時間：2022-02-23 07:50:56
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本文作者：張鵬飛工作單位：蘭州工業學院
食品安全存在的法律問題
(一)食品安全立法系統性不強，存在法律沖突我國食品安全立法取得了一些成績，但是還有一些問題，比如法律系統性不夠等問題，規范我國食品安全的法律有《食品安全法》，有部門規章、地方性法律文件，還有部門的紅頭文件，這些法律規范不但法律效力層次不同，而且存在著沖突現象，這種法律規范之間的沖突表現為法律與法規之間的沖突，還表現為法規與法規的沖突，不同部門的法規之間的沖突，還有地方性法律法規存在著沖突。(二)食品安全監管法律比較籠統，操作性不強由于我國食品安全監管部門很多，權力分散各部門在食品監管中都有權制定部門規章，這樣就出現標準不統一、法律規范打架的情形，比如我國食品安全監管劃分是生產階段由國家質檢部門監督，流通環節由工商部門監管、餐飲服務由國家食品藥品監督管理部門監管，但是對出現交叉部門各監管部門都有權監管，這樣不但出現監管法律法規沖突的情況，還會出現監管權的沖突。(三)食品安全標準以及食品安全檢測技術與國外發達國家存在較大差距。我國食品安全標準較發達國家標準相對較低，而且我國食品安全標準過于陳舊，許多標準十幾年不變，已經不能適應變換了食品市場需要，上個世紀八十年代，英、法、德采用國際標準的食品就占食品總量的80%，日本食品標準有90%以上采用國際標準，而我國目前國際標準只有40%左右，等同采用或等效采用了國際標準。(四)監管責任虛位1.法律法規處罰力度不夠發達國家對食品安全違法企業處罰力度很大，一般都是給予違法所得十倍的罰款，我國對食品違法企業的罰款額度相對較低，這樣以來食品生產企業違法成本很低，敢于違法，而違法所帶來的利潤卻很高，加之我國食品監管不嚴的現象，食品市場違法屢屢發生就見怪不怪了。2.監管者責任規定不到位我國食品安全監管是多頭分段監管模式，這種管理模式經常會出現這樣的現象，當出現利益時幾個部門爭搶監管權，沒有利益可圖時相互推諉監管權，這樣就出現監管真空狀態，發生食品違法事件侵害消費者的身體健康，而且多部門分段監管，有時候就出現灰色區域沒人監管，如三鹿毒奶粉事件，奶源在進入三鹿之前就被奶農注入三聚氰胺，而在這之前由農業部門監管，進入企業生產之后就由質檢部門監管，這樣就出現監管的灰色地帶失去監管。
完善食品安全具體法律制度
(一)建立科學的食品安全法律體系食品安全法制建設應該包括食品安全立法建設、司法建設、執法建設，法律的結構決定法律的功能，要發揮好食品安全法律功效，就必須有一個好的食品安全法律結構，科學合理的食品安全法律架構對保障食品安全起到至關重要的作用:首先，食品安全立法應該分層次地解決好基本法與部門規章還有地方性法律的統一和效率的關系;其次，解決好法律的結構關系，因此，構建法律體系首先需要的是賦予一種科學合理的結構。應以《食品安全法》為中心，以食品標準方面的法律、產品質量方面的法律、消費者權益法等為支撐，以國務院實施條例為軸心，會同各個部門規章、地方法規、國家食品標準、地方食品標準和行業標準為細化規則的食品安全法律體系的食品安全法律體系。［1］(二)規范食品安全標準，與發達國家食品安全標準接軌要不斷規范食品安全標準，做好食品安全科研工作，保證食品標準依據科學，確保從農田餐桌食品安全，做好食品安全法律制度的完善工作，使對食品進行監督與管理時有法可依，有章可循;應將標準化的工作集中到國家標準化工作委員會，制定食品質量標準時，使之涵蓋衛生標準，從而使衛生許可和生產許可合二為一，并將此職能統一到國家質檢總局，避免職能交叉，提高行政效率，減輕企業負擔，增強責任意識。［2］食品質量認證部門把原來的無公害認證、綠色食品認證、有機食品認證統一起來，從執行標準、安全級別等方面統一起來，與國際農產品標準接軌，有利于保證我國農產品出口不受非技術壁壘的限制。目前來看，這些認證在程序上和最終目的上都有許多共同點，所以這些食品的認證工作具有統一在一個部門的可能性和可行性［3］。(三)構建執行合一食品監管執法機構我國食品監管的機構混亂，業務重疊，這樣不利于食品安全監管。為了保障食品安全，應該統一監管，建立一個食品安全執法常設機構，人員從相關部門抽調部分力量，由國家食品藥品監督局統一領導，通過長期規范的管理遏制食品安全問題惡化的勢頭，促進食品安全［4］。在各地建立這樣類似的機構，業務上實行垂直領導，給予執法權，提供各種技術保障，做好對違法食品的檢查工作。(四)提高處理消費糾紛的效率，增加企業的違法成本在處理食品安全糾紛上應該注意效率的提高，讓消費者敢于維權。也能維權，首先，我們應該在制度設計上保證訴訟效率，在人民法院設立小額訴訟法庭，設立簡易訴訟程序，保障快捷方便地解決這類糾紛;其次，增加訴訟主體，設立公益訴訟制度，確保有公益心的人參與訴訟。(五)食品監管還要發揮好媒體監督作用要保障食品安全，還要充分發揮各種監督，利用憲法賦予公民和新聞媒體的監督權，緊緊依靠人民群眾，監督食品市場上的不法行為，讓食品違法曝露在陽關下，讓偽劣食品沒有市場，通過新聞監督，可以反映廣大群眾的呼聲，發現我們工作中的不足，糾正我們工作中的問題，促進我們把工作做得更好［5］。總之，食品安全法律體系的健全與完善是一個系統工程，做好這項工作有利于我們與國際社會在食品安全監管方面的合作與貿易，也會促進我國食品安全工作，提高人們的生活質量，促進社會和諧。
作者：張旗 單位：遼寧工程技術大學
大學生沒有將學習到的法律理論知識運用到實踐中的機會，了解到的法律知識非常有限，很難將其運用到實踐中，無法樹立基本的法律意識，法制觀念淡薄。師資力量薄弱，缺少心理健康教育輔助大多數高校的法律基礎課程教師是由德育教育人員，甚至高校行政人員擔任或兼任的。他們大部分并未受過系統化的專業理論訓練，也沒有解決法律問題的實踐，這些都直接導致了法律基礎課程的教學效果不能達到教學要求。大學生正處于人生觀、價值觀的確立時期，思想尚未完全成熟和自主。普及法律基礎課程，雖然能使大學生短時間內具備一定的法律基礎知識，但這種淺層次的法律知識的灌輸并沒有真正內化為大學生的法律意識，法的精神和價值并沒有被學生完全理解，其思想意識中缺少公平、正義等基本法律理念，更談不上對法律的信仰。當這些問題與社會化的協調發展發生矛盾沖突后，如果不能得到很好的調和排解，就會影響大學生的心理健康。所以法制教育尚需要心理健康教育的輔助，才能達到良好的效果，但目前很少有高校開展專門的心理健康輔導。近年來，大學生因心理問題導致的違法犯罪行為不斷增多，惡性極端事件不時見諸報端，引發了社會對高校法制教育的思考和質疑，沒有完善的心理健康教育應該是原因之一。
大學教育的目的不只是知識的傳承，而是對于大學生求知、做人、做事等綜合素質和人文精神的培養，因此在專業教育的同時，必須重視加強法制教育，實現精神道德和科學知識的均衡發展。加強實踐性教學環節對于大學生法律素養和法律意識的培養，應該注重理論和實踐相結合。法律基礎課程包含法律知識和法律知識的運用兩部分。根據法律基礎課實踐性強這一特點，必須加強并且重點突出法律基礎課程的實踐性教學，采用啟發式、討論式、案例教學法，突出學生在該課程中的主體地位，還可以通過模擬法庭式教學，開展法制講座、法律咨詢等社會活動，培養學生的法律意識，養成追求真理和善良的品格。加強校園文化建設大學生學習和生活的主要場所是大學校園，而經過長期沉淀的校園精神和校園文化氛圍具有潛在的滲透性和濃厚的感染性，直接影響著大學生的身心健康。應在校園文化建設中弘揚民主和法治精神，建立完善的校園管理制度，使大學生在校園內的學習生活有章可循，有法可依，有錯必究。應充分發揮學生的主體地位，保證學生在校園建設和問題處理時的發言權和參與決策權。同時，應加強校風和學風建設，可以與司法部門配合，請法官、檢察官或律師等法律專業人士針對大學生的特點開展專門的法制講座或專題討論，營造出濃厚的校園法律文化氛圍。加強法律課教師的培養法制教育是一項對政治性、理論性、知識性、實踐性要求很高的綜合性教育，具有一定理論水平和實踐經驗的法律基礎課程教師隊伍水平的提高，是開展法制教育的關鍵。法律基礎課程教師不僅要具備比較系統的法律學科知識和較高的法律素養，還要深諳學校教育規律和青年學生的成長規律。高校可根據實際情況，通過專、兼、聘等多種形式，建立適合本校教學發展實情的教師隊伍，以保證法制教育師資隊伍的教學水準。
開展心理咨詢和輔導當今國際國內社會形勢復雜多變，人們受到多元化的世界觀、人生觀、價值觀念和思想倫理觀念的沖擊。由于大學生活而導致的學習環境、學習方式、人際交往、自我評價等方面的變化，在一定程度上影響著大學生的心理健康，這又更直接影響了大學生學習知識和適應社會的能力。法制教育作為人文教育的一方面，與心理健康輔導相結合，會得到事半功倍的效果。如果高校能廣泛開展心理咨詢和輔導，在大學生出現不良情緒時，可以通過心理輔導的方式來疏導和排解，就能預防和避免大學生因心理問題等而導致的違法犯罪行為，從而有效鞏固大學生法制教育的成果。當然法律意識和法律素養的培養，不能單單靠幾堂法律基礎課程實現，專業教育與法制教育的有機結合，更有利于增加學生學法的實效性。高校學生法制教育任重而道遠，需要高校教育人員和全社會的普遍關注和共同努力。
目前的醫療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在與訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。
一、醫療事故技術鑒定概述
隨著我國改革開放的不斷深入,國家醫療體制進一步改革,社會福利性的醫療單位逐漸向營利性的經濟實體轉變,加上我國法制建設的不斷完善,公民的整體素質和法律意識的提高,人們的維權意識不斷增強,醫療糾紛不斷增多,且大幅度上升的趨勢。同時由于新聞媒體等社會輿論的誤導,醫患雙方的矛盾日益尖銳化、復雜化,并已成為當今社會的熱點、難點。原有的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）已經不適應當前糾紛處理的需要，在有的地方甚至已經成了一紙空文。為了妥善處理解決醫療糾紛,2002年月日國務院出臺了新的《醫療事故處理條例》（以下簡稱條例），依據條例衛生部了相應的配套規章。
（一）醫療事故技術鑒定的概念
衛生部制定的《醫療事故技術鑒定暫行辦法》對我國醫療事故技術鑒定制度作出了相應的規范，在實踐中得到了很好的應用。但是相應的法律法規并沒有對醫療事故鑒定的概念性質作出一個明確的界定。依照《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，我們可以這樣介定醫療事故技術鑒定的概念：醫療事故技術鑒定,是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論的過程。本文所稱醫療事故技術鑒定指醫學會組織專家組依法（《條例》）進行的鑒定。
（二）醫療事故技術鑒定的機構
《條例》明確了由醫學會負責醫療事故技術鑒定工作。《條例》第21條規定了醫療事故技術鑒定的機構為醫學會，設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作，省、自治區、直轄市負責組織再次醫療事故技術鑒定工作。實行市、省二級醫療事故技術鑒定制度。省級鑒定為最終鑒定。醫學會建立醫療事故技術鑒定的專家庫，參加鑒定的專家由醫患雙方從專家庫中隨機抽取。
（三）醫療事故技術鑒定的程序
醫療事故技術鑒定的提起可以有以下三種：第一種，醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同書面委托負責首次醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定，醫學會對單方面委托的鑒定申請不受理。第二種，縣級以上衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，書面移交負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。第三種，法院審理涉及醫療事故問題訴訟案件時，依職權或當事人申請移交委托負責首次鑒定的醫學會組織鑒定。
醫學會在進行醫療事故技術鑒定時，對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質,作出是否屬醫療事故及何類、何級、何等事故的科學鑒定結論。鑒定實行合議制度，過半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論，專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見予以注明。醫療事故技術鑒定書根據鑒定結論作出，其文稿由專家鑒定組組長簽發。
衛生行政部門對鑒定結論的人員資格、專業內別、鑒定程序進行審核，不符規定的重新鑒定，符合規定的及時送達雙方當事人。
任何一方對首次鑒定結論不服均可以進行再次鑒定。
二、醫療事故技術鑒定的性質
研究醫療事故技術鑒定，首先必須研究其鑒定行為的法律屬性。
（一）醫療事故技術鑒定是具體行政行為
根據行政法理論，行政行為是指行政主體在實施行政管理活動行使行政職權中所作出的具有法律意義的行為[1]。有一種意見認為,由醫療事故鑒定委員會作“醫療事故鑒定是一種行政行為,當事人對醫療鑒定結論不服,向法院的,法院應作為行政案件受理”[2]。這種觀點是由原《辦法》中規定醫療事故的技術鑒定工作由省(自治區、直轄市)、地區(自治州、市)、縣(市、市轄區)三級醫療事故鑒定委員會負責，醫療事故鑒定委員會和衛生行政部門之間具隸屬關系所得出的。目前醫學會是醫療事故技術鑒定的受理機構，是獨立的學術性、公益性、非營利性法人社團，不是行政主體，所以鑒定行為也就算不上具體行政行為。
（二）醫療事故技術鑒定是一種特殊的法律行為
1．醫學會從事醫療事故技術鑒定的合法性、合理性分析
《條例》規定醫學會具有從事醫療事故技術鑒定的權利和義務。2003年2月21日《最高人民法院關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號）“二、人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。”醫學會由于行政法規《條例》的授權加上最高院的司法解釋，使醫學會成為組織醫療事故技術鑒定的唯一合法組織。其合法性不容質疑。
鑒定的目的使為了更好地解決醫療事故民事糾紛，在醫患雙方對是否屬于醫療事故，醫方侵權責任程度，危害后果，因果關系等方面存在異議時，勢必尋求公正的第三方（中介性組織）對此加以評判，以更好地進行協商處理。進入訴訟程序后由于法官對醫學專業性問題難以評斷，也需要借助一個有力的公正的鑒定。中華醫學會章程第二條“中華醫學會（以下簡稱本會）是全國醫學科學技術工作者自愿組成的依法登記成立的學術性、公益性、非營利性法人社團，”醫學會在性質上屬于非營利性社會團體,具備法人資格,這與原《醫療事故處理辦法》中規定的醫療事故技術鑒定組織的性質不同。醫學會是一個獨立存在的醫學專業性社會團體法人,與任何機關和組織不存在管理上、經濟上、責任上的必然聯系和利害關系,這也體現了醫療事故技術鑒定的專業性、中介性。[5]
但是中華醫學會是一個具有行業利益色彩的社團性組織。新修改通過的《中華醫學會章程》增加了“本會依法維護醫學科學技術工作者的合法權益，為醫學科學技術工作者服務”等內容，這種行業保護傾向明顯的學會性組織，已不同于純粹的學術團體，具有維護自身利益的要求。在利益紛爭的一般場合，這種利益要求和傾向是合理的。但醫患糾紛中，這種行業性的利益要求應當受到合理的和公平的約束。不僅因為醫患糾紛的另一方是單獨的社會個體，而且因為這種社會地位的不對等，極易引發對患者合法權利的侵犯。
我們必須肯定醫療事故與否的判定只能由醫療領域的專家進行鑒定。對病人的疾病進行診療的時醫生，評判其診療過程是否造成人身損害，行為是否有過錯，行為過錯和后果是否有因果關系等一系列的專業技術問題只能由該領域的專家進行。由于醫學科學的復雜性，醫學科學的特點，對疾病的診治方式，醫療事故的發生往往涉及多個醫學專業，所以“醫療事故技術鑒定，由負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織專家鑒定組的方式進行”。
2．醫療事故技術鑒定、法醫鑒定、司法鑒定之比較
對醫療事故技術鑒定進行分析，我們先來分析醫療事故的構成要件，要構成醫療事故必須包含以下要件：違法的醫療行為、損害后果、醫療行為和損害后果之間有因果關系、醫療行為有過錯。因為醫療損害賠償糾紛，醫療事故技術鑒定最終解決的是民事賠償問題，最終解決途徑還是司法。目前我國醫療損害賠償糾紛的規則原則在審判中一般是按照過錯侵權行為來認定的。我們可以對照一下過錯侵權行為的構成要件。我國通說將其概括為：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系、行為人的過錯[6]。其構成要件基本上是相同的，只是醫療事故的損害后果要達到一定的程度，而過錯侵權則無相關規定。侵權行為的損害事實所包含的范圍比較廣泛，醫療事故包括在內。但是就侵害生命健康權而言，醫療事故的成立和侵權行為的成立基本上是一致的。法庭委托醫療事故技術鑒定其目的也就在于認定醫療行為是否有過錯，違法的醫療行為和損害后果之間有因果關系。至于是否構成醫療事故并無太多實質性的意義。換句話說，法院委托的醫療事故鑒定實質上是醫療行為過錯鑒定，醫療行為違法鑒定，因果關系鑒定。醫療事故技術鑒定其名稱容易造成一定的誤解，擬改為“醫事鑒定”為好。
根據人民衛生出版社2002年1月王保潔主編的《法醫學》（第三版），法醫學研究范圍可以作如下劃分：法醫病理學、法醫物證學、臨床法醫學、法醫毒理學、法醫毒物分析學、法醫精神病學。與醫療聯系比較密切的就是法醫病理學（對象：尸體鑒定死亡原因、死亡性質、死亡時間、損傷時間等），臨床法醫學（對象：活體，鑒定損傷性質、損傷程度、勞動能力、其他生理病理狀態與損傷的關系）。法醫鑒定暫時無法律規定其鑒定的范圍，但是從其研究的范圍就可以看出，在醫療損害糾紛中只能從事死因鑒定和傷殘等級等損害后果鑒定，無權鑒定醫療行為的違法性，無權鑒定醫療行為的過錯性。缺乏臨床經驗的法醫，在臨床領域并不是專家，無法對診療措施的選擇，手術指征的掌握等醫療行為作出客觀的合理的評價。醫療損害侵權賠償（侵害生命健康權）訴訟中，所應該進行鑒定應該是醫療事故技術鑒定。法醫鑒定只能鑒定其損害后果的存在，傷殘等級的存在。所以法醫關于醫療行為過錯違法，行為和后果的因果關系鑒定是無效的，法院應該不予采信，只能采信醫療事故技術鑒定結論。在這種情況下也就不存在“重復鑒定，多頭鑒定”的情況了。
《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第二條：“本規定所稱司法鑒定，是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。”這里很清楚地表明司法鑒定也就是法院指派委托的鑒定。無論是何單位鑒定均具有司法鑒定的性質。法院委托的醫療事故技術鑒定同樣也是司法鑒定。目前存在很多“司法鑒定所”其當事人委托的鑒定結論稱為“司法鑒定”。這是值得探討的。同樣雙方當事人委托的醫療事故技術鑒定其性質不是司法鑒定。但是一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。無論是雙方委托醫學會還是法院委托醫學會，送檢材料，當事人陳述等等鑒定的依據是唯一的共同的，得出的鑒定結論也是共同的。且其鑒定機構合法性不容質疑，法院對待任何醫療事故技術鑒定的態度應該是共同的，無論是司法鑒定還是當事人委托。最高院應該出臺相應的司法解釋對醫療事故技術鑒定加以肯定，將其納入到司法鑒定的軌道。
3．醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為
醫療事故技術鑒定的過程是依據法律法規，診療護理常規等等，對病案資料以及各種報告進行審查，判定行為性質，是眾多醫療專家的思想結晶形成的過程，是對事實的一種說明和解釋的過程。鑒定的過程是對事實的一種評判。鑒定嚴格按照法律規定組織實施，由于委托人的不同可以分為司法鑒定和非司法鑒定。由法院委托的情況下，該鑒定即為司法鑒定，該鑒定行為即是一種訴訟活動。鑒定就成了整個案件訴訟活動的一部分。醫患雙方共同委托的鑒定實際上是醫患雙方尋找的第三方對事實進行客觀的評價，類似于仲裁，但并非仲裁。其法律屬性難以介定。目前我們可以這樣認可：鑒于醫學會鑒定的中介性和非司法性，其合法的鑒定行為我們可以認定為特殊的民事法律行為。但是鑒定不能解決賠償問題，賠償問題可以通過行政處理，雙方調解，民事訴訟這三種途徑來解決。民事訴訟是最終的解決途徑，問題的根本還是要走向訴訟，進行鑒定的最終走向就是民事訴訟。醫療事故技術鑒定最終還是要跟訴訟相結合。鑒定解決的是事實判定問題，有助于進入訴訟程序。訴訟中大部分案件還是要借助于鑒定來進行審理。醫療事故技術鑒定無論何時提起，何人委托，我們都可以看作為訴訟輔助行為，一種訴訟活動。
（三）醫療事故技術鑒定的特點
醫療事故技術鑒定特點具有多重屬性，表現在以下幾個方面：
第一，醫療事故技術鑒定具有法律性。醫療事故技術鑒定具備法律依據——《條例》。鑒定結論具有相應的法律效力。鑒定必須遵守相應的規定。
第二，醫療事故技術鑒定具有專門性。鑒定人、涉及學科、鑒定機構等等均具有專門性。
第三，醫療事故技術鑒定具有主觀性。醫療事故技術鑒定主要的是專家組的主觀活動，根據事實，鑒定人提出自己的看法意見。
第四，醫療事故技術鑒定具有準司法性。醫療事故技術鑒定,是對事實的一種評判，是由對發生的醫療事件,通過調查研究,收取物證(包括尸檢結果),查閱書證（病歷等病案資料）,聽取證人證言,當事人、受害人或其家屬陳述,分析原因,依據法定標準,判定事件性質。
三、醫療事故技術鑒定結論
我們研究醫療事故技術鑒定，最主要的就是研究醫療事故技術鑒定結論，包括其性質、特點和訴訟中證據效力。
（一）醫療事故技術鑒定結論的性質
我們來看看各國對鑒定結論的規定。英美國家的訴訟理論將鑒定結論稱為“專家證言”、“意見證據”，認為“意見是指從這些事實中推理得出的結論”[3]。實際上并不是以鑒定結論的方式出現，而是以專家證人（expertwitness）的身份被通知出現在法庭上，鑒定人實際上也是證人,鑒定意見即為“專家證言”。大陸法系國家中，鑒定人是法官的幫手，他們在法庭上比一般證人享有某種特權，如有權查閱相關卷宗詢問當事人等。證人和鑒定人相區別，遵循古老的法諺“鑒定人是關于事實的法官”。
在原蘇聯，鑒定結論是作為一種獨立的證據形式。鑒定人和證人相區別，鑒定人不是證人，因為他不是向法院說明他自己看見或聽到的什么事實，也就是說，他不是證明事實，而是對事實作出分析，從科學材料或者自己專門角度來說明事實。原蘇聯將鑒定分為法院鑒定（法院指派委托的鑒定）和非法院鑒定（非法院指派委托的鑒定隸屬于某一管理機關）。
《中華人民共和國民事訴訟法》第63條規定了七種證據：“書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄”。這里鑒定結論指的法律明文規定的法定鑒定部門作出的或者是由人民法院所認可、委托的鑒定部門作出的鑒定。很顯然，醫療事故技術鑒定的鑒定結論也包含在內，在訴訟中也是作為證據來使用的。
醫療事故技術鑒定結論是鑒定人對發生的醫療事件,通過調查研究,運用其專門知識和技術對案件的某些方面進行鑒定所得出的合乎科學的結論。鑒定結論并不是案件形成時或形成后留下的客觀事實而是根據其原有的一系列證據作出的結論。它是不僅對客觀事實的反映同時還有對客觀事實的一種推斷。正是這種反映和推斷產生了對客觀事實的認定，也就形成了鑒定結論。鑒定的過程是解釋和評斷的過程，鑒定結論是依據客觀事實進行科學解釋、評斷所得出的推斷結果，不是對客觀事實的直接反映，同時也不是客觀事實。醫療事故技術鑒定結論不是一種獨立的原始證據，也不是直接證據，而是一種衍生證據。無論是訴訟前的得出的醫療事故技術鑒定結論還是訴訟中得出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中其本質都是證據。
二、醫療事故技術鑒定結論的特點
醫療事故技術鑒定結論是醫療事故技術鑒定的直接結果，鑒定結論的性質直接決定了其證據形式的特點：
第一，醫療事故技術鑒定結論具有主客觀雙重性。醫療事故技術鑒定結論是鑒定活動的結果，醫療事故技術鑒定的主觀性質必然帶來其結論的主觀性，但并不是否定鑒定對醫療行為的認定，否定鑒定結論的客觀性。醫療事故技術鑒定是依據相關法律法規對醫療行為作出一個客觀的評判，既具有客觀性，也具有主觀性。而且其主觀性更濃一些，因為鑒定主要就在于評判部分。
第二，真實和失真的雙重傾向性。鑒定的科學性，如專家合議等決定和保證了其鑒定結論具備更大的真實性，但是由于醫學是一門復雜的特殊的科學，人類對疾病的認識還沒有達到很高的水平，鑒定的主觀性決定了其必然存在失真的可能性。
第三，鑒定結論客觀真實性的嚴格條件性。《條例》和《醫療事故技術鑒定辦法》對鑒定作了一系列的嚴格規范，特別是程序性規范等，只有鑒定行為、程序、鑒定人等等均合法，鑒定按照嚴格的條件進行，才能保證鑒定結論的客觀真實性。如鑒定人的回避等等。
（三）醫療事故技術鑒定結論在民事訴訟中的證據效力
鑒定結論是衛生行政部門對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員進行行政處理的依據（《醫療事故技術鑒定辦法》41條），也是雙方當事人進行協商的依據，在這兩種行為中鑒定結論的作用本文不作探討。這里主要探討的是鑒定結論在民事訴訟中的相關問題。包括訴訟中移交醫學會進行鑒定作出的鑒定結論，還包括訴前已經作出的醫療事故技術鑒定結論，在訴訟中的證據效力問題。
筆者認為無論訴訟前或訴訟中的醫療事故技術鑒定結論具有同等的效力。訴訟前的醫療事故技術鑒定結論不能視為書證，也應該視為鑒定結論。一般情況下，涉及醫療事故技術鑒定的鑒定機構（醫學會）是唯一的，無論是訴前還是訴中，受委托的鑒定機構只能是醫學會。不同之處就在于是法院委托還是雙方當事人委托。但是無論是雙方委托還是法院委托，其鑒定結論應該是唯一的共同的。
前面已述及醫療事故技術鑒定結論是法定證據的一種。任何一種證據都必須依法定程序經司法人員審查或當事人提供經法庭質證后才可以作為判案的依據。醫療事故技術鑒定結論同樣如此。只有當其真實性、合法性、關聯性被充分證實后才能被法官采信。而且，醫療事故技術鑒定結論具有主觀性、失真傾向性、客觀真實性的嚴格條件性等特點，更要求我們做好鑒定結論的審查和質證。但是我國現行法缺乏對其采信應有的審查、質證等有效的程序性規定，應該盡快加以有效地規范。
1．法院對醫療事故技術鑒定結論的審查
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》[法釋{2001}33號]（下稱《證據規定》）71條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。”29條規定了法院對鑒定書的格式進行審查。可見，法院對法院委托的鑒定得出的醫療事故技術鑒定書的結論持絕對之肯定態度，法院無須對鑒定結論進行實質性的審查。雙方當事人委托的則未作規定。《證據規定》77條已經明文規定鑒定結論的證明力要大于一般書證。法院為公正公平地判案，必然要求正確對待鑒定結論，應該對鑒定結論進行程序性審查和實質性審查。鑒定結論既然作為證據，法院就應該有查明的義務來認定其證據能力。法官可以根據自己的經驗、法理和良知，對醫療事故鑒定人員、醫療事故鑒定組織、鑒定程序、鑒定依據、鑒定結論、鑒定書的格式等進行合法性審查。在上述幾點的合法性都得以確認之后，才可以于以采信。以確保鑒定結論的合法性、真實性、關聯性，正確認定案件。對于不合法的鑒定結論應當不于采信，要求醫學會另行組織專家組進行從新鑒定。新條例并未規定法院對鑒定的審查權、否定權，這是應然的。鑒于《條例》的行政法規的性質，無權對司法程序、法院職權作出規定。最高院在法[2003]20號通知中已經作出了一定的確認：“人民法院對司法鑒定的申請和司法鑒定結論的審查按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定處理。”按照法理，法院有權對相關證據進行審查的，對鑒定結論也應該積極進行審查，無論是訴訟前的還是訴訟中的鑒定結論應該一視同仁地進行審查。由于醫療事故技術鑒定的專業性，法院對審查有困難時可以考慮引進專家輔助人，作為對鑒定結論提出質疑、幫助法庭審查的專門人員，其費用可以由敗訴方承擔。否則，對醫療事故技術鑒定結論的審查最終還是流于形式。
2．雙方當事人對醫療事故技術鑒定結論的質證
《中華人民共和國民事訴訟法》66條“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。”《證據規定》47條“證據應當在法庭上出示由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據”根據直接言詞原則，雙方當事人應該對案件的證據進行質證，排除合理疑點，才能說明其證據效力，才能被法院采信。鑒定結論作為證據的一種同樣要由雙方進行質證。《證據規定》61條使欠缺醫學專門知識的當事人借助訴訟（專家）輔助人對鑒定結論提出有抗辯力的質疑，有助于法庭的對抗，有助于法官理性判斷鑒定結論，確保公正公平與正義。《證據規定》59條“鑒定人應當接受當事人質詢。”這必然要求鑒定人必須出庭接受當事人的質詢，回答對方問題，解釋說明鑒定問題，解釋說明鑒定過程，特別是鑒定結論中的疑點，論證其結論的科學依據。但是目前鑒定人出庭率底、庭審質證流于形式。江蘇省高級人民法院調查的100例案件中，只有一件案件在審理過程中，法醫出庭就鑒定結論回答當事人的提問。由于法官缺乏專門知識，受害人缺乏專門知識，而鑒定人又不出庭對鑒定結論進行論證，造成的直接后果是鑒定結論的庭審質證流于形式。[4]
鑒定人出庭是質證的必然要求。這也就涉及到鑒定人作為訴訟參與人的在訴訟中的法律地位權利義務問題，目前我國法律未作出明確規定。醫療事故技術鑒定的鑒定人是醫學會臨時召集的專家鑒定組，鑒定結論采用的是少數服從多數的合議制。專家鑒定組成員均應該是鑒定人。他們均參加了鑒定活動，提出了自己的見解。但是鑒定結論是這“臨時集體”的共同結論，鑒定人中可能有人持有不同意見。這種情況下，鑒定人參加庭審，出庭參與質證就成了一個問題。如果規定所有鑒定人都有出庭的義務，那么強加給持不同意見的鑒定人一個難以做到的任務，這是講不通的。醫療事故技術鑒定的鑒定人的出庭問題是醫療事故技術鑒定制度與現代訴訟制度接軌中面臨的一個重要問題。
目前，我們可以這樣規定，作出簽發鑒定書的專家鑒定組組長即可看作是主鑒定人。鑒定作出之后由主鑒定人承擔下列義務：按時出庭；在法庭上依法陳述鑒定報告；接受雙方當時人的質詢。特殊情況下，經過法庭許可也可以不出庭參加質證，但是必須接受“書面質證”。法官或當事人對鑒定書書面提出疑點，書面文件交給組織鑒定的醫學會，由原專家鑒定組給予書面答復。答復意見由鑒定組組長簽字，加蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用章。
經法院審核和庭審質證，該鑒定結論無足夠合理疑點，當事人或者法官無足夠證據據以反駁，鑒定結論的證據效力即被法院認可，應當作為判案的依據。法院或當事人對鑒定結論持有異議，應當陳述其理由，鑒定結論法院采信與否都應當在判決書中說明理由。
四、醫療事故技術鑒定的監督機制
醫療事故技術鑒定對是醫療行為事實的判定，直接影響到雙方協商和訴訟結果。其活動過程必須依法受到監督。目前已經存在相關的監督，比如：程序合法性監督，由衛生行政部門審查其鑒定程序。目前的監督機制不夠完善，我們應該加快完善監督機制，以保證鑒定的客觀公正。前面已提及法院加強審查，庭審專家質證。在這里主要分析責任承擔問題，應該盡快建立錯鑒追究制度。
（一）錯鑒責任追究制度
錯鑒責任追究制度，是指對于鑒定人主觀上故意或過失作出錯誤的或虛假的醫療事故鑒定，造成被鑒定人經濟損失或其他嚴重損害后果的，依法追究鑒定人行政、民事和其他法律責任的制度。
目前的醫療事故技術鑒定制度很大程度上借鑒了審判制度，如合議制，二次鑒定制。二次鑒定賦予了當事人再次鑒定的權利以防止錯鑒的發生，防止錯鑒給當事人帶來不必要的損失。
目前的現狀是二次鑒定制度，對于錯鑒不承擔任何責任。建立錯鑒追究制度可以讓鑒定組更加客觀公正地進行醫療事故技術鑒定。但是我們也要看到，目前的鑒定已經賦予了專家們過多的負擔，再加上錯鑒追究制度是否會讓眾多的專家們如履薄冰，加重鑒定專家的心靈負擔呢？我們就要掌握一個度的問提。
我們可以考慮設立這樣一個錯案追究制度：首次鑒定，已經賦予當事人再次鑒定的救濟途徑，鑒定人不承擔錯鑒責任。由中華醫學會設立全國性的專家鑒定組每月定期從各地省級鑒定的鑒定中抽查，對整個鑒定進行檢查，是否存在錯鑒情況。存在錯鑒的原則上不于糾正，除非應法院要求從新鑒定，但是追究主鑒定人（專家組長）和醫學會的責任。可以考慮給專家組長小數額的罰款、和小范圍內通報。給當事人造成嚴重損失的由醫學會承擔責任。但是對于錯鑒法院已經結案的不予糾正，以維護鑒定，以及法律的公正。
（二）關于醫療事故技術鑒定結論的可訴性
筆者認為，目前的醫療事故技術鑒定結論不存在，也不應該存在可訴性。醫療事故技術鑒定是一種訴訟輔助行為。醫學會出具的相當與咨詢結論，法院是否采納，是審判范圍的事，醫療事故技術鑒定的鑒定結論不存在可訴性。
五、結束語
目前的醫療事故技術鑒定由《條例》的頒布進行了重大的改革，這使鑒定的組織機構、人員資格選擇、鑒定程序公開透明，體現了民主作風，對于保障鑒定結論的公正，具有積極的意義。可以說在目前的情況下對于醫療事故技術鑒定能夠規定到這種程度是難能可貴的。但是目前的鑒定制度仍然存在一定的缺陷，特別是在于訴訟制度的接軌的過程中存在一些問題。我們應該明確：醫學會是從事醫療鑒定（包括醫療事故技術鑒定，醫療行為過錯鑒定，行為過錯和損害后果的因果關系鑒定）的唯一合法組織，鑒定結論是一種證據，法院和當事人應當加以審查和質證，鑒定人應該出庭接受質證，同時應該完善相應的監督機制。最高院應該盡快出臺相關的司法解釋，使醫療事故技術鑒定制度和訴訟制度良好地接軌，確保鑒定的公正和權威，以更好地解決醫療損害賠償糾紛。
【注釋】
[1]羅豪才.行政法學[M].北京大學出版社(P73)
[2]龔賽紅.醫療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社,2001(P410)
[3]沈達明.英美證據法[M].中信出版社（P93）
[4]江蘇省高級人民法院民一庭.關于醫療損害賠償糾紛的調查報告.人民司法[J].
關鍵詞：親屬權；身份權；絕對權；相對權
在民主和法治思想日益深入民心的當今社會，以人為本的思想成為社會發展的重要保障。人權越來越受到重視，以至于在2004年修改憲法時候將“國家尊重和保障人權”寫進憲法。在法學界人格權法的研究也備受青睞，有些學者指出在將來制定的民法典中要把人格權法獨立成編。但是作為人身權另一重要內容的身份權制度的研究相對冷清。身份權的性質大部分學者認為屬于絕對權，筆者認為這于身份權的研究欠缺，特別是身份權具體內容的研
究欠缺不無關系。
一、親屬權屬于身份權中一種
在民法學理上人身關系被劃分為人格關系和身份關系，但《民法通則》第五章第四節規定的人身權制度并沒有明確指出身份權這一概念。目前對于身份權的界定學者們主要有三種學說。第一種觀點認為，身份權亦稱親屬權,為由身份關系所生之權利,廣義的包括親屬法上及繼承法上之權利。第二種觀點認為，身份權是自然人基于其身份而享有的權利,依其客體,可劃分為配偶權、親權、親屬權和監護權。依此觀點,法人沒有身份權。第三種觀點認為，法律上所謂身份權,是以特定身份關系上的自然人為客體的權利,其內容為作為客體的自然人人身的支配。筆者認為三種觀點各有不足。第一種觀點將身份權等同于親屬權，并認為繼承權屬于身份權是不恰當的。身份權除包括親屬法上的身份權外，還包括親屬法外的身份權，比如榮譽權。從前稱親屬權為身份權，但是現在已再沒有從前法律中的各種“身份”(如貴族、商人、家長等)。而父母子女間、配偶間、其他親屬間的關系也與以前的身份關系大不相同。繼承權跟身份有關,然而,繼承權由期待權轉化為既得權并非由身份所決定,而是由被繼承人的意思或法律擬制的意思所決定,所以,繼承權不應歸入身份權。基于此,《法國民法典》將繼承規定于取得財產的方法一編中,《德國民法典》則將繼承單獨成編,以與親屬相分離。第二種觀點將親屬權與身份權相等同，并且將法人的身份權排除在外。法人也可以基于身份利益享有身份權，比如榮譽權、專利權。第三種觀點將自然人視為身份權客體，忽視了現代社會身份權主體的平等性。筆者認為，身份權是親屬權的上位概念，身份權包括親屬法上的身份權（即配偶權、親權、親屬權、監護權）和親屬法外的榮譽權、著作權、商標權、專利權。
正如楊立新教授所言“親屬權的性質就是身份權，是除去配偶關系和親子關系以外的其他近親屬之間的身份權。”身份權是民事主體基于某種特定的身份享有的民事權利。它不是每個民事主體都享有的權利，只有當民事主體從事某種行為或因婚姻、家庭關系而取得某種身份時才能享有。親屬權是除去配偶關系和親子關系以外的其他近親屬之間的身份權。
親屬權以不具財產性(經濟性質)，具有人格色彩的為多，如父母對未成年子女的命名權、教育權、懲戒權等。但具有經濟性質、涉及財產的也不少，如配偶間的扶養請求權。親屬權主要具有如下特點有：
(1)親屬權僅在具有一定親屬關系的人之間存在，在親屬關系發生時發生，在親屬關系消滅時消滅。在親屬關系永不消滅時，則依法律規定而消滅(如父母對未成年子女的監護權在子女成年時消滅)。
(2)親屬權也具有專屬性，在歸屬上和行使上都具專屬性，不得轉讓，不得處分，不得由他人代行，一般也不得拋棄。
(3)親屬權具有義務性。親屬權里被保護的利益不是權利人單方面的利益，不是只為權利人個人而存在的，而是為包括權利人自己在內的一定的親屬團體而存在的，因而權利人為了團體的利益有行使權利的義務，不得任意不行使甚至拋棄。
二、親屬權的性質主要觀點
親屬權是身份權中的一項人身權利。許多學者都把人身權視為一種絕對權，當然親屬權也屬于絕對權。作為司法部指定的國家司法考試輔導用書也將親屬權視為絕對權。而日本學者富井政章教授則認為“身份權屬于相對權”。
筆者對以上兩種觀點均不贊同。對于將親屬權完全視為絕對權的觀點是不恰當的。比如親屬權中的扶養權，當一方沒有生活能力時候，有權請求負有撫養、扶養或者贍養的義務另一方履行義務，如果對方沒有履行甚至可以訴請法院要求其履行。比如《婚姻法》第28條、29條的規定。有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女有撫養的義務。對于這種撫養權，一方可以請求另一方履行，具有相對性，因此應該屬于相對權。將親屬權完全視為相對權的觀點也不正確。比如親屬權中的祭奠權是一種絕對權，祭奠權人以外的一切人都負有不得侵犯的義務。祭奠權就是近親屬一方逝世他方有權進行祭奠的權利。
因此，筆者認為，不能籠統認為親屬權屬于絕對權還是相對權。應該具體分析親屬權的具體內容，來闡明親屬權的屬性。
三、親屬權性質定位的法律價值
認識到親屬權中的絕對性和相對性有利于保護權利人的利益。親屬權的外部關系是一個絕對的關系，內部關系是一個相對性的關系。親屬權既有對世性，也有對人性。
親屬權的外部關系是一個絕對的關系。絕對權說的是該親屬關系的絕對權地位，排除其他的人的這種身份地位關系，權利人與其他人之間具有權利義務關系，其他的任何人都對權利人負有不可侵犯的義務。親屬權作為對世性的權利，權利人是特定的相對應的親屬，權利人享有的權利，是表明特定親屬之間的特定身份地位，并通過這種親屬的身份地位使權利主體對特定親屬之間的身份利益的絕對占有和支配。親屬權作為對世性的權利，義務人是特定親屬之外的其他任何人，負擔的義務是對特定親屬身份地位的尊重，并對特定親屬之間的身份利益的不得侵犯。這種對世性的權利具有公開性的特點，并且是法定的公開性。通過戶籍管理或者一起居住生活達到了公開目的，它對權利人之外的一切人確立了一種不得侵害他人權利的行為規則。正如蘇永欽教授所言，“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結果有遇見可能者要求其防免，而對于未防免者課以責任，才有意義。”正是由于這種原因，絕對權應當受到侵權法的保護。認清親屬權的絕對性，有利于加強對親屬權的保護。《婚姻法》第46條規定了離婚過錯損害賠償，過分注重了親屬權的相對性，忽視了親屬權的絕對性。致使與一方配偶重婚或者同居的“第三者”得不到法律有效制裁。
親屬權的內部關系具有相對性，即該親屬關系的相對人的相互關系，相互享有權利義務。這種對人性，不是指支配他人人身，而是涉及身份利益。英國學者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代屬于“家族”所有的權力和特權，在某種程度上，至今仍舊帶有這種色彩。在一定意義上，到此處為止，所有進步社會的運動，是一個“從身份到契約”的運動。比如《婚姻法》第28條規定的祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女相互的扶養關系。在親屬權對內關系中，權利義務是平等的，權利人與權利人之間既是權利人，又是義務人，雙方互為權利人和義務人。平等的權利義務關系，構成親屬權對內關系的一個基本特點。任何一方親屬都不能對另一方取得身份地位上的優勢，不得凌駕于另一方。絕對權對于相對權而言具有被動性，在絕對權中權利人之外的一切人負有不得侵害的義務，而沒有主動作為或者不作為的權利。在相對權關系中，義務人有應根據權利人的要求作為或者不作為的義務。“即使是相對權，任何第三人也都不得侵害。”隨著債權不可侵性理論的發展，相對權也納入侵權行為法的保護。
四、結語
籠統地認為親屬權屬于絕對權還是相對權是不恰當的。親屬權既有決定性又有相對性。親屬權的外部關系是一個絕對的關系，內部關系是一個相對性的關系。這兩重屬性對于權利人的保護各有特色。因此，對于親屬權的屬性認識要打破大部分學者堅持的決定性說和少部分學者認為的相對性說，而應立足于親屬權的具體內容具體分析。親屬權具有雙重屬性，即絕對性和相對性。用親屬權雙重屬性的理念指引法律修改或制定，將更好地保護親屬權人的利益。
參考文獻:
[1]王利明:《人格權制度獨立成編的必要性》，載中國民商法律網.
[2]參見史浩明：《論身份權》，載《蘇州大學學報》，2001年第4期；張獻民、梁新平：《身份權研究》，載《南華大學學報》，2004年第2期.
[3]:《中國民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第39頁；王全弟：《民法總則》，復旦大學出版社1998年版，第67頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第228頁.
[4]史尚寬:《親屬法論》，榮泰印書館1980年版，第30頁.
[5]張俊浩:《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第149頁.
[6]梁慧星:《民法總則》法律出版社1996年版，第95頁.
[7]史浩明:《論身份權》，載《蘇州大學學報》，2001年第4期.
[8]楊立新:《新類型侵權行為系列之九?侵害親屬權的侵權行為》，載楊立新民商法網.
[9]比如王澤鑒王全弟王利明等:參見：《中國民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第42頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第39頁；王全弟：《民法總則》，復旦大學出版社1998年版，第67頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第228頁.
[10]國家司法考試中心編：《國家司法考試輔導用書》，法律出版社2005年版，第6頁.
[11][日]富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，中國政法大學出版社2003年版，第84頁.
[12]參見楊立新：《新類型侵權行為系列之九?侵害親屬權的侵權行為》，載楊立新民商法網.
[13]蘇永欽:《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第304頁.
[14]王利明:《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第229頁.
[15]《婚姻法》第28條規定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有扶養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經死亡或子女無贍養能力的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。”.
[16]在相對權關系中，權利人有要求相對人作為或者不作為的權利。權利人對于相對人的這種要求可以視為對相對人的一種授權.
圍繞上述問題，本文對現行的證券法規中的數量要求（主要是數字比率）進行了探索，發現在現行的證券法規中除有關關聯交易的規范不同的規章之間有一些差異外，法規涉及到的數字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內在的一致性，體現了在社會意識中人們對比率的基本觀念以及對中國證券市場的一般認識。
一、研究方法
1、對數字比率的分類
百分數：假設監管對象的要素為一個100%的集合，控制的目標或者參數是達到某個數量的點，最常見的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進行分割，上面的百分比可以分為互補的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個獨立的邏輯含義。
分數：用分數表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉化成百分數，相當于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對的數值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。
通過這樣的分類，法規中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡化使分析方便易于得出一般的規律性結論。
2、分析和比較
在對數字比率分類的基礎上，本文根據現行證券法規對有關數字比率作了以下歸納和比較：（1）現行法規中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個比率之間的控制意義的差別；（2）現行法規中相同的數字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經濟變量在不同的法規中控制比率的差別。
3、分析對象
包括《公司法》、《證券法》、《股票發行與交易管理條例》《企業會計制度》以及中國證監會、證券交易所等部門規章包括《審核備忘錄》等在內涉及到現行證券發行制度的主要法規。
二、不同數字比率之間控制意義的差別
1、比率的控制意義
每個數字比率在不同法規中有大量的應用，但只有相鄰的兩個比率如5%和10%，其控制上的內涵才有可能產生混淆。本文經過分析歸納，列出其基本含義（見附表）。
2、比較分析
在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：
5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數，在5%以下一般認為微不足道的小數，5%的含義是值得關注，而10%一般的含義是相當重要，標志著該部分組分已經成為100%的集合中一個獨立的主體。
涉及股東權利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權，而持股10%以上的股東則具有臨時股東大會的召集權。在有關公開信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對外股權擔保等必須披露，體現了值得關注的基本思想。
涉及企業資產的變化一般以10%的凈資產為關注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過基金資產凈值的10%、上市公司出售資產超過總資產10%以上必須披露等等。
在收益變化中，也有幾處法規涉及到5%，如年報中期間數據變動幅度超過30%，或者占總資產5%，報告期利潤總額的10%應說明情況以及變動原因。這里因為是變化幅度，所以更加嚴了；發生大額銀行退票（占被退票人流動資金的5%以上）應予以披露（《公開發行股票公司信息披露細則》），可能退票隱藏巨大風險所以特別關注。
25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認為世界“80%的財富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒有達到質變的程度。因此在法規中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關注起潛在的風險，另一種應用是為控制集合的性質，某些參數需要嚴格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在實質上是相對應的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個團體中有可能成為控制力量。30%在100%團體中的作用可以用一句話來概括，就是“具有實質性的影響”。這里的實質性影響指這些參數的變化，可能導致體系功能、性質等重大的變化。
介于20%和30%之間的25%盡管在數字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補價的交易是否為非貨幣易時，收到補價的企業應當按照收到的補價轉換出資產的公允價值的比例等于或者低于25%確定。
30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實質性影響，50%則是控制的實現。某一集合參數超過50%以后，在數量上就控制了局面，涉及到系統的性質則將發生質變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來自經營管理層的董事不能超過董事會人數的50%，其目的顯然是避免形成現代企業委托管理中“內部人控制”問題。因此，在一般會議表決過半數通過就認為是決議生效，但重要的決議則需要出席會議三分之二表決權的股東通過，其目的是要保持大部分股東意見一致，以便公司經營管理穩定。
三、同類比率代表的控制意義的差別
1、三分之一和30%的差異
一般而言，三分之一主要針對人員而言，在數量上應該相當于33%，但在證券法規中30%很常用，33%幾乎沒有（所得稅），反映了政策制定者對于執行和使用中便于記憶、簡化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對資產負債率不超過70%的要求，相對于三分之二是放松了，但上市公司增發新股前次募集資金投資項目的完工進度不低于70%的要求則有所加強。
35%和65%在法規中非常少見。設立股份有限公司發行股票發起人認購部分不少于股本總額的35%，體現了確保達到33%（三分之一）的意思。另外，在國有資產折股中有一個65%的下限，大致體現了政策制定者在促進國有資產的盤活、重組和國有資產流失壓力之間的矛盾心態。
2、有關20%在法規中意義的細微差別
20%的基本意義是“非常重要”，有可能對體系的性質產生重大影響，因此在法規中有兩種不同的應用：
非判定性質的應用。在非判定性的應用中，法規要求公眾或者監管者（股東）關注某些重要的事項如持股超過20%的股東，投資占20%的股權，但并沒有強制性規定不能超過這一界限，其意思為可能對公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因為超過20%可能對公司經營造成重大影響，因此要求上市公司對某些經營的情況進行公開披露，如投資者持有公司可轉換債券達到20%、發行人持股超過20%，等。
限定性質的應用。在限定性的規定中，低于20%或者高于80%一般把相關的資產、人員等組分限定在一定范圍內。如非專利技術在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風險限定在一定范圍之內。20%以上、80%以下則是強調其重要性，如要約收購中保證金，保證收購方的收購誠意。
四、同樣的經濟系統參量在不同法規中的控制尺度
在不同的證券法規中，一般很少有對同一參數作出不同規定的情況，但有關關聯交易出現了一種例外。
關鍵詞雜交水稻；種子；發芽率；成苗率
推廣應用雜交水稻，特別是近年來我區大面積推廣的超級雜交稻，使單位面積產量得到提高并減少用種量；但由于種子價格的上升，廣大農戶對雜交水稻種子的質量提出了更高要求。筆者結合多年實踐，現就種子生產在加工、貯藏、使用等環節中如何提高種子發芽率，充分發揮良種的增產潛力進行如下分析。
1種子生產的栽培管理
在種子生產的栽培管理上，要合理密植，科學施肥、灌溉，注意控制氮肥，達到田間群體適中、通風透光，要防止貪青、倒伏，注意防治生育后期病蟲害，適時收獲，生產出粒大飽滿、無病蟲害的高質量、高活力種子。
2種子的干燥加工
在種子加工、干燥過程中，要保持種子完整性，防止因機械、操作、溫度等原因造成種子破裂，種胚破碎、分離，以保持種子活力。
3種子的安全貯藏
（1）入庫前要做好清倉消毒工作，將倉內的殘留種子、雜質以及倉外的垃圾、水溝等全部清理干凈，做到倉內外整潔，并對空倉及倉貯用具、包裝物、器材等進行消毒，把倉庫害蟲消滅干凈。
（2）入庫的種子必須嚴格按照種子質量標準進行檢驗。入庫的種子要嚴格按照不同作物、不同品種、不同等級、不同季節分開堆放，并寫好標簽和卡片，防止混雜。
（3）在種子貯藏期間，要保持種倉低溫、干燥，對種子溫度、水分、病蟲害、發芽率等進行定期、定點檢查、檢驗，根據檢查、檢驗結果進行分析，提出處理意見，發現問題及時采取措施，如通風、密閉、扒坑、移倉、晾曬等，使種子溫濕度達到規定要求，防止種子發熱、霉變，保持種子最高的活力水平。同時，做好種倉的病、蟲、鼠害防治工作，防止對種子的直接危害和間接危害。
（4）通風方式：一般采用自然通風，即打開門窗使空氣對流。當倉外絕對濕度大于倉內時不能通風，否則可以通風。
4種子的正確使用
4.1適當曬種
雜交稻種子一般是上年生產次年使用，由于經過一段時間的儲藏，種子一般處在休眠及營養物質的降解過程中，如果未經曬種就直接浸種催芽，種子的出苗率及整齊度都低于種子實際生活力。通過曬種可激活種子內部酶的活動，提高種子活力，浸種后，種子發芽快，出苗整齊度高。正確的曬種方法是：播種前2~3d將種子攤在谷席上曬3~4h，經常翻動，使種子曬勻曬透。夏季切忌將種子曬在水泥地或農膜上，以免種胚燙傷，影響發芽率。
4.2合理浸種
4.2.1活水浸種。有條件的地方可將種子裝在干凈的編織袋或尼龍袋內放在山泉或小溪里浸種；無活水浸種條件的，應做到勤換水、勤沖洗，防止種子發酸、發臭。
4.2.2藥劑浸種。種子用清水浸6~8h后，洗凈瀝干，再用強氯精500倍藥液浸種6~8h，進行殺菌消毒，可有效防治惡苗病和稻瘟病，撈出洗凈藥液后，再用清水浸種6~8h。個別開穎度較大的組合如D297、優63、T優7889等，浸種時間宜短些，一般浸種12~18h后不經催芽直接播種、濕潤育秧為佳。
4.2.3間歇浸種。將種子浸水3~4h，撈起晾種4~5h（早雜種子置于溫暖處，晚雜種子置于陰涼處），如此反復，直至種子吸足水分。
4.3科學催芽
催芽過程應掌握適宜的溫度、適當的水分和適時換氣。水稻種子發芽最適宜溫度是30~35℃，超過45℃時就會引起“燒芽”。因此，催芽過程應做到高溫破胸，適溫催芽，適時淋水，定時換氣。種子剛催芽時把溫度控制在35℃，以利種子破胸，80%以上種子破胸后即可播種。催芽時根據種子缺水的程度適當淋水（早雜種子淋溫水、晚雜種子淋冷水），補充種子在發芽過程中所需的水分；同時可去除種子分泌物，防止種子發酸、發臭。密閉的容器每天要開口換氣5~10min，以補充氧氣，防止種子因缺氧悶死，提高種子發芽率。
作者：李曉楠 徐嘉奇 單位：吉林省建設銀行 吉林財經大學
國外農村金融法律制度對我國的啟示
⒈為了輔助農村發展，加快農村金融事業建設，日本借鑒美國的一些經驗，建立了完善而明確的農村金融體制。政府為了更加完善農村合作金融機構的經營范圍，以及規范監管事項和相應權限問題，頒布了《農業協同組合法》。同時也通過法律的形式確定了農協的特殊地位，規定重建后的日本農協應以“促進發展農民的合作組織，提高農業生產力與農民的社會地位，實現國民經濟的發展”為宗旨。此法令的實施，加快了日本農村金融市場的發展速度，日本的“農業協同組織”如雨后春筍般的建立起來，而依附于“農業協同組織”的合作金融機構也大量的成立。這些合作金融機構對幫助日本農村發展，消除農村的貧困現象起到了極大的作用。而農村金融市場的興起也帶動著日本金融市場的發展乃至于全日本的經濟。日本農村合作金融法律制度的特點及借鑒意義：一是日本農村合作金融立法精細。日本對不同類型的合作金融立法分門別類，在立法的技術上雖然簡單一些，但是輔以了較完善的配套制度。針對我國目前的合作金融立法狀況，制定一部統一的合作金融法還比較困難，但國家可以就不同類型的合作金融先制定單行法，如針對我國廣泛存在的信用合作社制定一部《信用合作社法》，在填補合作金融立法空白的同時，也為促進合作金融立法工作做出基墊。二是日本農村合作金融制度非常注重與民法、商法的協調，專門指出了涉及到民法、商法的適用問題，并多次提到民法、商法適用于合作金融時應作的調整，這就有利于法律體系的協調和完整，避免在實踐中出現法律適用的沖突和界限模糊，對我國的農村合作金融立法有著重要的借鑒意義。三是在概念上區別“合作社”與“合作社企業”的做法。日本的合作金融組織在登記時就將其分為兩類不同的法人實體，在具體的操作上也更為容易、便捷。由于我國目前并沒有合作社作為特殊的組織機構登記注冊的規定，也沒有說明合作社如何參照適用其他民事主體的登記注冊的規則，所以要完善農村合作金融制度是首要的。四是日本在合作金融立法中有專章規定政府監管，尤其對稅收優惠政策等作出了細致的描述，在制度上保證了政府對合作金融的扶持。根據我國合作金融的發展，合作金融機構與政府有著十分密切的關系，如果要合作金融脫離與政府的聯系實現其自身發展不太可能。但可以嘗試在經歷一定時間的過渡之后，再由合作金融依靠自身力量發展。而這段時期內要做好的就是在承認合作金融機構與政府聯系的同時，加強其外部監管。⒉綜合立法模式———美國農村金融立法體系。美國在對待農村金融的問題上，也選擇了構建比較完善的合作金融法律體系。從1909年開始到1933年，美國頒布了一系列的與農村金融相關的金融法案，并建立了農業合作信用體系。馬薩諸塞州可謂是美國農業金融的先驅者，該州通過了美國第一部信用社法，建立了第一家信用社———圣瑪麗信用社。而且這部信用社法也是聯邦政府制定信貸聯盟法的基礎。1916年，美國通過了第一部農業信貸法，并在該法案的規定下設立了合作金融組織，建立了合作金融信貸系統，也開創了農業長期貸款的先河。此后，這部法典為滿足金融市場的需求，經過了五次修改。1922年到1929年，美國針對農業合作金融先后頒布了《卡帕一沃爾斯坦德法》、《農業市場法》、《合作社銷售法》等法律。其中《卡帕一沃爾斯坦德法》最為重要，它標志著美國合作社在法律上有了真正的定義。而《合作社銷售法》的出臺，使得美國農業信貸體系步入良性軌道，并滿足了農民對貸款的需求。之后，美國制定并實施了信用法規，代表著美國合作金融走上了正規化道路。1934年是美國合作金融業發展最重要的一年，國會通過了《聯邦信用社法》，這標志著美國的合作金融業有了更加完善的法律制度環境。美國農村合作金融法律制度發展的特點及借鑒意義：一是規定了合理而明確的機構分工。美國的農村信用合作系統龐大且復雜，但分工明確，聯邦土地銀行的任務是向人們提供不動產的抵押貸款，地區合作銀行的任務則是為較小的農村合作金融組織提供資金，而聯邦信貸銀行的職責是為客戶提供中期和短期信貸業務。這三家農村金融組織相互獨立，每個組織責任明確，形成了一個分工協作的農村金融體系，確保了農村金融發展的良好環境。我國的農村金融業在組織分工上應予以借鑒，明確職責，為農村金融發展提供良好環境。二是獨立的組織制度。美國農村金融是一個獨立體系，美國農業信貸管理局作為其監督和管理的主要單位，負責日常的監督和全面的協調，這樣才能較好地保證其資金用于農業。農村合作金融與聯邦儲備系統以及各聯邦儲備銀行之間并沒有任何隸屬關系。美國聯邦農業信貸委員會作為農業信貸方針的制定者，可以根據不同時期農業發展的目標，把握農業信貸的方向。三是專門的法律與其他相關法律的完備保證。美國的農村金融運作具有完備的法律體系，可以把農村金融大的運作融合到其他相應的法律中，使得農村金融在運作中不會出現無章可循、無法可依的局面，從而避免了行政干預以及因領導換屆而造成影響。四是在監管模式上，美國農村合作金融的監管以1999年的《金融服務現代化法》為依據，采取了不同于商業銀行的監管模式，設立了由監管機構、行業自律協會資金融通清算中心和互助保險集團及其附屬機構組成的以農村合作金融機構為服務對象的監管體系。這對我國合作金融缺乏監管的現狀來說，要完善農村合作金融監管制度應做到“三重”監管，一是實行農村合作金融組織內部監管的獨立審計；二是實行一套行業自律組織監管體系；三是實行外部監管，特別是審計監管。
社會主義新農村金融法律體系的實踐路徑
綜合立法與分業立法相結合的立法技術選擇。作為合作經濟的一種形式，合作金融立法應當在合作社立法的框架之下。從現有的各國合作社立法上看，可以概括為兩種立法形式，一種是綜合性立法，就是不同類型的合作社適用同一法律規范。另一種是分業立法，也就是一對一的模式。金融合作社立法模式一直是學界爭議的話題。有觀點認為，當合作社本質相似、形式相仿時應該統一立法。而在經濟發展較快的地區，可能會出現一些新型的合作社類型，此時分業立法不能及時地進行法律規范，綜合性立法作為一種大的概括形勢，對這種新型的合作社有規范力。合作經濟立法，應在我國發展市場經濟的前提下，為符合我國市場經濟規律而建立。筆者認為，在我國，現有的農村合作社種類較多，各合作社涉及的行業廣泛，在現有的條件下，制定適用于所有類型合作社的綜合法尚不具備。因此，我國應先采用分業立法模式，待條件成熟后，再制定一部綜合性農村合作金融基本法。明確農村合作金融企業法人的法律屬性。農村金融合作社作為農村合作金融的主要組織其法律定位尚不明確，因此，合作社是否應有法人、法人的類型成為了當下學界探討的問題。筆者認為，合作社應有法人，而且應該是一種特殊的法人類型，也可以叫農作社法人。主要原因如下：首先，國際合作社聯盟通過對世界各地的合作社立法進行總結，已明確合作社是一個企業。由此可以得出，農村信用合作社作為合作社的一種形式，也應具有法人。其次，分配原則。合作社的確不同于以資本為制度設計基本邏輯的公司，而人們往往強調合作社是以社員互助以增進社員利益為主要目的而不以營利為直接目的。實際上，羅虛代爾原則仍然體現了營利性，因為合作社只有通過市場營利行為取得利潤，才能對社員進行利潤返還。馬克思在分析合作社的二重性質時指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業，在合作社與其他企業的交換中，同樣要營利極大化，并參與資本主義企業平均利潤率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發生變化，現代許多國家合作社法規定社員的投票權不再是絕對的一人一票，一人一票只限于初級社，其他級的合作社則可按成員社的規模采取按比例投票，在堅持惠顧返還的基本原則下，也可采取有限制的股金分紅，這種改變均體現出對資本的重視。因此，合作社的特征應該是“對內以服務為主，對外以營利為目的”。最后，合作社主要以成員交易為主，對外交易為輔。在合作社破產時，優先解決債權的為合作社成員。因此，農村合作金融組織，作為企業應有的法人，考慮其行業的特殊性，所以應該是具有特殊性的法人。完善農村合作金融市場準入與退出的法律制度。各國的法律均對本國金融機構規定了市場準入門檻，我國規定商業銀行的最低注冊資本金為10億，而農村信用合作社的最低注冊資本金為1千萬。從這個角度看，國家已經放寬了對農村信用合作社的標準。但從農村合作金融的目的來看，它是一種以互助合作為目的的組織，對發展農村經濟起到了不可替代的作用。而在一些偏遠山區，其資金量較小，社員集中資金的能力較弱，很難達到國家所規定的千萬標準。因此，放寬準入標準，降低門檻勢在必行。農村合作金融市場退出機制，可以構建以收購與合并為主、行政關閉或撤銷為輔、破產清算為補充的多元化退出方式。收購與合并主要可以免除因某一金融組織的倒閉給市場帶來的動蕩，可以最大限度地降低其負面影響。而在合作金融中，由于其特殊性，所以對破產清算這種退出形式一定要格外慎重，稍有失誤，很可能會導致農村合作社的“波米諾骨牌”效應，給農村金融市場造成巨大損失。因而，為預防這種情況的發生，應當制定相應的應急預案。筆者認為，當破產清算程序發生時，政府應當聯系經營較好的一個或多個合作金融組織對破產清算的金融組織進行并購。而金融組織受到的損失，政府可以通過相應的政策來對其進行補償，目的是使影響降到最低。⒋確立農村合作金融的政府支持與監管法律制度。為保證農村合作金融組織穩定、健康的發展，政府應在政策上對其進行扶持，為其創造出良好的環境。扶持類型可以分以下幾種：第一，傾斜性財政支持。在我國，由于“三農”問題的切實存在，農村合作金融組織在市場競爭中必然會遭受到損失，而政府可以在金融政策上給予農村合作金融組織適當的傾斜性保護。政府可以對明顯帶有政策性扶貧功能的貸款做出一些合理的政策性虧空空間，此政策性損失由地方財政貼補。尤其對于偏遠貧困地區的農村信用社，農村確實需要而又達不到規模效益而引起的經營虧損，政府可以給與彌補。此外，農村合作金融組織承擔著大量的低息放貸任務，這直接影響了農村合作金融組織的利潤或帶來虧損，政府應適當補償其因低息放貸造成的損失。第二，減免性稅收支持。我國政府在稅收政策的制定上，應充分給予農村合作金融組織傾斜性的扶持和鼓勵。如畜牧業貸款、農業生產貸款與補貼、扶貧貸款，對于山區貧困合作金融組織以及以農業貸款業務為主體的虧損合作金融組織，應加大扶持力度。具體措施包括營業稅免征，提高資本充足率以促進經營不善的企業扭虧轉盈，增強企業的抗風險能力；對盈余不大的農村合作金融機構，應采取免征所得稅措施；另外，應采取措施引導資金流向農村金融市場，以此提高農村金融機構的資本收益率。應在法律法規上制定具有傾斜性和保護性的農村金融優惠政策，從而觸發社會閑散資金自發流向廣大農村地區。第三，市場化利率浮動調控機制。過分對利率人為控制會導致資金使用價格的嚴重扭曲，并且會引發資金配置的不合理等問題，農村金融機構勢必會受到上述因素的影響。現實中，過分的利率控制手段只會阻礙農村合作金融組織自身金融業務的操作。為此，利率的調控應該遵循市場需求，讓市場自發地調節利率浮動的范圍，只有逐步放手對利率的管制，合作金融在農村金融市場上才會有更加美好的前景。總之，完善我國農村金融法律制度，需要從立法角度上提高其權威性、全面性，并合理地承認我國農村非正規金融組織的合法地位，盡量滿足農村金融的發展需求。農村合作金融法律制度的完善，有利于提高農村合作金融組織在金融市場的競爭能力與生存能力，而對農村非正規融資等現象進行法律制度的規范，在一定程度上搞活了農村的金融市場，使得過去單一、缺乏競爭機制的農村金融市場煥然一新。同時，值得注意的是，在我國農村金融處于改革和轉型的特殊時期，農村金融法律制度的設置應當充分尊重市場的制度構造與選擇功能，在通過立法對農村金融市場進行制度性干預以及市場自發選擇之間達致理性平衡。
微信公眾號盜版不能適用于“港灣原則”，要需要承擔法律責任。
微信的普及和生態進展導致其公眾號事實上變成了一個新的媒體，那么既然是媒體，將不可避免地遇到知識產權和法律問題。
什么是“港灣原則”？
因為盜版或者侵權可能是存在的，但互聯網有其特殊性，著作權領域的“避風港”條款最早出現在美國1998年制訂的《數字千年版權法案》(DMCA法案)。當時的判例來源于某個著作權侵權案件，當ISP(網絡服務提供商)只提供空間服務，并不制作網頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，如果其拒不刪除，則判定侵權。但如果沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔責任。
隨后“避風港”條款也被擴展應用于提供搜索引擎、網絡存儲、在線圖書館等處。我們來看這個判例。2010年4月，在上海市浦東新區人民法院宣判的兩起影視劇知識產權糾紛案件中，土豆網憑借“避風港”原則連續勝訴原告方上海激動網絡有限公司，做為“善良的”平臺方，既不是侵權主體，也不承擔侵權責任。
那么在我國，從法律到法規涉及港灣原則的有：
最高法在2000年公布的《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”這條規定明確地規定了網絡服務提供者在何種情況下承擔責任(明知與參與)，可以視為暗含著避風港原則。
2005年公布的《互聯網著作權行政保護辦法》第十二條規定：“沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任。”該條規定屬于明確“港灣原則”的合法性。
2006年公布的《信息網絡傳播權保護條例》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條具體規定了網絡服務提供者在提供自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網絡空間、提供搜索與鏈接服務不承擔賠償責任的情形，這些條款屬于對“港灣原則”的明確規定與細化。因此許多學者與論著都把該條例的公布視為我國“港灣原則”的正式確立。
這些法律主要是為了互聯網行業的發展，考慮到有些類型的網絡服務提供者沒有能力事先對他人上傳的作品進行審查，而且事前也不知道侵權事實的存在，因此在著作權人通知的情況下，對侵權內容進行移除后“免責”的規則，即“通知+移除”。這樣就減少了網絡空間提供型、搜索鏈接型等類型互聯網企業的經營成本，提高了效率，從而刺激了我國互聯網行業的發展壯大。
自“港灣原則”確定之日起，針對該原則的爭議就一直沒有停止過。最大的爭議莫過于如何協調與著作權人之間的權益保護，從而鼓勵創新與創作。所以在這個發展過程中產生了新的挑戰：如何防止“港灣原則”的過度適用給全社會帶來一系列嚴重的后果，甚至事實上鼓勵了盜版，阻礙了創新。因此Dr.2這里著重介紹一下“紅旗原則”，主要側重于保護著作權人的利益。
什么是“紅旗原則”？
《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條明確指出：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是侵權的，應當承擔共同侵權責任。”
也就是說，如果侵犯著作權(主要是信息網絡傳播權)的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務提供者就不能裝做看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任；在這樣的情況下，如果網絡服務提供者不移除侵權信息，就算著作權人沒有發出過通知，也應該認定網絡服務提供者知道第三方是侵權的，要承擔相應的法律責任。
如果從標準的嚴厲性程度來看，該原則并非遠高于一般侵權行為中的過錯認定標準。相反，在實際判例中，必須要符合如下的標準：用戶上傳的內容或被鏈接的內容的侵權性質，已經非常明顯，像一面鮮亮色紅旗，而網絡服務提供者又能夠看到這些內容，則網絡服務提供者當然不能采取不聞不問、視而不見的“鴕鳥政策”，就如同將頭埋入泥土之中一樣，放任侵權內容的傳播。
還是舉“土豆網”的例子吧，上文提到的土豆網曾經依靠“港灣原則”贏得兩次訴訟，但在2012年的一次訴訟中，無法再次如愿駛入避風港。美食類紀錄片《舌尖上的中國》由央視攝制，2012年5月開播后引發強烈社會反響。央視國際隨后發現土豆網在節目播出期間未經許可提供在線點播服務，并于2012年8月訴至法院，請求判令被告賠償經濟損失80萬元及為調查取證所支付的合理費用5萬元。
上海市閔行區人民法院和上海市第一中級人民法院(二審，2013年12月31日作出判決)經審理后認為：涉案作品是我國著作權法規定的類似電影攝制方法創作的作品，應受《著作權法》保護。土豆網未經授權于作品熱播期內在其經營的網站上，提供點播服務，是典型的侵犯作品信息網絡傳播權的行為，應該承擔相應的侵權責任。
雖然土豆網再次辯稱：其只是提供存儲空間服務，涉案作品系網友上傳，但未提供證據證明；且有關實際上傳者的信息屬于其可以自行掌控和管理范圍之內，理應由其舉證，但由于其自行刪除原始數據導致該事實無法查明，應對此承擔不利后果。據此判決全土豆公司賠償央視網絡公司經濟損失24萬元，合理費用8000元。
即使從顯而易見的事實中，我們也能做出判斷，如果你的客戶盜版上傳了一個老節目，點擊率比較低，那你沒有發現也算“情有可原”。但是“舌尖”熱播，顯然是視頻行業從業人員都知道的事實，而且即使真的是由網友進行上傳的話(且不管該神通廣大的網友如何第一時間就能獲得高清版，可以同步播出)，但是由于點擊率飆升，排名前幾位，并為該網站獲得了很多的流量，而做為土豆網，你有技術團隊和數據引擎，一定已經發現了這個情況。因此你顯然知道或者應當知道這個侵權的事實，無法視而不見，也無法自圓其說。
微信公號盜版為什么不能適用于“港灣原則”？
答：一句話，因為它并非是第三方平臺，一切都是你自己干的！網絡里層出不窮的著作權侵權也同樣出現在微信公號里。有的文章沒有經過原作者同意，稍加改動或原封不動地出現在某些微信公眾賬號里，這些文章抹去來源和原作者，搖身變成該微信號的原創文章供讀者閱讀，吸引關注。我們先來看一個判例。
今年9月3日，廣東省中山市第一人民法院對廣東首例微信侵權糾紛案進行判決，認定被告中山暴風科技微信公眾號的擅自轉載行為侵犯了原告中山商房網的著作權，判令被告賠禮道歉，并賠償經濟損失！
結合該判例來分析一下：
只有平臺方才有可能符合“港灣原則”的適用主體，但是所有微信公號上的文章并不會有任何第三方進行上傳，都是你自己或者你的團隊做的，那就說明你們知道或應當知道轉載文章的版權方。
企業或者很多個人的微信公號是一種商業行為，是為了獲得行業影響力和潛在商業利益而發表的，不屬于“合理使用”與“法定許可”的范圍。因為如果為了社會公益的話，難道你注明來源與作者會影響“世界和平”嗎？甚至刻意刪除任何文中提到的作者相關信息，只是為了追求自己的關注度和利益而已。
作者簡介：李蓉，江西司法警官職業學院，副教授，碩士，研究方向：教育學與法學。
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）10-223-02
以工作過程為導向的職業教育理論是20世紀90年代由德國著名的職業教育學者Rauner教授和他的團隊提出，該教育理論針對傳統職業教育理論與真實工作世界相脫離的弊端，主張教學內容應指向職業的工作任務、工作的內在聯系和工作過程知識，以培養學生參與建構工作世界的能力。在我國的高等職業教育領域，以工作過程為導向的課程模式符合教育部16號文件中提出的工學結合的人才培養模式，近年來，對我國職業教育領域，特別是課程領域產生了深遠的影響。法律文書是高職院校法律類專業學生的必修專業基礎課程，是為適應司法實踐的需要而設置的，課程教學必須以職業需求為導向，以職業適應能力的培養為核心，注重學生綜合能力的開發，因此以工作過程為導向，構建新型課程體系，合理編排教學內容、有效設計教學環節，在本課程教學改革中具有極強的現實針對性和研究價值。
一、 以工作過程為導向的法律文書課程設計
（一）工作過程導向下法律文書的課程目標
高等職業院校法律類專業主要培養能夠提供一定的法律服務和處理相關法律事務的應用型人才，在未來的職業崗位中，學生具備處理解決工作問題的能力。結合專業培養方案，法律文書學科作為一門具有法律專業性質的應用寫作課，以培養學生應用法律的能力作為課程目標。
長期以來，法律文書的教學一直以要求學生掌握法律文書基本知識和基礎理論，能夠制作主要刑事、民事、行政訴訟文書和非訴訟類法律文書作為教學目標和學習要求，但實踐證明，達到這一教學要求的同學在司法實踐中，很難得心應手地開展工作，表現為學科知識零散雜亂，缺乏系統性、完整性。工作過程導向的課程模式，通過學習過程性的知識而獲得相應的職業能力，具有明顯的職業定向性，課程目標的實現以法律工作流程為依托，將教與學的過程融入工作進程， 有利于培養上手快、技能強的法律應用型人才。
（二）工作過程導向下法律文書的課程內容
相對其它法律分支學科而言，法律文書是一門較為年輕的學科，適應高等職業教育的培養模式，結合專業培養目標，現已細分出如公安文書、獄政文書、基層常用法律文書等分支學科。
傳統法律文書教材，以制作主體的不同對內容進行分類，一般分為公安機關刑事法律文書，檢察機關的法律文書、人民法院的刑事、民事、行政法律文書和其他機關法律文書，筆者認為，這種內容的編排方式切斷了文書之間的往來，使原本密不可分的案卷材料成為了零散的文字堆砌，既與同學所學的訴訟法知識不一致，也與其今后的司法工作過程相違背，不利于對課程知識的真正理解與掌握。工作過程導向下法律文書課程內容的編排緊扣法律類專業的人才職業技能要求，重視對學生法律應用能力和綜合分析能力的培養，以案件訴訟類別及訴訟過程為依據選擇教學內容和設置教學環節，貫徹“理論教學實踐化，實踐教學崗位化”的理念，能有效提升學生的法律職業能力和司法實踐水平。
（三）工作過程導向下法律文書的課程設置
以工作過程為導向的課程設置，必須首先分析學生未來職業崗位群中各具體崗位資格所應具備的綜合職業能力、具體的工作任務及相應的典型工作過程，再基于工作過程研究其所必備的工作知識和技能，明確專業目標和具體課程目標，選擇合適的課程教材，設定課程考核標準和課程內容，進行教學實踐。
就法律文書課程的設置來講，實踐中，由于該課程是集多門學科知識為一體的綜合性、應用性極強的學科，課程設置應當注意各知識點的融會貫通，在學生掌握扎實的基礎寫作理論知識、具備一定寫作技巧的基礎上，要求對具體文書制作所涉及的法律知識正確理解和運用，掌握法律服務工作流程，訓練同學根據工作需要熟練制作和使用合格、規范的具體文書。因此在設計課程體系時，一般將應用寫作課程及相關的實體法、程序法課程作為前導課程，頂崗實習、畢業實習作為后續課程，以保證學科知識的連貫性、邏輯性。
二、 以工作過程為導向的法律文書課程教學模式
（一）強調職業能力的培養
職業能力是人們成功地從事特定的職業所必備的專業能力、方法能力及社會能力。以工作過程為導向的教學模式，突出職業能力的培養，教學過程的可探知性，使其不同于傳統教學的生硬和局促，學習氛圍鮮活生動，在訓練學生職業操作技能方面大有作為，能夠滿足高職院校實踐性教學的深層需要。
傳統職業教育側重工作中的個別階段或是所謂的特別重要的環節，而忽略了工作過程的完整性，造成人才培養的結構性缺陷。工作過程導向以培養學生為完成一件工作任務并獲取相應成果所需要的職業能力為目標，以能力本位為核心理念，注重學習目標的引導，強調學生完整的思維過程，讓學生在老師的帶領下，參與到“真實”的工作過程中，處置實際情況，采取實際措施，解決實際問題，從而提升職業能力，達到職業資格的標準。以工作過程為導向的教學模式，關注未來工作的整體性，注重完成任務所需要的綜合分析能力和創造能力，有效地將教師的教與學生的學都落實到職業能力培養上，鍛煉學生的職業發展能力，為學生提供未來現實工作的實踐基礎，使教學的過程更具職業性和開放性，將學生的學習過程與將來的工作過程及學生的能力、個性發展相聯系，以滿足學生健全人格和職業能力的要求。我們不妨借助教學案例來分析傳統職業教育與工作過程導向在學生職業能力培養上的差異，在法律文書的教學過程中，教師在教授具體文種制作時，基于種類繁多，無法一一講述的特點，一般會選擇幾種相對重要而又難度較大的文種來進行講解，如民事訴訟類文書中選擇民事判決書、民事調解書、民事起訴狀和民事答辯狀等文種，傳統職業教育模式下的教學會針對這幾種文種，根據教材內容的編排，先講授人民法院制作的民事判決書，強調制作方法、技巧，并與刑事判決書進行比較的基礎上，分析范文，給出案例，指導同學制作，應該說大部分同學能夠根據要求制作出格式規范、內容完整的文書，但也許并不清楚民事判決書與民事起訴狀、民事答辯狀的關系，或者說并不在乎它們之間的聯系，所以一旦進入司法實踐，很多同學按照這種辦法，埋頭苦干，制作出的文書卻漏洞百出、華而不實，不能解決實際問題，這就是因為傳統的教學模式只注重某一文種的制作技巧，忽略了文書之間的往來，使學生的學習過程與工作過程嚴重脫節，從而出現崗位的不適應性；工作過程導向的職業教育則會在講述上述文種時，根據工作過程合理安排教學的內容，采取先引導同學回憶民事訴訟法中民事案件的訴訟流程，分析文種之間的往來和不同文種的制作主體、制作目標、制作要求、語言特色，關注不同課程之間的邏輯關系，讓大家融入到民事訴訟的工作流程中，在此基礎上，按照民事起訴狀――民事答辯狀――民事調解書――民事判決書的順序進行講授，讓同學明白，民事判決書的制作必須關注民事起訴狀與民事答辯狀的內容，它的任務是要理清原被告之間的矛盾焦點，站在事實與法律的立場上解決糾紛，即法院必須充分尊重原被告的觀點和要求，三方共同協作、解決問題，民事判決書、民事起訴狀和民事答辯狀是相互聯系、相互制約的，訴訟工作是一個完整的、不可分割的過程。
（二）注重學習情境的設計
教學的過程不是簡單地把抽象的知識從老師傳遞給學生的過程，它是一個社會性的過程，必須將學生的學習放到一個特定的情境中，滲透進特定的社會工作和自然環境，這就是我們所說的學習情境。學習情境的設計是教師教學活動的重要組成部分，好的學習情境能夠有效激發學生的學習動機，吸引學生的注意力，培養其思考和創新的能力。
傳統職業教育，脫離真實的工作情境，注重學生對知識的回憶，強調的是學習的成績即考分，對學生在學習過程中真正得到的成長與發展，在工作實踐中所表現出的知識的綜合運用能力，解決問題的方法與技巧不予關注，這種學習的成就最終反映出來的只是知識增長的表層意義，是不全面、不系統、不完整的，知識的獲取是孤立的、簡單的，甚至可以說是毫無意義的；工作過程導向下學習情境的設計，將教學活動鑲嵌于其所維系的工作情境中， 賦予學生學習的真正意義，通過特定的情境，使學生明白知識就是生活和工作的工具， 所學知識只有運用到工作情境中，才能更好地理解和傳承。學習情境的設計以能夠激發學生的思考為主旨，因此，它并不是教師平鋪直敘，不加分析地把情境呈現給學生，學習情境中的問題設計也并非在教材上直接就能找到標準答案的，是能夠讓人有所困惑，難以回答的，同時又能引導大家趣味盎然地探索，能培養同學分析、解決問題的能力，真正理解知識的深層意義。在法律文書的課堂上，我們不妨借助同學們感興趣的案例，營造法律實踐的過程，借助典型案例，貫穿于某一訴訟活動所需制作的所有文書的全部學習過程，實踐課上，讓大家圍繞這一案例，體驗案件訴訟的整個流程。同學可以根據興趣選擇角色制作不同文書，這樣一方面可激發其學習的熱情，另一方面也可使同學從整體上把握具體文書所依存的情境，感知文書制作技巧的應用條件，感受文書之間的差異與聯系，幫助同學今后工作實踐中順利實現知識的遷移和應用。實踐證明，教學過程中創設呈現好的學習情境，把抽象的知識轉變為有血有肉的事件，能使學生在學習中產生強烈的情感共鳴，增強情感的體驗，發揮學習主動性，提高學習效果。
（三）優化課程教學的方法
以工作過程為導向須要充分整合利用校內外的教學環境與資源，把以校內課堂教學為主的教學活動與以獲取校外工作經驗的實踐活動有機結合，倡導教學過程中學生的主體地位，引導學生自己發現問題、思考問題并解決問題，同學學練結合，邊學邊實踐，實現學習與工作的零距離，培養與提升學生綜合職業能力。