正當防衛之不法侵害的司法認定:客觀條件的主觀標準

摘要：在我國正當防衛認定的司法實踐中,存在'片面結果導向'的傾向和追求道德'潔癖'的傾向。究其根源均在于正當防衛成立前提之不法侵害認定標準模糊。不法侵害之'不法'判斷,應從實質違法論的角度站在防衛人的立場進行判斷,只要其遭受的侵害不存在違法阻卻事由,對防衛人而言就是不法。不法侵害之'侵害'存在與否,從正當防衛合法化根據和保護國民自由的角度出發,應依據防衛人在行為時所認識的事實在行為時進行判斷,而不是依據事后查明的所有客觀事實在事后進行判斷。對于偶然防衛,由于防衛人并未認識到不法侵害正在進行,據此能夠排除正當防衛成立的可能,其是否成立犯罪應依據犯罪成立的主客觀條件進行認定。對于假想防衛和防衛挑撥,在理論上均存在成立正當防衛的空間。