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[關(guān)鍵詞]：合伙民事主體團體性
合伙,早在公元前18世紀的古巴比倫《漢穆拉比法典》中即有明確規(guī)定。此后,在羅馬法及后世法律中均作為一種重要經(jīng)營方式予以調(diào)整。在中國,也早在西周時期就有了關(guān)于合伙的規(guī)定。此后,作為一項民間經(jīng)營方式,也歷來被廣泛運用。就企業(yè)形態(tài)而言,合伙只是作為一種從私人獨資企業(yè)向公司發(fā)展過程中誕生的過渡性經(jīng)營方式而存在,但是,隨著公司制度在全球范圍內(nèi)的廣泛建立和完善,合伙不僅沒有被取代,反而日益發(fā)展、成熟,成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家中公司、獨資企業(yè)并存的市場主體基本形態(tài)。然而,盡管如此,合伙的法律地位卻一貫尷尬,處于一種無可歸屬的境地:民法只規(guī)定了自然人與法人兩種主體,組織體形態(tài)的合伙只能歸入無權(quán)利能力的非法人團體中去,自然就沒有民事主體地位了。在合伙(企業(yè))作為市場主體基本形態(tài)廣泛參與市場經(jīng)濟活動的現(xiàn)實情況下,經(jīng)歷了漫長的非“人”(指民事法律上的“人”,即民事主體)待遇后,原本在大陸法系各國民法典中無主體資格的合伙(企業(yè))紛紛以各種方式取得了獨立主體地位。而追求實用的英美法系的主要國家英國、美國等國也逐漸確立了合伙的第三民事主體地位。因此,盡管在多數(shù)國家的民法典中尚未確立合伙的主體地位(即賦予其權(quán)利能力),但合伙的主體資格問題卻已不再成為問題。
在我國，合伙則是近幾年才興起的。隨著我國農(nóng)村經(jīng)濟改革和城市經(jīng)濟改革的推行，國家法律和政策確認城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟的合法地位，允許其存在，促進其發(fā)展，個體經(jīng)濟隨即以其強盛的活力而蓬勃發(fā)展。最初，是在城鄉(xiāng)涌現(xiàn)了大批農(nóng)村承包經(jīng)營戶和城鎮(zhèn)個體工商戶。后來，資金聯(lián)合的要求推動了自然人（主要是兩戶）共同出資、合伙經(jīng)營的萌發(fā)。合伙這一形式由于有利于集中資金，共同經(jīng)營，共擔風險，因而樂于為人們所采用?，F(xiàn)在，合伙經(jīng)營已成為我國經(jīng)濟生活中一種重要的合作經(jīng)營組織，近幾年崛起的私營企業(yè)中不少就是以合伙的形式出現(xiàn)的。合伙經(jīng)營的范圍也愈來愈廣，合伙涉及的領(lǐng)域愈來愈寬，從農(nóng)副產(chǎn)品加工、農(nóng)業(yè)種植與養(yǎng)殖、運輸、服務(wù)業(yè)、建筑、商業(yè)，以至到目前的合伙承包企業(yè)、合伙租賃企業(yè)（承包或租賃的企業(yè)可以是集體的，也可以是國營的）等，均采取了合伙的形式。然而即使在《合伙企業(yè)法》早已出臺多年的今天,合伙(企業(yè))獨立的主體地位卻仍然爭議不斷,倍受質(zhì)疑。究其原因,首先應(yīng)歸咎于立法上的模糊規(guī)定;其次,應(yīng)歸咎于學界對國外立法與理論上模糊乃至錯誤的認識;最后,我國在法制現(xiàn)代化過程中大陸法系與英美法系的立法實踐與理論的同步移植也導致了我國立法與理論上的體系矛盾。因此,在立法不夠明確,理論尚待厘清的狀況下,探討合伙的法律地位絕非空談,而實是維系合伙順利發(fā)展、完善市場主體建設(shè)的務(wù)實之舉。要做到這一點至少需要具備以下條件:其一,正確區(qū)分合伙,明確作為組織形態(tài)的合伙(企業(yè))的團體性;其二,重新界定民事主體的要件,論證合伙能否成為民事主體。
一、合伙的概念與特征
（一）合伙的概念：
合伙是依法設(shè)立、由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享受益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織。我認為合伙有廣義和狹義之分。廣義的合伙包括營利性合伙、非營利性合伙及臨時性合伙。狹義的合伙專指營利性合伙。所謂營利性合伙是指由兩人（包括自然人和法人）以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營利性非法人組織。合伙由合伙合同和合伙組織兩個不可分割的部分構(gòu)成，前者是對合伙人有約束力的內(nèi)部關(guān)系的體現(xiàn)，后者是全體合伙人作為整體與第三人發(fā)生法律關(guān)系的外部形式。
（二）合伙的特征：
1.合伙是以合伙協(xié)議為成立前提的?！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定：“兩個以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的稱為個人合伙”。在這里，合伙協(xié)議被規(guī)定為合伙的首要條件。從某種意義上說，合伙就是一種協(xié)議，即合伙人為達到共同日的而在協(xié)商、自愿基礎(chǔ)上達成的協(xié)議，質(zhì)言之，合伙的首要特征便是單個公民的聯(lián)合，即人合。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎(chǔ)，而且也是合伙人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，并成為司法機關(guān)處理合伙債務(wù)糾紛的依據(jù)。民法上的協(xié)議可以是書面協(xié)議，也可以是口頭協(xié)議，《民法通則》的上述規(guī)定并未明確是書面協(xié)議還是口頭協(xié)議。目前的經(jīng)濟生活中，有不少合伙人因感情甚好、關(guān)系密切而在成立合伙時不締結(jié)文字協(xié)約，僅憑“君子協(xié)定”互相約束，日后一旦發(fā)生糾紛，便因無據(jù)可查而難于裁判，因此合伙協(xié)議應(yīng)當提倡采取書面形式。當然，如果盡管客觀上沒有訂立合伙協(xié)議，但實際上已經(jīng)形成事實上的合伙關(guān)系，相互都有出資，都參與了合伙經(jīng)營，都分配了利益，在發(fā)生糾紛時還是應(yīng)當認定為合伙，不能僅因沒有合伙協(xié)議而否定合伙的事實。對此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》第50條有規(guī)定：“當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定合伙關(guān)系。”
合伙協(xié)議一經(jīng)訂立，便對各合伙人產(chǎn)生法律約束力，各合伙人依合伙協(xié)議而享受權(quán)利，履行義務(wù)，承擔責任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基礎(chǔ)上，所以非經(jīng)合伙人全體同意，不得隨意修改合伙協(xié)議，不得隨意退伙，不得隨意轉(zhuǎn)讓自己的出資。若合伙人需轉(zhuǎn)讓出資，則其他合伙人在同等條件下應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。若需增加新的合伙人，也需經(jīng)全體合伙人同意。合伙的這種帶有一定人身性質(zhì)的信任關(guān)系，正是合伙作為自然人的聯(lián)合體本質(zhì)特征的體現(xiàn)。
2.合伙人必須共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以進行合伙經(jīng)營事務(wù)的物質(zhì)前提。所謂共同出資，就是各合伙人為了共同經(jīng)營的需要，各自將自己擁有的資金、實物、技術(shù)、勞務(wù)等生產(chǎn)要素組合起來。合伙人的出資數(shù)額可以是均等的，也可以是不均等的。出資種類不限，既可以是實物形態(tài)的，如房屋、資金、設(shè)備、工具等；也可以是無形財產(chǎn)，如勞務(wù)、技術(shù)以至信譽。技術(shù)既可以是專利技術(shù)，也可以是未經(jīng)專利登記的專有技術(shù)，還可以是一技之長的某種技藝。此外，債權(quán)、商標使用權(quán)、商號使用權(quán)也可作為合伙人的出資?？傊?，只要其他合伙人同意，出資方式幾乎可以說是沒有限制的。出資種類是隨著合伙的不斷發(fā)展而愈趨豐富，也反映著合伙代表了較高層次的生產(chǎn)力發(fā)展水平。
合伙出資構(gòu)成合伙財產(chǎn)，各合伙人對合伙財產(chǎn)享有平等使用權(quán)，且合伙人的經(jīng)營權(quán)利不因出資多少而不同。
3.合伙必須由合伙人合伙經(jīng)營、共同勞動。合伙是一種共同經(jīng)營、共同勞動的關(guān)系，在共同出資的前提下，各合伙人均應(yīng)直接以自己的行為參與合伙經(jīng)營，這是合伙在經(jīng)營方式上的重要特征。如公民之間沒有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同勞動與共同經(jīng)營，便不構(gòu)成合伙關(guān)系。例如一公民將其房屋出租給某甲，某甲以此房屋為出資與某乙合伙開辦一飲食店，則某甲與某乙為合伙人，而該公民不參與飲食店的經(jīng)營，只收取租金，便與某甲、從乙之間不存入合伙關(guān)系，而僅有與某甲之間的租賃關(guān)系。
4.合伙人必須分享利益，并對合伙債務(wù)負連帶責任。合伙經(jīng)營的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出資、共同經(jīng)營的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營而帶來的利益。每個合伙人對合伙事務(wù)和合伙效益都是至為關(guān)心的，因為合伙經(jīng)營的盈虧及利潤大小都是與合伙人的利益直接相關(guān)的。合伙的利益分配方式依合伙協(xié)議執(zhí)行，一般按出資比例劃分，合伙期間如出現(xiàn)意外事故等風險，其所受損失由合伙人共同負擔。合伙的對外債務(wù)由合伙人連帶承擔，即對合伙經(jīng)營所欠之債，債權(quán)人可向任一合伙人追償，而受追償?shù)暮匣锶瞬荒芫芙^，包括不得以自己的份額為由進行抗辯。
二、合伙組織民事主體論
關(guān)于合伙組織是不是民事主體，是一個歷來有爭議的問題，主要包括以下兩種觀點：
（一）、合伙是不具備民事主體資格。支持這一觀點的理由主要有：合伙本身不是民事權(quán)利主體，不具有法律直接授予或?qū)嶋H承認的獨立的民事權(quán)利能力；合伙本身不具有獨立的財產(chǎn)；合伙不能獨立地承擔民事責任。
（二）、合伙具備民事主體資格。支持這一觀點的理由綜合起來，主要有以下幾個方面：
1、合伙的財產(chǎn)共同共有，相對獨立。因為合伙人在合伙關(guān)系存續(xù)期間，對于全部共有財產(chǎn)不分份額地、平等地享有所有權(quán)，實際上失去了自由支配、處分個人出資財產(chǎn)的權(quán)利，只有在合伙散時，才能對合伙財產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。個人合伙財產(chǎn)的這種相對獨立性，足以使其成為民事主體。因為財產(chǎn)自是作為民事主體的必具條件。個人合伙，它既然能夠作為商品交換關(guān)系的一方來處分商品所有權(quán)，就說明享有財產(chǎn)權(quán)，即使這種財產(chǎn)權(quán)不是獨立的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)而是由合伙的應(yīng)有份額所合成的共有權(quán)也并不影響其民事主體資格的成立。
2、合伙具有相對獨立承擔民事責任的能力。合伙作為一個組織實體，是以自己相對獨立的合伙財產(chǎn)為基礎(chǔ)開展各項經(jīng)營活動，并以這些財產(chǎn)承擔債務(wù)和責任，只有在合伙財產(chǎn)不足以補償合伙債務(wù)和虧損時，才由合伙人以自己其它的個人財產(chǎn)承擔無限連帶責任。即合伙組織承擔的是直接責任，合伙人承擔的是補充責任，因此，合伙組織具有相對獨立承擔責任的能力。
3、國外民事立法先例表明，部分國家確認了合伙的民事主體地位。1804年的《法國民法典》并沒有規(guī)定合伙為法人，由于合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定，后來，法國不得于1978年重新修訂《法國民法典》，通過新的立法澄清舊法含混的規(guī)定，明確宣布合伙為法人；美國《統(tǒng)一合伙法》賦予了合伙獨立法律實體地位。我國應(yīng)借鑒國外的民事立法先例。
4、賦予合伙獨立民事主體地位是合伙在社會經(jīng)濟生活中的地位和作用決定的。1900年的《德國民法典》，為適應(yīng)進入壟斷階段的資本主義經(jīng)濟發(fā)展的需要，正式確立了法人制度，并明確了法人的主體地位。從而打破了自然人作為唯一主體的格局。法人被法律確定為民事主體歸要結(jié)底是由法人在社會經(jīng)濟生活中的地位所決定的。當前，由于合伙本身的特點和經(jīng)濟形勢，決定了合伙在社會生活中會發(fā)揮巨大的作用，賦予這類組織民事主體資格，不僅有利于維護合伙組織及債權(quán)人的權(quán)益，而且有利于國家對其進行必要的管理與監(jiān)督，從而確保社會經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展。
5、合伙具有獨立的法律人格。對于任何法律制度來說，無論它在立法中是否承認，也無論在何種情況下，法律都將賦予一定的人、團體、機構(gòu)和組織以法律人格，否則，他們無法在社會中以自己的名義進行活動?，F(xiàn)代法律只賦予了自然人和法人以人格。但從邏輯上講，并非不可能將法律人格賦予其他團體，如合伙。法律人格的構(gòu)成要素來看，合伙完全符合相關(guān)要求，因此，合伙也應(yīng)成為民事主體。
三、現(xiàn)代意義上的合伙應(yīng)屬于獨立的民事主體
在現(xiàn)代社會，合伙這種聯(lián)合經(jīng)營方式并沒有因法人等高級聯(lián)合經(jīng)營方式的出現(xiàn)而走向衰落，相反，無論是在發(fā)達國家，還是在發(fā)展中國家，都出了蓬勃發(fā)展之勢。而合伙之所以如此發(fā)展，主要原因在于其能夠隨著社會的發(fā)展變化而變化，其典型代表即是注重團體性的合伙的出現(xiàn)。這種新的類型的合伙，作為一種社會組織，具備了意志單一性，組織整體性，行為統(tǒng)一性，財產(chǎn)獨立性等特點，已完全符合團體性人格的標準，因而應(yīng)屬于民事主體。但這種民事主體既不同于自然人，也不同于法人，而是一種獨立的民事主體，它的出現(xiàn)必將會打破原有的民事主體二元制結(jié)構(gòu)的體系。第一，合伙已形成了單一的意志。我國民法通則規(guī)定，“個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定”，由此可以看出，合伙的對外決策已不再是合伙人的個人意志，而是全體合伙人的共同意志。（即使由單一的合伙代表人所做出的決策，同樣也是反映了了全體合伙的共同意志，因為其代表權(quán)是由全體合伙共同決定的，是以全體合伙人的共同意志為基礎(chǔ)的，其個人的行為只不過是共同意志的反映形式。）同時，在一定情況下，這種共同意志又被抽象為單一意志。當然，并非所有合伙的共同意志都會被抽象成為單一的意志，其共同意志未有被抽象成單一意志的合伙并不具有團體人格。第二，合伙具有整體性特點。如個人合伙可以起字號、刻圖章，可以在銀行或信用社開設(shè)賬戶，可以以自己的名義申請注冊商標，可以成為獨立的納稅單位，并可以以自己的名義、應(yīng)訴，所有這些合伙都是以整體性質(zhì)的組織出現(xiàn)的。第三，合伙行為具有統(tǒng)一性。如各合伙人可以委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的人，對外代表合伙企業(yè)。并且，依法已經(jīng)委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。對于不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人，只是享有監(jiān)督檢查權(quán)。第四，合伙的財產(chǎn)相對獨立。合伙可投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用，合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。但這種共有，并非合伙人財產(chǎn)所有權(quán)的簡單合并，而是在合伙存續(xù)期間，合伙人對于全部財產(chǎn)不分份額地、平等地享有占有、使用、管理權(quán)。合伙人實際上已失去自由支配、處分其個人出資的權(quán)利。只有在合伙解散時，才能對合伙財產(chǎn)主張相應(yīng)的權(quán)利。同樣，作為具有團體人格的合伙，其所形成的團體人格會對合伙人的權(quán)利做出了一定限制。如合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)，合伙人不得人事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動等?？傊匣镆丫邆浣M織團體人格的所有特征。由于具有團體性特點的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而應(yīng)確定為第三民事主體。
四、能成為民事主體的合伙的范圍界定
由于現(xiàn)代社會合伙存在形式的多樣性，并非所有的合伙都具有團體人格，只有具有團體性的合伙才是民事主體。判定是否具有團體性的主要標準在理論上體現(xiàn)為：意志的單一性、組織的整體性、行為的統(tǒng)一性、財產(chǎn)的獨立性。如果將這些理論具體為法律規(guī)定，我認為至少應(yīng)包括以下幾個方面：1、依法定程序成立，并經(jīng)當?shù)刂鞴懿块T登記核發(fā)營執(zhí)照；2、有自己的名稱或字號，并以其對外進行民事活動；3、可以自己的名義應(yīng)訴；4、有自己的負責人，并由負責人進行相關(guān)的訴訟行為，其行為對全體合伙具有法定效力。5、合伙目的的營利性。當然，團體性質(zhì)的合伙同時還應(yīng)具有一般合伙所具有的特征，如共同出資、共同經(jīng)營、共負盈虧、組成人員多數(shù)性等基本特征。依此標準，商事合伙，包括兩合公司、無限公司、合伙企業(yè)等都應(yīng)屬于具有團體性特點的合伙，應(yīng)當?shù)谌袷轮黧w。其它的以營利性為目的、并且符合上述條件的合伙也屬于第三民事主體。隱名性合伙、臨時性合伙、非營利性合伙等不具有團體性特征，應(yīng)排除在第三民事主體之外。
當然，合伙要成為民事主體，最終還需要法律的確認。但法律只是社會經(jīng)濟生活的反映。只要社會存在符合社會發(fā)展的需要，在其需要制度認定的情況下，法律就必須適應(yīng)其需要，而不應(yīng)人為的設(shè)置阻礙。“法律原本是社會結(jié)構(gòu)的一部分，每一項法律制度都應(yīng)該積極發(fā)現(xiàn)和承認合理的社會存在而不是人為設(shè)線控制之?！?/p>
五、結(jié)束語
我們在考慮是否應(yīng)承認某種組織的民事主體地位時，必須和實際經(jīng)濟生活的需要結(jié)合起來。隨著社會生活的多樣性及人的自由權(quán)利的擴大，其形式也越來越多。合伙以其自身的特點決定了它不可能成為一類獨立的民事主體，但合伙作為與獨資企業(yè)，公司并駕齊驅(qū)的一種經(jīng)營方式。為了方便經(jīng)濟活動的開展，保護合伙人和合伙組織及相對人的利益，便于國家對其監(jiān)督，民法承認合伙組織的民事主體地位是十分必要的。
參考文獻
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本文對商品房買賣中的法律問題進行了論述，分析研究了我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，對商品房買賣中涉及到的主要合同關(guān)系進行闡述，以期達到規(guī)范商品房買賣市場，促進房地產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。
[關(guān)鍵詞]商品房買賣訂購書商品房預售按揭法律責任
[目錄]
一、商品房買賣的基本理論問題
二、商品房預售的法律問題
三、商品房買賣按揭法律問題
四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責任問題
近年來，我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，但房地產(chǎn)的立法不健全，房地產(chǎn)市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關(guān)注焦點。本文在這一背景下解讀我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談?wù)劰P者的淺見。
一、商品房買賣的基本理論問題
（一）商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發(fā)商建造的房屋、私有房屋、經(jīng)濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的用于向社會銷售并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的房屋。除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
（二）商品房買賣合同的概念及法律特征
商品房買賣合同是指出賣人轉(zhuǎn)移在建或已建商品房所有權(quán)及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產(chǎn)買賣合同的最主要類型。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特征：
1.標的物在法律上呈現(xiàn)出較復雜的形態(tài)。
在我國，由于土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權(quán)利并非所有權(quán)而是使用權(quán)。同時，隨著經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高，人民對居住環(huán)境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區(qū)的出現(xiàn)，使商品房買賣合同的標的物不僅限于土地使用權(quán)與房屋，還包括了建筑物和小區(qū)的公用設(shè)施的所有權(quán)及使用權(quán)。
2.標的物財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為標志。是商品房買賣合同的主要法律特征。
我國《合同法》第133條規(guī)定：標的物的所有權(quán)自標的物交付時轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記?！稉７ā返?1條規(guī)定：當事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)（主要為不動產(chǎn)）抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?？梢娢覈⒎▽ξ餀?quán)變動采登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)以辦理相關(guān)權(quán)屬變更登記為標志。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由于土地房屋類不動產(chǎn)價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產(chǎn)買賣合同均有特別規(guī)制。在我國，由于土地為國家所有，加之國家對房地產(chǎn)開發(fā)過程的嚴格監(jiān)控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同采強制登記制度等。
（三）關(guān)于商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同文件，其主要內(nèi)容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質(zhì)
從法律性質(zhì)上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結(jié)契約義務(wù)的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約的契約。其將來應(yīng)訂立之契約則稱為本契約或本約。商品房認購書的內(nèi)容，是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
（1）商品房認購書與購房合同的關(guān)系
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務(wù)，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應(yīng)當履行的善意洽談義務(wù)的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
（2）具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認購書的法律性質(zhì)
在商品房認購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下，如果開發(fā)商收受了購房款的，應(yīng)當把商品房認購書認定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當訂立書面購房合同，但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容，并且買房人收受了購房款，就應(yīng)當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益；其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應(yīng)具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應(yīng)認定其為本約，無須附加實際履行內(nèi)容。我國《合同法》第61條規(guī)定：合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。第12條規(guī)定合同一般條款有當事人、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數(shù)量三者未約定或約定不明時，不得依有關(guān)條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產(chǎn)買賣合同成立的要件應(yīng)較動產(chǎn)買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應(yīng)為必要。《法國民法典》第1108條規(guī)定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規(guī)定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質(zhì)和可確定數(shù)量的財產(chǎn)，其價格也應(yīng)是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。從訂購書的內(nèi)容來看，其通常具備了當事人、標的物、數(shù)量、價款這幾項條件，應(yīng)有不容置疑的確定性，應(yīng)為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，并可以據(jù)此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據(jù)，否則訂購書的法律性質(zhì)應(yīng)為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
（一）商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價金等事宜所達成的書面協(xié)議。預售是目前我國房地產(chǎn)市場商品房交易的主要形式。
（二）商品房預售合同的法律性質(zhì)和特征
1.商品房預售合同的法律性質(zhì)
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關(guān)于房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特征
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現(xiàn)成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內(nèi)竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。
（三）商品房預售合同登記的法律性質(zhì)及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質(zhì)
商品房預售合同登記是不動產(chǎn)登記的一種，性質(zhì)屬于預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)而為的登記，是德國中世紀民法創(chuàng)立的制度。一般的不動產(chǎn)登記登記的權(quán)利是不動產(chǎn)物權(quán)，如所有權(quán)、抵押權(quán)等，而預告登記登記的權(quán)利是請求權(quán)，該請求權(quán)的內(nèi)容是在將來請求發(fā)生物權(quán)變動。一經(jīng)預告登記，預購人的請求權(quán)便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優(yōu)先購買權(quán)。通過預先登記，預購人取得了優(yōu)先于其他人而購買特定的商品房的權(quán)利。從而將物權(quán)的公示手段用于對債權(quán)的保護，使該項請求權(quán)具有了對抗第三人的效力。第二，期待權(quán)。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的期待權(quán)。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款的規(guī)定：“商品房預售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！蔽覈赏ㄟ^預售合同登記對開發(fā)商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
（四）商品房預售合同轉(zhuǎn)讓
1.商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的概念
商品房預售合同轉(zhuǎn)讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓他人的行為。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”這一規(guī)定實際上是對商品房的預售合同轉(zhuǎn)讓的認可。
2.商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)
我國預售合同轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓。預購人已全部履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人。預購人只部分履行合同義務(wù)所作的轉(zhuǎn)讓，則是權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，事先應(yīng)征得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務(wù)時，預購人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該預售合同，即預售合同中不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓。因為債務(wù)轉(zhuǎn)讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權(quán)，并要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉(zhuǎn)讓預售合同逃避應(yīng)負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三、商品房買賣按揭法律問題
（一）商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源于英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成，Mort源于拉語mortu.，其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質(zhì)押，擔?！?。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從我國香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區(qū)所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人，并以購房人的名義將款項交與房地產(chǎn)商的法律行為。
（二）商品房買賣按揭的法律特征
1.主體包括三方：即購房者、房地產(chǎn)銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關(guān)系的內(nèi)容有三點，即購房者與房地產(chǎn)銷售商之間的買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關(guān)系。
3.按揭法律關(guān)系的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特征。
4.按揭權(quán)人實現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由房地產(chǎn)銷售商向銀行回購標的物，并以回購款優(yōu)先償還銀行貸款。
（三）按揭中的各方法律關(guān)系
從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關(guān)系分別為：
1.購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按規(guī)定提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。
3.購房人與銀行之間的抵押關(guān)系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。
4.開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔保關(guān)系。在按揭過程中，銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔擔保責任，購房人若不還款，開發(fā)商應(yīng)當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產(chǎn)險，并指定銀行為第一受益人。
6.開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權(quán)證之前，開發(fā)商履行回購義務(wù)的，其實質(zhì)是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關(guān)系看似獨立，實際他們之間聯(lián)系緊密，共同構(gòu)成了按揭的各方法律關(guān)系體系。按揭中的貸款關(guān)系和買賣關(guān)系應(yīng)當作為一個整體，不能拋開一種法律關(guān)系來談另一種法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)。基于保證、抵押法律關(guān)系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關(guān)系和回購關(guān)系是對借貸關(guān)系保障的補充。
（四）房屋按揭的若干實務(wù)問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關(guān)系
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關(guān)系，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式后，必須按照開發(fā)商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發(fā)放貸款并應(yīng)購房人的委托直接將貸款劃給開發(fā)商。由于按揭銀行是與開發(fā)商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發(fā)商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關(guān)系，相互依存。因此說，借款合同在發(fā)生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣布無效或者被撤銷以后，并沒有使借款合同被宣布無效或被撤銷的情形出現(xiàn)，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以后，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務(wù)，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同并未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結(jié)論，商品房借款合同并不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯(lián)系而又相互獨立的合同關(guān)系。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關(guān)系
抵押合同與借款合同之間的關(guān)系屬于擔保法規(guī)定的主從合同關(guān)系，抵押合同屬于借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規(guī)定，主合同解除后，擔保人對債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責任仍應(yīng)承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規(guī)定房屋抵押權(quán)的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由于借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現(xiàn)房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的產(chǎn)權(quán)證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質(zhì)上屬于抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產(chǎn)權(quán)證辦妥后，再進行房屋他項權(quán)登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日后辦下房產(chǎn)證后，房產(chǎn)證也交押于銀行。買賣合同與房產(chǎn)證是購房人擁有房屋產(chǎn)權(quán)的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行占有，近似于英美法系中“權(quán)利憑證占有式按揭”。
四、商品房買賣中開發(fā)商的法律責任問題
（一）房地產(chǎn)廣告和宣傳資料與開發(fā)商的法律責任
在房地產(chǎn)銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發(fā)商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又借口僅是宣傳而已，并不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構(gòu)成約束力為由推脫責任。建設(shè)部公布的《商品房銷售管理辦法》第15條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應(yīng)當在商品房買賣合同中約定?！边@就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發(fā)商的義務(wù)，如果開發(fā)商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發(fā)商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規(guī)定：如果開發(fā)商對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)視為合同內(nèi)容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發(fā)商也有法律上的約束力。此條所指的“相關(guān)設(shè)施”，應(yīng)當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施”。只要開發(fā)商在廣告中對上述內(nèi)容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現(xiàn)，而是以此作為一種商業(yè)手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。借助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發(fā)商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權(quán)行為。購房者可以要求開發(fā)商予以賠償或退房等。在這一民事法律關(guān)系中，侵權(quán)一方要返還不當?shù)美?，并對被侵?quán)方的損失予以賠償，所以，如果開發(fā)商虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
二、已售出的房產(chǎn)，在未辦理產(chǎn)權(quán)證前，又抵押給第三人的法律責任
由于現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模較大，所需資金也較大，很少有開發(fā)商能夠獨立支付全部建設(shè)資金，有個別開發(fā)商為籌集資金，將已售出的房產(chǎn)再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規(guī)定，在房產(chǎn)售出后，只要將房屋的買賣合同按照有關(guān)國家規(guī)定在房地產(chǎn)管理部門進行了登記，該項房地產(chǎn)交易即告成立，涉及的房屋也就從開發(fā)商手中轉(zhuǎn)移到了購房者手中。如果此時開發(fā)商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權(quán)的財產(chǎn)進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權(quán)的行為。負有法律責任的開發(fā)商應(yīng)承擔因此給購房者造成的損失。
三、房屋不能按期交付的法律責任
開發(fā)商逾期交房的情況大致有：開發(fā)商根本不具備房地產(chǎn)開發(fā)的主體資格，其所開發(fā)的房地產(chǎn)項目并未取得政府有關(guān)主管部門的正式批準；房屋尚未完工；房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關(guān)配套設(shè)施不能同時交付使用；未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發(fā)商需要承擔買賣合同及法律規(guī)定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內(nèi)，開發(fā)商需按日支付違約金；如果超出寬展期開發(fā)商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發(fā)商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發(fā)商需向買方雙倍返還定金，并支付全部款項的利息。
四、開發(fā)商因自身原因，不能按期取得房產(chǎn)證的法律責任
論文摘要：社會轉(zhuǎn)型時期是法律創(chuàng)新最活躍的時期，歷史上，許多重要的法律觀念、法律原則、法律概念和法律規(guī)范都是在社會轉(zhuǎn)型時期創(chuàng)造的。我國社會轉(zhuǎn)型的目標是建設(shè)中國特色的社會主義法制國家，建立自由、平等、幸福、安全的社會，通過法律創(chuàng)新，能夠加快實現(xiàn)這一目標的進程。
一、社會轉(zhuǎn)型與法律創(chuàng)新的概述
社會轉(zhuǎn)型是指某一社會類型通過內(nèi)部和外部因素的發(fā)展，在主客觀上積累了一定值的變革條件，走向另一社會類型的過程。就社會發(fā)展規(guī)律而言，人類社會總是從低級的組織形式向高級的組織形式發(fā)展，因而一個國家或民族的社會轉(zhuǎn)型，反映著人們對于新的、更高級的文明追求和渴望。而法律創(chuàng)新是指法律制度的創(chuàng)造、新建和優(yōu)化。法律創(chuàng)新對社會可產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。社會總是向前發(fā)展的，因而法律制度也就不可能一成不變，變化中的法律有可能蘊含著創(chuàng)新。實際上，人類社會的法律制度隨著時間的推移，不斷有新的內(nèi)容和形式出現(xiàn)，僅21世紀的這前幾年內(nèi)，國際政治、經(jīng)濟、科技、外交、軍事、教育等焦點問題所引發(fā)的法律困境，就逼迫思想家、法學家去尋找解困的辦法。因此，此時每一項新的法律規(guī)范的產(chǎn)生，都能獲得普遍的稱贊和遵守，并為人類帶來福音。從歷史經(jīng)驗看，法律創(chuàng)新是沒有具體的時空限制的，即便在社會秩序平穩(wěn)的國家或年代，也會有法律創(chuàng)新。從這個方面來講，可以說法律創(chuàng)新是社會生活中的一個常識。法律創(chuàng)新，也包括法學理論創(chuàng)新，因為法律制度與法學理論的有機聯(lián)系是現(xiàn)代立法者所深信的知識，擁有這種知識是立法者應(yīng)具備的素質(zhì)之一。法學理論研究，創(chuàng)新是它的本質(zhì)要求。法律創(chuàng)新，其實就根植在一切從事法律工作或者關(guān)注法律事務(wù)的人們的言行中。
法律創(chuàng)新與社會轉(zhuǎn)型有著密切的關(guān)系，因為歷史上的社會轉(zhuǎn)型無論以何種形式實現(xiàn)，最終都需要以法律的形式固定下來，因此，社會轉(zhuǎn)型時期是法律變革的最活躍時期，人們通過法律創(chuàng)新改變舊的法律觀念和法律規(guī)范，以建立起與社會發(fā)展相適應(yīng)的法律制度；同時也通過法律創(chuàng)新，聚集社會變革的力量，鞏固社會變革的成果。人類社會許多重要的法律觀念、法律原則、法律概念和法律規(guī)范都是在社會轉(zhuǎn)型時期創(chuàng)造的。
社會轉(zhuǎn)型及其法律創(chuàng)新有兩類形式，一是如美國在沒有前人經(jīng)驗的條件下實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型，其法律制度必須通過創(chuàng)新，沒有其他途徑供選擇；另一類是后發(fā)展中國家，由于有其他國家社會轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗可供借鑒，可以通過移植別的國家的法律來適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型的需要，這既節(jié)約成本又節(jié)省時間。但也要看到，迄今為止，還沒有一個國家，只搬不改，就將別的國家的法律制度平移過來，一般都會根據(jù)本國的實際情況來借鑒或?qū)W習先進的法律制度，并不同程度地進行法律創(chuàng)新。
二、法律創(chuàng)新對社會轉(zhuǎn)型的作用
法律創(chuàng)新是在對社會生活全面了解以及正確預知社會未來的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的，它對社會轉(zhuǎn)型的促進作用，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
1、通過法律創(chuàng)新建立起有利于生產(chǎn)力發(fā)展的機制。社會轉(zhuǎn)型的核心問題就是解放生產(chǎn)力。法對生產(chǎn)力具有促進和阻礙雙重作用，利用法律創(chuàng)新，可以自覺地挖掘和發(fā)揮“促進”作用，抑制“阻礙”作用，讓生產(chǎn)力充分保持活躍的狀態(tài)。
2、通過法律創(chuàng)新引導和保障社會轉(zhuǎn)型平穩(wěn)實現(xiàn)。社會轉(zhuǎn)型時期是各種矛盾和沖突集中交匯時期，舊的法律制度起不到化解矛盾、平衡沖突的作用，容易引發(fā)社會動蕩和內(nèi)亂，法律創(chuàng)新可以改變這種狀況。
3、通過法律創(chuàng)新，可以建構(gòu)出社會轉(zhuǎn)型的模式，促進社會力量自覺地向該模式發(fā)展。
法律創(chuàng)新除了具有促進社會轉(zhuǎn)型的意義之外，還可以成為社會轉(zhuǎn)型成功與否的檢驗標準：
第一，社會轉(zhuǎn)型最終要得到法律確認。舊的法律制度確定和維護的是社會轉(zhuǎn)型之前法的關(guān)系，在社會轉(zhuǎn)型過程中，它往往起阻礙作用。在社會轉(zhuǎn)型之后，取而代之的是新的法律制度，否則社會轉(zhuǎn)型就不能說取得成功。而新的法律制度在轉(zhuǎn)型過程中是法律創(chuàng)新的結(jié)果。
第二，社會轉(zhuǎn)型的方向、內(nèi)容和意義要通過法律形式進行表現(xiàn)。社會轉(zhuǎn)型涉及到社會生活的各個方面，代表社會進步力量的群體，首先是通過政治口號喚起群眾的覺悟和支持的。在政治口號中，包含著社會轉(zhuǎn)型的方向、內(nèi)容和意義，但是這些政治口號都是沒有具體化的，不通過具體的法律使其現(xiàn)實化，僅政治口號，不能證明社會轉(zhuǎn)型發(fā)生了實質(zhì)性改變。
第三，社會轉(zhuǎn)型最終需要得到全社會的認可。法律是反映社會認可的特殊方式，雖然對它給予實質(zhì)性認可的可能只有一部分人，但由于法具有強制性，在形式上，全社會都須認可且遵守它。
三、我國的法律創(chuàng)新發(fā)展方向
我國正面臨著社會轉(zhuǎn)型。我國社會轉(zhuǎn)型的目標是建設(shè)中國特色的社會主義法制國家，建立自由、平等、幸福、安全的新型社會。中國特色的社會主義國家是一個以法治為重要特征的國家，故此，我國的法律制度必將有一個革故鼎新的變化。社會轉(zhuǎn)型是社會進步勢力與守舊勢力力量彼此消長的過程，社會進步力量增長的速度越快，對舊的社會關(guān)系的破壞威力就越大，原有的法律觀念就越會被拋棄，曾在社會中適用過的法律就越會被廢止，從而失去原有的權(quán)威，不為人們所遵守。相反，新的法律觀念會隨之而興，新的法律規(guī)范將獲得人們普遍的認同和遵守。
現(xiàn)階段，我國法律創(chuàng)新主要朝兩個方向拓展，一個是加強國際合作，尋求共同關(guān)心的課題，進行法律創(chuàng)新。例如，我國科學技術(shù)進步而引發(fā)的社會問題和矛盾，西方發(fā)達國家同樣存在，而西方法律文庫中也找不到解決這些社會問題和矛盾的法律規(guī)范，這就意味著我國同發(fā)達國家一樣面臨著一個新課題：法律創(chuàng)新；另一個是在國內(nèi)充分利用本土資源，進行法律創(chuàng)新，以期較好地解決我國多民族之間、地區(qū)之間、行業(yè)之間發(fā)展不平衡等諸多問題。實際上，我國在建設(shè)社會主義過程中已有過法律創(chuàng)新的先例，解放之初、、改革開放都曾結(jié)合中國的國情，創(chuàng)造了一定的法律，總結(jié)這些經(jīng)驗將有助于我們進行法律創(chuàng)新。當然，“研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源?，F(xiàn)實生活為我們提供了大量的范式，許多內(nèi)容加以研究與改造，即可成為推動社會進步與發(fā)展的法律創(chuàng)新。建設(shè)中國特色的社會主義是人類從未有過的偉大事業(yè)，這項事業(yè)必將催生出許多科學的全新的革命理論，新的法理論邏輯地包含在其中。
因此，法律創(chuàng)新不是一種應(yīng)景的口號，而是一種實實在在的行動。實現(xiàn)法律創(chuàng)新，首先要樹立牢固的創(chuàng)新意識，轉(zhuǎn)換人們的精神狀態(tài)，把法律創(chuàng)新視作建設(shè)有中國特色的社會主義不可缺少的環(huán)節(jié)之一；其次要對法律創(chuàng)新進行理論上的系統(tǒng)研究，什么是法律創(chuàng)新?法律創(chuàng)新的條件、意義、內(nèi)容、方式、機制有哪些?都須進行嚴密的探討，使法律創(chuàng)新自身形成一個較完善的理論體系，以利于指導法律創(chuàng)新的實踐。從而實現(xiàn)法律創(chuàng)新。
我國社會轉(zhuǎn)型進展之快，令世界驚嘆，快速發(fā)展帶來的社會問題也在不斷加劇，而在許多方面，我國還缺少解決這些問題的法律制度，這就為法律創(chuàng)新提供了空間和可能性。法律創(chuàng)新是社會轉(zhuǎn)型或進步的標志，沒有法律創(chuàng)新，就決不能實現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型和建成了中國特色的社會主義。
參考文獻：
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一、我國公司法禁止人力資本出資
新公司法即將于2006年1月1日正式實施，與舊公司法里保留較多計劃經(jīng)濟痕跡相比，新公司法更多地還原了公司法作為商法部門的特色，充分地體現(xiàn)了私法自治的理念，減少了強制性規(guī)范，增加了任意性規(guī)范，把公司法的一些強制性規(guī)范變?yōu)槿我庑砸?guī)范，減少法律的強制性干預。在公司的設(shè)立和出資方式的規(guī)定中，新公司法為鼓勵投資企業(yè)，大大降低了公司設(shè)立門檻，使設(shè)立公司更加簡便。但是，在新公司法對股東（發(fā)起人）出資方式的規(guī)定上，之前各方呼聲很高的“人力資本出資”卻仍然未被寫入新法，甚至我們在一定程度上可以認為，新公司法其實禁止公司股東（發(fā)起人）以人力資本這種方式出資。
根據(jù)新公司法第二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資：但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。”第八十三條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定?！睆男鹿痉ǖ囊?guī)定中我們可以看出，相比舊公司法嚴格限制出資方式為貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)這五種類型，新公司法大大放寬了出資方式的范圍，代之以“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”這樣的表述。然而，從新公司法的這一規(guī)定來看，它實質(zhì)上禁止了股東采用人力資本這種出資方式。
根據(jù)法律規(guī)定，作為出資方式的非貨幣財產(chǎn)，必須是可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓，人力資本即使可以通過種種復雜繁瑣的手段來進行評估作價，但是，它是否能夠轉(zhuǎn)讓，在法律上和實踐中仍然存在著非常大的問題。
人力資本與知識產(chǎn)權(quán)不同，知識產(chǎn)權(quán)作為人特殊的智力成果的表現(xiàn)形式，它可以在物化后脫離產(chǎn)權(quán)人的控制和占有，成為一項與權(quán)利人人身相分離的財產(chǎn)性權(quán)利。人力資本卻不限于特殊的智力成果，諸如人的普通的知識、經(jīng)驗、技能、勞務(wù)都可能成為人力資本，但是前提是它們要和具體的特定的人相聯(lián)系?？梢哉f，人力資本具有極強的人身依附性，離開了特定的人，人力資本毫無疑問將一文不值或者貶值。既然這樣，那么具有極強的人身的人力資本是否可作為純粹的物力意義上的財產(chǎn)權(quán)進行轉(zhuǎn)讓？如果轉(zhuǎn)讓，是否會影響到出資人的人身權(quán)？轉(zhuǎn)讓的真正標的是什么？歸根到底，人力資本是因為人才成為資本，而人，在我國法律上是不能成為物權(quán)的標的。這樣的話，即使轉(zhuǎn)讓人力資本，用只能轉(zhuǎn)讓與人所脫離的知識、經(jīng)驗、技能。離開了人，這些內(nèi)容的貶值，肯定會為公司、股東、轉(zhuǎn)讓人和受讓人帶來一系列法律上的難題。因此，從這些方面考慮，新公司法規(guī)定的出資方式中為人力資本出資設(shè)立了禁止性規(guī)定，無疑是為了避免由此可能產(chǎn)生的法律風險。
不管在舊的公司法還是新公司法中，都未給人力資本出資留下絲毫空間，然而在知識經(jīng)濟時代，經(jīng)濟運行已從對貨幣、土地、廠房、機器、設(shè)備等物質(zhì)資本要素的倚重轉(zhuǎn)向?qū)萍贾R、管理技能等人力資本要素的倚重。對新公司法而言，硬性禁止以人力資本出資終非長遠之策。
二、人力資本內(nèi)涵界定及引入的必要性與合理性
人力資本是指凝結(jié)在人身的知識、體力、技能的總合早在1676年英國古典政治經(jīng)濟學創(chuàng)始人威廉•配第在分析生產(chǎn)要素創(chuàng)造勞動價值的過程中,曾把人的“技藝”列為除了土地,物力資本和勞動以外的第四個特別重要的要素。其后，著名的古典政治經(jīng)濟學家亞當•斯密明確提出了人力資本的概念，他在《國富論》中指出：“工人增進的熟練程度，可和便利勞動，節(jié)省勞動的機器和工具同樣看作社會上的資本。”到20世紀的知識經(jīng)濟時代，由于物資資本的供給日益充裕，不在是“稀缺的”資源，而人的智力因素逐漸成為生產(chǎn)中起決定作用的因素，人力資本的重要性得到了前所未有的彰顯。1960年，美國著名經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者西奧多•舒爾茨在美國經(jīng)濟年會上以主席的身份發(fā)表了題為《論人力資本投資》的演講，轟動了西方經(jīng)濟學界。西奧多•舒爾茨認為，“資本”有兩種存在形式：其一是物質(zhì)資本形態(tài)，即通常所使用的主要體現(xiàn)在物資資料上的那些能夠帶來剩余價值的價值；其二是人力資本形態(tài)，即凝結(jié)在人體中的能夠使價值迅速增值的知識、體力和價值的總和。
人力資本是指人力資本主體以其自身的知識、體力和技能等進行出資的行為。承認人力資本出資的合法性是順應(yīng)時展之潮流的措施，是非常必要和合理的。
（一）促進人力資本所有者的積極性。與傳統(tǒng)企業(yè)相比，
高科技企業(yè)是一種知識、技術(shù)和人力密集性的企業(yè)群體，以追求創(chuàng)新為其核心經(jīng)營內(nèi)容。隨著高新技術(shù)企業(yè)的成長、發(fā)展和重租，人力資本產(chǎn)權(quán)等一系列問題也逐漸浮現(xiàn)。雖然由于人力資本與其載體的不可分割性，而使之不能轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，但追求利益最大化的動機，會促使人力資本所有者通過交易主動出讓其部分權(quán)利，如人力資本的使用權(quán)、支配權(quán)等。高新技術(shù)企業(yè)的物資所有者（如股東）往往不是企業(yè)的經(jīng)營者，所以他們往往擁有企業(yè)的所有權(quán)卻沒有直接的控制權(quán)，而另一方面，人力資本所有者（如經(jīng)理）將其知識、技術(shù)、才能等投入企業(yè)，卻沒有像企業(yè)其他生產(chǎn)要素所有者一樣獲得企業(yè)的所有權(quán)。人力資本所有者為追求利益最大化而通過交易將部分產(chǎn)權(quán)讓渡給企業(yè)所有者（股東），股東擁有對經(jīng)營者人力資本的占有權(quán)、所有權(quán)、支配權(quán)甚至收益權(quán)。這對人力資本所有者是不公平的，會挫傷他們的積極性。
為扭轉(zhuǎn)這一局面，讓人力資本所有者擁有企業(yè)所有權(quán)，創(chuàng)建有效的激勵機制能夠?qū)ζ髽I(yè)的經(jīng)營發(fā)展起到極大的作用。況且高新技術(shù)企業(yè)是以人力資本為主要支撐的企業(yè)，其人力資本效益的提高，對企業(yè)的自下而上發(fā)展有著舉足輕重的意義。如果讓人力資本所有者擁有企業(yè)的所有權(quán)，使得人力資本的收益與企業(yè)的收益與企業(yè)的經(jīng)營績效掛鉤，對人力資本所有者的激勵作用將是十分顯著的。
（二）人力資本具有資本性，可量化折股。公司法意義上的資本，通常是指公司的注冊資本，其特征是：第一，它是股東對公司的投資；第二，它是公司法人對外承擔民事責任的財產(chǎn)擔保。由此可見，公司法意義上的資本主要有兩大功能。具體表現(xiàn)在：其一，它是股東對公司的投資；第二，它是公司法人對外承擔民事責任的財產(chǎn)擔保。由此可見，公司法意義上的資本主要有兩大功能。具體表現(xiàn)在：其一，對公司而言，它既是公司獲得獨立人格的必要條件，又是公司得以營運和發(fā)展的物資基礎(chǔ)，即營運功能；其二，對債權(quán)人而言，它是公司債務(wù)的總擔保，是債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的重要障礙，即擔保功能。1.從功能角度而言，人力資本的營運功能早已為經(jīng)濟學界的學者們多次以理論和經(jīng)驗的證據(jù)所證實，如西奧多﹒舒爾茨認為：“人力資本是資本，因為它是未來滿足或未來收入的源泉或者是兩者的源泉”，尤其是在知識經(jīng)濟時代，人力資本在高新技術(shù)行業(yè)已反映出比傳統(tǒng)的物力資本更強的營運增值能力。2.擔保功能和信用功能。根據(jù)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，公司在設(shè)立時的資本總額必須達到法定資本最低限額，并制定了“資本三原則”（即資本確定、維持、不變?nèi)瓌t），以作為公司對債權(quán)人履約的信用擔保。然而，在很大程度上公司資本的這種擔保功能是虛構(gòu)出來的，因為公司成立后，公司實有資本的數(shù)量將隨著經(jīng)營狀況的好壞而不斷變化，公司的履約能力也不斷變化。從法律角度來看，它也并不能完全起到立法時的預期目的。實際上，人力資本出資的這些功能“虛擬化”現(xiàn)象并非人力資本
所獨有，在非現(xiàn)金的物力資本出資中也同樣存在，如技術(shù)等無形資產(chǎn)而形成的“摻水股”。鑒于此，許多學者認為應(yīng)該放寬對公司資本限制，并允許人力資本拆股作為資本出資。
三、人力資本出資中出現(xiàn)的法律問題
人力資本具有無形性和人身依附性特質(zhì)。無形性使人力資本很難通過物質(zhì)載體加以外化，因而難以評估。人身依附性決定了人力資本與其所有者人身不可分離，不能作為抵押的標的，也不能變現(xiàn)用于清償債務(wù)。但是，無形性和人身依附性并未抹殺掉人力資本具有與物質(zhì)資本同質(zhì)的經(jīng)營功能即營利性，人力資本使用權(quán)不僅可以通過勞動表現(xiàn)出來，也可以轉(zhuǎn)讓并可被其他主體支配。人力資本作為公司出資方式的最大缺陷在于其評估困難和擔保能力的欠缺，而這完全可以通過一系列的制度設(shè)計加以克服。
人力資本出資立法主要應(yīng)解決以下四個問題。
（一）人力資本出資價值的評估。人力資本與物力資本有本質(zhì)的區(qū)別，即人力資本與其所有者具有不可分性。離開了人這個載體，人力資本就不能存在。其實，人力資本的價值仍然可以確定，因為人力資本作為資本的一種，它與物力資本具有相通之處，它們都是由過去的投資形成的。西奧多•舒而茨進一步分析到影響人力資本的五大要素：一是醫(yī)療和保??；二是在職人員培訓；三是正規(guī)的初等，中等和高等教育；四是成人繼續(xù)教育；五是個人和家庭適應(yīng)于變換就業(yè)機會的遷移。對這些投資加以計算。再將其融入人力資本的市場動態(tài)供求關(guān)系中考察，就可以正確評估人力資本的價值的。由此，人力資本出資就具有了現(xiàn)實的可操作性。
人力資本的價值體現(xiàn)具有兩種特性：即：其一，人力資本的專業(yè)性使得同樣的人力資本在不同的環(huán)境中可以有完全不同的價值判斷；其二，人力資本的價值無法在事先完全確定下來，而需要在使用過程中或使用后加以確定?？傊肆Y本的價值評估受許多非所有者所控制的外部因素的影響。實際上，人力資本出資所面臨的以上問題在以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資時亦同樣存在，但這并不妨礙工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)資本化的過程。因此，我們也沒有理由以此排斥以人力資本作為出資。但是人力資本評估問題得不到解決，則會影響人力資本作為出資的可能性，歸根結(jié)底該問題時立法技術(shù)所要解決的問題。
針對人力資本的評估規(guī)則，我們可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)的評估辦法，并結(jié)合人力資本的特殊性予以制定：第一，強制性評估原則。即如果以人力資本出資，則必須由法定評估機構(gòu)以法定規(guī)則對此進行評估，杜絕以自制契約的形式自行評估。第二，評估因素法定原則。即必須以立法形式確定評估人力資本所依據(jù)的各種因素。當然確定該因素，其難度要遠遠大于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，非專利技術(shù)的評估因素。畢竟人力資本基本上表現(xiàn)為一種無形的管理資源或生產(chǎn)。鑒于此，我們可以借鑒已經(jīng)以立法形式允許人力資本出資的國家或者地區(qū)的現(xiàn)行法律規(guī)范，并結(jié)合我國的具體情況，經(jīng)濟的需求而制定法律規(guī)范。
另外，就人力資本的特殊性，在評估制度中還必須注意以下問題?；谌肆Y本是凝聚在人身上的知識、體力和技能的總合，并且人力資本在各個公司企業(yè)的不同階段，不同時期所體現(xiàn)的價值亦會發(fā)生變化。因此，如果以人力資本出資，其價值的穩(wěn)定性更為重要，對此我們需要建立一個定期的評估機構(gòu)，每經(jīng)過一定年限，經(jīng)出資人請求，對人力資本進行重新評估，重新確定其價值，并且由此造成的評估結(jié)果變化，以公司法的有關(guān)規(guī)定予以處理解決。
（二）人力資本出資對交易安全的威脅及對策。以人力資本出資組建從事交易可能對債權(quán)人權(quán)利產(chǎn)生威脅，因此以人力資本出資而獲得股權(quán)（份），實質(zhì)上是一種“攙水股”，與這種公司從事交易，產(chǎn)生不安時正常的。然而法律功效的發(fā)揮取決于合理的責任機制的構(gòu)建，這已經(jīng)是一個制度公理。由于人力資本出資者并未以實有財產(chǎn)向企業(yè)出資，可能難以產(chǎn)生對公司經(jīng)營的關(guān)切，并且人力資本存在主觀性貶值的可能性，人力資本所有者可能會利用其對人力資本的使用環(huán)境，使用績效的天然控制優(yōu)勢，而產(chǎn)生消極怠工。為防止這種經(jīng)營惰怠和道德危險的發(fā)生，應(yīng)對人力資本出資者可能造成交易威脅進行檢討。資本股東出資填補責任或強制減少或注銷其股份的責任。二是針對在公司清算時人力資本不能變現(xiàn)要求人力資本股東承擔相當于剩余年限人力資本使用價值的債務(wù)清償責任。三是針對人力資本與其所有者人身不可分離而受到健康、意外風險等因素的影響較大，要求人力資本股東承擔強制人身保險責任，該保險以其人力資本折股價值為投保額，以公司為受益人。
（三）關(guān)于人力資本股份的轉(zhuǎn)讓。從股東平等和營業(yè)自由筆者以為，一是對人力資本出資縮水或因自身原因貶值的人力的角度講，榮立資本股份的轉(zhuǎn)讓與物資資本股份一樣，是股東權(quán)內(nèi)容之一，只要其他股東同意，可自行轉(zhuǎn)讓。但是，榮立資本出資設(shè)立的公司的信用往往更多地建立在人力資本股東的個人能力之上，一旦其在公司成立后迅速退出公司，可能會有損公司外部人尤其是債權(quán)人的利益。因此，有必要要求人力資本股份轉(zhuǎn)讓時不僅應(yīng)獲得一定比例的其他股東的同意，還應(yīng)獲得一定比例的債權(quán)人的同意。也可以仿照股份公司關(guān)于發(fā)起人轉(zhuǎn)讓所持股份限額的規(guī)定，要求人力資本在持有股份后一定時期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。
（四）關(guān)于人力資本股東的多次出資與競業(yè)禁止。人力資本出資折股可能與其全部人力資本并不完全等價，就像某人可以將其資產(chǎn)分成兩份向兩個公司投資一樣，法律不宜禁止人力資本的多次出資。但是，人力資本股東兼具公司者和公司股東身份，公司利益與其人力資本的使用密切相關(guān)，因此人力資本股東應(yīng)承擔竟業(yè)禁止義務(wù)，即不得以其人力資本向與其所出資公司的業(yè)務(wù)相競爭的企業(yè)出資。
參考文獻
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關(guān)鍵詞：電子證據(jù)可接受性證據(jù)清單
自20世紀90年代以來，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)迅猛發(fā)展，數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統(tǒng)計、等環(huán)節(jié)實現(xiàn)無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，單從程序法律角度來講，就涉及到網(wǎng)上法律問題的管轄和電子商務(wù)中相關(guān)電子資料的證據(jù)力問題。而電子資料的證據(jù)力又與電子證據(jù)在證據(jù)法中的法律地位直接相關(guān)；從最近的學術(shù)資料中可以看出，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)價值在法學研究與法學實踐中得到相當?shù)目隙?，這也使得討論電子證據(jù)法律地位問題的時機日漸成熟。
我國關(guān)于證據(jù)規(guī)則的立法一般是開列一份可接受的證據(jù)清單，如我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當事人的陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗筆錄。”這類立法不象德國、日本等國的證據(jù)法那樣可以自由提出所有有關(guān)證據(jù)，開放程度較低，致使經(jīng)過計算機傳輸和處理形成的電子證據(jù)難以確定其證據(jù)價值和法律地位。由于網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)風險等方面的原因，人們對電子證據(jù)在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據(jù)可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，足以表明電子證據(jù)不同于以往的證據(jù)規(guī)則，是一種全新的證據(jù)類型。
鑒于我國證據(jù)法的相對滯后性和不確定性，以及法學理論界關(guān)于電子證據(jù)的一些爭議，本文針對電子證據(jù)的法律地位問題仍須闡明如下觀點：
電子證據(jù)可以作為訴訟證據(jù)
電子證據(jù)是存儲于磁性介質(zhì)之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)。反對電子證據(jù)作為訴訟證據(jù)的人認為，電子證據(jù)可能由于人為因素以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)限制等原因無法反映客觀真實情況。但是其他傳統(tǒng)類型的證據(jù)在真實性、可靠性方面也不是沒有弊端的。例如，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實才能作為定案依據(jù)；《民事訴訟法》規(guī)定：一切證據(jù)必須查證屬實，才能成為認定事實的根據(jù)；《行政訴訟法》規(guī)定：一切證據(jù)必須經(jīng)法庭審查屬實，才能成為定案的根據(jù)。這些規(guī)定表明任何證據(jù)都有其脆弱性，因此需要“查證屬實”。依此邏輯，電子證據(jù)只要“查證屬實”，就可以與其他證據(jù)一樣成為訴訟證據(jù)。
證據(jù)的“可接受性”不僅是電子證據(jù)面臨的問題，其他證據(jù)也不例外；誠然，我國法律沒有明文規(guī)定電子證據(jù)可否作為訴訟證據(jù)，但是這種日益普及的新事物已是無法回避。“實踐中一切能反映案件真實客觀情況的材料都可以作為證據(jù)。……我們唯一的出路只能是結(jié)合國際通用的證據(jù)規(guī)則對此予以應(yīng)答”。從電子證據(jù)的可接受性方面看，可以從《聯(lián)合國電子商務(wù)法范本》中找到佐證。該范本第九條第一款指出，在任何法律程序中，在應(yīng)用有關(guān)證據(jù)的任何規(guī)則時，如果涉及一條數(shù)據(jù)消息作為證據(jù)的可接受性，就不能以它僅僅是一條數(shù)據(jù)消息為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據(jù)時，僅以它不是原初形式為理由加以否認；其第二款進一步闡明，“以一條數(shù)據(jù)消息存在的信息，應(yīng)當獲得其應(yīng)有的證據(jù)分量。在評價一條數(shù)據(jù)消息的證據(jù)分量時，要考慮到生成、存儲或傳播該數(shù)據(jù)消息時所用方法的可靠程度，考慮到保持該信息完整性時所用方法的可靠程度，考慮到判明其原創(chuàng)者時所用方法的可靠程度，以及其它的相關(guān)因素”。電子證據(jù)不為法院和仲裁機關(guān)采納的后果是不可想像的，它意味著電子商務(wù)交易的實體法保障難以實現(xiàn)，使電子商務(wù)交易演變成高風險的交易形式。
如果我們在法律上對計算機存儲數(shù)據(jù)的采集，保全以及對其內(nèi)容的真實性、完整性的認證等程序作出明確規(guī)定，通過電子數(shù)據(jù)的中轉(zhuǎn)存證解決電子數(shù)據(jù)的不確定性問題，使電子證據(jù)的不可抵賴程度大為提高，那么一項符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的電子證據(jù)就基本掃清了作為訴訟證據(jù)的法律與技術(shù)障礙。
二、電子證據(jù)不同于傳統(tǒng)的書證
傳統(tǒng)的書證是有形物，除可長期保存外，還具有直觀性、不易更改性等特征，如合同書、票據(jù)、信函、證照等。而電子證據(jù)往往儲存于計算機硬盤或其他類似載體內(nèi)，它是無形的，以電子數(shù)據(jù)的形式存在，呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)書證不同的特征。
首先，電子證據(jù)保存的長期性、安全性面臨考驗，計算機和網(wǎng)絡(luò)中的電子數(shù)據(jù)可能會遭到病毒、黑客的侵襲、誤操作也可能輕易將其毀損、消除，傳統(tǒng)的書證沒有這些問題的困擾；其次，電子證據(jù)無法直接閱讀，其存取和傳輸依賴于現(xiàn)代信息技術(shù)服務(wù)體系的支撐，如果沒有相應(yīng)的信息技術(shù)設(shè)備，就難以看到證據(jù)所反映出來的事實，提取電子證據(jù)的復雜程度遠遠高于傳統(tǒng)書證；再次，雖然傳統(tǒng)書證所記載的內(nèi)容也容易被改變，在司法實踐中亦曾發(fā)生過當事人從利己主義考慮，擅自更改、添加書證內(nèi)容的現(xiàn)象，但是作為電子證據(jù)的電子數(shù)據(jù)因為儲存在計算機中，致使各種數(shù)據(jù)信息的修正、更改或補充變得更加方便，即便經(jīng)過加密的數(shù)據(jù)信息亦有解密的可能。從這一點可以看出對電子證據(jù)可靠性的查證難度是傳統(tǒng)書證無法比擬的。
電子證據(jù)與傳統(tǒng)書證的差異是顯著的，在證據(jù)立法相對滯后的情況下，將其歸入傳統(tǒng)書證只能是權(quán)宜之計。事實上，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式是多種多樣的，不僅體現(xiàn)為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現(xiàn)；這些暫且不論，電子證據(jù)以其對現(xiàn)代信息技術(shù)和安全防范措施的依賴，就已顯示出不同于傳統(tǒng)書證的獨立性格。
三、電子證據(jù)不宜歸入視聽材料的范疇
訴訟法學界相當一部分學者從電子證據(jù)的可視性、可讀性出發(fā)，對視聽材料作出了擴大解釋，突破了視聽材料關(guān)于錄音帶、錄像帶之類證據(jù)的局限，把電腦儲存的數(shù)據(jù)和資料歸于視聽材料的范疇。但是，視聽材料在證據(jù)法中的地位是有限的，它充其量是印證當事人陳述、書證、物證等其它證據(jù)的有力工具；也就是說，視聽材料能否作為定案證據(jù)，還必須結(jié)合其它證據(jù)來考察。正如《民事訴訟法》第66條規(guī)定，人民法院對視聽材料，應(yīng)當辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。把電子證據(jù)歸于視聽材料的人認為，這是電子證據(jù)易于被偽造、篡改、拼接，且難以被覺察和發(fā)現(xiàn)的特點所決定的。事實上，電子證據(jù)與其他證據(jù)相互印證的可操作性在司法實踐領(lǐng)域值得探討。
拿網(wǎng)上購物合同為例，通過電子商務(wù)平臺系統(tǒng)，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網(wǎng)絡(luò)上完成。如果當事人之間發(fā)生相關(guān)民事爭議，他們所能提交的只能是計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料，法院將電子證據(jù)按視聽材料處理時，就會陷入缺乏其它證據(jù)可供印證的尷尬境地。由于電子商務(wù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)上的隱私權(quán)問題、知識產(chǎn)權(quán)問題、合同問題日益突出，電子證據(jù)在證明案件主要事實的過程中將起著關(guān)鍵作用，這是視聽材料的印證作用所無法解釋的。雖然電子證據(jù)與視聽材料都必須通過一定手段轉(zhuǎn)換成能為人們直接感知的形式，但是電子證據(jù)是從計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料中提取，并且需要對數(shù)據(jù)重新整合才能反映出案件事實，其中一些數(shù)據(jù)經(jīng)計算機輸出后更象是一種書證。
因此，筆者認為將電子證據(jù)簡單地歸入視聽材料一類會限制其證據(jù)效力的發(fā)揮，進而影響到案件事實的認定，使法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。
四、正確認識與電子證據(jù)有關(guān)的全球化解決方案
聯(lián)合國貿(mào)法會采用了功能等價方法，以使電子證據(jù)符合“書面形式的要求”，并且對“原件”作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規(guī)則與最佳證據(jù)規(guī)則會制約電子證據(jù)的可接受性；事實上，英美等國為了適應(yīng)計算機技術(shù)廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實，也已突破了傳統(tǒng)證據(jù)法的限制。而大陸法系國家，多是允許自由提出所有有關(guān)證據(jù)（如德、奧、瑞典等國）或是開列一份可接受的證據(jù)清單（如我國），因此在對電子證據(jù)的接納上看并不存在實質(zhì)。我們應(yīng)該清醒地看到，功能等價方法作為全球化解決方案主要解決的是電子證據(jù)的可接受性問題，而電子證據(jù)在各國證據(jù)法中的法律地位仍然需要各國在各自的證據(jù)法體系中予以確證。由于各國的法律傳統(tǒng)和信息技術(shù)發(fā)展的差異，在電子證據(jù)究竟屬于何種類型的證據(jù)這一問題上的規(guī)定是不可能一致的。如果我們繼續(xù)在證據(jù)的可接受性上進行爭論，就可能會喪失證據(jù)法律為信息化社會服務(wù)的良好機遇，也會給我國的信息化進程帶來不必要的程序法律障礙。因此國內(nèi)證據(jù)法在考慮電子證據(jù)的法律地位時，還要規(guī)定相應(yīng)的具體規(guī)則以統(tǒng)一認識，以避免法院和仲裁機構(gòu)因自由裁量權(quán)的行使造成電子證據(jù)歸類方面的分歧。
結(jié)語
鑒于電子證據(jù)以數(shù)字信號的方式存在，它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其所依存的軟硬件環(huán)境的影響很大；電子證據(jù)與案件事實間的關(guān)聯(lián)性，也由于用特定的二進制編碼表示，需要用特定的技術(shù)手段來確定。另外，電子證據(jù)表現(xiàn)形式的多樣性（如文本、圖形、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息），也使它難以完全歸入任何一個傳統(tǒng)類型的證據(jù)當中。在確立電子證據(jù)的具體規(guī)則時，如果考慮到這些重要特點，我們就會把電子證據(jù)視為新的證據(jù)類型，進而對電子證據(jù)的收集原則、收集方式及其運用作出有利于實務(wù)操作的規(guī)定，以適應(yīng)計算機網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)飛速發(fā)展的現(xiàn)實。
AbstractAsasortofnew-styleevidence，E-evidencehasitsowncharacteristicswhichisdifferentfromthetraditional-styleevidence．Whenwecarrythroughthelawmakingofevidenceathome,theE-evidenceshouldbetreatedindependentlyinthelistingofacceptableevidence．
參考文獻
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5、美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1003條至1006條
我國《民法通則》和《合同法》均對因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對于這兩種類型的法律行為，民法學界曾以極高的熱情進行百家爭鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統(tǒng)一的認識。
從歷史和比較法的角度看，我國關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學者將其譯為“合同受損”。請參見參考文獻[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關(guān)系，但至少在制度價值方面存在極大的聯(lián)系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻[7],P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進行考察，對我國的相關(guān)制度應(yīng)具有一定的解釋力。
一、歷史源流以及比較法上的考察
早期的羅馬法不承認非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產(chǎn)的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項限制擴大適用于所有的買賣，推定在價金不足標的市價1/2時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現(xiàn)代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)
早期羅馬法對買賣合同中的價金問題持自由放任的態(tài)度，是因為法律只保障價金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學者經(jīng)過分析認為，前期羅馬法所奉行的實際上是主觀價值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價格機制發(fā)揮作用的因素，而對賣主的純粹低價出售并遭受損失不加干預，這實際上是在買賣合同的價金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)
創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個時代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經(jīng)濟頭腦，承認自由訂價的合理性；另一方面，為了應(yīng)付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產(chǎn)買賣的限價令。由此他開創(chuàng)了后期羅馬帝國時代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現(xiàn)了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內(nèi)不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格?？梢?，建立在這種客觀價值論基礎(chǔ)上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價金必須公平與價金必須是金錢、必須確定、必須真實一起，被確認為買賣合同價金條款的有效要件。[4](P124-125)
在公元五世紀，也就是所謂的中世紀前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無須被沿用。到了公元六世紀，波倫那學派在進行嚴格限制的基礎(chǔ)上承認非常損失規(guī)則。在公元八世紀，巴托魯斯擴展了非常損失的概念，而教會法基于公平價格之道德精神，為維護合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關(guān)于公平價格理論以及相關(guān)的道德教義在中世紀的發(fā)展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書館1991年版，第131-166頁。）
在法國法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當事人在相互所獲利益上的嚴重不等價，而使一方當事人所遭受的損失。
事實上，從文藝復興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態(tài)。法國大革命時期，資產(chǎn)階級的個人主義立法為擴張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規(guī)則的采納問題發(fā)生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態(tài)度。最后，拿破侖定分止爭，僅對某些合同或針對特定的人承認非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實施的依法不能獨立實施的行為，其行為如屬監(jiān)護人或人可獨立實施的行為，則非常損失構(gòu)成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動產(chǎn)的分割或出售。[4](P106)
按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標準是當事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產(chǎn)的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)
對于這種依客觀標準而認定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構(gòu)成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當事人的同意具有瑕疵，因為，如果當事人的意思表示是完全自由和自愿的，當事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構(gòu)成標的的瑕疵，因為非常損失之所以導致合同的相對無效，并不是基于對當事人的同意具有瑕疵的推定，而是因為這種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)
德國民法典、瑞士債務(wù)法和墨酉哥民法典對非常損失的態(tài)度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進行數(shù)量上的評價，其強調(diào)的只是對待給付的不當失衡，此外，它更強調(diào)對受損害人的危難、輕率或無經(jīng)驗存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)
意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標準，但它在客觀標準方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半（數(shù)量上的客觀標準），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標準），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權(quán)。[5](P382)
二、評價及啟示
（一）評價。從羅馬法到法國法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標準為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數(shù)量上進行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實際上奉行的是“公平價格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數(shù)量上的客觀標準，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價格”作為參照系數(shù)，并與合同約定的價格作數(shù)量上的對比，以便在達到法律規(guī)定的比率時確定“非常損失”的存在。
然而，所謂“公平價格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價格只不過在抽象意義上存在。而依法國學者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價格”，是難以令人滿意的。因為，一方面，以市場通常價格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀自由經(jīng)濟時期企業(yè)老板依“通常價格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價格訂立的合同也不一定不公平。例如，當事人因個人愛好而以高價購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)
其實，所謂的公平價格不過是對合同價金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀學者的學說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產(chǎn)生的。公平價格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價值，它要求的是一種分配的公正性（實質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實論的”價值觀念。[6](P12)
隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當事人的狀況或合同客體的“本體性”價值的考慮之中，而是包含在各方的同意當中，包含在他們的意志決定當中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現(xiàn)代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價格條款的形成不在實質(zhì)上作出一種道德評價，它只是譴責意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質(zhì)量進行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質(zhì)疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當時大多數(shù)國家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認為商品是動產(chǎn)，但動產(chǎn)的價值往往和不動產(chǎn)相當甚至超出不動產(chǎn)。各種買賣的手段是相同的；而印刷術(shù)、經(jīng)紀人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹慎，那么我們就可能不再對我們的行為負責。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應(yīng)該使合同不可撤銷。”見CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。
不過，社會、經(jīng)濟的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構(gòu)成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構(gòu)成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風俗，即使產(chǎn)生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構(gòu)成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風俗，但它只不過是第138條第2款規(guī)定的法律行為無效的一個純粹物質(zhì)條件。這項物質(zhì)因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構(gòu)成還附加了一個主觀要件，亦即當事人一方利用對方的劣勢地位，這一點和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)
由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因為環(huán)境導致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構(gòu)成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風俗而告無效。當然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)
德國法和瑞士債務(wù)法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價值目標，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎(chǔ)上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結(jié)果（對待給付的不平衡）相結(jié)合的規(guī)則，可謂順應(yīng)現(xiàn)代立法和當代社會哲學中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區(qū)的民法典所采用（注：事實上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構(gòu)成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質(zhì)性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價格理論”作為其初始立法基石的法國，維護主觀解釋理論的現(xiàn)代學者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)
然而，一些法國學者也對德國、瑞士的此種立法例提出質(zhì)疑。他們認為，在當事人利用對方危難、輕率或無經(jīng)驗得到證明的同時，一方當事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認。因此，以暴利行為的構(gòu)成來確認合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關(guān)于脅迫的規(guī)定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)
值得注意的是，現(xiàn)代法學界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規(guī)則添加一方當事人處于不利地位和對方當事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產(chǎn)分割和買賣適用該規(guī)則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數(shù)量上的客觀標準，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價格理論”的陰影。
我們不否認，在現(xiàn)代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價格或費率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險合同，可通過特別法在某一特定時期根據(jù)合理的測算確定租金收費率、保險費率，對于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標準，超過這些標準的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規(guī)定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價格”的最高或最低限度，但對于大多數(shù)合同（例如買賣、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同等）來說，其價格完全受市場機制以及當事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場規(guī)律。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當事人追求的目的意思來體現(xiàn)其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價格的形成就應(yīng)完全尊重當事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價格”強加給根據(jù)具體情況進行交易的當事人，否則當事人的目的意思難以實現(xiàn)，意思自治原則和交易安全之價值目標也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金的7/12”之類的標準作為判斷依據(jù)，不但會增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因為，這種數(shù)量標準由于其確定性和僵硬性，會導致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達到法定界線而不被認為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認定遭受低價損失。這種適用上的困難又進一步加劇其在個案處理上的不公正性。
正因為如此，德國法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權(quán)，要求他們按照特定情況，不僅應(yīng)考慮給付的通常價值，也應(yīng)考慮當事人承受的風險（包括附加的義務(wù)和可能的違約責任）。如果給付本身存在巨大風險，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認公平價格理論的。
（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)當中，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都是通過關(guān)注合同當事人之間對待給付的價值平衡問題，從一個特定的角度來實現(xiàn)合同的公正。各國立法經(jīng)驗告訴我們，以公平價格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數(shù)合同類型而言是不妥當?shù)摹Υ耍覈穹ㄍ▌t雖然規(guī)定了等價原則（注：關(guān)于該原則，我國已有學者通過對大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關(guān)判例的比較分析，否定了其存在價值。請參見徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《中國社會法學》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現(xiàn)該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實現(xiàn)合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場經(jīng)濟的要求并順應(yīng)各國立法潮流。
就乘人之危和顯失公平而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創(chuàng)。但是，通過上文的比較分析，此項“獨創(chuàng)”在立法精神上和國外立法存在的理論聯(lián)系，至少是清晰可見的。筆者認為，大陸法系各國關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。
我國學理上關(guān)于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點，可以歸納為以下幾點：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因為當事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內(nèi)容（標的）有悖于公平、等價有償原則，其結(jié)果是經(jīng)濟利益的明顯不對稱。但對于其性質(zhì)，有人認為屬于標的不合法的范疇，另一種觀點則認為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)
如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正?！盵7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因?qū)е铝藢Υo付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構(gòu)成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點還是在于法律行為標的的妥當性。正因為如此，德國、瑞士民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說，顯失公平屬于標的不合法的范疇。
至于乘人之危，正確的理解應(yīng)該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據(jù)此認定該情形中成立的法律行為應(yīng)受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當指“為某種利益而用”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當事人“為了牟取不正當利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進行利用，只有在謀求的利益是不正當?shù)臅r候，法律才加以制裁。那么，這種不正當性究竟如何體現(xiàn)出來呢？
在現(xiàn)實生活中，當事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應(yīng)該是多數(shù)的，并且，大多數(shù)合同的一方或雙方當事人都有急需的情形?？梢?，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內(nèi)的一些英美法系國家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內(nèi)容顯失公平時，才構(gòu)成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學者在論述乘人之危的構(gòu)成要件時，也一致認為其中必須存在“意思表示內(nèi)容對自己嚴重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經(jīng)驗、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導致了合同內(nèi)容的顯失公平。
據(jù)此，筆者認為，我國民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒有必要作為單獨的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導致顯失公平結(jié)果的乘人之危行為，除非足以構(gòu)成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進行意思表示時以他人所處于的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構(gòu)成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉(zhuǎn)化為脅迫，從而構(gòu)成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產(chǎn)生任何影響。
三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力
受傳統(tǒng)思想的立法例，認為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復時法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務(wù)法）將此類行為的效力認定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉(zhuǎn)化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內(nèi)（各國對期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當事人產(chǎn)生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當事人的承認而轉(zhuǎn)化為有效。此外，法國民法典中增補的法律條文對其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實質(zhì)上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學者雖然有相同的主張，但判例認為不得強迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當利益的不動產(chǎn)共有人或不動產(chǎn)買受人，甚至可以通過適當補充其過少的給付而積極挽救不動產(chǎn)分割或買賣的效力。
德國法在歷史上對高利貸的態(tài)度幾經(jīng)變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構(gòu)成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀中葉，作為自由經(jīng)濟思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之擴展到其他領(lǐng)域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴及所有的暴利方式?；谶@種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風俗而當然無效。但批評者認為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應(yīng)對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當事人以選擇的權(quán)利。事實上，德國法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應(yīng)在于其制裁過于嚴格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。
我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應(yīng)注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機關(guān)不得撤銷；撤銷權(quán)人要求撤銷的，法院或仲裁機構(gòu)可以進行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應(yīng)予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當利益的一方提供積極補救的機會，使其能審時度勢，在認為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力?？傊?，對于顯失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應(yīng)該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切?！?/p>
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企業(yè)法律風險管理項目也要經(jīng)過風險識別、風險評估、解決方案設(shè)計、管理體系宣貫執(zhí)行、循環(huán)改進這幾個步驟。首先需要收集風險管理基本信息，通常而言，盡職調(diào)查可為從整體上識別企業(yè)法律風險提供基礎(chǔ)資料，這其中，設(shè)計一份詳盡而完備的清單尤為重要。在風險評估階段，重點是對關(guān)鍵風險進行分析，制定風險管理策略，選擇合理的風險應(yīng)對措施，最后權(quán)衡實施風險管理解決方案。而對于法律風險管理方案的執(zhí)行，也和其他管理行為一樣，需要周而復始地循環(huán)改進。
2法律風險評估的維度和風險點賦值
法律風險的評估就是借用了統(tǒng)計學、運籌學以及其他風險管理中的理念，根據(jù)企業(yè)法律風險后果的嚴重程度、發(fā)生的概率等，評估出各個法律風險點的重要程度和分批應(yīng)對的順序，為是否采取應(yīng)對措施或采取何種應(yīng)對措施提供決策的依據(jù)。這其中，維度和賦值設(shè)置的合理與否將直接導致風險評估的科學性和正確性，并進而影響風險解決方案的制定，因此顯得尤為重要。
2.1選擇確定符合企業(yè)特色的法律風險評估維度
法律風險評估有自身的基本維度，主要是法律風險后果的嚴重程度、法律風險事件的發(fā)生概率、不利后果對企業(yè)的影響。通過對各個法律風險點這三個基本維度的分析，可以得出具體法律風險點在各維度內(nèi)的排序，并可以通過賦值和設(shè)定權(quán)重，得出各個法律風險點的綜合分值，并最終得出統(tǒng)一的法律風險點嚴重性排序。實務(wù)中，由于企業(yè)的行業(yè)特征不同，法律風險評估時除了基本維度外，還存在其他的維度，如風險事件或風險行為的發(fā)生頻度、預計損失或?qū)嶋H損失的幅度、責任的嚴厲程度或執(zhí)法的嚴格程度、企業(yè)對不利后果的承受能力或風險控制能力等。
2.2針對不同維度設(shè)計合理的法律風險點賦值
法律風險評估過程中的賦值，就是對法律風險點從不同的維度賦予一定的分值，以便于衡量某一維度下法律風險的程度。盡管對于實際操作而言，賦值問題帶有較大隨意性，因為很多問題并沒有標準或精確的客觀數(shù)值，而只能依據(jù)主觀判斷來完成。但無論如何，以量化、公式化的方法來得出結(jié)論仍有其先進性，一方面它比單純的定性分析更加科學合理，另一方面它所反映出的發(fā)展趨勢也能為決策提供重要依據(jù)。而對于法律風險點進行多維度下的評估時，就需要通過給不同維度下的各法律風險點設(shè)定合理的賦值和權(quán)重，并通過對這些分值的計算得出確切的綜合值，從而最終以簡單的數(shù)值比較的方式對不同類別、不同維度值的法律風險點按嚴重程度進行統(tǒng)一排序。
3企業(yè)經(jīng)營的法律風險管理應(yīng)對策略
3.1基于法律風險管理視角優(yōu)化制度
從法律風險管理角度去優(yōu)化企業(yè)的規(guī)章制度，主要是根據(jù)法律風險評估的結(jié)果以及相關(guān)法律風險的成因分析、最優(yōu)應(yīng)對方法等，綜合采用風險分散、風險轉(zhuǎn)移、風險替代等方式，將解決方案植入企業(yè)的規(guī)章制度，使企業(yè)通過對規(guī)章制度的執(zhí)行達到控制法律風險的目的。優(yōu)化制度需要在認真研讀原有規(guī)章制度、分析各規(guī)章制度的結(jié)構(gòu)和涵蓋面以及相互間關(guān)系的基礎(chǔ)上，修改其中與法律相沖突的部分，增補法律風險應(yīng)對措施，并理順原規(guī)章制度的架構(gòu)和內(nèi)容。這其中最重要的是在規(guī)章制度特別是業(yè)務(wù)規(guī)范中增加法律風險控制的環(huán)節(jié)、增加保留證據(jù)的環(huán)節(jié)。
3.2基于法律風險管理視角重構(gòu)流程
長期以來，企業(yè)只注意經(jīng)營管理活動中與經(jīng)營有關(guān)的一面而忽視了與法律有關(guān)的一面。企業(yè)管理范疇中，對于流程的設(shè)計很少考慮加入法律風險管理功能，即流程中欠缺法律風險管理環(huán)節(jié)和內(nèi)容。同時，部分企業(yè)的管理流程并未真正形成體系，各流程之間缺乏互動和協(xié)調(diào)配合，從而造成企業(yè)在風險控制和效率方面無法形成合力。在這種情況下，需要對流程體系進行調(diào)整，使流程體系涵蓋最主要的經(jīng)營管理行為，并對重要的業(yè)務(wù)行為制定嵌入了法律風險管理措施的流程。法律風險的來源與防范從根本上都要落實于日常的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中，這就要求企業(yè)的業(yè)務(wù)管理人員在業(yè)務(wù)流程的設(shè)計、業(yè)務(wù)操作的規(guī)范上下大功夫。
3.3以運籌思維制定法律風險管控方案
從運籌學角度來看，任何一個風險都可以找出其約束條件和量化的關(guān)系，并借此判斷出量化的結(jié)果。法律風險管理的實質(zhì)是用風險管理的理念和方法，將法律風險控制在企業(yè)可以接受的范圍內(nèi)，而不是對每一個法律風險作出明確的法律解釋和界定，從而為實現(xiàn)從事后救濟到事前預防的轉(zhuǎn)變找到突破口。因此，一方面，企業(yè)法律風險管理應(yīng)和企業(yè)管理水融，不能削足適履;另一方面，法律風險管理的特質(zhì)化和實踐性以及不同企業(yè)所面臨的法律風險種類的不同，也需要采取不同的管控方案。
3.4以持續(xù)改進理念實施法律風險動態(tài)管理
關(guān)鍵詞：物業(yè)管理物業(yè)糾紛法律問題
一、物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)及其產(chǎn)生的原因
（一）物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)
物業(yè)管理起源于19世紀60年代的英國。1981年3月，全國第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司誕生。此后，物業(yè)管理行業(yè)在我國迅速發(fā)展。20世紀80年代，隨著全國住宅小區(qū)的興建，現(xiàn)代物業(yè)管理從香港傳入我國內(nèi)地。我國的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。物業(yè)管理被譽為21世紀的朝陽產(chǎn)業(yè)，在經(jīng)濟發(fā)展、城市管理、精神文明建設(shè)和社區(qū)建設(shè)方面發(fā)揮著日益重要的作用。那么到底什么是“物業(yè)管理”呢？根據(jù)修改后的《物業(yè)管理條例》第二條之規(guī)定：“物業(yè)管理（propertymanagement）是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動?！雹?/p>
但是，隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件也在逐年呈上升趨勢，且案件糾紛的類型也呈現(xiàn)多元化。下面我們談?wù)勎飿I(yè)管理糾紛的表現(xiàn)；
1、物業(yè)管理糾紛類型多，且形式多樣
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。案件的類型主要有：（1）物業(yè)公司向業(yè)主追索物業(yè)服務(wù)費、水電費的糾紛，這類糾紛的數(shù)量較多；（2）維修公共部位費用分攤的糾紛；（3）小區(qū)停車位收費及其權(quán)屬引起的糾紛；（4）業(yè)主違章搭建引起的糾紛；（5）業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身和財產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；（6）開發(fā)商與物業(yè)公司之間的物業(yè)管理承包合同糾紛；（7）業(yè)主或業(yè)主委員會選聘、解聘物業(yè)公司產(chǎn)生的糾紛；（8）業(yè)主訴房地產(chǎn)行政主管部門行政侵權(quán)糾紛；（9）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理公司賠償在提供特約服務(wù)中所引起的糾紛；（10）物業(yè)服務(wù)企業(yè)與物業(yè)管理協(xié)會之間的糾紛等。為什么會產(chǎn)生如此多的糾紛案件呢？原因又何在呢？后面我們再詳細分析。
2、物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，標的額也不斷增加
伴隨著全國第一家物業(yè)管理公司——深圳市物業(yè)管理公司的誕生。此后，物業(yè)管理行業(yè)在我國迅速發(fā)展，各地物業(yè)管理企業(yè)和從業(yè)人員數(shù)量迅速增加，而物業(yè)管理糾紛也在逐年上升。以北京市各人民法院為例,據(jù)不完全統(tǒng)計,物業(yè)管理糾紛案每年都不斷上升,訴訟標的額少則上萬元多則幾十萬元.可見隨著物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展，物業(yè)管理糾紛也在不斷的上升，其原因有何在呢？
3、物業(yè)管理法律關(guān)系復雜
物業(yè)管理法律關(guān)系是眾多法律關(guān)系的一種，它是指參與物業(yè)管理服務(wù)活動的各責任主體之間發(fā)生的符合物業(yè)管理法律、法規(guī)和政策規(guī)范，具有物業(yè)管理權(quán)利義務(wù)的社會關(guān)系。物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系就是調(diào)整業(yè)主、物業(yè)使用人、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)公司、房地產(chǎn)開發(fā)商等責任主體之間在物業(yè)管理服務(wù)過程中依法產(chǎn)生或形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（1）物業(yè)管理法律關(guān)系的主體就是物業(yè)管理法律制度所規(guī)定的，物業(yè)管理法律關(guān)系的參與人，包括物業(yè)公司、業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會、開發(fā)商、建筑商、房地產(chǎn)行政主管部門。
（2）物業(yè)法律關(guān)系的客體是物業(yè)管理法律關(guān)系的主體的意志和行為指向和作用的客觀對象。包括三個方面：（1）物。物業(yè)管理服務(wù)的對象；（2）行為?！段飿I(yè)服務(wù)合同》所約定的物業(yè)管理行為引起的管理服務(wù)活動；（3）智力成果。包括小區(qū)、大廈的榮譽稱號、獎狀、獎品等。如：同升湖山莊被評為“國際花園社區(qū)金獎”，“湖南省優(yōu)秀管理示范小區(qū)”。
（3）物業(yè)管理法律關(guān)系的內(nèi)容是當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也是物業(yè)管理法律關(guān)系的核心和關(guān)鍵要素，同是也是法律規(guī)范的核心內(nèi)容。包括了業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)、業(yè)主大會和業(yè)主委員會的權(quán)利和義務(wù)、物業(yè)管理公司按物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)定而確定的權(quán)利義務(wù)、開發(fā)商在物業(yè)管理活動中的權(quán)利義務(wù)、政府及政府主管部門在物業(yè)管理活動中的權(quán)利義務(wù)、物業(yè)管理協(xié)會的權(quán)利義務(wù)。物業(yè)法律關(guān)系即涉及到業(yè)主與使用人之間的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)公司的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到開發(fā)商與物業(yè)公司的物業(yè)委托合同關(guān)系、業(yè)主委員會與物業(yè)公司之間的委托管理關(guān)系，業(yè)主與業(yè)主委員會的關(guān)系，業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)公司與房地產(chǎn)行政主管部門的關(guān)系等。而在現(xiàn)實生活中物業(yè)管理糾紛屬于新類型案件，在審判實踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，物業(yè)管理立法又比較落后，這給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。
以上是物業(yè)管理糾紛案件在日常管理與服務(wù)中的一些常見的表現(xiàn)，下面來具體
分析物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因。
（二）物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的原因
1、業(yè)主和物業(yè)的定位不清、服務(wù)不規(guī)范不到位
在法律層面上雙方不能明確自己的主體身份，往往是誰主誰輔，誰上誰下。但是在社會層面上，人們由于受傳統(tǒng)的思想影響，在觀念上使的雙方原本平等的合同法律關(guān)系產(chǎn)生了錯位，而這種合同關(guān)系又體現(xiàn)在服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系上。但有些物業(yè)公司卻發(fā)生了角色的錯位，往往以管理者自居，以為物業(yè)管理公司突出的是管理而不是服務(wù)。再加上大部分物業(yè)公司是開發(fā)商自建自管的，自始就與業(yè)主有些對立。還有些物業(yè)公司是由房管部門轉(zhuǎn)制而成的，他們在思想上還沒有形成服務(wù)的觀念，對業(yè)主提出的意見不是主動溝通、積極化解糾紛，而是態(tài)度強硬或者是相互推諉，造成了業(yè)主的不滿。而對業(yè)主而言：業(yè)主對物業(yè)管理的正確觀念和消費意識還沒有完全樹立起來。還有些物業(yè)公司缺少專業(yè)技術(shù)人員或技術(shù)不過關(guān)，對業(yè)主需要維修的東西，不能夠給予及時的維修。如我們小區(qū)業(yè)主家的紅外報警器壞了，業(yè)主就打電話到前臺，物業(yè)公司也派人來查看了，把主機拆下來拿走了，但好長時間沒有回應(yīng)，后業(yè)主又打電話到前臺詢問，得知主機壞了，需更換。業(yè)主好大的火氣，“為什么不早告訴我”。你們不搞好我就不交物管費。我認為物業(yè)公司對業(yè)主的求助要及時答復，不要一拖再拖，這樣只會造成不愉快。還有大部分物業(yè)公司服務(wù)質(zhì)量差、服務(wù)不規(guī)范、不到位，也引起了大量的糾紛。物管企業(yè)的財務(wù)收支不透明、侵占業(yè)主的公有收益甚至存在多收費、亂收費的現(xiàn)象。如本公司是一個國際花園社區(qū)，環(huán)境優(yōu)美，到這里來拍婚紗照的特別多，物業(yè)公司就對這些專門負責拍照的照相社進行了收費，收的錢歸了物業(yè)公司。我認為物業(yè)公司這樣做侵犯了業(yè)主的權(quán)益，是違法的。
2、物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容不規(guī)范
物業(yè)公司在和業(yè)主簽訂合同時合同的內(nèi)容不夠細化，且出現(xiàn)不平等條款。
（1）物業(yè)公司未盡充分的安全保障義務(wù)，造成業(yè)主人身或財產(chǎn)受到損失
如某小區(qū)的一位業(yè)主，今年8月初下班后將電動車停放在住房樓下的坪里，第二天上班時發(fā)現(xiàn)電動車被盜。并多次找物業(yè)管理公司要求賠償損失，可物業(yè)公司的人說他們沒有替我保管電動車的義務(wù)。根據(jù)該案例，該業(yè)主的請求缺少法律依據(jù)，很難得到法院的支持。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第三十六條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的法律責任?！钡谒氖邨l規(guī)定：物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助做好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作。根據(jù)該案物業(yè)管理公司一般只對小區(qū)的安全負有日常管理的義務(wù)，其所承擔小區(qū)安全防范的義務(wù)只是協(xié)助義務(wù)。同時，業(yè)主可與物業(yè)公司之間簽訂特定的保管合同或其他約定?！段飿I(yè)管理條例》第四十四條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以根據(jù)業(yè)主的委托提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外的服務(wù)項目，服務(wù)報酬由雙方約定”。只有在這種情況下，物業(yè)公司對電動車才負有特定的保管義務(wù)，一旦丟失將承擔相應(yīng)的法律責任。故該案物業(yè)公司承擔電動車被盜的損失責任缺乏法律依據(jù)。因此物業(yè)管理公司應(yīng)當自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區(qū)業(yè)主財產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當采取積極的應(yīng)對措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，加強安全防范義務(wù)。
從以上案件可以看出，由于物業(yè)公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同時，對委托的事項、標準、權(quán)限、管理費收支、監(jiān)督檢查和違約責任等規(guī)定的少，或不明確。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交管理費，物業(yè)公司以已履行了相關(guān)防范義務(wù)為由來進行抗辯。
（2）關(guān)于車庫、車位的歸屬問題
如某小區(qū)的一塊空閑場地被物業(yè)公司改造成了停車場，經(jīng)小區(qū)業(yè)主委員會和物業(yè)協(xié)商，由物業(yè)公司管理并收取停車費，所收款項物業(yè)和小區(qū)業(yè)主三七分成，但需給業(yè)主停車一定的優(yōu)惠。但后來物業(yè)公司并未兌現(xiàn)承諾，還擅自提高了業(yè)主停車費。雙方糾紛不斷，鬧的不可開交。
在此之前，關(guān)于小區(qū)車庫、車位的權(quán)屬問題，法律上并沒有做出明確的規(guī)定。這實際上是建筑物區(qū)分所有權(quán)、特別是業(yè)主共有相關(guān)制度在我國物權(quán)法立法上的缺位。在以往的生活實踐中，我們看到，小區(qū)的車庫、車位通常是開發(fā)商和物業(yè)公司通過出售、出租等方式處分小區(qū)車庫、車位，并且取得收益，侵犯了業(yè)主的合法權(quán)益，這種不平等的條款應(yīng)視為無效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，物業(yè)公司在簽訂合同時，必須遵守國家的法律、法規(guī)，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權(quán)益。必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上來確保業(yè)主或業(yè)主委員會行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、出租或
者附贈等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有，業(yè)主有權(quán)自己管理或者聘請物業(yè)管理，物業(yè)公司只能依照合同的約定享有權(quán)利并承擔義務(wù)。”②
3、物業(yè)行業(yè)標準不統(tǒng)一
我國現(xiàn)在的物業(yè)管理中大量存在質(zhì)價不符，收費與服務(wù)水平不一致?！氨本┦邢麉f(xié)于2005年首次對全北京市住宅小區(qū)物業(yè)管理的調(diào)查報告顯示，在被業(yè)主評價為服務(wù)管理“差”的物業(yè)公司中，有數(shù)家公司為二級資質(zhì)物管公司。服務(wù)與收費倒掛的現(xiàn)象并不少見，很多物業(yè)公司收著高級資質(zhì)的物業(yè)費，卻只干出低級資質(zhì)的活?！雹畚覈F(xiàn)行物業(yè)管理條例規(guī)定，價格和服務(wù)標準應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個統(tǒng)一的標準，至少一個地區(qū)或同一個資質(zhì)的應(yīng)該有一個相同的服務(wù)標準，并將標準具體量化到每一個服務(wù)項目中。標準應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預算，業(yè)主大會進行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機制以及服務(wù)標準約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。
4、物業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章制度不健全
由于我國物業(yè)管理行業(yè)起步較晚，發(fā)展不平衡，相關(guān)法律、法規(guī)制度也尚未完整、系統(tǒng)地建立起來，加上人們消費觀念還沒有完全轉(zhuǎn)變過來，所以糾紛會不斷發(fā)生，且在法律適用上比較困難。而現(xiàn)有的《物業(yè)管理條例》的規(guī)定又比較籠統(tǒng)，對現(xiàn)實生活中發(fā)生的糾紛，只能作為參照。新的《物權(quán)法》雖彌補了《物業(yè)管理條例》的不足，但還未實施，目前來說只是一個法律條文，它的可操作性還有待在日后的實踐中進行檢驗。
二、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的完善
以上分析了物業(yè)管理糾紛產(chǎn)生的幾方面原因，基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。下面來對解決物業(yè)糾紛提出自己的幾點建議。
（一）明確雙方定位、利益共享
在法律層面上，《物業(yè)管理條例》中已確認了雙方是兩個平等獨立的民事法律主體，是平等的合同主體，不能簡單的定位為誰上誰下，誰主誰輔。根據(jù)9月1日《國務(wù)院關(guān)于修改〈物業(yè)管理條例〉的決定》，此次《條例》修改的一大亮點就是根據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，將“物業(yè)管理企業(yè)”改成“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，將“業(yè)主公約”修改為“管理規(guī)約”。這幾個小小的名稱變化，卻表明了物業(yè)公司與業(yè)主的關(guān)系由原來的“管理”變成了“服務(wù)”。
一直以來，物業(yè)與業(yè)主之間的矛盾磨擦不斷，這在很大程度上是因為物業(yè)和業(yè)主對自己的定位與雙方的權(quán)責關(guān)系不明晰。變“管理”為“服務(wù)”，物業(yè)公司明確了服務(wù)的職能定位，業(yè)主明確了自己的權(quán)利義務(wù)，雙方關(guān)系的處理也就有了明確的指導。同時物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主在物業(yè)管理活動中，要尋求雙方的共同利益，建議在物業(yè)管理活動中推廣“合伙經(jīng)營”的理念，營造一種“合作伙伴”的氛圍。讓雙方都能夠清楚的認識到，雙方在物業(yè)管理活動中，雙方都處在同一個“利益共同體”中，是合作伙伴，應(yīng)該同舟共濟，互為依存，合作建立一個雙方都接受的“利益共同點”。
有了“利益共同點”,雙方只有彼此“互不設(shè)防”互相信任,真誠合作,才能達成共同目標.因此,建立一種互信機制是十分必要的.不論是物業(yè)的所有者,還是管理服務(wù)的經(jīng)營者,達成共同利益原則是永恒的原則.不論是物業(yè)管理企業(yè)還是業(yè)主都應(yīng)該以“合作伙伴”的姿態(tài)出現(xiàn)，站在公正、誠信、互利的基礎(chǔ)上思考問題，解決問題。在處理雙方關(guān)系時，應(yīng)本著“”的精神，采取包容，互讓，友好的態(tài)度。
（二）規(guī)范合同內(nèi)容，強化合同意識
物業(yè)公司和業(yè)主在簽訂合同時，應(yīng)細化合同的內(nèi)容，強化合同意識，為以后在服務(wù)過程中產(chǎn)生的糾紛提供可供判定的依據(jù)。
物業(yè)公司與業(yè)主之間的服務(wù)也要用合同來確定和保障，《條例》第三十五條規(guī)定，業(yè)主委員會應(yīng)當與業(yè)主大會選聘的物業(yè)公司訂立書面的物業(yè)服務(wù)合同，對物業(yè)管理事項、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費用、雙方的權(quán)利義務(wù)、專項維修資金的管理與使用等內(nèi)容進行約定。第三十六條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當按照物業(yè)服務(wù)合同的約定提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的法律責任。所以，物業(yè)公司應(yīng)加強安全防范，充分履行合理注意義務(wù)。并且物業(yè)公司可以與業(yè)主簽訂的保管合同或其他約定。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第四十四條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)可以根據(jù)業(yè)主的委托提供物業(yè)服務(wù)合同約定以外的服務(wù)項目，服務(wù)報酬由雙方約定”。
同時，業(yè)主應(yīng)增強合同意識，審慎訂立合同。履行合同時，應(yīng)當遵循誠實信用的原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時，應(yīng)按時交納物業(yè)服務(wù)費的義務(wù)。物業(yè)服務(wù)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自的權(quán)利和義務(wù)的文本，也是物業(yè)糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判準則，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。所以，業(yè)主在簽訂合同時，應(yīng)當在參考物業(yè)服務(wù)合同范本的同時，盡可能細化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有法可依。在業(yè)主與物業(yè)公司發(fā)生糾紛時，物業(yè)公司應(yīng)主動與業(yè)主進行溝通，作為共同利益的合作雙方都必須有強烈的交流溝通意愿，在物業(yè)管理活動中應(yīng)共同經(jīng)營維護良好溝通環(huán)境，創(chuàng)造相互溝通的條件，以融洽雙方彼此間陌生與誤會，取得彼此間的認可和信任。因此，不管是物業(yè)管理企業(yè)，還是業(yè)主都有應(yīng)重視和加強彼此間溝通，這樣才能關(guān)系融洽，相互信任，和睦共處,盡可能通過溝通和解的方式來解決糾紛，避免矛盾的進一步激化。
（三）完善物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標準
物業(yè)主管部門要建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標準，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標準體系，加強物業(yè)公司的資質(zhì)等級管理,并且實行資質(zhì)等級與服務(wù)標準和收費成正比。物業(yè)主管部門要不定期的對物業(yè)公司進行考核，來規(guī)范其資質(zhì)等級標準。物管協(xié)會要充分發(fā)揮其行業(yè)指導調(diào)和功能和“橋梁”作用。勞動行政主管部門也要加大對物業(yè)管理人員的職業(yè)資格準入制度檢查的力度，來規(guī)范其人員的招聘的標準。價格主管部門應(yīng)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標準、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學核定不同級別的物業(yè)收費標準。同時要大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達國家的物業(yè)管理經(jīng)驗來探索適合我國國情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標準化、規(guī)范化、國際化的管理新思路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”等，使其成為一流的精英團隊。
同時，建議成立一個具有評估、監(jiān)測功能獨立機構(gòu)，其機構(gòu)成員的人選由政府主管部門，物業(yè)管理行業(yè)的專家和物業(yè)管理協(xié)會的人員。其職責主要是提供對物業(yè)服務(wù)標準、物業(yè)公司的資質(zhì)等級、物業(yè)管理費的分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)。并且和物業(yè)相關(guān)部門相互配合，來保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標準等向社會的公開、透明度。這樣將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使物業(yè)管理行業(yè)不斷的向前發(fā)展。
（四）加強物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督
加強物業(yè)管理立法勢在必行，到目前為止我國尚沒有統(tǒng)一的物業(yè)管理法規(guī),而現(xiàn)有的《物業(yè)管理條例》規(guī)定又比較籠統(tǒng)，對現(xiàn)實中的具體問題缺乏可操作性。備受關(guān)注的物權(quán)法的公布，必將給物業(yè)管理行業(yè)帶來巨大的影響。新《物業(yè)管理條例》也即將實施，9月1日，國務(wù)院頒布了《關(guān)于修改〈物業(yè)管理條例〉的決定》，新《物業(yè)管理條例》與《物權(quán)法》相適應(yīng)，新《條例》更加注意業(yè)益的維護。如：在業(yè)主委員會的成立、業(yè)主對一些事項的決定和業(yè)益的保護等幾個方面對原有的《物業(yè)管理條例》作了重要的修改，并且明確了物業(yè)公司“服務(wù)”的職能定位。
在《條例》的修改中很多地方都與物業(yè)公司的這種職能轉(zhuǎn)變有關(guān)，比如說《條例》規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受委托代收供水、供電、供氣、供熱、通信、有線電視等費用的，不得向業(yè)主收取手續(xù)費等額外費用。
新的《條例》更加注意業(yè)益的維護。根據(jù)修改后的《條例》，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，只要經(jīng)專有部分占建筑總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)1/2的業(yè)主同意就可以了，這為業(yè)主更換不滿意的物業(yè)公司提供了便利，大大提高了業(yè)主的自主性?！稐l例》還規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)劃建設(shè)的公共建筑和共用設(shè)施，不得改變用途。這樣就能夠避免各種私搭亂建行為的發(fā)生，有效地維護全體業(yè)主的利益。
新修改的《條例》和《物權(quán)法》將從10月1日始實行。筆者認為，從目前我國物業(yè)管理的對象來看，不僅有建筑物、公共場所和設(shè)施，同樣也有人員的管理，建議我國進行專門的物業(yè)管理立法模式較為實際。其調(diào)整的特殊社會關(guān)系，應(yīng)當以《消費者權(quán)益保護法》的模式來加以專門的規(guī)范和確定。
隨著有關(guān)物業(yè)管理立法不斷健全，當業(yè)主和物業(yè)公司在發(fā)生糾紛時，便有法可依，使糾紛得到了有效、合理的解決。同時我們認為要改變物業(yè)管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
其次，建議在物業(yè)管理行業(yè)中引入保險機制來轉(zhuǎn)嫁風險。因為物業(yè)管理是一個服務(wù)行業(yè)，即要給業(yè)主提供專業(yè)化的服務(wù)，又要對小區(qū)的公共設(shè)備和設(shè)施進行維護和管理，在管理與服務(wù)中，面臨著諸多的風險。如：小區(qū)停放的車輛被盜或被劃破等。這些事故的發(fā)生都會給物業(yè)公司的日常管理帶來許多麻煩，并由此產(chǎn)生經(jīng)濟上的賠償責任和無休止的糾紛。而保險的作用恰好是為了轉(zhuǎn)嫁風險，當保險公司來處理風險事故時就可以為物業(yè)公司承擔經(jīng)濟上的賠償責任。這樣可以減少物業(yè)公司與業(yè)主之間的矛盾糾紛。所以我們要借簽外國的保險機制在物業(yè)公司的運作的經(jīng)驗和好處。北京物業(yè)管理協(xié)會經(jīng)過半年的市場調(diào)研，研發(fā)出了物業(yè)服務(wù)公司的專項險種——《物業(yè)管理責任險》。該險種比原來的范圍擴大了，列明了風險責任，在出現(xiàn)風險事故時責任劃分非常的分明，避免了因此而產(chǎn)生的糾紛，同時也使業(yè)主和物業(yè)公司之間的關(guān)系得到了和諧發(fā)展。
同時，也要加大物業(yè)管理法律法規(guī)的宣傳力度，增強業(yè)主和物業(yè)使用人的法律知識，在其權(quán)益受到侵害時能夠拿起法律的武器來維護自己的權(quán)利。再次，法律的監(jiān)督一定要到位，這樣才能避免不正當競爭行為的發(fā)生，建立公平、公正的市場競爭秩序，來促進物業(yè)管理行業(yè)的有序發(fā)展。
總之，物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽產(chǎn)業(yè)。物業(yè)管理企業(yè)只有在不斷的競爭中脫穎而出，占據(jù)有利的市場地位，才能不斷發(fā)展，不斷壯大。同時也要充分發(fā)揮行業(yè)自治的作用，依法治理物業(yè)管理市場，制止不正當競爭行為，完善物管協(xié)會內(nèi)各項制度，章程，從宏觀方面維護各公司的利益。國家立法機關(guān)也要加大物業(yè)管理的專門立法，當發(fā)生糾紛時有法可依，不斷減少物業(yè)糾紛的發(fā)生，最終使“業(yè)主能夠溶于物業(yè)公司的服務(wù)之中，物業(yè)公司的服務(wù)能夠溶于業(yè)主之中”。
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根據(jù)我國近年來法學研究情況，在法學理論與法律實踐的關(guān)系問題上，我國存在著法學理論與法律實踐相脫離問題，法學理論顯得無力。盡管后來法社會學的出現(xiàn)為法學理論與法律實踐的結(jié)合做出了努力，但這個問題并沒有在根本上解決。
以后我國法學研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學理論面臨本土化過程與問題。當時法學理論研究狀況是部門法學的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學者的感性認識和經(jīng)驗來對法理學研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實際的法社會學研究，使法學開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學理論與法律實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學者研究報告中，對法學理論與法律實踐問題的總結(jié)仍然是我國法學理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實務(wù)工作者，也包括一些學者本身。法律實務(wù)者總抱怨當實踐尋求理論指導的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實際中的問題。實務(wù)工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學者直言：“中國當代法學院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學院所能提供的?！苯陙韺W者的理論研究的確存在這樣的問題，法學教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹慎看待。
導致法學理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，法學理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應(yīng)。與其他學科相比，當代法學研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學的研究方法也因為法學不能深入社會，以及缺少對社會其他學科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實際的法社會學研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。
導致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務(wù)工作者要求的理論與法學學者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實務(wù)工作者認為法學理論不能為法律實踐給出明確的答案，當實踐尋求理論指導時沒有具體理論指導，因而更加輕視法學理論，甚至對法學理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學術(shù)獨立的品格。法學理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學理論。雖然法學理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務(wù)工作者法學理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學學者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學理論不一定能滿足法律實踐需要，是導致法學理論“無用”的客觀原因。
上述對法學理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導致法學理論的實踐功能被貶低，甚至把法學理論視為無用的，最近有學者呼吁法學家與法律家之間要加強溝通，將學者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。中國法學會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學理論與法律實踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學理論與法律實踐關(guān)系的角度，對法學理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學理論的作用至關(guān)重要。
三、法學理論與法律實踐的互動與結(jié)合
在實際生活中，法學理論與法律實踐是不可脫離的，就法律實務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學理論。第一，實務(wù)工作者應(yīng)了解和把握理想法層面的理論，使法律實踐能體現(xiàn)人道主義，實現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向?qū)嵺`的可操作性知識，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認為：“對正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實際上是如何被運用的，它們可能被運用以及應(yīng)當如何被運用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識體系了。法律實務(wù)者只有了解和掌握法學理論，才能將理論的實踐功能運用于實踐。比如，法律實務(wù)者如果熟練掌握法理學說，掌握法律解釋學、法律論證等方法理論，便能用來解釋和適用制定法，使具體個案論證更客觀和準確。其次，法律實務(wù)者應(yīng)在法學理論的指導下從事法律實踐活動，使理論與實踐形成互動。法學理論能夠擴展法律實務(wù)者對世界的認識，增強調(diào)查和探究能力，對于實務(wù)者正確認定案件事實和適用法律具有重要意義。再次，法律實務(wù)者應(yīng)正確認識法學理論的意義和作用，不能將面向法律實踐的法學理論當作是具體的行動方案，更不能因法學理論不是具體的行動方案便輕視法學理論，認為法學理論“無用”。法學理論與法律實踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學理論與法律實踐之間的關(guān)系。最后，理論與實踐的互動，需要法學學者將法學理論研究扎根于法律實踐，使所構(gòu)建的法學理論要合乎實際，也能經(jīng)得起法律實踐的檢驗。同時，學者所構(gòu)建的法學理論，應(yīng)當讓法律實務(wù)者能夠看得明白。如果法學理論太高深，使大多數(shù)法律實務(wù)者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無用”。實現(xiàn)法學理論與法律實踐的互動，需要理論界與實務(wù)界的共同努力。