時間：2022-05-03 14:29:20
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一、關于律師執行職務的調查權
調查取證權作為律師得以順利執行職務的權利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權在此前的立法中是能找到依據的。然而現行律師法、刑訴法關于律師調查取證需“經有關單位和個人同意”的限制性規定，不僅造成律師調查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權利失去了法律上的依據。因為法律允許知情人有權對是否接受律師調查作出選擇，就意味著向律師提供證據并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權利、義務相對應的關系看，調查取證也就不能成為律師可享有的權利了。
在我國尚未確立法院根據律師的申請簽發調查令制度的情況下，現行立法如此規定實際上已使律師的調查取證權名存實亡，并已對律師作用的發揮構成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關發揮的作用應是一致的。要實現這一職能，律師執行職務必須“以事實為根據，以法律為準繩”，而“以事實為根據”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調查取證權后，律師何以能“以事實為根據”，進而何以實現法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調查取證難畢竟又是一對現實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現行立法取消了律師的調查取證權后，就無異于將那些合法權益遭到實際侵害，僅僅是因調查無權、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調查取證這一并非無關要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關相平等的權利，在體現控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。
二、關于律師在刑訴偵查階段的“會見”權
依據原刑事訴訟法的規定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關、審判機關的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對偵查階段律師的“會見”權作了同樣的規定。
眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關依法行使職權，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現對偵查機關的監督、制約。既然如此，在律師行使“會見權”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關的偵查活動有無違法現象等問題向律師陳述的環境，否則所謂犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監督、制約的偵查機關竟可派員在場監視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監視的環境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性。可見對律師“會見”權予以限制表現出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執行職務時戰戰兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設防的境況下履行職務，能讓辯護律師發揮其在刑訴中應有的作用嗎？
三、關于民事訴訟中律師對有關訴訟權利的獨享權
現行民事訴訟法對訴訟人的地位、權利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規定。這一規定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關訴訟權利的獨享權。有法官撰文稱，這一修改“更加體現了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。
首先，律師獨享為其執行職務所需的權利，是律師職業得以產生、作用得以發揮的前提。
律師職業從無到有是社會分工的體現。律師要發揮其獨有的作用，體現其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執行職務時享有他人不能享有的權利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現。通常國家都是以授權性規范確認“律師執行職務中的權利”，并規定這些權利只能由律師這一特定的主體，在執行職務時行使，其他任何人均無權行使。很難設想，法律不作此規定，律師職業何以能產生，職務何以能行使，作用何以能發揮？
其二，律師獨享有關訴訟權利，是律師的身份、職責的特點決定的。
我國法律雖規定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區別。一是身份和行為的依據不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業相關的其他法律、紀律、道德等規范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權利應是順理成章之事。
其三，律師獨享有關訴訟權利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。
原民事訴訟法（試行）在規定律師獨享有關訴訟權利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權利。這一權利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。
其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關訴訟權利獨享權的正當理由。
事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態度大力宣傳律師的業務，而不應消極地去取消律師的權利。
至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不訟費，而不能行使訴權的問題。我們能因此削弱審判機關的職權嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經濟上有困難的當事人得以行使訴權一樣，我國律師在收費上也一直對經濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務。可見，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權利遠未達到為其執行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關訴訟權利的獨享權，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。
一個時期以來，立法呈現出對律師權利限制、縮小的現象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現的一些新情況，而對律師制度的性質、律師職業的作用，以及律師隊伍垢現狀發生了認識上的偏差不無關系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業的“業務性”、“服務性”，而漠視甚至否認律師工作的“職務性”。有人甚至將律師職業定位于經營性的“第三產業”，從面否認律師享有職務上的權利。又如，隨著律師最終恢復了其“自由職業者”的本來面目，一些人竟將律師職業與江湖行醫式的職業等同起來，片面地認為，律師是當事人的附庸，只對當事人負責，只為當事人說話，從而表現出對律師職業的歧視。再如，面對律師隊伍發展中出現的問題，把對少數律師違法違紀辦案行為的警覺，擴大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權利予以限制等等。
英美法系的法律制度
(衡平法重內容輕形式，受到羅馬法的影響)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年憲法，首部成文憲法
3） 英國法院系統的最高法院是上議院
4） 美國的司法審查權：聯邦最高法院
5） 陪審制度：只是事實審，沒有法律審，不能上訴
本文作者：金佳卉作者單位：金華市中級人民法院
首先，上文中提到西周的限制兒子告父親，其實在之后的歷代立法中，大多都要相類似的規定:比如秦朝所規定的殺人罪中，秦律將殺人罪分為賊殺、盜殺、擅殺、斗殺、捕殺等項。刑罰對賊，盜殺的處刑極其嚴重，而當發生尊殺卑、主殺奴的時候，法律卻又不對此進行嚴厲的處罰，這就是礙于尊卑等級名分。秦朝繼承了夏以來的傳統，也保護親權，懲罰不孝的規定。到了漢代，在其罪名中有這么一條—首匿罪。漢武帝“重首匿之科”懲罰極其嚴酷。犯者全都要處死，嚴重的還要“夷三族，。“元康元年，修故侯福坐首匿群盜棄市”。然而在漢代刑法的原則中我們又可以看到“親親得相首匿”這樣的原則。正如西周的限制兒子告父親，中國古代的宗法制是嚴禁父子爭訟魏《論語•子路》中也有“父為子隱，子為父隱，直在其中”。當儒家宗法理論的觀念日益深化，一種仁孝的思想還是在一定的程度上影響著立法者，漢宣帝的時候允許在一定的親屬范圍內相互隱匿的罪行，不予告發和作證，法律不加制裁或者減輕處罰。自從這種在血緣關系范圍內相隱罪的刑法原則獲得認可，其使用范圍也不斷的擴大，為漢以后的歷代刑法所援用。在晉的時候，隨著法律的儒家化《晉律》進一步規定，在刑罰的適用上要實行“峻禮教之防，準五服以制罪”的原則，即在親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。這也就表明了，法律在面對血緣關系的時候不得不有些妥協，根據被加害人和加害人的血緣親疏關系來決定刑罰的輕重。唐代則進一步發展了漢以來的“親親得相首匿”的原則，成為《名例律》中的“同居相為隱”原則。把以往的親屬間犯罪的互相隱瞞發展為同居人間的犯罪互相隱瞞。根據這個原則唐代對于告訴的限制規定了，禁止親屬間互相告訴，特別是禁止卑幼控告尊長。否則要依唐律被追究刑事責任。而在理論上講，如果被舉報的情況屬實，則說明被舉報人的行為侵害了受法律保護的社會關系，觸犯了法律，因此不論舉報人承擔責任。唐律規定子孫告父母、祖父母，子孫被處絞刑，而父母、祖父母則不論所告是否屬實，均視做自首而免于處罰，這就是說同樣是犯罪，若被外人舉報，應依據法律承擔責任，但若被子孫舉報犯罪即可免于刑事處罰。根據清代學者的分析，古代法律之所以做出這樣的有悖于常理的規定，是為了讓子孫在父祖犯罪的情況下以極端的方式來舍身救父。在這樣的情況下，法律再次向血緣做出退讓。而法律自身則以一種曲折的方式來保持在形式上的嚴肅性。“唐律的出現，標志著親情與法律沖突結局模式的最終確立，在漫長的歷史發展過程中，家庭始終以其較強的內在凝聚力在某些方面排斥國家政治因素的滲透”
其次，在保護家庭內部的倫理凝聚力的時候，國家的統治沒有延伸到每一個家庭成員，而是將家庭作為一個整體來處理，要求其內部的成員承擔一定的連帶責任，并授予家長一定的治理權。法律在強調對家長權的確認和保護的時候，在某些方面不惜違反法律的一般原則，在一定程度上以損害國家司法為權為代價。財產所有權以同居共財的家庭為基本單位。一個家庭以本家庭財產所有權的所有者身份與其他財產權所有者均是各自獨立、相互平等的所有權主體。如果相互之間發生了侵害財產權的情況，自應依照法律關于保護所有權的一般規定加以處理。但是“古代法律在確定保護財產所有權的一般原則的同時，對于發生在既有特定倫理關系的人們之間的財產侵權行為卻規定了特殊的處理辦法:非家庭成員，屬于五服之內、具有親屬倫常關系的成員之間盜竊財產，構成犯罪:但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應在普通盜竊罪法定刑罰基礎上減等處理’《唐律疏譯•賊盜》。法律保護人身權不受侵犯之上同時也體現血緣與法律的關系了。“除了司法機關在法律允許范圍內對于囚犯實施拷打、家長對卑幼實施法定教令權之外，其他任何機關或個人都不得以毆打的方式侵犯他人人身權，否則構成犯罪。但是法律同時又授予身為子孫者一種救護權。”唐律規定“父母、祖父母被他人所毆打，子孫當即毆擊對方，種子孫無罪”這種允許被打者的子孫為救護其父祖而還毆對方，實際上是以犧牲國家司法權為代價，強調家庭中的倫理凝聚力。以上闡述的是關于血緣和法律關系所相沖突的一面，當然，法律對于血緣關系的傾斜是有一定限度魄“國家統治的重要性以及政治秩序和社會秩序的特殊性，要求法律必須將其作用重心放在維持一般政治秩序和社會秩序上。對于法律所重點保護的特殊社會關系即血緣帶來的特殊性，法律也不再做出讓步。”
[論文摘要]各國陸續立法承認一人公司制度之前，實質一人公司已經普遍存在。獨立的法律人格和責任承擔的有限性無疑是實質一人公司大量成立的最富吸引之處，并且在法律上無法禁絕。最早在立法上確立該制度的國家是列支敦士登，而對其確立最有影響力和推動作用的則是英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司一案。從該案人手，用法律的經濟分析方法對實質一人公司到一人公司法律制度展開分析，從一個較新的角度論證此制度的變化是必要的，變化的結果也是必然的。
一、英國1897年薩洛姆訴薩洛姆公司案
薩洛姆是一名個人企業皮革制造商，為達到規避經營個人企業所產生的無限責任風險，決定在個人企業之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個人企業。為了湊足成立股份公司的七個股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個人企業，總價款38782英鎊，付款方式為以現金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權人的個人擔保債務及其他債務。一年后該公司經營不善被迫清算，公司債務超過資產7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔保公司債10000英鎊，這樣其余債權人的債權便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務人的身份清償公司債務。
一審法官認為該公司是薩洛姆為逃避債務的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設立行為無效，但還是主張薩洛姆應該清償公司債務，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認為薩洛姆無須對該公司債務負清償責任，并且他還擁有優先債權。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產生了兩個重大影響：一是“公司獨立的法人人格”的嚴格執行；二是英美各國大量成立實質一人公司。
二、實質一人公司的定義及分類
實質一人公司在學理上亦稱“廣義一人公司”或“準一人公司”。學者們的觀點大同小異。臺灣商法學者趙德樞認為：“此類公司系指公司股東雖為復數，但除某一特定股東為真正股東，實質上掌握公司控制權者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權益或經營公司業務。”王涌教授認為：“實質一人公司是指公司雖然在形式上有復數股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實股東’，其余股東依信托等法律關系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實際享有權益的公司。施天濤教授則認為：“實質一人公司是在形式上達到法定人數，但如果從實質上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點。按照真正股東的形成時期可以把實質一人公司分為設立時的實質一人公司與設立后的實質一人公司。前者指公司設立時就只有一名真正享有股東權益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復數真正股東，后來由于股權轉讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數人持有，當股東人數減少至不符合公司法中最低股東人數的規定，為避免公司解散則必須由該公司的現存股東拉來掛名股東代替。兩種表現形式的實質一人公司在世界各國廣泛存在。
三、實質一人公司的設立——理性人的選擇
經濟學和法學并不是兩條平行線，相反，二者之間應該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經濟學上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預期利益最大化的行為方式。波斯納在其經典著作《法律的經濟分析》中寫到：“在法律的經濟分析中的‘人’，即主體的預設應是‘理性人’或‘經濟人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運用邏輯推理和所有相關的可以獲得的信息，去實現愿望和價值，決定如何行動，以及接受法律原則。波斯納還認為，“經濟學是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學。”推論可見，理性人要求國家在設置法律體制及其運作機制時應對主體自主選擇權利或者效率最大化的事實予以預先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價值衡量后應該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實質一人公司的出現是理性人的選擇。理由如下：
(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因為該股份有限公司的設立是合法的，合法設立的公司才享有獨立的法人人格。直至各國立法開始陸續承認一人公司制度前大量成立的實質一人公司莫不是在法律框架內的合法選擇，遵守了國家設置的法律體制及其運作機制，這是理性人選擇的前提。．
(二)自主選擇性。公司法律制度創設以來，依照公司基于公司本質為社團性或契約關系而產生的傳統理論，股東必須為復數。作為一種社會規范，法律制度規定了個人的權利，義務與責任。法律制度具有激勵導向的基本功能，個人在行為前先要分析行為的成本，預測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經濟效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經濟效益，從而構成理性選擇的社會約束條件。隨著經濟的發展和時代的變遷，擁有投資能力的個人大量出現，在規避經營風險動機的刺激下，公司的股東必須為復數的條件，被企業的經營者們以單獨真正享有股東權益的股東成立公司，借此享受有限責任的方式所挑戰。以單個股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設立前還是設立后的實質一人公司，其真正股東只能主動選擇來拉人頭股東的方式湊數。
(三)經濟效率的最大化。波斯納認為效率是制定法律的最高準則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實現資源的優化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經濟條件下起基礎性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標，但卻應該是其追求的最主要價值目標。法律經濟分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費的稀缺性資源。交易不但耗費資源，而且創造價值，即交易收益。法律的經濟分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應該能夠得出正確的結論。
從微觀經濟學角度看，投資者廣泛采用實質一人公司的收益，主要有如下幾點：1．承擔有限責任，確定經營風險。此為實質一人公司制度乃至整個公司制度最富有吸引力的地方。而擴大有限責任的適用范圍，大大鼓勵了新的投資者，鼓勵他們開創風險事業，為社會提供更多更好的產品，增加就業機會，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經營使現代企業的經營風險分散有利于保護債權人利益；2．實質一人公司的內部結構簡單，經營成本降低。實質一人公司為中小企業所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護公司商業秘密，管理和運行靈活，便于決策者及時調整戰略；3．維持公司的存續，避免資源的浪費。設立后的實質一人公司避免了因股東不足法定人數而導致的公司解散，同時也使得與該公司相關聯的其它經濟主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應的是廣泛采用實質一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨立法律人格相加將對債權人不利：一人經營的局限性和片面性導致一旦公司經營不善造成虧損，直接受損的便是債權人；2．缺乏有效制約和內部監督，容易導致為真正股東濫用法律人格提供了機會，自我交易，超額報酬，逃避義務，規避公司的侵權責任等現象會經常出現。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會成本；3．如果實質的一人公司是國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產生壟斷。從法律上規制壟斷，又將導致成本的增加。
立法可以有不同選擇，與實質一人公司采用對立的是從法律上禁止實質一人公司。然而，從法律意義上看，實質一人公司是法律不可禁絕的；從經濟上看，禁絕實質一人公司將會導致社會成本的最大化。避免廣泛采用實質一人公司的成本此時即成為禁止實質一人公司的收益。這個收益與成本的比率是趨于無限小的。此時，對比就顯而易見了。
四、一人公司制度得到各國立法的承認是必然的
關鍵詞：桐城派；桐城文化；文化旅游；靈韻
中圖分類號：G07 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0217-02
作為安徽省歷史文化名城，“中國文都”、“桐城派故里”，桐城市擁有“桐城派”的金子文化招牌，桐城市豐富的桐城派文化遺存是文化旅游開發的堅實基礎。近年來，以桐城派為品牌的文化旅游已進入實施階段，“中國桐城文化博物園”項目的建設標志桐城派文化旅游上升到歷史新起點。但在眾多的有關桐城派文化旅游開發思路中，單一的桐城派文化旅游資源開發占據主導位置，如桐城派名人資源、桐城派文化遺存游等。而能夠吸收桐城派研究的最新成果，從整體文化風貌和文化旅游美學的層面考察桐城派文化旅游尚未出現，本文試著從文化品牌和旅游美學角度來認識桐城派文化旅游的價值。
一、桐城派文化旅游的新視野
桐城派又稱桐城古文派，以文派而知名，同時集有學派、詩派的內容，自清朝中葉自晚清民初，桐城派流傳兩百余年，期間誕生作家多達一千二百余人余人，作品難以計數，分布全國十九個省市[1]，桐城派在其發展的每個階段代有人才，堪稱明清時期的一道文化奇觀。隨著桐城派學術研究的深入，從文化世家、書院教育、學術文化等角度來認識桐城派成為一種新趨勢[2]，桐城派學術研究的進展也為桐城派文化旅游開發打開了視野，桐城派不再僅僅局限于文學旅游領域，桐城派的眾多構成要素成為桐城派文化旅游開發的新構想。
桐城派博大精深，在科舉、仕宦、家學方面獨具特色。“在小小的一縣范圍之內，文儒碩輔多達千百位，人文盛況綿及數百年，這在世界上恐怕也不多見。”[3]明清時期，桐城是僅次于歙縣的“狀元縣”；桐城派作家累積文化世家，方劉姚馬張等文化世家，傳承百余年，根基深厚，人才輩出，“方劉姚”天下聞名；桐城號稱“文獻之邦”，據民國時期學者劉聲木《桐城派文學淵源考》、《桐城派撰述考》搜集，桐城派作家著作多達兩千余部。
文化旅游是知名度經濟，桐城文化知名在于桐城派。桐城派已成為歷史陳跡，但它留下了豐富的歷史文化資源，激活品牌性的歷史文化資源是實現地方文化持續發展的關鍵。自五四，桐城派被作為“舊文化”的代表而遭到“新文化”派的嚴厲抨擊而逐漸退出文化主流。隨著歷史潮流的發展，歷史賦予桐城派以更加客觀公正地看待，改革開放以來出現了“文化尋根”熱，這為桐城派文化旅游的興起提供了良好的文化環境。桐城派文化現象在中國歷史上是獨一無二的，其獨特的文化創造機理對文化旅游者有極大吸引力。桐城派文化現象和文化創造機理是了解我國傳統文化發展的重要窗口。
二、桐城派文化“靈韻”與旅游美學
文化旅游依賴于文化景觀的可觀可游，歷史文化景觀與現代文化景觀呈現方式是不盡相同的，歷史文化旅游的魅力在于“靈韻”之美，現代大眾文化景觀通常是“震驚”體驗。本雅明提出了“靈韻”的古典文化與“技術復制”的大眾文化之間的審美差別。現代藝術生產是大規模的“技術復制”與傳播，通常是利用求新求異的創新來吸引注意力。古典藝術的生產與傳播受制于技術的落后，生產具有“此地此刻性”，“‘本真的’藝術作品的獨一無二的價值以禮儀為根基，它的獨特的、最初的使用價值正在于此。”[4]靈韻即是文化的“獨一無二”，不可復制性。借用“靈韻”的概念，我們認為衡量歷史文化旅游價值最重要價值在于文化“靈韻”守護與呈現。
桐城派的文化靈韻不僅僅在于它是我國歷史上最大的文學流派，桐城派還是一個文化整體，涉及山水自然、園林庭院、書院教育、文化世家等豐富的文化內容，桐城派的賦予桐城這座城市一種想象性的現實和品格，一種“文學桐城”的靈韻。透過桐城派的文化遺產，我們能夠理解桐城這座城市的物質構成、生活狀態、文化品質、人文景觀以及城市居民，從而深入體驗桐城派的靈韻之美。
桐城派作家在長期的流傳中，形成了一種地域文化上的自覺和自信，構建了一種完美的文化地理想象。在桐城派作家的筆下，桐城的山水、城市、土地與桐城派作家的心靈之間互為映照，山水的奇絕正是桐城派作家創作的文化自信。“余性好山水，而吾桐山水奇秀，甲于他縣。”“江北之山，蜿蜒磅礴，連亙數州，其奇偉秀麗絕特之區，皆在吾縣。”[5]像這些話并非對自己家鄉山水的偏愛，實際是桐城特殊的人文環境里形成的一種文化信仰。理解桐城派，尋找桐城派需要回到桐城這片土地之上，桐城派文化旅游要守護桐城派作家用生命歌詠的山水田園靈韻。
1.桐城派的生活審美靈韻
桐城派作家在讀書與出仕之間尋求平衡，形成一種和諧的生活美學。城市是讀書用世的地方，是實現功名理想的地方。城市后面還有可以隱逸的山林，是舒展性靈的處所。獨特的地理空間形成了桐城派文人的生活美學。
讀書的庭院。桐城保存了較多的桐城派作家的私人庭院，它們一般規模較大，散落在桐城老城區的各個角落，平和寧靜，是讀書、待客、游樂的處所。方以智故居“瀟灑園”、左光斗故居“啖椒堂”、姚鼐時代“初復堂”、姚元之“竹葉亭”、 姚瑩“中復堂”、方守敦“勺園”等皆保存完好。以姚家為例，姚鼐在“惜抱軒”留下的對聯“萬類同春人已合，大室為虛歲年長”，極具文化價值，姚鼐手植的銀杏樹，距今兩百余年，枝繁葉茂，是桐城派的見證，每年都吸引不少全國各地的專家學者在此地尋覓桐城派大家的文化氣息。近代姚永概慎宜軒對聯“門臨青竹邀君子，窗有紅梅見故人”，見證著姚家世代傳遞的文化脈絡和精神。桐城另一代表性家族方家“勺園”則庭院深深，具有濃厚的文化庭院氣息，現代作家舒蕪（方管）在《勺園花木》里回憶了少時在勺園里的讀書生活，勺園原為桐城派作家方宗誠的藏書樓“九間樓”，后方守敦在此地建凌寒亭和園林，“三十年前于勺園之西隙地種竹，得凌云之姿萬竿矣。舍南曾以舊材架屋三盈，為嘯讀徒倚之地，四時皆宜焉。吾弟取柳子厚句意，命名曰凌寒。”[6]方氏子弟在園中過著悠游自在、和平寧靜的“嘯讀”生活，我們可以想象到以詩書傳家的文化家族生活原型。文化世家的生活是藝術化的，是詩意的棲居，現代桐城美學家朱光潛提出“人生藝術化”，正式繼承了桐城派作家的生活美學精神。
在庭院之外，桐城派作家們活動的另一個場所是文廟與書院。桐城文廟是國家重點文物保護單位，有七百年歷史，歷代重修，保存完好，是江淮地區規模最大的文廟，也是桐城派的象征。桐城的書院教育興盛是桐城派興盛的基礎，桐城派作家多有在書院任教的經歷，桐城派作家積極參與本地書院的興辦。其中桐鄉書院最具代表性，書院建于清道光二十年（1840），是桐城派代表人物戴鈞衡創辦，直到民國元年改為小學堂。桐鄉書院顯名全國，經典有載，戴鈞衡的《桐鄉書院四議》，清廷曾諭令全國效法，并載入《皇朝正典類纂》。
2.桐城派的自然審美靈韻
在城市之外，山林成為桐城派作家隱逸的處所。桐城境內的龍眠山、浮山、龍山等形勝之地成為桐城派作家的首選。龍眠山在桐城以北僅四公里，山巒疊嶂，鐘靈毓秀，自宋代畫家李公麟建“龍眠山莊”以來，歷代多有文人墨客來此賦詩吟詠，建隱居別業，逍遙山水之間。桐城派作家更是將龍眠山視若文化圣山，龍眠山中至今還留有許多桐城派作家題詠過的景點，如姚鼐《游披雪瀑記》、《游媚筆泉記》。更廣意義上，桐城派不僅僅是讀書處士的士大夫文化，還有隱逸山林的優雅情懷。
3.桐城派的歷史審美靈韻
桐城派在五四新文化時期遭遇到新文化派嚴厲的抨擊，被稱作是“妖魔”、“謬種”，在新舊文化轉型和新的知識典范的建構過程中，桐城派遭遇到最大的危機，被迫退出文化主流，但桐城派的文化精神并未消失，桐城派的歷史貢獻正得到人們的承認和重視。一個傳奇的文學流派如何綿延兩百余年，傳播至全國十九個省，與清朝相始終，通過桐城派的發展變遷能親切體驗到明清文化風情。自清初到民國時期，自清初方以智逃禪，到戴名世《南山集》文字獄，姚鼐的古文講學，姚瑩成功抗擊英國侵略臺灣，的桐城派中興和，吳汝綸創立蓮池學派，創辦安徽第一所現代學堂桐城學堂，還有刺客吳越、俠女施劍翹構成波瀾壯闊的歷史美感。
桐城山水和城市空間構成桐城派作家精神家園，在眾多遺跡遺韻中，桐城派創造顯現出一種獨特美學區趣味。桐城派文化旅游審美精華在于桐城派詩意的生活審美，桐城派雅潔的山水審美和桐城派浩遠的歷史審美。
三、桐城派文化旅游開發策略
桐城派文化旅游還屬于剛剛起步階段，真正要把桐城派的文化品牌轉變成文化旅游品牌，還要在文化特色上發掘潛力，只有地區旅游特色就越突出，吸引力也就越強。地域性、體驗性、創意性是文化旅游的特征。桐城派已成為歷史遺產，桐城派文化旅游要回歸桐城地域性文化土壤，結合桐城地域文化，利用好桐城派的品牌效應，在文化體驗和文化創意上下功夫。
1.桐城派品牌凸顯與戰略規劃
以提煉桐城派為文化符號，塑造“天下文章出桐城”文化旅游品牌，構建文化旅游名城。積極參與區域旅游資源規劃，如安慶市規劃“桐城――懷寧――樅陽文化旅游帶”有利于整合分布于懷寧和樅陽的有關桐城派文化旅游資源。“皖南國際旅游文化示范區”的建設為桐城派文化旅游和傳播帶來了機遇，安慶市將“桐城派文化”納入皖南文化旅游示范區里，將極大擴大桐城派文化的國際知名度。
2.以桐城派作家精神家園重建為主線
通過對桐城老城區實行減法，集中建設成為桐城派文化旅游區。實現桐城派文化的景觀物化和載體化，提煉、純化城區的文化內涵，開發桐城派作家故居和活動街區，修建桐城派名人廣場等。
目前，桐城文化博物園建設即是以桐城文廟為核心，拓展發展空間，凸顯文廟的祭祀與教育功能，設置文豪蠟像館，采用新技術，全面展示桐城派文化。整修東大街、紫來橋、北大街，恢復傳統民居、店鋪、作坊、名人故居等。依托桐城中學已有景觀，豐富人物雕塑；維修朱光潛故居，建成小型展館。擴建投子寺，恢復望湖亭、柚木井、卓錫泉、碑刻等古跡，建設投子山佛教文化園。文博園設立桐城文化史、桐城派文化、古代科舉文化三大展區。建成之后，既是桐城文化的展示中心、桐城派文化的研究中心，又是廣大市民的休閑中心、青少年學生接受儒家文化的教育中心。最終形成積歷史參觀、文化體驗、文化養生等多元的旅游文化產業聚集區。
在“名城”之外，要做活“山水”文章，全面塑造特色的“文學桐城”城市意象。確立城市文化核心，以桐城派文學為核心符號，進而做好城市文化意象推廣。桐城已成功舉辦兩屆“詩意與地理體驗游――桐城詩歌節”；還有正在建設的以龍眠山水為載體，以文學為內容的“印象龍眠――中國桐城文學論壇”文化旅游項目，這些都將塑造“文學桐城”的城市意象。桐城得名緣于本地盛產桐樹，桐樹在中國古典詩詞文學中的重要意象，“桐子花開”本身就是文學的境界，在古典文學中，以“桐”或“桐花”為意象的文學詩詞不絕，在城市周圍種植梧桐園，舉辦“桐花節”，會營造城市的詩意品質。
桐城古城與龍眠山水是桐城派作家的精神家園，桐城派作家留下了不計其數的關于城市和山水的詩文作品，以“詩意的棲居”營造這片精神家園將是桐城派文化旅游的核心內容。
3.以景觀化、故事化整合優化歷史文化資源
通過修建宰相府邸、名人故居、世家宗祠、名宦祠、先賢祠、文廟、博物館、文化書院、講述歷史故事的雕塑、景觀，以桐城派歷史為線索開展以名人故居、文博展覽、修學為主題的文化旅游。以黃梅戲表演改編桐城派故事，增加趣味性。
聯合桐城特色的地域文化，如傳統老字號商鋪、水芹地農耕文化、特色美食、民俗、傳統手工藝營造桐城派文化旅游的氛圍。
4.以文化創意推介桐城派文化旅游
桐城派文化旅游的成功在于在做足文化旅游內涵，凸出文化特色，以“桐城派文化旅游帶”為主線，“開發桐城士大夫文化游”，桐城派“文化尋根游”等專項旅游；開展“文學藝術旅游”，舉辦“古文夏令營”；開展“龍眠隱逸文化游”。“桐城派文化養生游”，“桐城派故事表演”等。
總之，桐城的文化空間孕育了桐城派，桐城派的文化旅游開發須厘清和城市深厚聯系和內在文脈。桐城派文化旅游開發需要緊密聯系桐城歷史文化的內在機理，發掘桐城派美學特質，才會在文化旅游發展中形成獨特的文化“靈韻”。
參考文獻：
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關鍵詞動產抵押不動產擔保債權
一、動產抵押制度的意義
動產抵押是指抵押權人對抵押人不轉移占有而擔保債權之動產設定抵押權,當債務人不履行債務時,抵押權人可以依法律規定的方式對設定抵押的動產折價、變賣、拍賣,以所得價金優先受償的一種擔保方式。
因為不動產位置固定、價格評估較為容易,所以不動產抵押在融資過程中一直備受債權人青睞,被稱為“擔保之王”。但隨著市場經濟發展,大量企業的主要財產已由機器設備和存貨等動產構成,對這些缺乏不動產的企業來說,融資成了一個難題。根據傳統民法,在動產之上只可設立質押。這就產生了以下問題:在機器設備、原材料以及存貨上設立質押后,由于需要移轉占有,出質人正常生產過程就無法繼續進行;而債權人不僅不能利用質物,還要為保管質物付出額外精力與費用,且出質人生產過程中斷可能導致債權難以得到清償。在矛盾面前動產抵押應運而生,在動產之上設立抵押,在保證再生產順利進行的基礎上緩解了抵押人融資困難,債權人則免去了質押中保管質物的麻煩,其債權實現也更有保障。
二、我國動產抵押制度的不足之處
1.動產抵押物范圍過寬,可操作性不強。根據物權法規定,我國的動產抵押物包括“生產設備、原材料、半成品、產品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”,可以看出我國物權法對動產抵押物范圍幾乎未做任何限定,只要法律、行政法規未禁止抵押即可。從我國目前國情來看,對動產抵押物范圍做出這樣的規定顯得過于寬泛,可操作性不強。
2.動產抵押設立采登記對抗主義不利于保護債權人利益。在動產抵押登記效力方面,物權法采登記對抗主義。當事人未辦理登記并不影響動產抵押有效性,只是不得對抗善意第三人。按此立法模式,動產抵押在當事人訂立抵押合同后即成立,且并不要求移轉抵押物占有,這就使動產抵押明顯欠缺公示表征。在未登記時,由于標的物仍在抵押人掌控之中,第三人從外觀看并不能得知動產上已設立抵押。如抵押人將抵押物讓與善意第三人,則善意第三人取得所有權,動產抵押喪失對抗效力,這就不利于保護債權人利益。
3.動產抵押的登記機關過于分散,效率低下。我國目前的動產抵押登記機關按抵押物種類的不同做了區分,相當分散。機動車抵押登記機關為公安機關交通管理部門的車輛管理所;船舶抵押登記機關為船籍港港務監督機構;漁業船舶抵押登記機關為船籍港漁港監督機關;民用航空器抵押登記機關為國務院民用航空主管部門;企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的,登記機關為抵押人住所地的縣級工商行政管理部門;其他財產抵押登記機關為抵押人所在地公證部門。在登記機關過于分散的情況下,如當事人以不同種類動產設定抵押,則必須到不同登記機關分別進行登記,會大大提高動產抵押登記成本,造成效率低下。
三、我國動產抵押制度之完善
1.對動產抵押物范圍適當限制。物權法對動產抵押物范圍的規定應與我國經濟發展實際情況相適應,過于寬泛的范圍反不利于動產抵押制度效益發揮。我國物權法規定在原材料、半成品之上也可設定動產抵押,筆者認為這兩者屬消耗品,不應作為動產抵押標的物。因為兩者在生產過程中被消耗時,存在其上的抵押權也會消滅;當原材料和半成品被加工成產品銷售以后,據物權法第一百八十一條規定,抵押權又不得對抗在正常生產經營過程中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人,這就會使抵押權人利益遭到損害。因此,筆者認為目前在原材料和半成品上還不適合設立動產抵押。
動產抵押制度比較發達的日本將抵押物范圍限定為船舶、航空器、汽車、農業用動產、建設機械等。根據中國人民銀行和世界銀行調查顯示,在我國金融機構發放的抵押貸款中,動產抵押物主要包括非農用機器和設備、非農用車、船舶以及飛機,以其他種類的動產進行抵押的情況相對較少。筆者認為應尊重我國在長期的經濟實踐中形成的做法,對動產抵押物范圍適當限制。
2.改良動產抵押登記制度。(1)動產抵押設立應該實行登記生效主義。在登記對抗主義立法模式下,動產抵押是否登記由當事人自由決定。此模式雖最大程度保證了當事人意思自治,但還不適合我國目前國情。因為我國正處于社會主義市場經濟的初始階段,市場經濟秩序還比較混亂,市場主體信用觀念還不強,企業存在大量騙保騙貸現象,現階段民事立法必須把債權人利益的保障放到首位。對動產抵押權設定應采登記生效主義,未經登記抵押權不生效,這樣就使得動產抵押的設立具有公示的表征,能夠達到保護債權人利益的目的。(2)應統一動產抵押登記機關。統一動產抵押登記機關有利于債權人查詢動產抵押物上權利負擔,有利于提高交易效率,更有利于發揮動產抵押便捷融資的優勢。筆者認為,根據我國國情,應將工商行政管理部門作為動產抵押的統一登記機關。因為動產抵押制度主要是為了解決企業的融資困難。而在我國,企業獲取經營執照必須到工商行政管理部門登記,企業生產經營過程也與工商行政管理部門關系密切。而且工商行政管理部門分支機構眾多,分布廣泛,更容易建立統一的登記網絡方便查詢,由其作為動產抵押的統一登記機關最合適。
四、結語
動產抵押制度對我國眾多中小企業融資難題的解決具有積極意義。筆者認為,只要在實踐中對該制度中不足部分進行完善,該制度就一定能發揮其在美國,日本等發達資本主義國家已經發揮了的良好制度效益。
注釋:
[日]近江幸治.日本民法的展開——特別法擔保法.民商法論叢(17).金橋出版社.2000.374.
中國人民銀行研究局等.中國動產擔保物權與信貸市場發展.中信出版社.2006.458.
如何指導當事人進行舉證
譚榮光
民事訴訟法規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。當事人如果不能提供足夠的證據來證明自己的主張成立，則要承擔不利于自己的敗訴后果。那么，在審判實踐活動中，審判人員如何指導好當事人舉證，就成了一個至關重要的問題。筆者在此對指導當事人舉證應幾個問題，談點粗淺的看法。
一、指導當事人舉證要針對不同的案件不同的當事人全面客觀地進行
目前，誰主張誰舉證的原則已在民事訴訟活動中全面實施，但在指導當事人舉證方面，存在著審判人員原則強調多，具體指導少的問題。由于受到各方面條件的限制，當事人不可能把發生在訴訟前的事實原原本本地重現于法庭，要想掌握案件事實，做到以事實為依據，以法律為準繩處理好每一起案件就應該指導當事人全面客觀實事求是的舉證，同時審判人員對案件事實的認識也是受到證據材料的限制，只有在占有大量的證據材料后，才能辨明事實真偽。有的當事人為打贏官司只提供對自己有利的證據，不提供與其相關聯的其它證據；有的當事人不懂如何舉證，拿來的證據不能說明問題，與案件事實無關，起不到證明的作用；有的當事人規避法律出偽證，這些問題的存在都與我們指導當事人舉證不利有關。案件類型不同，就需要不同的證據來證明案件事實，如人身損害賠償案件，當事人應將侵權損害發生地、起因、過程、損害的程度、在場目擊者及住院治療情況，傷殘情況的鑒定，誤工損失等證據材料提交法庭，只有這些材料齊全才能認定損害事實的存在，否則就難以確認案件事實和后果，確定責任劃分賠償標準。因此，法院立案庭的接待人員要指導當事人把與案件有關的直接證據及相關的證據全面提并到法庭，不能只提供對自己有利的證據。有直接證據和原始證據的必須提供直接證據和原始證據。審判實踐中我們發現有很多當事人把原始證據自己保存，把復印件交到法院，法院就將復印件做為證據存卷加以認定，筆者認為這是錯誤，例如債務案件的借據應提交法庭的當事人親筆書面的原始借據，如果不提供原始憑證，對證據的效力就難以確認。有些證據需要用間接證據相認證，立案接待人員要指導當事人提供與其相關的證據并告知不舉證要承擔敗訴后果。過去由于我們有些案件指導舉證不利，當事人在一審沒有全面客觀的舉證，出現把證據交到上訴審法院，這樣人為的造成更審和改判等問題的出現，就沒有全面具體的指導當事人舉證，定案根據不足，使認定案件事實出現差錯造成錯判。致使審判活動處于混亂狀態，這是應該引起我們高度重視的一個問題。
二、審判人員對當事人舉證的合法性要進行審查，證據來源必須合法
當事人為了使自己的訴訟請求得到法律上的支持或者以種種理由反駁對方當事的主張，都會積極的向法院提供一些與案件事實相關的證據，防止和避免由于自己不舉證而承擔不利于自己的后果。當事人所提供的證據不能說百分之百都是經過合法手段取得的，在眾多繁雜的證據中，法院首先要審查的是當事人取證的手段是否合法，如果法院不審查證據的來源是否合法，將不合法的舉證做為定案的根據，必然會導致錯誤的裁判，因此在指導當事人舉證時，必須向當事人交待所取得的證據和取得證據的手段必須合法準確，收取證據必須依法進行，違法取得的證據材料即使與案件的事實有關也不能做為證據使用。在訴訟活動中有的審判人員，只注重審查當事人提供證據的內容，對證據的索取是否合法，往往容易忽視。例如：一方當事人提供證據后，另一方當事人提出該當事人提供的證據是偽證，或是偷來的或者賄賂他人索取的，那么，審判人員就應嚴格的對該證據的來源進行認真的審查，不能只要求當事人舉證而不審查證據材料的來源是否合法。再如有的當事人為了索取對自己有利的證據，采取私自錄取他人談話取證，并將此資料交到法院做為證據使用，有的審判人員對這樣的視聽資料來源不加審查盲目的做為定案的根據，這種做法應該說是錯誤的。不合法的錄音資料即使所錄制的談話內容與案件事實有關，或者可能涉及到雙方爭議的關鍵問題，但由于沒有經過合法途徑取得證據，未經對方當事人同意私自錄制的個人談話，其行為手段都是違法的，絕對不能作為證據使用。在審判活動中發現的偽證，賄賂威脅他人作假證問題，應嚴格按照民訴法的有關規定給予必要的處罰，嚴重者要依法追究刑事責任，不能視而不見，讓這些不法行為干擾審判活動的開展。
所謂不良兒童電視廣告,是指那些在電視媒體上播放的,主要是面向兒童宣傳或者是宣傳與兒童有關及有兒童參加演出的商品及服務等的一類廣告,這些廣告的內容或者形式可能對兒童的成長產生消極影響｡頻繁出現的不良兒童電視廣告會使兒童產生莫名的困惑,甚至潛移默化地受到錯誤誘導｡
(一)不利于兒童形成良好的道德觀､價值觀
傳統的道德價值觀教育是培養孩子具有尊老愛幼､團結互讓､文明禮貌､勤儉節約等美好品質｡可在一些電視廣告長期播出后,反而會使孩子忽略了幼兒園､學校老師的教導｡有這么一個事例,某人應邀去朋友家做客,拿著一堆水果和禮盒,剛坐在沙發上,還沒來得及和朋友說話,臥室里走出主人9歲的兒子｡“送爸媽不如送給我!”羅先生的朋友生氣地讓兒子回屋做功課｡“我們是未來,我們是希望,我們是全家的寶中寶,就得給我!”這下大人們都傻了,不知怎么回答,后來才知道原來小孩說的是一種兒童營養品的廣告詞｡廣告宣揚的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所當然應以孩子為中心｡這樣的觀點與我們的道德價值觀教育背道而馳｡
(二)不利于兒童養成良好的生活習慣
兒童正處于生理發育期,他們本應有良好的飲食起居習慣｡不貪食､不挑食,按時起居,這樣才能促進其健康成長｡然而,電視中的兒童食品廣告多為高脂､高糖或高鹽食品,而這些食品又通常以“營養食品”､“健康食品”等用語來包裝｡電視食品廣告和電視節目中大量涉及食品的節目內容,通過影響兒童少年對不同食品和不同飲食方式的態度,左右兒童對食物的選擇,進而影響到兒童少年飲食行為的形成｡譬如廣告中的大量膨化食品,從營養學的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高熱量､高味精含量”,兒童長期食用,會引起肥胖和營養不良等癥狀｡而且,膨化食品入口后,遇到液體會膨脹,容易使人產生飽肚感,從而影響兒童的正常飲食｡調查結果也表明,平均每天看電視在5小時以上的女孩和每天看電視少于1小時的女孩相比,平均每天多攝入175千卡的能量;看電視時間長的兒童一邊吃飯一邊看電視的比例比較高;70%的6~8歲兒童認為快餐食品要比家庭烹制食品更有營養｡
(三)不利于兒童形成文明的生活交際方式
兒童尚處于身心健康發展的初期階段,而種種成人化的電視廣告常常會誘導兒童的早熟行為,它們非常容易導致兒童的語言早熟､形象早熟､行為早熟,過早地成人化｡如某小學學生回到家里,央求父母給班主任說說,給他調整在教室的位置,父母在一邊合計如何才能和老師解釋,孩子在一邊不耐煩地說,“送禮唄｡‘送禮就送×××’”｡這種廣告給兒童帶來的惡劣示范影響,使父母頓時面面相覷｡
由此可見,兒童電視廣告對兒童成長的消極影響不可回避,那么,如何讓兒童遠離那些不良的電視廣告呢?家庭､社會､商家､政府都應該擔當起保障兒童道德健康發展的共同責任｡商家要嚴格依法進行兒童電視廣告活動,立法者則應建立完善有關兒童電視廣告管理的法律法規｡
我國現行法規文件中有關兒童廣告條款評析
在我國目前主要的法律法規中,涉及兒童電視廣告的規定主要有:
《中華人民共和國廣告法》第八條規定,“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”｡《中華人民共和國未成年人保護法》第二十六條規定,“兒童食品､玩具､用具和游樂設施,不得有害于兒童的安全與健康｡”國家工商行政管理總局《廣告活動道德規范》第十三條規定,“廣告經營者在廣告創意中使用婦女和兒童形象應當正確恰當,……,有利于維護未成年人的身心健康和培養兒童良好的思想品德｡”
國家工商行政管理總局《廣告審查標準》中有更為明確的要求,包括:第十一條:廣告不得損害未成年人的形象和利益,不得對其產生不良后果和影響｡第三十八條:兒童廣告須有益于兒童的心理健康,有利于培養兒童優秀的思想品質和高尚道德｡第四十條:針對兒童宣傳的廣告,應當進行淺顯的､能夠為兒童正確理解的描述｡第四十一條:廣告中出現的兒童或家長,應當為具有良好行為或態度的典范｡第四十二條:不得下列兒童廣告:有損害兒童身心健康或道德品質的;利用兒童給家長施加購買壓力的;影響兒童對長輩和他人的尊重或友善的;影響父母､長輩對兒童的言行進行正確教育的;以是否擁有某種商品使兒童產生優越感和自卑感的;兒童模特對所宣傳商品的演示超過一般兒童的行為能力的;表現不應由兒童單獨從事的某種活動的;可能引發兒童任何不良事故和行為的;利用超出兒童判斷力的描述,使兒童誤解,或者變相欺騙兒童等｡
國家廣播電視總局《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第九條規定:廣播電視廣告應當有利于青少年兒童的身心健康,不得含有可能引發青少年兒童不文明舉止､不良行為或不利于父母､長輩對青少年兒童進行正確教育的內容｡
經過多年的法制建設,我國廣告法律體系已經初步形成,但和西方的法律相比較,我國相關兒童電視廣告的法律法規的不足顯而易見｡首先,立法層次比較低,多為部門規章政策文件,影響力較小;其次,內容相對簡單,過于籠統,缺乏可操作性,定量的限制較少｡即使是《廣告法》,其中對廣告活動的規范､廣告標準的規范仍嫌缺乏,這樣一來,往往由于立法技術的粗疏而導致事實上廣告違法行為頻頻出現,卻難以被及時有效懲處｡再者,對虛假不良廣告法律責任的承擔等方面的規定尚需細化和完善,原有法律責任規定的處罰力度不足,致使執法機關難以嚴格監督管理｡這也是我國不良兒童廣告頻繁出現于媒體的主要根源之一｡
國外規制兒童電視廣告經驗及啟示
在西方國家,廣告管理非常嚴厲,在完善相關法律規則的基礎上,逐步形成了政府管理與行業自律相結合的管理體系｡
首先,西方發達國家除了有非常健全的廣告法律制度外,還針對兒童廣告具體作出約束規定｡
如美國最權威､最綜合的廣告管理機構——聯邦貿易委員會制定了兒童電視廣告規則｡這些規則包括:要在兒童節目與廣告之間設置“分離器”;禁止兒童節目主持人直接向兒童促銷產品;限制兒童節目中的廣告時間｡美國“全國廣播工作者協會”制定《電視條例》,減少了兒童廣告的數量,限定周末兒童電視節目廣告不得超過9.5分鐘,一周中的另外幾天不得超過12分鐘｡
英國對廣告的管理主要是制定法律,比較重要的有《廣告法》､《兒童與青年法》､《獨立廣播電臺法規》等｡獨立廣播局專門制定了《廣告標準與實踐》,該法規專門制定了單項廣告管理規定《廣告與兒童》｡英國廣告法規對兒童節目前后禁止播放的產品廣告種類､廣告中兒童形象的表現,不得出現兒童的場面等作了具體的規定｡
其次,是通過行業自律,注意對兒童身心的保護｡
國際廣告協會為保護消費者利益,制定了相應的《國際廣告從業準則》,該準則是一種國際電視廣告業的約定｡準則的基本原則即明確:所有電視廣告制作之內容除真實外,應具有高尚風格,應特別注意其是否具有高尚道德水準,不觸犯觀眾的尊嚴｡它還具體規定了兒童節目廣告準則:在兒童節目中或在兒童所喜愛的節目中不應作足以傷害兒童身心及道德的廣告｡也不容許利用兒童輕信之天性或忠誠心,作不正當之廣告｡
在廣告業非常發達的美國,全國性的廣告業自律機構是全國廣告審查理事會,下設全國廣告部和全國廣告審查委員會｡前者負責監督廣告､受理申訴,后者則是在前者調解無效的情況下,負責仲裁經過全國廣告部調查和調解的上訴案件｡若廣告主對裁決不服,則把案件交與政府機關處理｡此外,還有地方的營業質量促進局監察廣告,以及眾多的行業協會,如美國廣播事業協會制定《美國電視廣告規范》,協會成員必須嚴格遵守該規范｡
綜上所述,西方國家在兒童廣告管理方面積累了豐富的經驗,很多做法可供借鑒｡結合我國國情,建議不妨在以下方面作出努力:
首先,電視臺與商家在制作播放兒童電視廣告過程中,廣告協會應加強業內規范｡中國廣告協會曾經在2003年通過《廣告宣傳精神文明自律規則》中明確“廣告應有利于兒童身心健康”,要求廣告協會會員自覺遵守,但由于自律規則的強制約束力較弱,再兼中國目前誠信制度的不完善,完全依賴行業自律并非明智､有效之策｡
其次,國家應該時刻加強行政監管｡國家的各級管理機構､執法機關,應高度重視兒童電視廣告的消極作用,應主動出擊,加大管理力度｡
再次,更為重要的是,吸取外國有益的做法,制訂專門的兒童電視廣告管理法律法規,保證最大限度地讓兒童接觸到大量正面的､健康的廣告｡
市場經濟原本應該是法治經濟,“法律是最后的救濟”｡建議在新制訂或修訂的法律法規中,應著重如下規定:對播放兒童電視廣告的時間加以明確的限定;在兒童電視廣告與電視節目之間使用隔離技術作提示;對兒童電視廣告的表現內容和手法作出限制;明確廣告審查標準,成立專門委員會等機構來定期審查､接受申訴等｡尤其重要的是,對于違規進行兒童電視廣告制作或播放的,應規定具體的法律制裁措施｡
有了內容完善､高質量的兒童廣告法律法規,相關的行政管理部門也就有了執法依據,可謂“有法可依”｡規范兒童廣告,有力保護兒童的身心成長,這也是我們履行《兒童權利公約》規定的“兒童最大利益原則”要求的具體表現｡
參考文獻:
1.張龍德.廣告法規案例教程[M].上海:上海大學出版社,2001
2.呂蓉.廣告法規管理[M].上海:復旦大學出版社,2003
（一）刑事訴訟法的概述
我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和
刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理第一審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序