時間：2023-03-16 15:39:13
導語：在法律碩士論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
中國政法大學副教授吳丹紅15日在微博上發帖稱，身為河南財經政法大學教師的網友“零度以下”的碩士學位論文中大篇幅抄襲了他此前的論文，“甚至舉的例子也雷同”。之后，“零度以下”做出了坦誠得令人驚訝的回應：“本人碩士論文抄了，學士論文也抄了。為了避免再抄襲，五年里再沒有寫過論文，并在同事中鄭重宣告放棄參評教授。你可以繼續指教。”
與禹晉永結緣被盯上
“珍惜生命，遠離禹博”，15日中午時分，吳丹紅（網名“吳法天”）在微博上調侃說。兩個小時前，他發帖稱，網友“零度以下”“2007年鄭州大學取得法律碩士，其碩士論文《試論傳聞證據》，大量抄襲了我在2004年發表的《傳聞證據規則研究》一文。雖然個別地方標注了參考拙作，但全文不標出處甚多”。
公開資料顯示，“零度以下”真名王冷，河南財經政法大學副教授、鄭州《名人傳記財富人物》雜志副主編，而吳丹紅恰是“禹晉永事件”中禹晉永的“反對者”。至于引發吳丹紅對“零度以下”關注的，正是因為王冷不久前采訪了禹晉永。
兩篇論文確實大面積雷同
吳的微博引來不少網民“圍觀”。根據他的提示，記者在中國期刊網的碩士論文數據庫中找到了“零度以下”的碩士學位論文《試論傳聞證據》，并與吳的論文《傳聞證據規則研究》作了對比，確實發現了部分雷同的內容。
比較明顯的是，在論文第四部分第三節探討“可供我國選擇的傳聞證據規則的立法模式及例外設計”時，其所提出的“在先前審理程序中作成的證言”、“雙方當事人一致同意采納該傳聞證據”等五條原則，與吳丹紅等在《傳聞證據規則研究》的第三部分“傳聞證據規則的建構”中所提出的六條原則的后五條近3000字的內容完全相同。
此外，論文第一部分第一節有關“傳聞”概念的界定等部分內容亦與吳文雷同，甚至第二節論述“傳聞證據的形成過程”所使用的案例與分析也與吳文相同。
抄襲者的坦誠令人驚訝
關鍵詞：合同詐騙 民事欺詐 非法占有
一、案情概要
2011年11月，李某與房東張某簽訂了為期兩年的門面房租用合同，合同約定未經房東同意不得轉讓門面房，隨后由于經營不善，李某想轉讓門面房，但怕張某不同意，便找人假冒房東，偽造了與張某簽訂的租賃合同。王某查看了"房東"的身份證件、房產證復印件和李某提供的假合同后，于2012年12月與李某、"房東"簽訂了門面房三方轉讓協議。隨后，李某收取了王某17.8萬元的門面房轉讓費（包含兩臺空調、一臺冰柜等折價款）。2013年5月，真正的房東張某到門面房處提醒租期快到時，王某才知道上當受騙，隨即向公安機關報案。
關于本案的定性有兩種意見，一種意見認為李某的行為構成合同詐騙；另一種意見認為李某的行為屬于無權處分情形下的民事欺詐。
原文作者贊同第二種觀點，其理由有以下兩點：
1、從行為人簽訂合同的目的看，該行為缺乏合同詐騙罪的主觀要件即李某不具有非法占有的目的；
2、從合同簽訂后的行為表現來看，該行為不符合合同詐騙罪的行為要件即李某并沒有違反自己的合同義務，而是積極的向王某轉讓了門面房；
二、筆者對本案的定性意見
我國《刑法》第二百二十四條對合同詐騙罪的規定為"有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒形或拘役…
（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；"
根據該條規定可知，判斷李某的行為是否構成合同詐騙罪主要看其主觀上是否具有采取欺詐手段從而達到非法占有門面房轉讓費的目的；客觀上是否具有履行合同的可能和行為。
從原文作者的第一點理由分析；首先，李某在該合同中享有轉讓門面房從而取得門面房轉讓費的權利。李某之所以轉讓門面房是因為經營不善，所以其轉讓門面房的目的就是為了取得轉讓費從而減少損失，即通過和王某簽訂門面房轉讓合同從而達到對門面房轉讓費的非法占有。其次，因為李某和王某簽訂門面房轉讓合同時并未征得房東張某的同意，其和假房東合謀騙取門面房轉讓費的行為損害了房東張某的利益，根據《合同法》第五十二條第（二）項之規定"惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益"的合同為無效合同，對于無效合同其本身無履行可能。凡客觀上不具有履約可能，不難判定行為人主觀上無履約意圖，從而也證明李某主觀上具有非法占有門面房轉讓費的目的。從上述兩點可知，李某主觀上具有冒用他人名義訂立虛假合同以達到非法占有門面房轉讓費的目的。故原文所說"虛假身份和虛構合同只是引誘對方做出錯誤判斷的'誘餌'，不具有非法占有的目的"不能成立。
從原文作者的第二點理由分析；首先，因為該合同為無效合同，無效合同就是不具有法律約束力和不發生履行效力的合同，對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立前的狀態，所以該門面房轉讓合同不具有可履行的前提條件。其次，對于王某而言雖經營該門面房數月，表面上看李某實施了履約行為，但實際上這只不過是李某通過掩人耳目的虛假履行來誘騙王某支付門面房轉讓費，不能將此種履行視為合同的正常履行，而且房東張某隨時都有可能知道該門面房被李某私自轉讓給別人從而予以追回，故從整體上看王某經營數月的事實不影響李某行為的非履約性和詐騙性，所以原文作者認為"李某積極的履行了自己的義務"也不成立。
另外，該合同標的達17.8萬元，遠超出了公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十七條所規定的"2萬元以上"的標準。李某通過轉讓門面房所獲得的非法利益數額較多，社會危害性較大，從而也不宜認定為一般的民事欺詐行為。
綜上所述，從李某簽訂合同的目的看，其主觀上具有非法占有門面房轉讓費的目的；從合同簽訂后的行為表現看，因該合同為無效合同，所以客觀上不具有履行的可能，故李某"背著房主轉讓門面房收費"的行為應認定為合同詐騙為妥。
參考文獻：
[1]何蔚英：合同詐騙與合同欺詐之辨析[D]，中國政法大學碩士畢業論文，2007.大學碩士學位論文，2011 年
[2]何蔚英：合同詐騙與合同欺詐之辨析[D]，中國政法大學碩士畢業論文，2007年
[3]梁曉旭：合同詐騙與民事欺詐行為之比較[J]，《理論探索》，2004 年第 3 期
中國政法大學法律碩士學院 北京
[摘要]本論文將介紹北京某法院的一起實際案例，然后對該案件進行分析，論述遺囑繼承、法定繼承和遺贈之間的主要不同，進而揭示法官存在的錯誤。最終得出遺囑繼承中不同順序繼承人之間在繼承時并不排斥，并且為了維護社會公正法官只能適用法律，不能創造法律的結論。
[
關鍵詞 ]繼承順序；法定繼承；遺囑繼承；遺贈
一、問題的提出
近期北京某法院審理了這樣一個案件，在此我將該案件進行了一定程度的簡化，案件情況大體如下：A某（女）與B某（男）系夫妻關系，A某生前留有遺囑一份，內容如下：A某將A某名下的房屋無償贈與A某的妹妹C某。在A某過世半年之后，B某（A某老公）將C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院確認A某留下的遺囑無效，房屋應當由B某繼承。通俗的講就是妻子死后將自己的房產留給了自己的親妹妹，姐夫不同意，認為妻子的財產應由自己繼承。
庭審時，在原被告準備按照立案案由遺囑繼承糾紛進行開庭答辯、質證時，案件主審法官指出本案應當屬于遺贈糾紛，原被告雙方應當改變案由，應就遺贈糾紛進行答辯、質證。法官所持依據是：繼承開始后，在存有第一順序的繼承人情況下，遺囑人將個人財產處分給第二順位繼承人不屬于遺囑，應系遺贈。在這里，我們先不討論本案究竟是遺囑繼承糾紛還是遺贈糾紛，我想先分析下在該兩種不同案由下法庭的庭審走向。
本案若是按照遺囑繼承糾紛處理，本案將適用兩年的普通訴訟時效。此時正常的處理方法是先將A某遺囑中涉及夫妻共同財產或者家庭共同財產部分剔除出去，即保證A某遺囑中所處分的財產系其所有的個人合法財產，也就是處分的財產無瑕疵。然后就應當由本案原告B某舉證證明自己的訴訟請求，即為什么認為A某的遺囑無效。此時，B某可以從多個角度證明該遺囑無效或者部分無效，如沒有必留份、遺囑不真實、遺囑形式不合法等等。這種情況下，舉證責任在B某，不利后果也應由B某承擔。但是，本案若是按照遺贈糾紛處理，本案將直接適用《繼承法》第二十五條第二款的規定，即受遺贈人C某應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或者放棄受遺贈的表示。而本案中C某未做出接受遺贈的表示，法官認為，C某的做法應視為放棄遺贈。據此，B某起訴時距A某死亡已過半年之久，C某將不再享有受遺贈權，B某直接勝訴。通過上述分析可以看出，兩種不同的案由，不僅處理方式不同導致的結果也大大不同。現實中，本案主神法官就是按照上述遺贈糾紛處理的本案，法官直接適用了兩個月的特殊時效，C某不享有受遺贈權，A某的遺產按照法定繼承處理。按照法定繼承的規定，B某為第一順序繼承人，C某為第二順序繼承人，有第一順序繼承人配偶存在時，第二順序繼承人妹妹不得繼承。所以，C某將完全不能繼承A某的遺產。法官的做法看似將本案大大的簡單化了，也好似處理了糾紛提高了審判效率。但是，法官的認定真的是正確的嗎？法案真的得到解決了嗎？下面筆者將對此作出一步步的分析。
二、遺贈和遺囑繼承的區別
因為本案最大的爭議是本案的案件性質，即本案是遺囑繼承糾紛還是遺贈糾紛。為了更好的分析研究上述案件，回答筆者提出的問題，我們首先應當弄清楚遺囑繼承和遺贈的區別。
（1）法定繼承與遺囑繼承（包括遺贈）的區別
在探討遺囑繼承與遺贈的區別之前，我們應當解決另一個問題那就是法定繼承與二者的區別。通俗地講，根據被繼承人（遺囑人）生前是否留有合法有效的遺囑，我們將繼承分為法定繼承和遺囑繼承（包括遺贈）兩大類。一般來講，無遺囑的繼承就是法定繼承，并且法定繼承的相關規定都是由繼承法直接規定的，不能任意適用。在法定繼承中繼承法直接規定法定繼承的順序、法定繼承人的范圍等。當被繼承人（遺囑人）所留遺囑無效或者生前未留遺囑時，此時將按法定繼承處理。而遺囑繼承和遺贈則是有遺囑的繼承，該種繼承更大程度的尊重遺囑人的個人意愿。遺囑自由是遺囑繼承的基本原則，這也是我國私法自治原則在繼承法中的直接規定。當然遺囑自由也不可能是沒有限制的自由，法律會通過一些制度對其進行制約，即所謂的遺囑相對自由主義。在國際上大陸法系和英美法系對此做出規定，但稍有不同。大陸法系國家因受傳統的家庭主義影響對遺囑自由限制的更為嚴格，如特留份制度。英美法系國家則個人主義盛行，他們更注重對個人自由的尊重，所以對遺囑自由的限制就小一些，但是家庭成員的扶養是不能不考慮的。
（2）遺囑繼承和遺贈的區別
弄清了法定繼承與遺囑繼承和遺贈的區別之后，我們再來分析遺囑繼承和遺贈的區別。通過《繼承法》第三章中第十六條第二款和第三款的規定我們可以看出，遺囑繼承和遺贈最大的區別在于遺囑人將個人財產處分給不同的人。若是遺囑人的個人財產被處分給法定繼承人以外的特定的人、集體或者國家就是遺贈。反之，遺囑的人個人財產若是被處分給法定繼承人中的特定一人或者多人的是法定繼承。在這里，“法定繼承人”的概念很重要，該處的“法定繼承人”和該法第二章中第十條規定的“繼承人”相一致。同時，該條又將法定繼承人分為不同的繼承順序，即與被繼承人關系最為親密的第一順序繼承人和與被繼承人關系較為親密的第二順序繼承人。本案中B某是第一順序繼承人，C某是第二順序繼承人。
通過上述分析可以看出本案就是遺囑繼承糾紛，法官的認定是有錯誤的。首先，本案A某生前留有遺囑且合法有效，所以本案不能適用法定繼承。其次A某將自己的個人財產處分給自己的親妹妹，而兄弟姐妹屬于第二順序的法定繼承人，所以A某生前留的是遺囑不是遺贈。
三、不同順序的法定繼承人在繼承時并不必然排斥
分析完遺囑繼承和遺贈的區別，我們再就本案法官的定案依據進行探討，即不同順序的繼承人之間在繼承時必然相互排斥嗎？
（1），法定繼承時，第一順序繼承人優先并且排除第二順序繼承人繼承。
1951年《最高人民法院關于繼承權問題給政法委的復函》中將法定繼承人分為三個順序，分別為：配偶、子女、無勞動能力或其他生活條件的父母；有生活條件的父母；兄弟姐妹。隨后在1954年最高人民法院又提出了類似的說法，只是修改了極個別的措辭，將“生活條件”修改為“維持生活”和“能夠生活”。現行的1985年出臺的《繼承法》第十條將配偶（存在受法律保護的夫妻關系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括養父母）規定為第一順序法定繼承人；同時對公、婆進了主要贍養義務的喪偶兒媳，對岳父、岳母進了主要贍養義務的喪偶女婿也規定為第一順序繼承人。將兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等規定為第二順序法定繼承人。此時，我國將祖父母、外祖父母列入了第二順序繼承人，并且將兄弟姐妹從第三順序繼承人變更為第二順序繼承人，同時取消了第三順序繼承人。
從上述我國關于法定繼承人順序的規定可以看出，我們國家是以血緣關系和姻親關系為基礎來劃分法定繼承人的繼承順序的，繼承時血脈近的優先，血脈遠的靠后。同時，從整個發展歷程來看，法定繼承人的范圍有擴大的趨勢，這主要是為了減少無主財產的產生（我國實行計劃生育，使得法定繼承人個數減少，繼承人范圍就顯得有些狹窄），也是與國際社會相接軌的需要（國際社會法定繼承人范圍更廣且順序較多），同時也與當今社會私有財產增加、私權越來越神圣相適應。當然，法律在擴大法定繼承人范圍的時候，并沒有侵害血緣關系近的親屬的利益。繼承法第十三條對此做出了規定，即法定繼承開始后，有第一順序繼承人的，第二順序繼承人不得參與繼承，只能由第一順序繼承人繼承。從該條規定可以看出，在法定繼承時，順序優先的的繼承人（第一順序繼承人）排斥順序在后的繼承人（第二順序）的繼承權。緊接著該法對繼承人分得的遺產份額進行了規定，即處于相同順序的繼承人之間一般應均等。從這里可以看出，同一順序的繼承人之間是不排斥的。通過這種安排，既能保證被繼承人的遺產能夠有人繼承，又能保證被繼承人的遺產能夠保留在血緣最近的家人手里。但在這里我們必須認識到，該種結論是發生在法定繼承這個大前提之下的。
（2），遺囑繼承時，不同順序的繼承人之間并不相互排斥。
關于遺囑繼承，《繼承法》第十六條第二款對此作出了明確規定，即公民只能將財產處分給特定范圍內的人。即遺囑的繼承人只能是法定繼承人范圍之內人并且人數不限，同時法定繼承人都有成為遺囑繼承人的可能性。法定繼承人想要轉換為遺囑繼承人只需要遺囑人生前留有遺囑將其指定為遺囑繼承人這一事實即可。這里只強調法定繼承人這一范圍，并不注重這一范圍之內的人與遺囑人之間的遠近親疏，這同時也是法律尊重遺囑人個人自由的體現。遺囑人有充分的自由處分自己的個人財產，在法定繼承人范圍內可以任意指定一個、兩個或者三個等等作為繼承人，同時可以任意設定各個遺囑繼承人的繼承份額。在遺囑繼承中，只要遺囑人不違反法律的限制性規定，遺囑人就可以隨心所欲的在法定繼承人之間處分個人財產，此時法律充分尊重遺囑人的意思自治原則。
通過上述分析我們可以看出，只有在法定繼承的時候，不同順序的繼承人之間才會相互排斥，即順序在先的法定繼承人優先繼承并且排斥后位的法定繼承人，并且完全來源于法律的規定。而在遺囑繼承時，繼承人的繼承權并不完全來源于法律的強制性規定，更重要的是來源于遺囑人的選擇。此時是遺囑繼承排斥法定繼承，而不是第一順序繼承人排斥第二順序繼承人進行遺囑繼承。
四、本案法官存在嚴重的定性錯誤
通過上述分析，我們不難得出本案法官存在定性錯誤。本案中法官將A某的遺囑認定為遺贈的主要依據是，第一順序繼承人存在時，遺囑人將遺產處分給第二順序的繼承人不是遺囑是遺贈。該種觀點是錯誤的，理由如下：
（1），第一順序繼承人和第二順序繼承人都是法定繼承人，遺囑人將遺產處分給第二順序繼承人完全可行。具體來講，遺囑人可以將財產只處分給第一順序繼承人（一人 數人），也可以只處分給第二順序繼承人（一人或數人），也可以同時處分給第一順序繼承人和第二順序繼承人（一人或數人）。
（2），按照法官的邏輯，法官存在一個這樣的推定，當第一順序繼承人存在時，第二順序繼承人將不再是法定繼承人，這完全是荒謬的，沒有依據的。法官可以進行心證，并且要以法律和事實為基礎進行心證。而此處法官的推定完全是自己對法律的誤讀，并且該種誤讀完全沒有法律依據，事實上還與立法目的相違背。
（3），即便如法官所說，A某留的不是遺囑，但也不可能是遺贈。因為C某是個人，不可能成為國家或者集體，也不可能是法定繼承人以外的人。遺贈制度的存在使得遺囑人可以將自己的財產處分給任何人或者集體，這是對個人自由的充分尊重，這也恰恰是遺贈制度存在的意義。
（4），在第一順序繼承人存在時，法官認為第二順序繼承人不可能成為遺囑繼承人。但按照遺贈的規定，第二順序繼承人也不可能成為遺贈的對象。這將使得在這種情況下，第二順序繼承人永遠不可能享有繼承權。具體講，此時，第二順序繼承人不是遺囑的對象，也不是遺贈的對象。而且該種情況的前提是存在第一順序繼承人，那么除非第一順序繼承人被剝奪或者放棄繼承權，否則第二順序繼承人將永遠不可能獲得遺囑人的遺產，第二順序繼承人實質上被剝奪了繼承權。很明顯，這是違背法律的立法目的的。從法理上來講，任何一個人都有得到遺囑人遺產的可能性，更何況是第二順序的法定繼承人呢？
五、結論
（1），法官的認定是錯誤的。
從上面的分析中我們可以看出，本案系遺囑繼承糾紛，而非法官所認定的遺贈糾紛。在遺囑繼承中，第二順序繼承人完全可以成為遺囑繼承人，甚至超越第一順序繼承人成為唯一的遺囑繼承人。只有在法定繼承時，第一順序繼承人才有可能排斥第二順序繼承人繼承的繼承權。遺囑繼承排斥法定繼承，而不是在遺囑繼承時，第一順序繼承人排斥第二順序法定繼承人。只有在法定繼承時才有區分繼承人順序的必要和意義。
（2），法官只能適用法律，而不能創造法律。
本案中，法官對遺囑繼承和遺贈的理解明顯超越了繼承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在適用法律，而是變相的通過錯誤的法律解釋創造了法律。我國是典型的成文法國家，法官審案、進行自由心證等都要以法律為前提。不管本案法官是真的認為A某所留遺囑系遺贈，還是想通過這種途徑最終適用遺囑繼承，本案法官都不是在適用法律。本案就是遺囑繼承糾紛，法官不能憑自己主觀認定應當是遺贈糾紛或者是認定本案應當適用法定繼承。即便本案法官真的認為或者社會大眾認為在妻子過世后，妻子名下房產應當由丈夫繼承，不能由妻子妹妹繼承，但作為中立的、信仰法律的法官，我們都只能以法律規定為準。司法是維護社會公正的最后一層防護，而作為司法體制中極為重要的一員，法官必須依法裁判。
參考文獻
[1]杜江勇，對法定繼承順序的幾點思考，理論與探索，2004年第5期
[2]王浩，論我國法定繼承制度的完善，華南理工大學2013年碩士論文
[3]李巖，論我國法定繼承制度的立法完善，南京理工大學2006年碩士論文
[4]陳益民，談法定繼承與遺囑繼承的統一，政法論壇，1986年第5期
[5]趙旭東，法定繼承與遺囑繼承關系研究，現代法學
[6]段偉偉，遺囑自由之限制研究，西南政法大學2013年博士論文
關鍵字：律師在場權科斯定理必要性
作者簡介：劉建軍，江蘇揚州人，中國政法大學法律碩士，專業方向：訴訟法學、經濟法學。
很明顯，從法律的宗旨來看，律師在場權是保證公平、正義的一項重要權利。律師在場權是犯罪嫌疑人人權的延伸。此外，律師在場權也是國家保護犯罪嫌疑人人身權、人權的有效措施。保護受追訴人人身權不受侵犯，這是我國參加一系列保護人權的國際條約的承諾，也是我國政府的一貫立場。而筆者并不想“人云亦云”，而試著從經濟學的角度，運用科斯定理來分析這樣一項權利存在的空間。
一、 律師在場權的概述
（一）、律師在場權的概念
律師在場權是指在國家專門機關對犯罪嫌疑人、被告人進行特定訴訟行為時律師有權在場,犯罪嫌疑人、被告人也有權要求律師在場。通常對律師在場權的理解有廣義和狹義之分。廣義的律師在場權是指刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員訊問犯罪嫌疑人、被告人時，辯護律師享有在場的權利。1從狹義上說,律師在場權特指在刑事訴訟的偵查階段,自犯罪嫌疑人第一次接受偵查機關的訊問開始直到偵查終結,在偵查機關每次訊問時辯護律師均有權在場,犯罪嫌疑人也有權要求辯護律師在場。2由于偵查訊問時律師在場權對于犯罪嫌疑人的權利保障具有特別的意義,也是當前我國刑事訴訟制度亟須加以完善之處,因此本文所涉及到的律師在場權都是偵查階段的律師在場權，即狹義的律師在場權。
（二）、律師在場權的內容
我國的審判機關是通過抗辯攻守式的控辯模式來對刑事案件進行審理，這種模式的最重要前提是從訴訟程序啟動開始到案件終結，控辯雙方的權利與義務必須是公平的，這樣才會保證雙方有真正對抗的空間，才會通過實現程序正義來贏得實質正義。但在現實訴訟中，公訴機關的表現卻廣為人所詬病：非法羈押、刑訊逼供、律師的“三難”問題愈演愈烈（會見難、通信難、閱卷難），等等。3因此，為了實現真正的程序正義，達到法治昌明的預期目標，律師在場權的設立已經刻不容緩。筆者認為，律師在場權應該知情權、幫助權、監督權、異議權、申訴權、簽字確認權等。只有由這些權利構成，律師在場權才會起到其應有的訴訟保護之效能。
二、 科斯定理
科斯認為如果私人各方可以無成本地就資源配置進行協商，那么他們就可以自己解決外部性問題。這就是著名的科斯定理。它包含兩個定理：第一定理是在存在外部性條件下，假定交易成本為零，產權是明確界定的，則無論產權在誰一方，交易雙方都可以使資源獲得同樣的有效配置。第二定理是若交易費用大于零，則不同的產權界定會造成不同的資源配置結果。這個定理的意思是說，不管原始的產權邊界是否清晰，只要不存在交易費用，最終都可以通過雙方協商找到產權邊界，從而使雙方的權利達到一種均衡狀態。4“根據科斯定理,能使交易成本最小化的法律是最好的法律。” 5
如此看來，科斯定理的核心作用就在于：只要是法律活動，不管是立法、司法還是執法，它都是想充分發揮對稀缺資源的分配作用。因此，所有法律都應力圖實現對資源的優化配置，也就是效率的最大化，而科斯定理正是解決這些問題的一把金鑰匙。
三、 科斯定理論證律師在場權設立的必要性
前文提到的科斯定理，是一條與交易成本和產權緊密聯系的經濟學法則。科斯定理的作用在于對現有的資源進行優化配置，因為現有的資源是有限的，是稀缺的。既然在這個世界上，交易成本為零是不現實的事情，因此，為了實現資源的優化配置，就必須要考慮交易成本，因為交易成本的高低是衡量資源優化配置程度的標尺。而且假如你要向窮人和富人各捐贈一百元，富人可能都會嗤之以鼻，而窮人定會覺得如救命稻草，對你感激涕零。因此，同樣的資源，同樣的產權，配置給不同的人會產生不同的效果。這就決定了在使用科斯定理的時候，一定要努力實現兩點：一是要努力降低你的交易成本；二是要將你手中的資源盡量配置給最需要它的人。
科斯曾在他的《社會成本問題》用了一個例子來說明科斯定理，即農場主和牧場主之間就牧場主的牛偷吃農場主的莊稼而造成的損失進行談判的例子。在此基礎上，筆者試用這樣的方法來分析偵查機關和被追訴人一方的關系。一種狀態是：著眼于偵查機關的偵查權，即偵查機關的偵查權勝過被追訴人應有的合法權益。在這種狀態下，因為偵查機關的偵查給被追訴人帶來了損害，偵查機關和被追訴人方就會權衡。此時，設定偵查機關行使無限的偵查權（有越權、濫用權力的可能）和有限的偵查權（在法律的權限內行使）的收益分別為A和B。如果，A大于B，偵查機關就仍會越權行使偵查權，反之則會依法辦事。而此時，被追訴人一方就會考慮是否應該選擇“拒不交代”還是“繳械投降”，這兩種損失為C和D。他也會權衡這兩種作為的結果，看哪種損失小就會采取哪種辦法從被追訴人一方的角度，只有他“拒不交代”的損失大于他“繳械投降”的損失，即CD，他才會有激勵去“繳械投降”。這是交易目的實現的兩個必不可少的條件。
另一種狀態是：著眼于被追訴人的刑事辯護權，即被追訴人的刑事辯護權（包括律師在場權）應得到充分的保障。在這種狀態下，因為被追訴人的刑事辯護權會影響偵查機關的偵查訊問，因此雙方同樣會有一個權衡。此時，設定被追訴人行使充分的刑事辯護權所和不充分的刑事辯護權所帶來的收益分別為E和F。被追訴人會根據收益大小做出選擇。同樣，偵查機關是行使完全的偵查權還是為了保障被追訴人的刑事辯護權而有所限制的行使偵查權，這二者帶來的損失分別為G和H，他也會做出恰當的選擇。
這兩種狀態都是在利益驅動下的權衡。在其中一方擁有某項權利的時候，另一方會根據收益或損失情況做出購買還是不購買的決定。通過購買，進行交易，權利就會發生轉移，也就實現了資源配置。
由于科斯定理的功用在于對資源進行優化配置。而要想對資源進行配置，那必須就得有你我之分，這就是產權的概念。根據這樣的原理，我們把“產權”擴大至“權利”也無妨。因此，我們這里所談到的偵查權和刑事辯護權也可以適用之。想到這里，就聯想到一則經典的公私權對抗案例，就是威廉一世與小磨坊主的故事。由于公權力的強制性和強勢性，就必須對權力的行使范圍做出明確的規定，這樣才能真正保護弱者的利益。作為刑事辯護權的一項重要內容，律師在場權應該進行明確的規定。因為只有這樣，被追訴人的合法權益才能得到有效的保護，才能降低交易成本，出現訴訟經濟的結果。
參考文獻：
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[2]陳昊天：《建立律師在場權制度探析》，綏化學院學報，第27卷第3期，2007年5月。
[3]李蓓蓓：《論我國偵查訊問中律師在場制度的構建》，山東大學碩士論文，2007。
昆山殺人案最終以構成正當防衛為由撤案, 結果讓人稱快。于歡二審被認定為防衛過當判處五年有期徒刑, 至今仍存在爭議。而昆山砍人案的正確認定并不代表我國正當防衛認定制度的完善, 相反是讓人正視我國現行的正當防衛認定制度的不足, 也讓這些熱點案件所反映的正當防衛認定制度中的問題浮出水面。
一、問題展現
近年來關于正當防衛的熱點案件主要有昆山砍人案、于歡案和鄧玉嬌案, 這三起案件中只有昆山砍人案件當事人被認定為正當防衛, 其余兩起均以傷害罪定罪并將防衛過當作為從寬量刑情節處理。司法機關判定于歡不構成正當防衛的主要原因有二:一是不法侵害人的目的是為了討要欠債, 行為相對克制且沒有使用工具, 沒有暴力毆打于歡母子;二是當時警察已經到達現場, 不法侵害已經得到有效控制。因此, 于歡的行為屬于明顯超過必要限度且造成重大損害。同樣, 法院在鄧玉嬌案件中認為, 被告人在“無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱”等不法侵害的情況下, 實施的反擊行為具有防衛性質, 但造成侵害人死亡已經超過了必要限度, 屬于防衛過當。正當防衛本質是“正義對抗不正”, 這三起案件當事人都是在遭受不法侵害后不得已采取了自衛措施, 從大眾視角看其行為應當符合正當防衛。但是從法院的判決來看, 顯然法院還要求防衛人即使在面對急迫的不正義行為時, 也依舊要非常理性判斷自己行為時不法侵害是否結束, 準確衡量自衛行為與侵害行為之間的傷害值比重大小。如此高的要求致使這三個熱點案件中正當防衛認定率只占三分之一。這較之司法實踐中的比率已經算很高了, 在普通案件中, 正當防衛認定率約為千分之一。在無訟案例收錄的433萬份刑事裁判文書中, 采取正當防衛辯護策略的有12 346篇。最終, 法院認定正當防衛的有16例, 正當防衛辯護的成功率僅為0.13%。
“重定罪, 輕量刑”一直是阻礙我國刑事司法公正運行的原因之一, 司法機關在對正當防衛進行認定的過程中也一直受這種思想的影響。司法人員在認定正當防衛案件過程中, 不認真嚴謹地探究當事人的防衛行為是否符合正當防衛的要求, 而是采取和稀泥的態度, 對被告人定罪用以寬慰被害人家屬, 再以防衛過當為由對被告人從寬量刑用以寬慰被告人家屬或者社會輿論壓力。如此這般, 讓正當防衛的認定不再是嚴謹的法律認定過程, 而變成了一個調解各方訴求的程序。實踐中比較多的“和稀泥”主要有兩種:一種是將防衛行為直接認定為互毆, 按故意傷害等罪名定罪處罰, 并以被害人過錯等量刑情節對被告人從寬量刑;第二種是直接將防衛行為認定為故意傷害等罪名, 再以防衛過當為由對被告人從寬量刑。正是由于這種“重定罪, 輕量刑”的操作手法存在, 司法實踐中正當防衛的認定成功可能性一直很低。被害人過錯、防衛過當這些量刑情節成為審判人員“和稀泥”時常用的工具。
二、原因探究
(一) 司法機關機械適用法律
刑法第20條對正當防衛作出明文規定, 具體到司法實踐中的運用, 司法人員還需要結合法學理論和司法操作技術。根據刑法規定和刑法理論, 認定正當防衛主要考慮以下幾點條件:一是起因條件, 即要有不法侵害行為發生。所謂的不法侵害行為一般指侵犯公民人身、財產, 破壞社會秩序等法益的犯罪行為。二是對象條件, 即正當防衛必須針對不法侵害行為的實施者。三是主觀條件, 行為人的防衛目的必須是為了保護自己遭受侵害的合法權利。四是時間條件, 必須是對正在進行的不法侵害進行防衛。針對防衛時間, 張明楷提出過“一體化的防衛行為”觀點, 是指不法侵害已經結束后實施的防衛行為, 與結束前的防衛行為具有一體化, 如果沒有超過必要限度則成立正當防衛。這一觀點目前已經為我國刑法學界和司法實務界所接受。五是限度條件, 即防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正是這些構成要件已經較為完備具體, 所以司法機關在對正當防衛進行認定時有了具體的標尺。司法人員只需將案件情況與以上五點進行一一核對, 便得出是否構成正當防衛的結果。長此以往, 導致對法律的機械化解讀, 忽視了正當防衛應具有的法律精神。
例如, 對于防衛時間的認定, 構成要件的觀點是“正在進行的不法侵害”, 實踐中多將此理解為侵害行為的正在進行。如果防衛人防衛時侵害人沒有實行侵害動作, 則認定為不在防衛時間內, 故而不認定為正當防衛。于歡案中法院認定防衛過當的原因之一就是:沒有使用工具, 案發時沒有暴力行為, 所以不在防衛時間內。筆者認為, 此認定過于簡單, 法院并沒有考慮到于歡母子被拘禁狀態的存續以及拘禁人員依舊暴力推搡等情況。對不法侵害是否存在應當更加審慎地判斷, 不法侵害并不等于不法行為。再如, 對于有無超過必要限度, 司法實踐的衡量方式也是簡單地將防衛行為造成的損害與侵害人造成的實際損害進行對比衡量。但是按照常理來看, 一個正常人在面臨不法侵害時, 若要保全自己必然會在侵害人的侵害行為落于己身之前制止侵害人才可能實現正當防衛。也就是侵害行為損害沒有發生之前, 就要造成防衛后果, 這樣必然導致防衛行為的損害大于侵害行為的損害。按照司法認定的思維, 這樣的情況都屬于超過了必要限度。正是這樣的機械化思維, 導致在司法實踐之中正當防衛的認定率非常低, 正當防衛條款存之似無。
(二) 辦案人員壓力大
對正當防衛案件的判定, 一般有兩種結果:一是以正勝邪, 防衛人面對不法侵害 (不正義) 時采取防衛措施 (正義) 保全自己的利益, 制止不法侵害的發生, 以正義戰勝邪惡。二是“仗勢欺人”, 即防衛人雖然從正當防衛的正義點出發, 卻造成了正當防衛應有行為之外的侵害行為。這兩種結果, 侵害人一方多贊同第二種, 認為侵害人雖有過錯但罪不至死或罪不至傷等。特別是在侵害人死亡的案件中, 辦案人員在面對侵害人一方時不得不承受“死者為大”“人命大過天”等思想導致的種種心理壓力。而防衛人一方多贊同第一種, 主張防衛人無辜受害奮起反抗何錯之有。司法機關若是認定防衛人有罪, 豈不是向社會表示, 日后即使遇見了危險也不得反抗。加之我國的社會一直保留著傳統的仁義公道、因果報應等思想, 公眾對于此類案件關注度相對較高, 導致正當防衛案件自帶輿論壓力。一起案件的判決結果代表著我國法律對正當防衛制度的態度, 直接影響著公民對法律的認同和信仰程度。正是在這種復雜的壓力環境下, 司法人員在辦案過程中不得不優先考慮如何應對各方意見, 如何認定才能得出各方都可接受的結果, 進而導致了前文所說的“和稀泥”現象。
(三) 證據鏈條形成難
正當防衛案件大多屬侵犯人身權利的案件, 案件偵辦過程中能收集到的直接證據就是言詞證據。言論各方都有自己主張的事實, 公說公有理, 婆說婆有理。認定正當防衛所需要證明的防衛時間是否合法、不法侵害是否正在進行、防衛是否超過必要限度等關鍵問題的證據, 難以通過言詞證據形成完整有效的證據鏈條。于歡案件中, 法院認定案發時不法侵害已經得到有效控制, 這一點只有相關人員證詞可以認定。對于案發現場, 侵害人具體如何推搡于歡、非法拘禁的期間雖沒有工具但是其拘禁手段是否具有暴力性質等都沒有其他證據加以證明。反觀昆山砍人案, 案件發生的全過程都被公安系統的天網拍攝下來, 多角度的監控視頻能清晰反映出騎車人于某某受到不法侵害的危險情形、于某某撿刀反殺寶馬車司機的時間等情況, 加上證人證言等基本可以形成完整的證據鏈條, 所以不久便被撤案處理。假設本案只有言詞證據而沒有監控視頻, 那么在寶馬車司機揮刀時用的是刀背還是刀刃, 距離遠還是距離近, 刀掉落時不法侵害是否結束等問題上便存在不少的轉圜余地。這將影響寶馬車司機的不法侵害是意在威脅恐嚇還是行兇傷人, 騎車人于某某揮刀反殺時不法侵害是否真的結束等問題的認定, 最終影響正當防衛認定的結果。案件證據的缺乏, 司法人員無法獲得準確的案件事實認定, 也就很難準確認定正當防衛是否成立。
三、期待可能性適用的必要性
(一) 刑法基本理論的要求
期待可能性是刑法的基本理論, 所謂法律不強人所難, 期待可能性是指根據行為人當時所處的具體環境情況, 期待其實行合法的行為的可能性。如果行為人能夠實施合法行為, 行為人違反此期待實施的是違法行為, 則行為人的行為構成違法, 應負法律責任。若當時情況下行為人無法實施合法行為只能違法時, 則不具備期待可能性, 這便成了行為人的違法阻卻事由, 行為人對自己實施的違法行為不負刑事責任。期待可能性理論, 起源于德國的“癖馬案”, 目前為德國和日本刑法規范所認同并適用于案件審判中。我國刑法雖然對期待可能性這一理論沒有作出直接的規定, 司法判決也不會直接援引這一理論, 但在案件的具體認定中卻不缺少這一理論的存在。例如在對被告人主觀上是否為故意進行認定時, 會結合案件情況判斷被告人是否有預見危害后果的可能性, 如果有預見的可能性, 則能期待被告人不為違法行為, 被告人為之則構成故意犯罪。相反沒有預見可能性則不可期待被告人不為違法行為, 則可不認定為故意犯罪。同樣, 在不作為犯罪中, 期待可能性也一直作為判斷犯罪成立與否的關鍵。對正當防衛的認定, 也是一個犯罪行為的認定過程:構成正當防衛則不是犯罪, 不構成正當防衛則構成犯罪。所以, 在對正當防衛行為進行認定的過程中, 也應當引入期待可能性的考量。防衛人的行為, 要結合案件當時的具體情況, 判斷能否期待防衛人作出其他合理合法的行為。若能, 則行為人構成故意犯罪或者防衛過當, 若不能則應認定為正當防衛而不負刑事責任。
(二) 正當防衛的本質屬性
《刑法》第20條規定的正當防衛是為了對于公民的正當防衛權利給與有效的司法保護, 也有助于鼓勵公民積極地行使正當防衛權利。(P2406)所以, 法律規定正當防衛旨在支持公民在面對不法侵害又無有效的公力救濟時, 可以采取私力救濟手段。正當防衛作為違法阻卻事由存在, 是法律進行利益衡量的結果。與不法侵害相比, 正當防衛具有本質的優越性, 優越利益保護就是正當防衛的原理。面對不法侵害, 防衛人沒有義務必須首先選擇逃跑進行保全。既然防衛人有權采取積極措施進行防衛, 就不能期待防衛人不去傷害侵害人, 更不得以防衛過當為由命令防衛人放棄自己的自衛權利。第20條中規定, 正當防衛不得超過必要限度。對于防衛行為是否超過必要限度的判斷, 不能簡單地對已經做出的侵害行為造成的損害和防衛行為造成損害進行量化比較。而應當根據防衛人當時所處具體情況, 防衛人當時對侵害情況和危險狀況的判斷, 考量期待防衛人做出何等防衛行為的可能性大小。案件分析者、司法審判者大多處在一個安全環境和上帝視角, 并從絕對理性人出發, 去考慮案發當時防衛人應當如何做, 忽視防衛人在案發時所處的具體情況, 不考慮期待防衛人做出更加理性行為的可能性大小, 則會更加偏向認為防衛人不應該行使防衛權。這樣的判斷有違正當防衛的主旨。
(三) 緩解情與法沖突的必要
正當防衛案件中的情與法沖突, 本質上就是自然法正義與法律正義之間的沖突。從自然法正義的角度判斷, 邪不壓正才是正義。防衛者無辜遭受不法侵害后進行自衛完全符合正義的要求, 若防衛者因此受罰則是對正義的否定。但是從法律正義的角度判斷, 正當防衛是一個法益衡量的過程, 防衛行為必須嚴格符合法律規定的構成要件, 才可以成立正當防衛。現行的法律構成要件判斷過程中缺乏期待可能性考量, 從絕對理性人的角度去要求防衛人, 從而導致大量的正當防衛案件不被認定。因此導致情與法之間的沖突。筆者認為, 現代社會是一個文明社會, 普通人不會刻意去鍛煉在遇到危險時控制防衛限度的能力, 也沒有訓練判斷合法防衛時機等的能力。如果法律一味從絕對理性人出發要求普通公民, 完全忽略期待可能性問題, 必會導致大量的防衛過當的判定結果。導致一個沒有主動違法的公民, 因為他人造成的不法侵害, 無端陷入了忍受侵害或者因防衛過當被判定犯罪的兩難抉擇境地。
綜上, 筆者認為, 在認定正當防衛是否成立的過程中, 應當加入對期待可能性的判斷作為認定條件。如果根據現行的認定條件, 防衛人已構成正當防衛, 則無必要對是否具有期待可能性進行判斷。若根據現行的認定條件, 防衛人可能不構成正當防衛或者構成防衛過當, 也就是防衛人所實施的防衛行為可能是違法或犯罪行為時, 需要對期待可能性的有無進行判斷。即若案發當時, 能夠期待防衛人不做出該防衛行為, 防衛人卻做出該行為, 則防衛人構成防衛過當或者認定不構成正當防衛。若案發當時, 不能夠期待防衛人不做出該防衛行為, 那就不得將其防衛行為認定為違法或犯罪, 則行為人應當構成正當防衛。
四、期待可能性的具體適用
期待可能性在正當防衛認定中的適用, 就是在判斷正當防衛的過程中, 要考慮案發當時能否期待防衛人不做出防衛行為或能否期待防衛人做出更加符合防衛限度的防衛行為。對于期待可能性在刑法中適用的標準, 理論界主要有以下三種觀點:一是行為人標準, 即要考慮具體行為人行為時的主客觀條件, 對期待可能性進行判斷。二是平均人標準, 是指按照社會普通人的標準進行判斷, 若社會一普通人在案況下都會做出違法或犯罪的行為, 那么則不具備期待可能性。三為國家標準即行為人是否會在法秩序下做出合法行為。筆者認為, 國家標準具有非常明顯的國家主義立場, 忽略行為人和案件具體環境, 不利于期待可能性的判斷。行為人標準有益于對防衛人權利的保護, 但是易忽略防衛人在案件中可能存在的過錯, 擴大不期待可能性理論的適用情況。平均人標準考慮到了案件的主客觀條件, 是目前很多學者支持的觀點, 在司法實踐中也多采用這一觀點。但是從近年來涉及正當防衛認定的司法案件來看, 司法認定中易把這里強調的“平均人”理解為“絕對理性人”, 最終導致司法機關站在上帝視角去判斷期待可能性的有無并對是否構成正當防衛進行認定, 也最終導致了以上筆者所論述的相關問題。筆者認為, 平均人標準有其可取之處, 但是適用到正當防衛認定的過程中還須考慮以下因素, 作為適用期待可能性的標準。
(一) 案發現場環境
影響不法侵害嚴重程度的主要因素:一是侵害人采取何種手段, 是否使用工具等侵害人因素, 二是侵害發生的現場環境。不法侵害的程度直接決定了防衛限度, 所以以上兩點因素也是決定防衛限度大小的因素。而現行司法實踐中, 司法人員對防衛限度的判斷大多基于第一因素, 即只依據侵害人采用的手段對可采取的防衛限度進行判斷, 忽視案發現場環境對防衛限度的影響。對此, 高銘暄認為:判斷正當防衛的必要限度, 不可能脫離每一個案件的具體情況, 要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。[6]如發生在空間相對獨立的包廂之中的性騷擾案件, 與發生在廣場街頭的性騷擾案件相比較, 包廂之中的性騷擾則具備更強的不法侵害性且防衛手段的可選擇性較少。廣場上的受侵害者可以采取呼喚廣場其他人救助, 也可以跑向廣場周邊的警務亭等尋求幫助。但是包廂內的受侵害人如果在呼救無門的情況下可選擇的防衛手段很少, 并且包廂內受侵害人面臨更高的性騷擾轉的風險。所以無法期待包廂內受侵害人也能夠采取廣場受侵害人逃跑呼喊等溫和的防衛手段, 兩種情況對應的必要防衛限度也不一樣。鄧玉嬌案件中, 法院認為防衛人不應當采取用刀揮舞砍傷侵害人的手段進行防衛, 所以認定為防衛過當。但筆者認為, 案件當中的防衛人當時所處的正是第一種情況, 案發現場為相對封閉的包廂, 防衛人呼喊后無旁人進行救助, 一個女子憑赤手空拳難以避難。綜合當時現場環境, 防衛人唯一能采取的防衛手段就是拿起手邊唯一的工具進行防衛。司法認定中的合理防衛限度所要求的不得用刀傷人已不具有期待可能性。
(二) 防衛人心理及認知狀況
防衛人作出防衛行為是出于對不法侵害的認知及認知后的恐懼、避難心理, 要考量正當防衛中的期待可能性大小也必須對防衛人的心理及認知狀況進行評價。在昆山砍人案被定性撤案之前, 網絡上曾有人表示生活中有的人拔刀只是想拿刀背恐嚇一下對方, 并沒有故意傷害或殺人的意圖。所以案件中的寶馬車司機可能只是想嚇一嚇于某某, 因此于某某不應當采取拿刀反殺這種防衛手段。筆者認為這種推測對防衛人的要求實在是過高。案發當時于某某面對的是揮刀過來的陌生男子, 心理上無比恐懼, 加之作為一個普通公民如何判斷對方揮刀過來是要殺人還是只想用刀背恐嚇, 又如何期待防衛人在這種情況下作出其他防衛行為?再說于歡案件, 法院認為警察已經到場, 所以不法侵害已經得到控制, 言下之意就是沒有再發生不法侵害的可能性。但對于于歡母子而言, 他們對案件的認知是否這樣?綜合整體案情可知, 在警察到來之前, 于歡母子已經被拘禁多時, 遭受多次騷擾、毆打、侮辱, 于歡母子四次撥打110和市長熱線無果, 警察到來后沒有解除于歡母子被拘禁狀態反而是轉身離去。雖然事后確定警察離去是在屋外了解案情, 但是對于當時的于歡而言, 是再一次失去了獲得公力救助的機會。警察會不會將母子二人置之不管?追債人會不會繼續毆打、侮辱母子二人?不管是誰在當時都很難作出認知判斷。法院所認定的不法侵害已經被制止, 不乏事后諸葛的判斷心理。同時, 因為母親被辱, 于歡出于倫理孝道的本性心理, 很難期待于歡不奮起反抗, 采取私力救濟。因此, 在考量期待可能性時也必須考量案發當時防衛人心理和對不法侵害的認知狀況。
(三) 防衛人控制防衛限度的能力