時間：2023-03-16 15:41:50
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我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。
關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。
法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內國強制性規則最為優先原則
一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。
這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優先適用國際公約原則
關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”
由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。
三、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”
但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。
當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。
2、復合法律選擇
復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。
一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。
第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規范原則
無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：
（一）船旗國
在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運人營業地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。
五、最密切聯系原則
最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。
對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。
1、量的分析
一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發地；
（4）貨物的裝運地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標的物所在地；
（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；
（8）當事人的國籍；
（9）合同的格式特點；
（10）合同中使用的術語；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；
（14）合同的經濟與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。
接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。
2、質的分析
對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。
關鍵詞：意思自治原則可預見性排除規則
一、意思自治基礎理論及其發展
國際私法是國際民商事交往發展到一定階段的產物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學說相繼出現。為了解決國際民商事關系的法律適用問題和闡述其根據，不同時期的法學家們提出了不同的學說。法國法學家杜摩蘭在其《巴黎習慣法評述》一書中提出的“意思自治”學說在國際私法的發展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產生了深遠的影響。
杜摩蘭認為，在合同關系中，當事人可以自主選擇合同關系所應適用的(習慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現代實踐中還應包括仲裁庭)也應推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業所在地或居住所在地的國家”。但是該學說產生以后，并沒有立即在合同法律適用領域占據主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規定下來后，它才陸續被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據法最為普遍的原則。“現在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領域以外，意思自治已經被適用到其他領域，如侵權。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯邦國際私法法規》第132條規定：侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領域，1981年荷蘭《國際離婚法》規定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領域，1989年《死者遺產繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經進入以意思自治原則為主，最密切聯系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關系的主要原則。但是，最密切聯系原則、特征履行等理論已經占據重要地位。最密切聯系原則系指：涉外法律關系應受與該法律關系有最密切聯系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯系地的一種理論和方法，它要求法院根據合同的特殊性質，以何地的履行最能體現合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯系原則在實踐中具有了確定性和可預見性，是對最密切聯系原則的必要限制。最密切聯系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯系原則最大限度地客觀化。
二、法律適用中的可預見性及排除規則
法律的存在，應當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預先估計到自己行為的結果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預測作用。法律還應當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導人們在法所允許的范圍內從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預測作用和法律的指引作用是相輔相成的。
基于法律應當具備這樣的作用的理論基礎，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關系的法律應當是當事人在作出某一行為的時候可以預見或者應當預見的法律，或者說，當事人有權利預見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結果。即法律適用和行為后果的可預見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發展的本意正是體現法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關系的當事人預見自己行為的結果，有利于法的預測作用和指引作用的發揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預見到也不應當預見到的時候(不管判決結果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據以成立的基礎。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構成意思表示。這時法的預測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領域中不適用已經是世界上大多數國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產制等領域呢?眾所周知反致在這些領域里盛行，而意思自治原則發展到現在，其適用范圍已經是超出了合同領域，擴展到了婚姻家庭繼承等領域。再比如，當事人在非協商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關系的實體法，就很有可能導致此種結果的發生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應當推定當事人“意欲”適用某一(習慣)法，即默示的意思自治。后來的學者們以及各國的司法理論關于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關于法院或仲裁庭推定出來的法律應為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預見值得懷疑。
三、可預見性排除規則對意思自治原則的突破
論文摘要：開展洪水資源利用法律制度建設，適宜“自下而上”，由各地方根據情況先行開展相關法規建設，包括制訂適用于本行政區域的地方性法規或者地方政府規章等另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設的探索．適時“自上而下”，由國家推出相關法律法規，引導全國范圍內洪水資源利用的開展。
洪水資源利用是指按照風險分擔、利益共享的原則．通過建設和完善滯、蓄、調、引、灌等工程設施，綜合采用規劃、預報、調度、應急預案等非工程措施，實施洪水風險管理，對特定規模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風險、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風險管理、洪水資源利用規劃、河湖水庫調度、蓄滯洪區優化運用、地下水回灌等多種行為．需要調整多重利益關系，亟須加強相關法律制度建設。
一、洪水資源利用法律制度建設的重要性
1．適應洪水資源利用趨勢的內在需要
我闞水資源短缺．隨著經濟社會發展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規模和總量上都將呈現日益增長趨勢存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規劃、洪水風險管理、江河湖泊水庫調度、蓄滯洪區優化運用及其補償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規范化、法制化。
2．協調洪水資源利用復雜利益關系的迫切要求
在洪水資源利用過程中，涉及各級政府、各級防總、各級政府部門、水工程管理單位、社會公眾等多重主體，各主體利益關系復雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個別時候針對具體事件，也會產生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時妥善處理，就會形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協調各方的利益．發揮法律制度的教育和引導作用，有效地開展洪水資源利用活動。
3．解決洪水資源利用法律缺位的關鍵舉措
盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規卻處于缺位狀態：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規明確提出“鼓勵對雨洪水資源的開發利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規章均未規定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴重制約著洪水資源利用的有效開展。為此，在推進洪水資源利用過程中，有必要加強洪水資源利用法律制度建設。
二、洪水資源利用法律制度建設的重點
1．確立洪水資源利用的基本原則
洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進行興利：其“害”體現在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因為洪水資源化措施的實施帶來各種附加風險．如洪水預報誤差風險、調度操作誤差風險等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風險，并協調好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：
一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結合實時的工情、雨情、汛情，科學決策、審慎操作．保證度汛安全。
二是統一規劃原則，即通過合理的規劃，按照風險分擔、利益共享的原則統籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉間基于洪水資源利用的利害關系。
三是因地制宜原則，即利用洪水資源時需要注意結合各個流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區域的經濟社會發展狀況，采取適宜的利用措施，實現洪水資源的優化配置。
四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學合理地進行河庫洪水錯峰調度以發揮防洪減災效益．還要考慮如何通過科學調度增加水庫容納水量及調蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發電、灌溉和防洪效益。
2．確立政府主導的洪水資源利用管理體制
洪水資源利用作為一項有風險的公益性事業，需要建立以政府為主導的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強的行政權力，以滿足應急管理決策的緊迫性和復雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機構的職責與權限，建立必要的監督制約機制，追究者的法律責任．以避免無序利用、不合理利用引發新的生態與環境問題。
3．確立洪水資源利用規劃制度
洪水資源利用與常規水資源開發利用不同，缺乏有效的利益協調與驅動機制．需要在政府主導下編制專業規劃，結合具體的雨情、汛情、工情．科學決策，相機實施。為此．需要明確洪水資源利用規劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關機構及利益相關者參與的機制．規定洪水資源利用規劃的執行與監督等。
4．結合洪水資源利用方式設計不同的法律制度
洪水資源利用主要有四種方式：水庫調度．區域內河系聯網調度以及跨區域或跨流域水量調度，蓄滯洪區的優化運用，通過工程措施主動回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設重點存在很大區別：
①對于水庫調度而言，法律制度建設的重點在于洪水資源調度及風險責任承擔。為了充分發揮現有水庫等工程的調蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統的水庫調度模式。建立動態的汛期概念，并在此基礎上確定動態的汛限水位、調整具體的水庫汛期調度方案。在此過程中，伴隨著洪水風險的增加，需要確立相應的風險責任承擔主體和承擔方式。
②對于區域內河系聯網調度、跨區域或跨流域水量調度而言，法律制度建設的重點在于洪水資源在不同區域、流域之間的配置、調度以及不同區域、流域之間在水資源、水環境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯網的河系或跨流域調水工程等，將本流域、本區域的汛期“棄水”調度到其他流域或區域加以儲存或利用，這就需要充分考慮不同區域、流域之間的水資源配置規劃．并進行相關的水量調度制度建設。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災害在地區間轉移，避免造成更為嚴重的環境污染事故。
（3）對于蓄滯洪區的優化運用而言，法律制度建設的重點在于蓄滯洪區的功能調整和受損者的利益補償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區的運用從單一的被動防洪調度轉變為主動的蓄洪興利和錯峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會管理和經濟調節機制．建立行之有效的管理法規．制定和實施適宜的人口政策、產業政策，搞好產業結構調整和經濟發展布局，促進蓄滯洪區人與自然的和諧，實現區內經濟社會的健康、有序發展。同時。應當根據各流域防洪規劃、洪水資源利用規劃的要求．結合蓄滯洪區的土地利用、產業結構及經濟發展水平，以不同淹沒水深及淹沒時間為參數．劃分蓄滯洪區的啟用級別．確定相應級別的啟用決策機構。實現蓄滯洪區分級運用管理。在此過程中，需要加強蓄滯洪區運用補償立法．依法界定有關區域地方政府作為補償主體，明確補償資金的來源，規定補償金的支付方式和用途。健全補償基金的征收、分配和管理運作、資金管理機構的規章制度，規范補償金的發放、使用和監督等。
(4)對于主動回灌地下水而言，法律制度建設的重點在于回灌設施建設與管理以及洪水水質的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對回灌設施建設與管理制定專門的法規標準。此外，洪水在較短的時間內匯集，水質難以控制，因此在回灌地下水的同時。必須采取必要的監督控制措施，保證水質不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災害。需要明確可回灌地下的洪水水體質量標準體系，建立洪水水質檢測、報告制度及操作規程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機制。對無視洪水水質，強行決策致使地下水體污染的，設定相應的法律責任。
5．建立健全應急管理機制
為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發性水災損失．必須建立健全應急管理制度，包括應急預案的編制、應急預案的啟動程序、應急預案的演練、相關單位和個人在各級應急響應中的責任義務與協同機制、加強應急反應能力建設的措施、應急決策后的評估制度以及相關責任追究制度等。
6．其他制度
除了建立、完善或落實上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態補償制度、跨區糾紛解決機制、水質監測與控制制度等各種制度措施。
三、政策建議
1構建由法律、法規、規章所構成的洪水資源利用法規保障體系
在今后開展洪水資源利用法律制度建設過程中，需要構建由法律、法規、規章所構成的洪水資源利用法規保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關洪水資源利用的條款。如將防洪規劃擴展為洪水管理規劃，確立洪水資源利用規劃的地位；明確洪水資源利用的協調機制．加強中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動中的溝通與協調，擴展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評價制度由洪泛區、蓄滯洪區向整個防洪區推廣．由建設項目向與土地利用有關的規劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規層面，需要及時出臺“蓄滯洪區管理條例”，合理確定蓄滯洪區的規劃管理制度、科學利用制度和損害補償制度，以促進蓄滯洪區的優化運用：需要在將來出臺的“地下水資源管理條例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環境惡化趨勢。在部門規章層面，為了具體指導我國洪水資源利用實踐，可以在有關水部門規章的制定、修改時加入洪水資源利用的相關制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評價分級管理規定”“雨洪影響評價資質管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規章中規定與洪水資源利用相關的制度。此外，省、自治區、直轄市人大、政府及相關地方立法機構可以通過制定地方性法規或地方政府規章，結合本地區洪水資源利用的實際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。
2．采取“自下而上”和“自上而下”相結合的上下聯動路徑進行推進
在洪水資源利用法律制度建設過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結合的上下聯動路徑進行推進。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設適宜“自下而上”，由各地方根據情況先行開展相關法規建設，包括制汀適用于本行政區域的地方性法規或者地方政府規章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區科學合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經驗。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設的探索，適時“自上而下”，由國家推出相關法律法規，引導全國范圍內洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設上看．也只有在法律法規層面引進洪水管理理念并對防洪法進行修改，并出臺蓄滯洪區管理條例、地下水資源管理條例等法規之后．才能表明洪水資源利用法規保障體系真正建立。
3．分階段、分步驟、有計劃地推進洪水資源利用法規保障體系建設
在洪水資源利用法規保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個階段：2015年前為政策先導與框架確定階段，重點是由地方出臺相關的政策法規．同時盡快推進已經列人水法規體系總體規劃的蓄滯洪區管理條例、洪水影響評價管理條例、地下水資源管理條例等水法、防洪法的配套法規：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進一步健全階段．重點是進一一步修改完善各項政策法規，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規保障體系。
貨幣政策傳導機制的不暢通阻礙了中央銀行貨幣政策的實施,其原因既在于傳導主體行為的被動性,又因為傳導工具的無效性。以信貸途徑為主機制的貨幣政策傳導機制是貨幣政策低效性的根源。要使貨幣政策真正成為調控宏觀經濟的有力手段,利率的中介指標的作用必須有效的發揮,利率市場化是其有效性的必要條件。
一、貨幣政策傳導途徑對比分析
貨幣政策傳導機制是指運用貨幣政策工具和手段影響中介指標進而對總體經濟活動發揮作用的途徑和過程的機能。貨幣政策通過貨幣、資本市場與銀行信貸市場共同進行傳導,同時信貸傳導途徑僅作為傳統利率傳導途徑的增強機制、補充機制,并不成為主機制。然而在我國,信貸傳導途徑表現特別突出。信貸傳導途徑主體之間的博奕性決定了貨幣政策的低效性。既然我國信貸傳導途徑是貨幣政策傳導的主機制,那么信貸傳導途徑的任何“瑕疵”將直接導致貨幣政策實施效應弱化。其傳導主體之間的博奕性主要體現在:中央銀行運用貨幣政策難以直接影響商業銀行的貸款行為,商業銀行在風險和收益的平衡中找到最佳結合點實施放貸行為。商業銀行貸款行為的真正決定因素是新貸款的可獲得率和舊貸款的償還率。由于我國這兩項比率都不高,因此對擴張性貨幣政策,信貸途徑的作用趨弱。信貸傳導途徑的局限性使中央銀行實施貨幣政策的主動性削弱,貨幣政策的有效實施需要利率中介指標發揮積極作用。
貨幣政策之所以能夠成為宏觀經濟調節的重要工具,關鍵在于一些貨幣金融變量的變動能夠相應導致總需求的變動。而在貨幣政策變動引起需求變動的傳導過程中,利率發揮著重要的甚至決定性的作用,下圖可以說明:
利率要能在貨幣政策傳導中起到決定作用,利率必須能自由的發揮其資金供求指示器功能。中央銀行只能通過基準利率的制定來影響市場利率,讓利率恢復其本身意義,即貨幣資金的價格。允許商業銀行根據市場情況決定利率高低,逐步實現從以信貸為主機制的貨幣政策傳導途徑向以利率為主機制的貨幣政策傳導途徑轉變。利率機制的有效性將降低信貸途徑主體的博奕性,有利于中央銀行真正成為宏觀調控的主體,商業銀行真正成為微觀行為的決策者,資金的供求平衡能夠更好的實現。
信貸途徑的無效性和利率途徑的有效性促使我們采取措施盡快實現這一轉變。而利率機制作用的充分發揮有賴與利率市場化程度的高低。接下來將從利率市場化角度分析利率在貨幣政策傳導機制中的作用。
二、利率市場化———貨幣政策傳導機制有效性的必要前提
利率是儲蓄者與金融企業、金融企業與非金融企業之間在資金方面達成交易,是各經濟變量與經濟主體之間互相聯系的關鍵要素。利率的資金供求指示器功能要求利率必須得到回歸,即真正反映資金供求,而不是人為的規定,這就對利率市場化提出了新的要求。
利率市場化是指金融機構在貨幣市場經營融資的利率水平由市場供求來決定,它包括利率決定、利率傳導、利率結構和利率管理等各方面的市場化。具體講利率市場化包括:同業拆借市場利率市場化、國債利率市場化、銀行貸款利率市場化和儲蓄利率市場化。利率市場化的終極目標就是實現利率由金融市場上的資金關系決定,加大市場力量決定利率的成分,即各類存貸款工具和債券應根據自己的內在特征,如風險性、流動性、收益性、期限及使用的方便性等制定不同的利率,使其利益和風險正相關,而與流動性負相關,在三性平衡中實現利率中介指標的指示器功能,商業銀行根據市場狀態自主制定利率水平,中央銀行通過基準利率的指定間接影響市場利率水平。可見,利率市場化的實現將會使貨幣市場包括導向性利率在內的不同利率水平之間保持相對合理的結構。利率市場化將加快資金在各個市場的流動性,有效地傳遞貨幣政策信息,迅速達到調控宏觀經濟的目的。隨著利率市場化程度的加深,利率機制將逐步成為貨幣政策傳導的主機制。
在利率為主導的貨幣政策傳導機制中,中央銀行主要利用利率中介指標,通過對基準利率的制定,間接作用于商業銀行,商業銀行根據資金的市場供求情況結合客戶的需求情況,讓利率真正反應資金供求,把有限的資源有效的配置到最需要的地方。可見,利率市場化是一個系統工程,要完成從以信貸為主體貨幣政策傳導機制向以利率為主體的貨幣政策傳導機制的轉變,必須結合中央銀行、商業銀行、客戶各方主體利益,并對現在利率體系本身進行改革。
改革開放以來,我國已經形成中央銀行存貸款基準利率、同業拆借市場利率、商業銀行存貸款利率和市場利率并存的格局。我國利率體系發展的目標是要形成一套以中央銀行基準利率體系為核心的、中央銀行可以有效控制的、多層次的、有彈性的、能夠充分反映市場資金供求的利率體系。具體說來,利率市場化改革包括以下具體內容:
1、在中央銀行基準利率和商業銀行的儲蓄及存貸款方面,要扭轉過去那種由中央政府按照國民經濟計劃的要求,主要從收入分配角度出發制定利率的做法,一方面,使中央銀行的基準利率成為既尊重市場利率水平,又能體現中央銀行宏觀調控意圖的靈活、有效的政策工具;另一方面,使商業銀行能夠根據基準利率和現實的經濟情況靈活調整自身的利率政策、達到降低成本、防范風險、實現效用最大化的目的。
2、發展銀行同業拆借市場和國債市場,形成真正的、有影響的市場利率。
3、通過法定利率的市場化、合理化,制約和引導民間利率,以實現高效、統一、有彈性、多層次、多樣化的利率體系。
利率市場化改革涉及面廣,各種利益關系復雜,只能抓住時機逐步進行,并且注意把利率市場化過程和貨幣政策傳導機制的轉化結合起來,把中央銀行、商業銀行、客戶利益結合起來。在完善中央銀行宏觀間接調控機制的同時,使商業銀行等中介機構真正實現商業化運作,提高社會資金使用效率,使客戶切實獲得方便、優惠的金融服務,讓好項目能夠得到充足的資金,實現資源的更加有效配置。
三、利率市場化的實現路徑分析
利率市場化是一個復雜的系統工程,它的實現需要各方主體的協調、配合,作用于宏觀經濟和微觀基礎,為貨幣政策傳導機制的成功轉變打下良好的基礎。利率市場化的實現道路以漸進式為佳,特
別在我國,微觀基礎、金融監管、金融市場等方面還缺乏很多必要條件,漸進式道路是首要的選擇。要實現利率市場化,必須創造一定的條件,可以說利率市場化的過程就是創造利率市場化條件的過程。借鑒國際經驗,結合我國實際,利率市場化的順利實現必須盡快完善以下條件。利率市場化要求放開利率,利率的高低由市場的資金供求情況決定。
1、宏觀經濟穩定。利率管制放開后,宏觀經濟環境是引起利率水平異常波動的最重要因素。宏觀經濟環境對利率水平的影響是通過銀行和企業來進行的。當宏觀經濟穩定時,有助于銀行和企業間維持穩定的關系,降低了信息不完全對雙方行為的約束。穩定的銀企關系,有利于保持市場利率的平穩,降低波動幅度,這顯然為利率市場化創造了重要條件。當宏觀經濟不穩定時,利率一旦放開,在無完善監管機制時,銀行就會出現道德風險,為追求高收益而提高利率,容易引發借款人的冒險行為,而且宏觀經濟不穩定會使企業投資的不確性增加,還會引起企業對短期信貸的過度需求,易導致短期利率驟升,對利率市場化極為不利。
2、微觀基礎的完善。這里的微觀基礎我們理解成商業銀行和客戶(企業)。利率作用的傳導順利實現,一個重要條件是眾多銀行和企業對利率變動必須靈敏反映,并迅速做出調整政策,這要求微觀基礎是真正意義上的企業。從我國看,利率市場化微觀基礎的構造重點是國有銀行商業化和一般企業的真正企業化,由于目前未實現完全的銀企企業化,利率市場化就缺乏相應的基礎,若強行推行利率市場化,則銀行和企業因產權不明晰,用別人的財產去冒險,而不顧利率水平高低,從而發生惡劣后果。考慮到銀企的企業化現實,可逐步放開票據貼現利率和擴大貸款利率浮動范圍和幅度。
3、充分有效的金融監管。尊重利率的市場決定機制,必須加強對市場的有力監管,克服市場不可避免的消極影響,使利率真正當好資金指示器功能。建立有效監管機制是利率自由化成功實現的前提。充分有效的金融監管和穩定的宏觀經濟環境是實現利率市場化兩個重要的基本條件。近年來,我國的金融監管水平有了一定提高,大大改善了以防范風險為核心的金融監管。例如,1998年完成了中央銀行九大區域分行的設立;根據國情實行了人民銀行、證監會和保監會分業管理模式;整頓和維護金融秩序;提高四大國有商業銀行的資本充足率,大幅降低其不良資產;出臺《證券法》等法律法規,加強金融領域執法力度,等等。同時,我們也要認識到金融監管也存在多方困境,如分業監管形成監管真空;監管的“時滯”明顯;金融監管手段單一;金融監管人才缺乏;等等。如何盡快使金融監管擺脫困境,為利率市場化的根本推進創造條件,這是我們研究的主要問題。因為我國利率市場化各種條件正在建立和完善之中,如國有商業銀行未轉化為真正的商業銀行,許多企業還不是真正意義上的企業,中央銀行宏觀調控不完善等,如果在這種情況下推行利率市場化,而沒有相應的金融監管,后果是非常危險的。因此要實現金融監管的規范化,盡快建立與國際接軌的市場金融監管;按市場化金融運行的要求,建立既適合我國國情又符合國際慣例的金融監管法規體系;選拔和培養一支高素質的監管隊伍,從而大大提高我國監管水平。
4、建立完善的金融市場。利率市場化的過程,實質上是一個培育金融市場由低水平向高水平、由簡單形態向復雜形態轉化的過程,一旦這一過程完成,利率市場化也就徹底實現了。利率市場化所要求的金融市場應具有如下特征:品種齊全結構合理的融資工具體系;規范的信息披露制度;金融市場主體充分而富有競爭意識;建立以法律和經濟手段為特色的監管體制。近年來,我國金融市場建設取得了有目共睹的好成績,證券市場總體呈穩健和創新之勢;國債市場建設有起色;銀行同業拆借市場邁出新步伐;公開市場業務在不斷完善中發展;增加了交易品種,改善了交易方式。這一切都積極推進了利率市場化改革的新發展。但金融市場仍存在多個缺陷;金融市場各子市場發育不平衡;債券股票發行向國有大中型企業傾斜,影響利率對其它企業的作用;機構投資者數量不足,影響利率作用的深化;市場監管不完善,導致金融市場利率功能扭曲。從長遠而言,要盡快發展和完善金融市場,給中小型企業和大中型國有企業一個大致公平的融資環境,培育高素質的投資隊伍,完善金融市場監管,提高信用評級服務質量,為利率市場化的最終實現創造一個良好的市場環境。
主要參考文獻:
[1]劉鴻儒.漫談中央銀行和貨幣政策[M].北京:中國金融出版社,1985.
[2]劉錫良等.中央銀行學[M].北京:中國金融出版社,1997.
[3]易秋霖.論利率市場化對我國貨幣政策有效性的影響[J].現代經濟探討,200212.
關鍵詞：政府法治；法律顧問；律師
十八屆四中全會報告里談到要建立普遍的政府法律顧問制度，為法治政府建設注入了強有力人力資源基礎。但現實中對政府法律顧問的作用還認識不夠。有必要加以研究。政府法律顧問在參與政府立法、涉法、為政府決策提供法律咨詢和法律意見、參與調處社會矛盾以及政府參與行政復議和訴訟等方面，取得了顯著的成績，其作用主要有：
一、推進法治政府建設
（一）當好立法助手。立法是利益的界定和分配，立法的過程就是各利益主體相互博、相互妥協的過程。因此，立法者必須具有中立性才能把握好利益在立法中的協調。擔任政府法律顧問的律師相比公職律師或政府法制機構工作人員而言具有更大的獨立性，因此也具有較強的中立性。政府法律顧問在參與政府立法的過程中更能考慮社會公眾特別是弱勢群體利益或公共利益，從法律方面提出修改和補充建議。2001年2月28日重慶市人大委托重慶索通律師事務所起草完成《慶市物業管理條例（草案）》，在全國開創律師受托起草地方性法規先河之后，委托立法已成為各地人大改革立法模式的一大趨勢，特別是委托律師起草法案的情況越來越多。作為政府法律顧問的律師、法學教授等更有可能接受委托起草法案或對其他單位起草法案提出意見，從而使地方立法更具合法性、針對性和可操作性。
（二）為政府重大決策當好參謀。能進入政府法律顧問的律師、教授，審判人員等均具備專業的法律知識，豐富的處理訴訟和非訴訟的實踐經驗。政府法律顧問參與政府重大決策的合法性、合理性審查，參與政府組織的涉及區域經濟社會發展的重大決策和專業性決策的研究會議，對重點工程、政策處理、投資、采購法律風險等提供法律意見，為政府決策提供法律上的幫助和支持。
（三）為行政執法把關。我國目前正處于經濟社會發展的大好時機，但同時各種社會矛盾不斷激化。行政爭議越來越多，并呈現數量大、法律關系復雜、解決77難度大等特點。一是行政案件增多。隨著政府職能的轉變，政府作為行政主體和民事主體參與經濟社會活動越來越多，同時人們法制意識和維權意識的增強，人們對具體行政行為的不滿越來越多，政府不斷成為行政案件的被告。因此，政府需要政府法律顧問代表政府出庭依法維護政府的合法決定。如奉化市原奉幫服裝城征地拆遷案件中，百名群眾狀告該市工商局財產侵權，律師全程介入行政復議、行政訴訟的一審、二審，直到案件圓滿解決。二是突發事件或時有發生。在面對突發事件或時，政府需要法律顧問從法律角度引導人民群眾通過合法的途徑表達自己的愿望和訴求，防止過激事件發生。三是征地拆遷工作矛盾多。征地、拆遷一直是政府工作的難點。人民群眾法制意識越強，征地拆遷的法律程序越嚴，需要處理的法律問題也越多，這些需要配備專項的法律顧問幫助政府妥善處理，以減少糾紛，獲得較好的社會效益。政府法律顧問要充分發揮法律服務職
能運用法律手段為政府定期排查、及時調處、妥善解決諸如土地使用、拆遷安置、環境保護、勞動爭議等各類矛盾糾紛，擔當起政府與廣大群眾之間獨特的法律橋梁。如2003年至2005年期問，深圳市政府法律顧問室共辦理市政府及各部門轉來函件近600份，出具法律意見或建議580余件，辦理行政應訴案件及民事案件60余宗，收回財政欠款近億元。其中，市政府法律顧問室在深圳市大型國企國際招標招募改革工作、農村城市化的工作、地鐵四號線、南坪快速等重大市政投資項目事宦、市財政周轉金欠款案等多起重大事項中直接承擔具體法律事務或出具法律意見，為確保政府依法行政發揮了重大作用。[1]
二、大力促進律師業的發展
中國律師業經過30年突飛猛進的發展，取得了巨大成就。中國律師業目前已基本建立起向社會提供法律服務的社會職業律師隊伍。中國律師在國家政治、經濟和社會生活中發揮越來越重要的作用。但中國律師業的專業化僅僅最近幾年才成為討論的焦點。一些小的律所或欠發達的地區的律所，主要還是從事刑事辯護和簡單民事訴訟。隨著市場經濟的完善，證券、金融、知識產權、房地產、投資、涉外等業務逐漸成為律師業的主要收入來源。只有專業化才能深入化，因此，在東部發達地區的律師事務所和律師逐漸朝著專業化發展。以深圳為例，深圳的法律服務市場目前比較成熟，許多律師事務所都是自愿改制為專業化的律師事務所。政府法律顧問制度的建立是律師業專業化的又一體現。建立律師、法學教授等人員參與政府法律顧問不僅有利于提高參與者整體行業的社會地位，有助于律師、法學研究業務的發展，而且有助于提高律師、法學研究者行業專業化、社會化分工程度，有助于律師行業發展上規模、上檔次、上水平。另外，建立政府法律顧問制度有助于律師、法學研究者參政議政。目前，我國律師參政議政的主流渠道是通過擔任人大代表、政協委員甚至轉而擔任國家機關官員以實現參政議政而言.其作用固然十分重要，但能獲此資格的畢竟僅限于少數律師，其影響尚不廣泛。
因此，我們應當積極考慮傳統方式所屬部門的法律顧問應當成為律師同仁們關注的另一種參政議政式。正如孔子所言：“施于有政，是亦為政，奚其為政”。律師可以憑借其擔任政府“高參”的特殊機會，參與國家的執政與施政過程，并以此推動中國法治建設的進程[2]同時，建立政府法律顧問制度也是加強律師隊伍統一管理，提高律師隊伍整體素質的重要措施。因此，建立政府法律顧問制度，更好地發揮律師的社會功能，無疑是進一步發展和完善我國律師制度的一項重要內容。政府法律顧問是律師業一項新型的法律服務。無論從新形勢發展的需要還是從政府依法行政的角度而言，建立政府法律顧問制度都是非常必要的。
三、大力推進依法行政工作
法律顧問，尤其是律師等法律工作者已然成為政府的高級智囊和參謀，為政府分憂解難，提供優質高效的服務。律師等法律專業群體在為政府服務中具有獨特優勢：
（一）為政府依法決策提供法律支持。律師、基層法律服務人員運用精通法律知識、掌握法律技能的優勢，為政府決策和履行職責提供合情、合理、合法、科學、高效的法律意見和建議。這些前置性法律服務，直接影響和滲透到規范性文件制定、體制改革和機制創新等眾多領域。同時，在參與政府重大項目投資的法律可行性論證、重大決策的研究咨詢過程中，協助相關部門采取切實有效的法律手段促進依法行政機制的建立，確保政府依法決策和依法行政。
（二）是為維護社會穩定提供法律保障。由于律師等法律專業人士具有相對獨立的地位，易于得到上訪人的理解和信任，從而緩和了他們和政府的對立情緒，避免了過激行動的出現。律師在參與接待中積極引導上訪群眾按正常程序反映自己的問題，根據上訪人的反映，分別按相關法律及政府規定給予解答，提出合理合法的建議，并為群眾指出解決涉法問題的法律途徑和方法。在解答過程中，積極宣傳解釋法律知識，耐心做好息訴罷訪工作，這種橋梁和紐帶作用是其他任何職業都不能替代的。
（三）是為政府及其工作人員提供法律培訓。要從根本上保證政府行政行為的合法性，首先要提高執行行政職能的政府工作人員的素質。作為政府法律顧問的律師可以根據顧問單位的日常工作情況，及時地有針對性地對政府工作人員進行法律培訓，提高政府工作人員的法制素質，保證其在執行公務的過程中，嚴格依法行政，從而從根源上保證政府行政行為的合法性。
參考文獻：
關鍵詞：就業;金融危機;財政政策
1引言
由美國次貸危機演變成的金融危機,通過全球化的資本流動以蝴蝶效應方式向其他國家蔓延,發展成為波及全世界的金融風暴,使各國經濟面臨著不同程度的衰退。日益融入全球化的中國也難以幸免。金融危機透過外貿和外商直接投資等渠道,對中國經濟和社會帶來了深刻的影響,其中最為突出的是對就業的影響。就業壓力大是我國長期存在的基本國情,這場危機使原本艱難的就業形勢變得更為嚴峻。因此,如何通過經濟復蘇化解金融危機對我國就業壓力的沖擊已成為當務之急。財政政策是應對當下就業問題的重要的政策手段,如何針對金融危機作用于就業的特殊途徑以及就業現狀來選擇有效的財政政策手段加以實施,是目前需要深入研究的議題。
2金融危機對我國就業的影響
2.1金融危機凸顯我國就業中長期存在的問題
(1)總供給大于總需求的就業形勢更加嚴峻。從就業總量來看,我國勞動力供需缺口異常龐大,巨大的人口基數和勞動力數量構成了龐大的就業規模,新增勞動力仍在持續增加。中央提出2009年經濟增長的目標是8%左右,按目前我國的就業彈性計算,只能提供900-1200萬個就業崗位,那么由此來看,大量新增就業人口將無法就業。
(2)就業結構性矛盾越來越突出。在金融危機爆發之前,我國就面臨著經濟轉型過程中必然經歷的陣痛:由于經濟結構調整和產業升級所導致的結構性失業。這種失業總體上表現為勞動者的技能素質與勞動力市場用工需求不相適應的矛盾,即供給比需求低一個檔次。因此呈現出“有人沒活干,有活沒人干”的現象,而在大量失業人員中,主要是低技能和無技能者。在金融危機的沖擊下,這種情況更多的表現為在東部沿海制造業、出口企業和外商企業就業的大批農民工返鄉以及高校畢業生“畢業即失業”。
2.2金融危機影響我國就業的傳導機制
隨著金融危機全球化,美國、歐盟和日本等發達國家相繼出現了經濟衰退跡象,這導致發達國家進一步減少對發展中國家的進口需求,造成包括中國在內的發展中國家外貿出口大幅度回落。而且,金融危機導致人民幣對歐元和英鎊等匯率出現了較大幅度的升值,這種升值必將影響中國出口產品的價格優勢,從而使對歐盟和英國等國的出口下降。金融危機爆發之后,一些跨國企業由于資金限制和投資預期的減少無法或減少對中國進行投資。另外,在出口減少和人民幣升值影響下,很多出口導向的外商企業和國內企業面臨著虧損和倒閉的威脅。
在人民幣升值、金融危機等多重因素的沖擊下,東部沿海地區的制造業、出口企業和外商企業受到的影響比較嚴重,因為東部地區的經濟總量很大,而且出口貿易和外商直接投資主要集中在以上這些農民工的就業比例非常高的領域。所以,在企業被迫裁員時,受教育程度和技能比較低的農民工就不可避免地遭受沖擊。
3應對我國當前就業問題的財政政策建議
財政政策主要是通過改變財政支出、調整稅收等手段對經濟進行宏觀調控,在反經濟衰退中具有較大的靈活性和自主性。按政策實施效果的差異,財政政策主要可以分為擴張性財政政策、緊縮性財政政策和中性財政政策。根據當下金融危機影響我國就業的傳導機制以及我國就業的現狀來確定財政政策的功能和取向,進而對采取具體財政政策手段加以實施,是解決就業問題的一個主要途徑。
應該說,在外需疲軟,無法拉動經濟增長而引起就業問題的背景下,用積極的財政政策來擴大內需以化解當前的就業困境是一個正確的選擇。目前我國政府已出臺一系列促進就業的財政政策,比如“4萬億投資方案”、對農村居民購買家電進行財政補貼的“家電下鄉”活動,還有一些由地方政府進行的直接消費補貼以及針對特殊群體就業的稅收優惠,這些措施在刺激內需、擴大就業上都起了一定的作用。筆者認為,面對依舊嚴峻的就業形勢,財政政策要發揮更為積極的作用,應著重從以下幾方面入手:
(1)加大實施消費型財政政策的力度。我國以往的積極財政政策基本上是投資型的,這使得消費需求不足問題無法從根本上得以解決,并且造成消費增長與投資增長不協調。因此,政府應該通過各種手段來引導居民消費。一是在財政支出上,政府通過增加轉移支付或者對糧食等實施保護價格收購來加強對低收入者的幫扶,降低收入分配的兩極化趨勢,提高總體消費傾向;二是建立健全社會保障制度,減少人們對未來收入預期的不確定性,刺激消費;三是完善稅收優惠政策,增加對教育、醫療、住房支出等個人所得稅扣除,適當提高現行增值稅和營業稅的起征點,應適當降低居民生活消費品的增值稅稅率,增加人們稅后收入,從而提高居民消費能力。
(2)增加職業技能培訓的財政投入。我國下崗失業人員、農村剩余勞動力文化水平低、技能缺乏是制約他們就業再就業的主要因素,為提高勞動力就業能力,應把就業培訓計劃與各地的產業發展規劃緊密結合起來,建立健全科技教育培訓體系,積極開展技能培訓服務。
(3)實施扶持中小企業發展和支持創業的財政政策。近年來,中小企業和小群體創業在解決自我就業的同時,為社會創造出了巨大的勞動力需求空間。所以政府部門應該在資金、信貸、稅收等政策上對他們進行積極扶持,逐步形成以城鎮集體、鄉鎮集體和私營企業為主體的中小企業群,從而廣泛吸收社會各個不同層次、不同素質的勞動力。
(4)加大對社區就業的資金支持力度。社區就業的興起與發展對于緩解我國當前的就業壓力、促進勞動力資源的合理利用和優化配置乃至維持整個經濟與社會穩定,都具有重要的戰略意義。而目前資金短缺已成為制約社區就業發展的主要瓶頸,我們應當努力開拓政策與資金扶持的空間:政府應劃出專項資金作為社區就業扶持金,并調動各種社會資源多方籌集資金,用于增加對社區就業的投人,如公益性崗位就業補貼、以及對從業者提供小額貸款和貼息貸款或銀行貸款擔保。更為重要的是,要把相關的政策與資金扶持措施落實到位,并朝著正規化和制度化的方向發展,以建立和完善針對社區就業的政策與資金扶持的支撐體系。
參考文獻
[1]凱恩斯.就業、利息和貨幣通論[M].北京:商務印書館,1999.
[2]李偉寧,藍常高.促進就業的稅收優惠與宏觀就業政策的協調[J].稅務研究,2005,(2).
[3]孫勝利.我國就業問題對財政的影響與壓力[J].經濟學動態,2003,(1).
[4]鄭琳芳.正確把握促進就業的財政政策取向[J].中國財政,2003,(2).
[5]付博穎.完善促進就業稅收優惠政策的思考[J].經濟研究參考,2007,(12).
以色列研究人員找到一種讓截癱人士和“閉鎖”綜合征患者與外界溝通的方法,甚至還能利用他們的鼻子操控輪椅。
研究小組利用一個可以將鼻壓轉化為電子信號的設備,成功地令“閉鎖”綜合征患者在不依賴刺激物的條件下書寫信息,并能令截癱患者有效地操縱電子輪椅。
這種“鼻息控制器”通過一條橡皮管戴在鼻子上,這與醫院病人用于吸氧的管子沒有什么不同。但并非所有人都能使用這種鼻壓裝置,因為研究發現在健康對照組中有1/4的人對軟腭的控制不足。軟腭是鼻腔通道的一部分,可以讓你控制吸氣強度。但對那些有著足夠軟腭控制能力的人來說,鼻息控制器能讓試驗對象享受到新的自由度。
研究者先對36位健康者通過控制鼻壓來玩電子游戲的反應時間和精確度進行測試,同時測試他們使用鼠標和游戲控制桿的能力。研究小組發現,對軟腭擁有良好控制的人,其鼻息控制的可靠度與熟練使用鼠標和游戲控制桿的可靠度相當。
研究小組對3名“閉鎖”綜合征患者進行試驗,這種疾病使患者只能通過眨眼睛來和別人交流。其中2人很快就學會利用字母選擇和組詞程序進行溝通和表達。
對那些有著行動或交流障礙的人來說,鼻息控制器能為他們提供一種使用各種設備的方式,從而提升他們的生活品質。
小腿粗老人患心臟病幾率低
法國科學家發現,小腿粗并非壞事,這可能預示著心血管功能良好,發生血栓和心臟病的危險也越小。
法國國家健康和醫學研究院的?蘇里克博士及其同事共同完成了這一研究。
專家調查了法國第戎蒙彼利埃及波爾多的6200多名居民,其年齡在65-84歲。
結果發現,與小腿細的老人相比,小腿粗的老人發生頸動脈斑塊的幾率要低29%。
專家指出,小腿的粗細與向大腦供血的關鍵通道頸動脈密切相關,小腿越粗,頸動脈出現斑塊或阻塞的危險就越小,發生血栓和心臟病的危險也越小。
專家已將小腿周長作為診斷頸動脈硬化的新指標。
上班路途遙遠易出現疼痛焦慮等健康問題
上下班路途太遠,耗時太長,是許多大城市上班族面臨的問題。一項調查指出,上班路途遠近,與健康密切相關。
研究者調查了近千名公司雇員,結果發現,上下班時間單程多于90分鐘的人,超過1/3經常出現脖子疼或背疼。而交通時間短于20分鐘的人,只有不到1/10的人會出現此種情況。此外,上班路途遙遠的人更容易出現焦慮、失眠等問題。對此,研究者建議,上下班時最好先步行一段路,再乘坐交通工具。(李姜)
英國研究發現重色輕友是普遍現象
法律文書對于每個國家的法律工作人員來說既是重要的溝通工具，也是必須要克服的難題。從事涉外法律工作的人員不僅要熟悉本國法律寫作，更要對用外語書寫的法律文書了然于心。英語法律文書寫作也是法律英語證書（LEC）全國統一考試的重要內容。歐美法律寫作與中國法律寫作相比，在形式和內容上都有很大的差別，它獨特的引用格式、多樣的法律來源以及復雜的案例都對外國律師的法律水平提出了較高的要求。本文將從四個方面具體分析法律論文寫作的難點和寫作方法，希望能對學習法律的留學生們有所啟發。
好的寫作必須建立在對寫作主體深入研究的基礎上。在歐美法律寫作中，法律來源（source）的質量對于法律研究至關重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料，要求律師能熟練運用身邊的資源，例如數據庫（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網絡、圖書館等，但同時要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結合起來，避免“把所有雞蛋都放在同一個籃子里。”
高質量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據一些符號進行篩選。如果在數據庫或網絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現黃色的標志，表示該案例曾經被質疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數通常要控制在一頁以內，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據，確保法律文書是以事實為依據的，是一切有據可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統一的法律文書引用規范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規范。
在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾，永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
(Discussion of counterarguments: if these arguments are not discussed elsewhere)
通過整理發現，法學學術論文問題意識中的“問題”主要包括：理論上的問題和實務上的問題。
（1）理論上的問題
民法理論上的“問題”，是指民法理論研究中的宏觀問題、中觀問題和微觀問題。
問題不論大小，只要是問題就行。例如，在上個世紀80年代我國的民法理論中，還沒有債的保全制度，理論上也很少有討論。這就是理論研究上的問題，是我國民法理論的殘缺問題。
（2）實務上的問題
法律實務是指需要法律知識處理的或者與法律相關的事務，在實務中發現問題也非常重要。
舉例來說， “觸電人身損害賠償的司法解釋”雖然是有關觸電人身損害賠償的司法解釋，但它在最高人民法院“人身損害賠償司法解釋”出臺之前，發揮了重要作用，把人身損害賠償的基本規則都寫進去了。后來，“觸電損害賠償責任司法解釋”由于與《侵權責任法》以及“人身損害賠償司法解釋”的部分內容相沖突，被最高人民法院廢止了。事實上，“觸電人身損害賠償司法解釋”有的內容確實與《侵權責任法》和“人身損害賠償司法解釋”的內容有沖突，但是，也有不沖突并且特別有實用價值的部分。由于最高人民法院把這個司法解釋全部廢止了，就將其別重要的、目前仍然有實用價值的規定也一起廢止了。比如關于高壓電的標準，司法解釋規定為一萬伏；關于觸電損害賠償責任人，規定以電力設施產權人為確定標準；該解釋還規定了對電力部門的特殊免責事由。這些都是觸電損害賠償責任必須適用的規則。這些規定被廢止之后，司法實踐中就沒有規則指導法律適用了。而《侵權責任法》第73條只是把高壓電觸電損害賠償責任規定在“高壓”之中一點而過，并沒有規定具體規則。例如，盜竊供電設施，造成自己損害，司法解釋規定“受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故”，免除電力部門的賠償責任。但是，《侵權責任法》第73條規定，只有受害人故意或者不可抗力才為免責事由，因而即使盜電致害自己，法院也會適用無過錯責任原則，判決電力部門承擔責任，只是減輕責任而已。這樣適用法律是不公平的。