時間：2023-03-16 15:42:30
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1.國家統一司法考試中法律職業道德考核的分值偏低
從2002年開始，國家統一司法考試將法律職業道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內容動輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學專業教學計劃時主動向司法考試中考核內容較多的科目傾斜。暫且不論這種做法的對錯，但在實踐中卻直接導致了法律職業道德課程的虛設，甚至有的高校根本就不設這門課程。有關法律職業道德的內容，卻在法理學、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點也顯示了法律職業道德課程在高校法學專業課程設置中地位較低。此外，很多高校在法學本科專業教學計劃中設置思想道德修養課程，作為必修課，但沒有專門設置系統學習法律職業道德的課程。思想道德修養課程主要是講解公共道德的課程。法律職業道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業道德具有主體的特殊性、規范的明確性和具有較強的約束力的特征。法律職業道德適用的主體主要是專門從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業人員，對于非法律職業人員沒有約束力。法律職業道德不能停留在一般道德準則層面，必須形成具有明確權利義務內容的、具體的標準和可操作的行為規范。如我國最高人民法院的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》、最高人民檢察院通過的約束檢察官行為的《檢察官職業道德基本準則》（試行）和中華律師協會通過的約束律師行為的《律師執業行為規范》（試行），這些基本規則都對相關法律職業的道德作出了特別的要求。而且，這些規范均具有實質性的約束力。如果違反了職業道德規范，均要求追究相應的紀律責任，甚至是法律責任。所以，思想道德修改課程不能完全取代法律職業道德課程。再加上思想道德修養課程教學內容和教學方法陳舊，教學效果欠佳，根本不能滿足法學專業法律職業道德教育的要求。
2.法律職業道德領域的專業研究人員較少，師資缺乏
目前在法律職業道德領域內進行專業研究的人員較少，各高校中從事法律職業道德教育的師資嚴重缺乏。這也直接導致法律職業道德課程開設的困難。部分高校在法學教學計劃中將法律倫理學作為法學選修課程。但是因為缺乏專業的師資，該課程一直沒有真正開設。有些高校雖然開設了該課程，但是多由法理學或訴訟法學方面的教師擔任主要教學工作。這些人員沒有真正研究過法律職業道德，因此，該課程的教授也只能限于對有關職業倫理規范的講解。另外，法律職業道德課程方面的教材和資料也相對較少，對于該課程的開設也有較大的影響，直接制約了法學本科階段法律職業道德教育的發展。
二、完善法學本科階段法律職業道德教育的措施
1.明確法律職業道德在法學本科階段的目標和定位
我國目前司法改革中提到了“審判分離”，對于司法官不但要求具有成熟的司法經驗、深厚的法學知識背景和一定的修養，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業道德。法律職業道德是法律職業者必備的素養之一，因此，法學教育必須重視法律職業道德的教育。我們應該改變目前對法律職業道德的忽視態度，在設立法學本科階段的培養目標時，明確法律職業道德的內容。在確定法學本科專業核心課程時，法律職業道德應該成為核心課程之一。
2.加大法律職業道德在國家統一司法考試中的考核比重
設置法律職業道德門檻法律職業道德一直是各國普遍關注的重要問題，對法律職業群體具有重要的意義。英國大學的法學院除了比較重視對學生的基礎知識和實踐能力的培訓外，還有重點地安排教學計劃來培養學生的綜合素質，如道德、法律倫理、職業素質、律己意識等。美國大部分州要求學生在獲得律師職業資格之前必須通過律師職業道德考試。在通過律師職業道德考試和律師資格考試后，美國法科畢業生仍須通過由各州律師公會主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業道德的要求相比較，我國對法律職業道德方面的要求是比較低的。就律師職業來說，只要品行良好，沒有因故意犯罪受過刑事處罰和被開除公職、吊銷律師執業資格，就可以取得律師執業資格。沒有對法律職業道德做特別的要求。這也直接導致了法律職業道德課程在實踐中得不到重視。因此，筆者建議應加大法律職業道德在國家統一司法考試中的考核比重，提高相應的分值，改變目前各高校中不設或者虛設法律職業道德課程的現狀。另外，在取得有關職業資格和執業資格時，提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學方法，提高法律職業道德課程的教學效果
法律職業道德的教學必須使法律職業道德要求內化成法律職業人人格的一部分。雖然不同的法律職業，具體的職業道德并不完全相同，但法律職業道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業共同體共同遵守的職業倫理。法律職業道德教育的內容決定了在教學過程中不能單純地對學生進行倫理道德說教，而是應該通過收集大量的法律實踐資料，創設生動的法律職業場景，通過多種教學方法進行教學。大學本科階段是法律職業道德培養和教育的關鍵時期，是法律職業人形成法律職業道德的重要階段。在教學方面上，可以采用案例教學法、模擬法庭和法律診所等教學方法，為學生提供道德情感體驗的環境，使法律職業道德真正內化成他們的信仰。此外，也可以聘請具有較高的法律威望的專業人士為學生做法律職業道德方面的專題講座，提高學生的道德認同。
4.培養法律職業信仰法律職業
[論文關鍵詞]人力資本；貨幣資本；出資；立法趨勢；法律責任
隨著社會發展，人類社會已由資源型經濟向知識型經濟邁進。傳統的物力已經不是推動經濟發展最重要的因素，科學技術才是第一生產力。這時，人力資本不可避免地悄然登上了歷史舞臺。本文試圖從現實和法律的角度論述人力資本出資的可行性即理論依據以及與人力資本出資相關的幾個法律問題，以求同行賜教。
一、人力資本的概念
從經濟學的觀點看，所謂人力資本是指凝聚在人身上的知識、體力和技能的總和。這里所說的人力資本與通常所說的企業的人力資源并非同一概念，企業的人力資源是指企業中的所有的人，而人力資本主要是指企業中的技術創新者和職業經理人。人力資本與傳統的貨幣資本(即公司法的股本)相比也有不同，其主要有以下特點:1、專屬性。即人力資本專屬于特定的人身，是不可轉讓、不可繼承也不可交易的特殊資本，僅依附于某一特定的人。2、專用性。指具有某種專門技術、工作技巧和擁有某些特定信息的人力資本所有人，一旦與某一企業就人力資本的使用簽訂了合約，在一定的期限內，其與所服務的企業便不可分割，任何一方企圖單方面解除合約都會給對方造成損失，都應受到懲罰。3、無形性。即人力資本為無形資本，雖然其載體(人)是有形的。4、綜合性。人力資本不是某種單一性的資本，而是若干類資源束(知識、技能和體力)的集合性資本。5、動態性。即人力資本不是靜止不動的，而是隨著社會發展、知識更新而處在不斷動態發展的過程中。可見，人力資本與貨幣資本及一般的人力資源是有區別的，其具有不可替代性。
二、人力資本出資的理論依據
那么，人力資本能否成為公司法意義上的“資本”存在而作為企業的出資呢?在學術界有不同的看法，有贊成的觀點也有反對的觀點。筆者認為，無論從法律角度還是從現實角度看，人力資本具備了股本的一般功能，且實踐中已有確認人力資本出資的先例。
(一)人力資本具有傳統貨幣資本的主要功能
傳統的貨幣資本(或叫股本)主要具有兩大功能，即營運功能和擔保(或信用)功能。而當今的人力資本從本質上看也基本具有這兩種功能:1、人力資本具有營運功能。所謂營運功能是指可以用于企業的日常經營運作，以滿足企業購買生產資料，從事生產經營的需要的功能。在資源型經濟條件下，貨幣資本是最荃本、最重要的要素，它能滿足購買生產資料這種基本生產要素的需要。但傳統的資源型經濟或破壞環境，造成經濟社會不可持續發展，或進入微利時代而無利可圖，投資者較少問津。而在知識經濟條件下，貨幣資本已不是企業最關心的要素，因為適應時展需要的高新技術產業已成為新的經濟增長點，因而受到投資者或風險投資者的追捧而成為投資熱點。這樣，可解決高新技術產業創業者缺少資金的后顧之優。另外，隨著社會發展和信用體系的建立和完善，沒有或缺少貨幣資本而想投資創業的人也可通過貸款獲得所需資金。因此貨幣資本已不是創辦企業的首要考慮。而在知識經濟條件下人力資本對企業資產的保值增殖作用更明顯。比如，在IT業中，科技人員及高級程序員所研究出來的核心技術產品(如芯片或計算機軟件)是企業盈利的主要法碼，其為企業創造的新增價值是一般產品所無法比擬的，其人力資本的巨大的營運功能也不是貨幣資本在正常情況下能夠實現的。可見人力資本不僅具備營運功能，而且具有更大的資產保值增殖作用。在這種情況下，如果將這些科技人員耗費巨大精力甚至畢生精力所創造出的成果，特別是新增的價值全部歸投資人所有，其就象是農夫與蝗蟲的關系一樣，農夫辛辛苦苦種出的莊稼一夜之間就被蝗蟲掠奪、蠶食，自己卻一無所獲。這是不公平的，也勢必會挫傷農夫們的積極性。試想，如果沒有象農夫一樣的科技工作者通過辛勤的腦力勞動而產生智力成果，肯定不會結出豐碩的成果，“蝗蟲”了也不會有心滿意足的“意外橫財”;相反，如果沒有貨幣資本投資者(或風險投資家)的出資，則不一定不能結出碩果—因為幾乎所有的創業者都可以獲得信用貸款而不必為資金發愁。從這一角度來看，人力資本在高科技企業中的地位是首要的。2、擔保功能或信用功能。根據現行公司法規定，公司在設立時的資本總額必須達到法定注冊資本額最低限額，并制定了“資本三原則”(即資本確定、維持、不變三原則)，以作為公司對債權人履約的信用擔保。然而，在很大程度上公司資本的這種擔保功能是虛構出來的，因為公司成立后，公司實有資本的數量將隨著其營業狀況的好壞而不斷變化，公司的履約能力也不斷變化。而許多人也對“資本三原則”提出了質疑，認為資本確定原則會給公司的設立造成困難，從而降低設立效率，也可能導致公司籌集的資本閑置和浪費。雖然我國公司法規定了幾乎為全世界最高的法定注冊資本金，但是對公司債權人來說，注冊資本的擔保仍然象是水中月鏡中花，可望而不可及。當公司資不抵債而申請破產或解散時，債權人更是望洋興嘆。可見，從法律的角度來看，公司注冊資本的擔保功能是虛構的，是人們心理的一種期待而已;從現實的角度看，它也并不能完全起到立法時的預期目的。因此，包括西方國家學者在內的許多學者認為應該放寬對公司資本的限制，并允許人力資本折股作為資本出資。
(二)人力資本出資的成功先例
人力資本登上歷史舞臺是時展的必然，任何人都不可阻擋。在知識市場經濟的條件下，人的智力是最為保貴的資源，是推動歷史發展的最強大的生產力。正如上述所說，西方國家的高科技企業中，沒有出資(這里指沒有貨幣出資)的人力資本掌握了公司產權的三分之一以上，并且有逐步擴大的趨勢。同時，在西方國家中，人力資本出資是受法律和制度嚴格保護的。這說明了人力資本的重要性，也說明了當人的智力、技能作為一種資本出資時，就應給予出資人必要的權利和利益，使其成為企業真正的主人。在我國，除了前面提到的江蘇省科委和體改委制定的《關于推進技術股份化的若干意見〔蘇科成(1999)517號〕》行政性立法外，其他一些省市也有類似的行政立法，如北京的《中關村科技園區條例》。該條例的第十二條規定，中關村園區的企業和其他市場主體，可以實行股份期權、利潤分享、年薪制和技術、管理以及其他智力要素參與收益分配的制度。也就是說，技術、管理及其他智力要素(即人力資本)可以成為出資參與企業分配。“這一制度的確立，是對國外經驗的借鑒，也是對國內市場經濟實踐經驗的總結和法律升華。同時，在《中關村科技園區條例》中還首次體現了“法無明文不為過”、“不抵觸上位立法不為違法”的新理念。這些規定為今后的立法提供了借鑒。此外、海南、南京等省市也有相類似的行政立法。可見，確立人力資本出資并非立法，相反，它還是今后立法的趨勢。
綜上所述，確立人力資本出資是有理論依據的，也是可行的，只要我們尊重歷史規律，人力資本必將會在實現自我價值的同時，為企業發展作出更大的貢獻。
三、關于人力資本出資的幾個法律問題
確認人力資本出資必然會導致與傳統法理及傳統貨幣資本的沖突。如何解決這些問題也是我們應該研究的課題。本文著重論述以下幾個問題:
(一)如何處理人力資本與貨幣資本的關系
在這里提出這一對概念無非是要解決公司中人力資本與貨幣資本的權力和利益分配問題。如果人力資本成為企業出資，其與傳統的貨幣資本之間不可避免的存在著矛盾，即兩者之間存在著權力和利益斗爭。如何處理兩者的關系是當今企業治理制度的重要問題。就一般企業而言，貨幣資本在企業中起到決定性作用，其經營決策的權力及利益分配必定是由出資人享有。而在高新技術產業中，人力資本的作用是最重要的，在人力資本參與企業出資時應充分考慮人力資本的權力及利益分配問題。目前，在我國沒有正式立法確認人力資本的法律地位之前，許多高新技術企業沒有考慮到在公司中起重要作用的技術創新人員和職業經理人(即人力資本)的權力和利益。如2001年IT業著名的“王志東事件”就充分說明了這個問題。作為人力資本的技術創新者和職業經理人一旦失去權力(或者根本就沒享有權力)，其利益分配就變為空談。
應該看到，在不同的產業、不同的企業兩種資本所起的作用是不同的。在資源型或勞動密集型企業中，貨幣資本所起的作用是最大的，因此貨幣資本出資人享有絕對的權力和利益;而在知識型或技術型企業(如高新技術產業、生物技術產業、環保業、IT業等)中，人的智力占絕對優勢，它決定了企業產品的研究、開發方向和技術成果以及市場營銷的好壞，即它決定著企業的命運。因此，企業中的人力資本應享有公司治理的相應的權力和公司預期利益。總之，在決定人力資本與貨幣資本的權力和利益分配時，要充分考慮各種資本在企業中的作用大小，審慎定度，以盡量減少兩種資本的權力和利益沖突。
(二)人力資本出資的評估問題
與貨幣資本不一樣的是，人力資本屬于較抽象的概念，這點與知識產權及其它權利出資有相似的地方。雖然人力資本的載體表現為具體的人，但集合在某一個人身上的智力與體能的綜合價值如何評價，則不是簡單的事。一是因為人力資本在不同的環境下會有不同的發揮，企業不同其價值也會隨情況不同而不同，因此較難評估;二是人力資本的狀態不是靜止不動的，其處在一個動態發展的過程，作出過高或過低的評價對企業或出資人都是不利的。鑒于以上原因，在進行人力資本評估時，應嚴格依照法定程序進行。首先，必須通過立法形式確認人力資本出資的法律地位，以保證人力資本評估的合法有效。其次，制定全國統一的評估標準和考量因素，或者參照國際同類標準進行評估，避免不同機構作出的評估結果出現較大差異。再次，成立由專家學者組成的全國性的權威機構，根據制定的標準以及參照國際慣例進行評估，甚至還可以考慮直接聘用國際權威機構進行評估。最后，在評估時還應該注意以下問題:1、評估應遵循公平、公開、公正原則，防止評估人與被評估人惡意串通而損害公司利益。2,實行定期重新評估制。即經過一定年限后出資人或企業要求對人力資本進行重新評估的，應重新評估，并由申請人承擔費用。
(三)人力資本對公司債的法律責任
由于人力資本出資非貨幣或實物出資，其在一定程度上會影響公司的交易安全，特別是影響公司的債權人的利益，即在公司破產、解散時人力資本如何對公司債務承擔責任?既然人力資本在評估時已有價值定量，并且人力資本參與公司的經營管理和利益分配，因此作為出資人對公司債務應承擔相應的責任。但是畢竟不可能將人身作為債務的執行對象，否則人就成為了債務的“奴隸”。要解決這個問題，關鍵在于建立合理的責任約束機制和責任形式。關于責任約束機制下文將作論述，而對于責任形式，有學者認為人力資本應承擔無限責任，有學者認為應承擔有限責任或有限擔保責任。筆者認為，人力資本承擔責任的范圍應限于其出資份額，即應承擔有限責任。理由是:(1)我國公司法規定的公司形式為有限責任公司和股份有限公司，即不允許設立無限責任公司，而且從世界范圍來看也在逐漸摒棄無限責任公司的形式，因為“無限責任”實際上是一種無法兌現的承諾。(2)人力資本承擔無限責任是不公平的。因為公司經營狀況的好壞并不完全取決于人力資本，而是受許多因素如市場、公司決策等的影響。如果讓人力資本承擔無限責任則會使其出資風險加大，無形中打壓了人力資本出資的積極性，這對公司的設立也是不利的。因此，人力資本出資人應承擔有限責任，在公司出現破產、解散等情況時，出資人應以相應的貨幣或其它財物認足其所折價的股份，以承擔公司的債務。在具體操作時可考慮讓出資人事先提供一定的擔保，以保證在出現以上應承擔責任的情形時有財產可執行。
(四)人力資本的激勵與約束機制
一般說來，貨幣資本是被動性資本，而人力資本是主動性資本。要使人力資本發揮最大的作用和創造最佳的經濟效益而又對社會、對企業造成最小的負面影響，就應對人力資本進行必要的激勵和約束。
1、激勵機制。
人的能動作用有時是巨大的。如何發揮人的能動性從而推動企業發展，這也是我們應當研究的問題之一。筆者認為，要發揮人力資本的能動性主要靠以下幾個方面的激勵機制:(1)利益分配激勵。既然人力資本作為資本存在，其經濟利益遠不能僅用工資作為回報，而是應該包含有資本的回報。工資只是職工提供勞動取得的報酬，而參與出資的回報一般還包括年終分紅和利潤分配以及公司期權等，使沒有貨幣出資的人也擁有公司的產權。我國許多國有或民營企業的經營難以為繼，除了體制問題外，主要是不承認人力資本的存在，不給予人力資本同等的回報。所以，給予人力資本出資人必要的經濟利益的激勵是推動企業發展的催化劑。(2)權力地位的激勵。前面提到，貨幣資本與人力資本之間存在權力與利益的沖突，作為人力資本的職業經理人和技術創新者在公司中享有的權力與其發揮的作用不相適應，也說明了其地位的不相稱。對此，必須加以認真考慮和積極改變。比如國際上流行的首席執行官(CEO)，它既不是現行公司法規定的總經理也不是董事長，但他除了擁有總經理的所有權力外，還有一半的董事長的權力。這就是對人力資本權力地位的確認。(3)企業文化的激勵。西方國家許多老牌企業非常重視企業文化的培養，以籠絡一些優秀人才。這些企業主要從人的價值觀念上支持人力資本在企業中的地位，使優秀人才有一種歸屬感，從而更好的為企業服務。比如，強調團隊精神，強調任人唯賢，強調忠誠、效率等。
關鍵詞：離婚；涉外離婚；外國離婚判決
各國的獨立的重要特征之一在于各國國內司法權歸于各國自主擁有，在國與國之間訂立各種設計司法判決協議之前，各國均僅對本國的判決予以承認并執行，對外國的判決一般均不予認可，而無論該判決是否涉及民事或刑事。隨著時間的發展和社會的進步，各國之間的往來越來越多，這種交往不僅僅體現在經濟交往方面，也體現在各國人之間的流動之上。婚姻關系作為一個社會最為基本的社會關系，其狀態的穩定以及終結直接影響著當事人最為基本的民事權利。
一、離婚判決被各國承認的原因
民法系調整平等民事主體之間的人身及財產關系。自然人是民事主體最基本的單位，做為自然人的最為基本的關系之一即為婚姻關系，婚姻關系的產生為自然人之間建立起夫妻關系，從而給予夫妻關系產生諸多權利和義務。各國無不把婚姻的締結與終止作為民法最為基本的法律關系范疇。自然人既然因婚姻關系成為夫妻雙方，也因離婚而結束雙方的婚姻狀態，從而將雙方的婚姻狀態恢復到締結婚姻之前，為各自重新締結新的婚姻做好準備。
現今的社會早已結束了封閉自固、老死不相往來的狀態，人在世界各國進行著快速的流動、遷徙，從而也為不同國籍人之間締結婚姻狀態創造了條件。不僅是不同國籍人的婚姻締結成為可能，同一國人在異國生活并締結婚姻也很正常。同樣，在國籍以外的國家夫妻雙方通過司法手段解除雙方的婚姻狀態也成為經常出現的法律現象。
由于婚姻關系是一種最為基本的社會關系，婚姻關系的產生、存在、和終止和自然人的最基本的權利密切相關，同時婚姻關系的產生、存在、和終止一般也不會對原居住國的司法管轄產生不利的影響。在一般承認在國外締結婚姻關系的情況下，各國一般也對在國外解除婚姻關系采取寬泛認同的司法態度，在不違背本國法律規范的前提下均予以認可，只不過認可的方式有所不同而已。
二、我國承認離婚判決的歷史
早在1957年最高人民法院關于波蘭法院對雙方都居住在波蘭的中國僑民的離婚判決在中國是否有法律效力問題的復函中即明確指出：波蘭法院對雙方都居住在波蘭的中國公民間的離婚案件所作的判決，如果在實體上和程序上與中華人民共和國婚姻法都沒有抵觸的時候，我們承認這種判決對雙方當事人在法律上有拘束力。其時，我國剛建國即對外國離婚判決采取了寬泛的對待態度。
1974年最高人民法院關于一方當事人向香港法院離婚對香港法院所作離婚判決我法院不予承認的復函因香港法院的離婚判決未送達對方當事人不予承認，但該復函也再次體現出我國法院對域外法院的離婚判決在不違背我國法律規定予以尊重的態度。
1990年最高人民法院關于中國當事人向人民法院申請承認外國法院離婚判決效力問題的批復明確指出中國當事人一方持外國法院做出的離婚判決書，向人民法院申請承認其效力的，應由中級人民法院受理。經審查，如該外國法院判決不違反我國法律的基本準則或我國國家、社會利益，裁定承認其效力；否則，裁定駁回申請。裁定后不得上訴。
以上司法實踐我們可以看出來，我國法院對外國/境外法院的離婚判決一直采用原則承認的態度，只要該判決未違背我國的法律規定。
三、承認外國離婚判決對中國國籍人的效力
1.在中國境外效力
在原判決國的法律效力。既然是涉外離婚判決，則離婚判決首先在原判決國生效，該離婚判決書因為該國本身就是基于其司法管轄權做出，所以原離婚判決本身即已經對當事人產生效力。該離婚判決書的效力受到原判決國的法律調整和認可，既而也就無須得到中國法院的承認。中國籍當事人憑借此離婚判決書即可以自然恢復到婚姻締結之前之狀態，簡而言之可以重新締結婚姻。
原判決國以外國家效力。雙方當事人婚姻關系終止的狀態是否得到原判決國以外的國家承認取決于該國是否認可該判決國判決的效力。若該國直接認可原判決國的離婚判決則無須得到中國法院的承認和認可。但是若該外國以一方當事人系中國人為由，要求以中國法院的承認判決作為該國是否承認該判決的依據，則原判決國法院的離婚判決仍需要在中國得以承認，方可以得到該外國的承認，從而也使得中國籍當事人的離婚效力延伸到判決國以外。
2.在中國境內效力
中國籍當事人因其國籍為中國，其當然受到中國法律約束，亦即受中國婚姻法規制。中國籍當事人的婚姻狀態因為其判決地與國籍地的不同可能產生沖突，即一方面在判決過該婚姻的終止狀態得以承認，即該當事人可以在外國基于離婚判決重新締結婚姻；但另一方面中國的法律卻對該判決結果不予以直接承認，其后果則可能是該中國人在中國重新締結婚姻不能得到中國法律的承認。也就是中國籍當事人無法在中國重新締結婚姻關系。
按照我國現行法律規定：對與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據本規定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。只有在中國法院做出了承認外國離婚判決的裁定之后，該中國籍當事人在中國的婚姻狀態才歸結于可結婚的狀態。同時根據中國法律規定，若中國公民在國外締結婚姻的。根據中國法律規定中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，人民法院不應以其未在國內締結婚姻關系而拒絕受理，若中國公民申請承認外國法院在其缺席情況下做出的離婚判決，還需要同時向人民法院提交做出該判決的外國法院已合法傳喚其出庭的有關證明文件。
四、承認外國離婚判決對外國國籍人的效力
1.在中國境外的效力。
外國籍當事人只有在和中國籍當事人締結婚姻后，其婚姻關系才有可能受到我國婚姻法管轄。所以當外國籍當事人和外國人在國外結婚后并在國外辦理了離婚手續其婚姻關系沒有和中國發生任何聯系，也不存在需要中國法院予以承認的任何必要。
外國籍當事人和中國籍當事人判決離婚后，其在中國境外的效力和本文上述論證的相同。即在原判決國，由于該國法院對離婚的判決已經做出判決，該國的民事法律婚姻法律關系即承認其已經結束了婚姻狀態，也不需要在以中國法院承認的民事判決作為認定外國籍當事人離婚狀態的依據。
外國籍當事人和中國籍當事人經由外國法院判決后，在原判決國以外的國家，若該國家認可判決國的離婚判決效力，則該判決也無須得到該國家的承認。若該國家認為該離婚判決仍需要中國法院承認，則外國籍當事人仍需要向中國法院申請承認該離婚判決。中國法院做出的離婚判決在該外國的域外效力是再次確認該外國人與中國籍當事人的離婚狀態。從而賦予該外國籍當事人可以在原判決以外的國家再次締結婚姻的權利。
2.在中國境內效力。
所謂婚姻法律關系是指婚姻締結與婚姻結束的法律關系。欲探討外國人的是否需要在中國承認離婚判決則需要看該外國人的婚姻法律關系和中國是否存在著聯系，若聯系沒有則根本無須探討在中國承認該離婚判決問題。
既然外國人的婚姻關系已經由國外的法院予以判決解除，若該外國人需要在中國締結婚姻，因為婚姻締結地的法律是中國法，應當適用中國法律的有關規定。若原先的配偶是中國人，則可以依據中國法律向人民法院申請承認該判決。從而該外國人在中國的離婚狀態得到中國法律的認可，自然該外國人可以再次在中國締結婚姻關系。
關鍵詞：功能翻譯理論；商務英語；商務信函翻譯
一、德國功能翻譯理論
德國功能翻譯理論起源于20世紀70年代，主要代表人物有萊斯，弗米爾，諾德和曼塔利。1971年萊斯出版了《翻譯批評的可能性與限制》，首先把 “功能類型”這個概念引入翻譯理論，并將文本功能列為翻譯評判的一個標準。此前西方多數翻譯理論家持翻譯等值理論，他們主張以原語文本為中心，注重原語文本，在譯語文本中保存原語文本的特征（林華： 2006，（6））。功能翻譯理論者認為等值理論在實際翻譯中是沒有辦法完全做到的，有時也沒有必要。費米爾是萊斯的學生，他提出了“譯文功能論”，他認為：翻譯的過程是由翻譯的目的所決定的，也就是說預期結果決定著翻譯的方法，翻譯應以文本目的第一準則，他創立了功能派的奠基理論――目的論。目的論的核心概念是：翻譯方法和翻譯策略必須由譯文預期目的或功能決定。隨后，諾德進一步拓展了譯文功能翻譯理論，提出了“功能加忠實”的概念，認為：“翻譯是創作使其發揮某種功能的譯語文本，它與其原語文本保持的聯系是由譯文預期或所要求達到的功能確定的。 翻譯使由于客觀存在的語言文化障礙無法進行的交際行為得以順利進行”（Nord Christiane，1997），譯者也因此在翻譯活動中發揮溝通協調的橋梁作用。這使得功能翻譯理論較傳統翻譯理論表現出更高的科學性，對實用文體的翻譯也有較大的指導作用。
二、國際商務英語
商務英語作為一門專門用途英語，既具有普通英語的特征，又有其獨特性，它以國際商務為語言背景，是英語在商務場合中的具體應用，它在日益紛繁的國際商務活動中的作用越來越突出（王興孫： 1997）。商務英語屬應用性語言和功能性語言的范疇，涉及對外貿易、投資引資、國際金融、合同、法律等方面。商務英語背后的文化主要是歐美文化，商務英語翻譯在這一語言環境下，為人們的交流提供了方便。在此，本論文以商務信函翻譯為例，探討德國功能翻譯理論在國際商務英語翻譯中的運用。
三、德國功能翻譯理論在商務信函翻譯中的具體運用
國際商務信函結構嚴謹，并要求語言完整具體、清楚簡潔、禮貌婉轉，要靈活應對。商務信函是在公司之間以及公司與顧客之間的書信來往，是經貿文本中的一種常見類型。它最為突出的一個特點就是行文用字高度程式化，往往為順應“實用”要求而不避章法雷同，不求形式變化，常用一些商界共同遵循的固定套語，在書信的起、轉、合之處按常式因事布詞、行文構句（凌華倍，朱佩芬，2002）。由于信函寫作都是有目的性的，在功能目的論指導下，譯語文本所采用的語氣語調也應該符合預期功能下的目的，是歉意的，建議性的，還是堅決的等等。譯者還要保證譯文的簡潔性和準確性，當涉及具體的信息時，比如時間，地點，價格，貨號等等，盡可能做到精確。總之，商務信函翻譯要求譯者在譯本的措辭方面多加斟酌，使譯文能達到同原文相同的交際目的，甚至能夠促進交際。下文以一則商務信函正文為例，主要從語言特點和措辭方面探討功能翻譯理論在商務信函中的應用：
We have read in China Daily that you are the exclusive agent for Hi-Fi Corporation of Africa and Asia.
我方從《中國日報》上獲悉，貴公司為高保真公司在非洲和亞洲的獨家商。
“We have read in China Daily that……”這種句型屬于商務英語的程式化翻譯，譯成“從某處獲悉”，而“you”可以譯成“貴公司”，表示對對方的禮貌，Would you please send us price-lists and catalogues of all the Hi-Fi wireless products and terms of payment. Please advise if you would grant special terms for an annual trade over 1 million U.S. dollars.
請貴公司惠送所有無線通訊產品的目錄、價目表及付款條件，并請告知，如果每年交易額達100萬美元以上，是否可獲得特別條件。
要注意惠送的資料是什么，翻譯時一定要準確，不可出現遺漏或錯譯，以免影響雙方貿易往來。
A visit of your representative would be appreciated. Perhaps he could bring the newest samples of the 999 hand phone， an item of growing interest here.
敬請貴方派代表來與我們洽談，并攜帶最新999型手機樣品，該產品在此地銷路很好。
在英文商務信函中，我們長能見到“obliged”，“ appreciated”等詞，表達寫信人的一種感激感謝之情，屬于商務信函中的套用語，根據譯文預期目的，選擇合適的中文詞語就可。這句話的翻譯還要注意商務英語的一些約定俗成的表達方式，例如“growing interest”，字面意思是“吸引了消費者的興趣”，按照約定俗成的譯法，我們譯成“銷路好”就顯得很得體。譯者在平時工作中需要積累商務信函的慣用詞匯或短語。
We are looking forward to the pleasure of hearing from you soon.
直譯成“我們期待早日收到貴方信息”，確實做到了信息的完整傳遞，但是考慮到這句話并非是向對方傳達重要商務信息，而是表示一種期盼的客氣的語氣，在這種目的指引下，我們意譯成“敬請回復”就比較妥帖。
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關鍵詞：財政資助科研論文；開放獲取；利益沖突；利益主體；開放獲取專門法 文獻標識碼：A
中圖分類號：G250 文章編號：1009-2374（2015）09-0003-05 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2015.0759
我國國家自然科學基金委于2014年5月19日《關于受資助項目科研論文實行開放獲取的政策聲明》，這是我國官方機構的第一份開放獲取（Open Access）政策。開放獲取運動肇始于2002年2月的《布達佩斯開放獲取計劃》。其宗旨在于通過互聯網向公眾免費提供特定文獻，公眾可以通過閱讀、下載、復制、傳遞、打印、搜索、建立超鏈接和索引的方式使用這些文獻，從而最大限度地促進科學知識的傳播。《布達佩斯開放獲取計劃》提出了開放獲取的兩種實現形式，即開放出版和開放存儲。前者指期刊出版后，在互聯網上實現對作品全文的免費開放，即公眾可以免費獲取期刊中的文章，這類期刊也被稱為開放獲取期刊（即OA期刊）。后者指作者在傳統期刊后，將論文存儲到機構知識庫或學科知識庫，立即或延遲一段時間（一般為6～12個月）后免費向公眾開放。根據英國諾丁漢姆大學主辦的OpenDOAR的統計，開放獲取機構知識庫從2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。開放獲取的主要推動者是科研項目財政資助機構和教育科研機構，少數國家和地區已經通過立法方式推進開放獲取。美國伊利諾伊斯州的開放獲取法已經于2013年8月9日生效，秘魯、阿根廷分別于2013年3月和11月通過了推行開放獲取的相關法律。
對于財政資助科研項目產生的期刊論文等作品（下稱“財政資助科研論文”）實行開放獲取，涉及作者、作者雇主單位、財政資助機構、出版者等不同主體，各主體的著作權和相關權益是不一致的。這些權益沖突是開放獲取發展所面臨的最大障礙。因此，探尋解決這些利益沖突的有效機制，是促進開放獲取發展的必然途徑。本文嘗試對此問題進行研究。
1 財政資助科研論文的權利歸屬分析
2002年2月的《布達佩斯開放獲取計劃》將開放獲取的對象重點放在科學文獻上。2003年10月，在德國馬普學會發起召開的柏林會議上通過了《關于自然科學與人文科學知識的開放獲取的柏林宣言》，提出開放獲取的對象是經科學界認可的人類知識和文化遺產的綜合性信息資源。世界經濟合作與發展組織2006年12月頒布的《開放獲取公共資助研究數據的原則和指南》，公共財政資助的科學研究數據也是開放獲取的對象。從數量上說，開放獲取的對象主要是受版權保護的科研論文等作品。財政資助項目科研論文包括期刊論文、學位論文等論文，由于開放獲取主要是針對期刊論文，故本文主要以財政資助項目期刊論文的開放獲取為研究對象。下文將結合我國《著作權法》和《科學技術進步法》等法律法規，對開放獲取所涉及的不同主體對財政資助科研論文所享有的著作權和其他權益進行分析。
1.1 作者的權利
科研人員申請并完成財政資助科研項目，是履行其作為雇主單位工作人員的職責。開展這種項目研究所產生的論文、著作屬于職務作品或雇傭作品。學術界通常將我國《著作權法》第十六條規定的職務作品分為普通職務作品和特殊職務作品兩種。特殊職務作品著作權由單位享有，普通職務作品的著作權由作者享有，但是其雇主單位有權在其業務范圍內優先使用。財政資助科研項目產生的期刊論文等作品屬于普通職務作品，其著作權由作者享有，但是作者的著作權要受其雇主單位優先使用權的制約。
1.2 作者雇主單位的權利
作者雇主單位對特殊職務作品和普通職務作品的權利是不同的。根據《著作權法》第十六條第二款的規定，對于特殊職務作品，作者雇主單位享有除署名權以外的其他著作權。根據《著作權法》第十六條第一款的規定，對于論文、著作等普通職務作品，雖然著作權由作者享有，但是作者雇主單位有權在其業務范圍內優先使用。這項優先使用權的內容是，在普通職務作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。法律對雇主單位優先使用普通職務作品的方式并沒有明確限制，應當理解為雇主單位有權以法律允許的任何方式使用這類作品。雇主單位對作者普通職務作品的優先使用權，為對這類作品實施開放獲取留下了操作空間。
1.3 科研項目財政資助機構的權利
《科學技術進步法》第二十條第一款規定：“利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的發明專利權、計算機軟件著作權、集成電路布圖設計專有權和植物新品種權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權項目承擔者依法取得。”但此款規定并不適用于解決財政資助項目論文、著作等普通職務作品的著作權歸屬問題。所以，不能依據此條規定得出科研項目財政資助機構或者項目承擔者對一般職務作品享有著作權的結論。財政資助機構對財政資助科研論文不享有法定的著作權，卻可以依照約定對這類作品享有一定的著作權。我國《著作權法》第十七條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”科研項目財政資助機構與項目承擔者之間的關系本質上是委托研究合同關系。財政資助機構可在資助合同中約定資助機構對財政資助科研論文享有某些著作權。
1.4 出版者的權利
出版者對論文、著作提供編輯出版服務，為傳播作品做出了貢獻，因而有理由要求對其出版的作品享有一定的權利。但是，這種權利并不是法定的權利，而是源自作者的授權。根據德國《出版法》，出版者享有的排他性的復制權、發行權、網絡傳播權均需要取得作者的許可。法國《知識產權法典》第L.132-1條規定，出版合同是作者或其權利繼受人，以一定條件向出版者轉讓制作一定數量作品復制件，并由出版人負責出版和發行的合同。這說明在法國，出版者對其出版的作品的權利也來自于作者的同意。我國《著作權法》第三十一條規定：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品。”出版者對非圖書作品所享有的著作權，也應當來自出版者與作者的約定。由此可見，出版者對其所出版作品的權利類型和期限都取決于作者的授權。
概括地說，對于財政資助科研項目產生的一般職務作品，著作權一般歸作者享有。作者雇主單位對普通職務作品享有兩年的優先使用權。財政資助機構對普通職務作品不享有著作權，但可以通過約定享有一定的著作權，并有權對作者向境外出版商轉讓或獨占性許可著作權進行控制。出版者僅僅依據其與作者間的出版合同享有一定的著作權。
2 財政資助科研論文開放獲取導致的利益沖突
開放獲取推動者希望財政資助科研論文盡可能廣泛地傳播，免費供公眾使用，促進文化科學事業的發展。但是，由于利益存在差異，不同的權利主體對開放獲取的態度有明顯差別，從而在財政資助科研論文開放獲取問題上產生利益沖突。
2.1 財政資助機構、教育科研機構與作者的直接利益沖突
當財政資助機構和作為作者雇主單位的教育科研機構強制性要求作者參與開放獲取時，就可能與作者產生直接的利益沖突。這可從科研人員對開放獲取的態度上體現出來。中科院文獻情報中心研究人員于2005年就科研人員對科技信息開放獲取的態度進行了一個調查，向中科院位于北京的16個研究所的科研人員共發放問卷262份，回收有效問卷223份，問卷回收率85.1%。調查顯示，對于是否愿意在開放獲取期刊上，愿意并且已經發表過的科研人員僅有8.3%，愿意但未發表過的科研人員比例高達60.6%，明確表示不愿意的占31.2%；對是否愿意將經過同行評議的、擬在傳統期刊上發表的論文（預印本）自行存儲到機構知識庫中，僅有9%的科研人員有過向機構知識庫自行存儲論文預印本的經歷。上海交通大學、浙江工業大學的研究人員于2009年初就科研人員對機構知識庫的認知程度和使用情況進行了在線調查。調查表明，超過60%的科研人員對開放獲取只是了解，而沒參與。這表明科研人員對機構知識庫的認知程度和實際使用情況存在很大反差。科研人員排斥開放獲取的原因包括現行學術評價體系不看重開放出版論文、開放出版論文和傳統期刊的預印本論文質量不高、作者對開放出版論文需要支付出版費用、擔心預印本開放后受到剽竊、擔心在機構知識庫存儲傳統期刊論文與出版商發生權利沖突等等。
上述調查研究表明，科研人員對開放獲取的參與程度還比較低。科研人員作為作者，有權決定以何種方式，也有權決定是否向機構知識庫存儲論文。如果財政資助機構、作者雇主單位利用權力或其他資源強制性要求作者參與開放獲取，就與作者的權利發生了矛盾和沖突。這種沖突是制約開放獲取發展的一種重要因素。
2.2 財政資助機構、教育科研機構與傳統出版者之間的間接沖突
如前所述，開放獲取的主要途徑是開放出版和開放存儲。根據開放程度劃分，開放出版可分為多種類型。按期刊是否需要付費訂閱，可將開放出版分為全開放出版和復合開放出版。根據論文開放時間劃分，開放出版可分為立即開放出版和延遲開放出版。雖然傳統出版者對開放獲取的態度越來越開明，開放獲取的進展也越來越大，但是，根據2011年的一個統計，開放出版的論文僅占17%。可見，多數出版者還是排斥開放出版的。一般說來，開放獲取推動者沒有權力要求傳統出版者參與開放獲取，但是其通過對作者施加參與開放獲取的強制性要求，與傳統的出版者產生了間接的利益沖突。這種沖突最終是通過作者與傳統出版者的直接利益沖突體現出來的。
2.3 作者與傳統出版者的直接沖突
開放存儲要求作者將期刊論文的預印本或印刷本存儲在機構知識庫中，供公眾免費獲取。這對科技期刊出版的傳統商業模式造成了沖擊。傳統出版模式是出版者不向作者收取出版費用，但是要求作者轉讓或獨占性許可論文的版權，再通過收取訂購費用的方式獲取收益。出版者出于獲利之目的，不同意免費公開或過早免費公開論文。作者受盡快發表作品、建立學術聲譽動機的驅使，就傾向于向出版者轉讓或獨占性許可論文的版權。因此，當作者遵循財政資助機構或其雇主單位的強制性要求，將論文的預印本或者印刷本存儲在機構知識庫時，就會侵犯作者在出版協議中已經轉讓或獨占性許可給出版者的版權，從而發生沖突。
上述三種利益沖突是開放獲取推行過程中發生的主要沖突，依法妥善解決這些利益沖突，是推動開放獲取所不可逾越的一關。
3 財政資助科研論文開放獲取利益沖突的解決途徑
從開放獲取的發展進程中可以看出，開放獲取利益沖突的解決實際上采取了多種途徑并舉的解決機制。下文分別闡述：
3.1 財政資助機構的強制性開放獲取政策
科研項目財政資助機構是開放獲取最重要的推動力量。越來越多的國家財政科研資助機構頒行了自己的開放獲取政策。科研人員向機構知識庫提交論文是其接受資助的一項先決條件。比如美國國家衛生研究院、英國研究理事會、澳大利亞國家衛生和醫學研究委員會及其他國家的一些財政資助機構都有類似的資助政策。我國國家自然科學基金委于2014年5月19日的《關于受資助項目科研論文實行開放獲取的政策聲明》也屬于強制性開放獲取政策。我們認為，特定財政資助機構的開放獲取政策雖然對向本機構申請研究資助的科研人員具有約束力，但是這種約束力難以通過科研人員作用于出版商，況且其約束力也不是普遍性的，即一個財政資助機構的開放獲取政策不能約束獲得其他財政資助的科研人員。
3.2 教育科研機構的開放獲取制度
科研教育機構也成為開放獲取運動的重要推動力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育機構了自己的強制存儲政策，即教育科研機構內部的開放獲取制度。哈佛大學是較早建立機構知識庫的大學，制定了相應的開放獲取政策。哈佛大學法學院教師理事會于2008年5月1日通過決議，明確要求每個教員允許院長和其他教員接觸其學術作品。
哈佛大學其他一些學院也有相同的開放獲取政策。麻省理工大學于2009年3月18日由全體教師投票一致通過與哈佛大學相同的政策。相比西方發達國家，我國內地教育科研的機構知識庫起步較晚。北京大學要求教員將其學術作品無償提供給北京大學機構知識庫使用。但是沒有強制要求。清華大學機構知識庫鼓勵師生向機構知識庫提交作品，同時不要求作者轉讓版權，只要求提交許可協議。中國科學院于2014年5月19日了開放獲取的政策，要求接受財政資助的科研論文必須實現開放獲取。實際上，中科院文獻情報中心機構知識庫在2007年已經開始運行，中科院一些研究機構也建立了自己的機構知識庫。
與國外教育科研機構強制性要求作者向機構知識庫存儲作品相比，國內教育科研機構的開放獲取制度大都是鼓勵性的。這導致知識庫收錄的作品數量較少，且很多作品只收錄元數據，而不是全文。這顯示出國內教育科研機構的開放獲取制度無法有效解決上述利益沖突。
3.3 與出版者的協議機制
機構知識庫的建立對出版商的利益沖擊較大，因此在機構知識庫建立的早期，出版商大都持反對態度。出版商若能同意作者將經其出版的作品實施開放獲取，無疑可以大力促進開放獲取的發展。目前，取得出版商對開放獲取的同意是通過作者與出版商的協議以及財政資助機構或教育科研機構與出版商的協議實現的。
3.3.1 作者與出版商之間的出版協議。作者在時會與出版商簽訂出版協議，而國內外很多專業學術期刊都會要求作者無償轉讓版權或許可期刊對經其發表的論文擁有無期限限制的專有使用權。作者為了使自己的科研成果能夠及時在具有較高學術聲譽的期刊上發表，往往只能接受這種條件。因為作者在喪失版權的情況下，已無權再許可機構知識庫傳播其作品，這種出版協議就給開放獲取帶來了極大難題。因此，作者必須在出版協議中保留通過機構知識庫對作品進行開放獲取的權利，才能將作品存繳機構知識庫中，供公眾免費
獲取。
3.3.2 教育科研機構與出版商之間的協議。教育科研單位作為高質量學術文獻的產出單位，在與出版商的談判中有更多的話語權，完全有可能獲得出版商允許本單位科研人員對論文實現開放獲取的授權。例如，哈佛大學、麻省理工學院等機構已經與部分出版社簽訂了允許開放存儲的協議。2010年10月27日，中國科學院也與Springer科技與商業媒體集團簽署了開放存儲合作框架協議。因此，即使作者將著作權轉讓給具體期刊的出版商，也不會影響作者單位的知識庫對作品進行存儲和開放獲取。
3.3.3 財政資助機構與出版商之間的協議。作為開放獲取運動的推行者之一，財政資助機構也多方尋求在現有的出版模式下促進開放獲取的途徑。財政資助機構資助的科研論文在所有出版的期刊論文中也占據了很大的比例，因此，財政資助機構與出版商談判也是有一定的地位的。針對開放出版模式中要求作者支付論文處理費的形式，財政資助科研論文部分是由財政資助機構替作者支付。因此財政資助機構可以與出版商簽訂關于財政資助科研論文的開放獲取協議。例如，美國國家衛生研究院（NIH）與Elsevier出版集團就接受NIH資助的作品的開放獲取問題達成協議，要求接受NIH資助的作者的作品在Elsvier期刊上發表后12個月都允許存儲在機構知識庫中。這種形式與教育科研機構與出版商的協議有異曲同工之處，都可以在一定程度上實現對作品的開放獲取。
3.3.4 開放獲取專門立法。鑒于上述解決機制均有不足，一些國家在嘗試通過專門立法的方式推動開放獲取。美國曾就開放獲取問題提出過數個法案。2003年6月26日，美國國會眾議院議員馬丁?奧拉夫?薩博（Martin Olav Sabo）向美國國會提交了《公共獲取科學法案》（Public Access of Science Act，簡稱Sabo法案）的議案。
2005年12月14日，又有議員提出CURES法案，法案要求對財政資助科研論文實施強制性開放獲取，要求作者在論文被期刊錄用時即進行存儲。2006年美國第109屆國會上，參議院的兩位議員John Cornyn和Joseph Lieberman提出了聯邦科學研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，簡稱FRPAA）。美國的這三個法案雖然都沒有獲得通過，但對開放獲取還是起到了積極推動作用。美國的伊利諾伊斯州已經率先通過該州的開放獲取法，要求所有的伊利諾伊州公立大學都必須制定對研究成果的開放獲取政策，并建立相應的組織機構以確保開放獲取的推進。另外，阿根廷、秘魯制定了全國性的開放獲取法律。阿根廷的法律規定受財政資助的研究成果應當開放存取，存儲在機構知識庫中。國家提供資金支持開放獲取，受公共財政資助的研究人員、技術人員、教師、博士生及碩士生的研究論文，要在論文正式發表后的6個月內存儲到機構知識庫中。秘魯的法律要求所有接受財政資助產生的研究成果，都必須提供開放獲取。秘魯建立一個全國性的網絡平臺，收集財政資助研究成果的數字檔案。
比較而言，上述四種機制都有不足。財政資助機構的開放獲取政策通常直接約束受其資助的科研人員，其約束力不具有普遍性，而且會因為科研人員相對于出版商的絕對弱勢談判地位而大打折扣。與此相似的是，教育科研機構自身的開放獲取制度更不具有普遍性，亦會因為科研人員的弱勢談判地位而不能作用于出版商。至于與出版商的協議解決方式，作為個體的科研人員不可能做到讓出版商同意開放存儲，倒是教育科研機構可以利用自身的學術影響力與出版商達成協議，允許其科研人員將通過該出版商發表的論文進行開放存儲。開放獲取專門立法可以具有普遍的強制約束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了專門立法再實施開放獲取。因此，我們必須在現有法律環境中探尋出解決開放獲取利益沖突、促進開放獲取發展的途徑。
4 關于解決開放獲取利益沖突、促進我國開放獲取的路徑思考
我們認為，我國在制定開放獲取專門立法之前，應通過如下途徑促進開放獲取：
第一，我國所有的財政資助機構都應制定具有相同效果的強制性開放獲取政策，從而對所有的項目承擔單位、進而對科研人員產生普遍的約束力。根據我國著作權法，財政資助機構對財政資助科研論文不享有著作權。所以，資助機構的開放獲取政策應寫入科研項目合同或在合同中載明其開放獲取政策構成科研項目合同的一部分。
第二，財政資助科研項目的承擔單位應制定開放獲取制度，以貫徹財政資助機構的開放獲取政策，具體可以通過行使對普通職務作品的優先使用權來實現。教育科研機構是財政資助科研項目的承擔單位，科研人員開展項目研究產生的論文屬于普通職務作品，其著作權歸科研人員所有，但是作為雇主單位的教育科研機構享有優先使用權，因此其有權利通過機構知識庫對該作品實行開放獲取，也有權要求科研人員將該作品存儲至指定的機構知識庫。
第三，鑒于科研人員不能通過協商取得出版商對開放存取的授權，我國科研教育機構，尤其是國家級科研機構和研究型大學應積極與世界主要出版商協商，取得允許其科研人員對經由該出版商發表的論文實施開放存取的許可。
同時，我國應啟動開放獲取立法工作。如果將財政資助科研論文界定為不受著作權保護的政府作品或者將資助機構視為財政資助科研論文的作者，從而可以任意實施開放獲取，將對現行的著作權制度造成很大的沖擊。因此，我國的開放獲取立法應立足于在現行的著作權法律制度框架中進行。我們建議，未來的開放獲取立法應規定開放存取的作品文本類型（預印文本還是印刷文本）并針對不同文本的開放存取規定最長的延遲期限；開放獲取是財政資助項目承擔單位和科研人員的法律義務；財政資助科研論文只能在開放出版期刊和出版商同意開放獲取的期刊上發表。在這種法律制度之下，將會有越來越多的出版商同意對其發表的我國財政資助科研論文實行開放存取。
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關鍵詞：建筑工程；合同管理； 存在問題；解決對策
中國分類號：TU7文獻標識碼：A
一、 建筑施工項目合同管理的重要性
建設工程施工中的合同管理是規范建筑市場的重要內容，也是建設工程造價管理的重要組成內容，在工程項目施工管理中起著不可估量的作用。合同管理的重要性主要體現在以下兩個方面。
（1）合同管理是建設工程項目管理的核心內容，加強合同管理是進行項目管理的迫切需要。如果忽視了合同管理也就意味著不能有效地控制工程進度、質量和費用這三大管理，更不要提其他相關管理了，所以說只有抓住合同管理這一核心內容，才能調控整個工程項目的運行，從而實現建設目標。
（2）加強合同管理可以更好地規范各建設主體的行為。建筑工程項目合同明確了建設主體各方的權利義務關系，為各自履行義務和享有權利提供了法律基礎，也為處理關于合同的各種糾紛提供了法律依據。所以說加強合同管理可以規范建設主體行為，對我國建筑市場也能起到積極地促進作用。
二、建筑施工項目合同管理中存在的問題
2.1合同簽訂階段問題
首先，施工合同多數條款的制定由發包方完成，其中制約發包方條款甚少，多為強調承包方的義務條款，尤其在違約賠償部分沒有詳細具體的約定，缺少有效可行的處罰措施，而施工方在簽訂合同過程中過于草率盲目，不利于自身受到法律的有效保護。其次，發包方在簽約前要求施工方繳納履約保證金且數額多高于國家規定比例，而發包方卻未曾有對工程進度款支付保證措施。還有些業主為了縮減工期，在中標函發出前要求施工方的隊伍、材料訂購以及相關機械設備到位，提前進行準備工作，多為口頭保證承諾，并不見文字憑據，如若出現問題合同未能簽訂，承包方則難以得到有關費用補償。
2.2合同履行階段問題
合同的履行階段存在較多問題，比如合同簽訂時條款沒有具體詳盡的規定，語意缺乏明確性，使得其約束力弱，可操作性低，從而惹得爭議糾紛；施工的進度款不能按照約定支付，施工方變相墊資施工，壓力較大；工程聯系單據多只簽不收，有的只簽以審計為準，有的甚至拒收，在實施中變更量超過合同預期，而這些變更只能在履行中加以簽證認可，否則難以計算成本，無法管理；某些施工企業缺乏對合同管理的認知，不能實現合同履行的全過程，合同意識淺薄，只在施工出現問題時才想起合同的存在；業主不能按照法規以及相關工程資料規定程序進行簽認，只是隨意更改缺乏文字依據，在施工方結算時缺乏有效的憑據；有的工程完工后不按照約定時間進行審計辦理結算，使得施工企業難以獲得結款。
三、建筑施工項目合同管理存在問題的解決措施
3.1健全施工合同管理法規
目前建設行政主管部門對施工合同的管理重點主要是簽約階段。對履約階段的監督管理力度則相對較弱。那么，加強建筑施工企業項目合同管理，首先要健全施工合同管理法規，加大對合同履約行為的行政監督力度。把建筑施工合同的授予、簽訂、審查、鑒證等環節通過立法確定其法定程序，做到施工合同管理有法可依，違法必究。
3.2大力推行建設施工合同示范文本
履約率與合同的質量有很大關系。好的合同文本有利于履約。大力推行合同示范文本，將有利于堵塞由于合同管理人員法律水平和語文水平而產生的漏洞，有利于明確合同主體的責任，有利于合同爭議的解決[1]。對于有些發包方沒有使用示范文本而自行草擬的文本，我們應當在審查時注意對照示范文本，防止錯漏或產生歧義。
1、合同管理的事前防范
國有企業必須做好事前防范工作，第一，仔細的調查與本企業簽訂合同經濟主體的資信狀況，也就是掌握相關經濟主體的信用狀況、經營狀況等，對與本企業簽訂合同經濟主體資信狀況的了解是做好合同管理事前防范的基礎。調查的主要方法有：查閱該企業的財務記錄、考察企業的經營場地以及與工作人員進行談話，復查企業各種信息和數據的準確性和真實性。另外，還可以通過調查與該企業有商業往來的其他企業，間接的了解該企業的狀況，例如：去政府的相關部門調查該企業的注冊狀況還有年檢情況，調查該企業的經營范圍及經營許可時間；了解該企業的納稅狀況；了解該企業經營場所的產權歸屬狀況等等。值得注意的是，企業的信譽是變化的，企業之前的資信狀況不等于現在的資信狀況，對于客戶企業資信狀況資料必須進行及時的更新，確保信息的準確、可靠。在對客戶資料進行詳細的調查之后，國有企業應當將這些材料整理歸檔，以備今后工作的參考。[2]第二，國有企業的法律顧問必須嚴格對合同進行審查，并且在與當事人談判之后起草合同文本。完善合同正式簽訂前的審核制度，企業必須聘請具有高水準的法律顧問對合同進行審核。
2、合同簽訂階段
第一，在繳納保證金前，需要對發包方的資歷以及簽約能力進行深入了解，在相關工商網站進行其資金能力以及誠信度查詢，雙控賬戶為最佳。保證金的處置辦法細則必要體現公平公正原則，在發生違約時，明確退保的方法以及日期。[3]
第二，為了更好的督促發包方能夠及時進行結算，施工方應當在合同中直接約定合同所適用的法律法規。這樣承包方可以主張權利，明確發包方對承包方及時提供完整決算文件，逾期審價可視為生效的后果，避免處于無限期的審價之中。
3、合同履行階段
第一，在合同履行過程中，書面的文字憑據十分必要，對于工程聯系單只收不簽問題，如果發包方不按照規定在變更聯系單上簽證，施工一方應當及時行使抗辯權，根據合同（示范文本）通用條款31.3款以及《合同法》第66條的規定，在變更聯系單向業主提交的第16天起向業主一方發函，告知對方，申明權利，此變更單已經生效。[4]合同簽訂的執行一方，必須要根據合同的約定及時且有效發出各種申請、工程聯系單、指令、會議紀要等書面文件，這是施工企業自我保護的有效方法。
第二，在施工過程中，承包方需要了解發包方無法支付工程款的緣由，不可盲目墊付資金進行施工，否則資金缺乏，項目無法正常進行。在延期付款協議書中，應當明確工期順延問題，如果無法達成延期付款的協議，使得施工無法正常進行，施工一方應當以法律來維護自身合法權益。
第三，民工工資應改為工程項目部直接發放，改變原來有小包工頭發放的方式。裝飾裝修行業的施工與管理層是分離的，施工人員的工資多為包工頭代為發放，從而使得民工的合法權益無法得到有效保證，項目部應當將民工工作吸入到合同管理中，完善考勤制度，根據工作的品質進行工資發放，避免民工工資拖欠事件而影響企業聲譽。
第四，企業要對項目部的資金流動清晰，嚴格控制把關，避免資金濫用，導致合同無法正常履行，確保項目合同的正常履行關乎企業的形象。
參考文獻：
[1]楊偉忠;我國建設工程合同管理淺析[J];建筑經濟;2006年11期
[2]徐金梁;陳玉珍;施工企業加強合同管理的思考[J];建筑經濟;2007年08期
關鍵詞:垃圾郵件 實時 黑名單
中圖分類號:TP393 文獻標識碼:A 文章編號:1672-3791(2012)04(c)-0033-01
隨著互聯網絡的日益普及,電子郵件走進了大眾人們的工作和生活,它的快速、便捷的優勢使它成為現代社會主要通訊方式之一和互聯網上最重要、最普及的應用之一。而近年來,一些公司、團體和個人為了商業利益或政治目的,在未經用戶同意的情況下,利用電子郵件發送大量商業廣告及各種不良信息,形成影響極壞、后果嚴重的垃圾郵件問題。
垃圾郵件問題如不能及時、有效解決,將會給我國帶來多方面的危害。
1 研究現狀
目前存在的反垃圾郵件技術,主要有三個大的方向。
第一種是修改現有的SMTP協議,制定一個新的安全可靠郵件協議,讓垃圾郵沒有“生存的環境”。
第二種是使大量垃圾郵件發送者承受“巨大的成本”,以致通過電子郵件渠道來大量發送廣告信息在經濟利益上不合算,來減少垃圾郵件。
第三種是根據郵件的格式,發送時間,文件大小,內容以及其他特性,來識別該郵件是否為垃圾郵件,如果是,則把垃圾郵件過濾掉。識別的方法多種多樣。過濾垃圾郵件效果的好壞取決于識別方法的準確度。
前兩種是主動的方式,推的方式,從垃圾郵件產生的根源出發,不同的是一個是從技術的角度,一個是從經濟的角度,讓大量發送垃圾郵件是不可行的。而第三種方式是被動的方式、拉的方式,它并不能杜絕垃圾郵件的重復產生,只能當垃圾郵件產生后,通過方法識別出垃圾郵件,及時的剔除它們。前兩種方式應用起來更加困難、復雜,而第三種方式相對簡單易行,因此,當前第三種方式的反垃圾郵件方法研究和應用的更多。
2 本課題的提出
隨著垃圾郵件的泛濫,反垃圾郵件技術越來越被人們所重視,出現了很多的過濾技術和過濾系統,因為郵件能傳送文本、聲音、圖像等多媒體信息,因此垃圾郵件的過濾系統就要從多方面加以過濾。不是哪一種技術就可以很好的解決垃圾郵件問題的。
本文提出的黑名單也不能獨自處理好垃圾郵件的問題,可以把這種技術跟其他郵件過濾技術一起來完成處理垃圾郵件問題。
黑名單可以是發送垃圾郵件服務器、開放的、開放的中繼以及發送者郵箱地址。基于黑名單的方法認為,如果郵件來自黑名單中的地址,則認為該郵件時垃圾郵件。它的缺點在于需要時間和精力來維護管理RBLs,因為垃圾郵件發送者不斷更換他的域名和地址,為了讓該技術實時有效,RBLs也得不斷的更新升級。而且會對一些合法的服務器造成誤傷,例如一個垃圾郵件發送者通過撥號上網發送垃圾郵件,那么他是通過ISP提供商服務器登錄到自己的郵件服務器上,則ISP服務商就是垃圾郵件的源地址,如果把這個地址設置為黑名單,就會讓很多合法用戶無法發送正常的郵件。
本文的實時黑名單模塊采用的是用linux的外部命令實時的去互聯網協會的網站上下載其定期的黑名單,把域名解析出來放在一個臨時文本文件中,然后用hash函數將該文本文件在內存中散列成便于查找的hash表,如果一封郵件的地址我們可以在表中找到,就拒收該郵件。由于黑名單牽涉到一些法律、個人的隱私問題,本文只是供本論文研究之用。
3 模塊設計與實現
該模塊主要包括四個子模塊。
(1)下載模塊:定時下載國內RBL(Realtime Blackhole List)到臨時HTML文件。
(2)解析模塊:將臨時HTML文件中的黑名單解析到一個臨時文本文件中。
(3)散列模塊:將RBL臨時文件利用哈希函數在內存中散列成便于查找的哈希表。
(4)查找模塊:在內存的哈希表結構中,檢測待查的域名是否存在,若存在則拒收從那里發來的郵件。
3.1 下載模塊
RBL模塊被調用時,首先實現一個服務器的功能,使用linux系統的unsigned int alarm(unsigned int seconds)函數來定時發送信號,觸發相應的下載函數。此函數被觸發后,使用Linux的外部命令wget,從Internet上下載國內RBL到一個臨時HTML文件。
3.2 解析模塊
根據下載的HTML臨時文件的具體信息,將其中的黑名單解析出來,逐條放入一個TXT文檔,并以空格來分隔每一條。
3.3 散列模塊
以下載模塊中輸出的臨時TXT文件作為解析對象,將每一行讀出,根據相應的哈希算法建立哈希查找表。
哈希算法:設定一個兩倍于待查數據的靜態地址空間,首先根據哈希函數確定待查找字符串的位置nHashPos,如果有沖突,就用線性探測再地址散列的方法處理沖突。然后使用無沖突哈希函數確定字符串的哈希值,作為它內容的唯一標識。
3.4 查找模塊
讀入待查的字符串,計算其哈希值,并且在哈希表中查找。首先檢索它的位置nHashPos,并比較字符串內容nHashA,查到就拒收郵件。若有沖突,則利用線性探測再地址散列的方法繼續查找,找到仍然拒收,若找不到則表明它不在黑名單中,可以接收。
4 結語
基于黑名單是一個簡單有效最常用的過濾方法,它首先檢查郵件頭,如果發送者在黑名單內,就拒絕該郵件,它的缺點在于需要時間和精力來維護管理RBLs,黑名單模塊中,直接調用了linux的系統函數從互聯網上下載黑名單,然后解析再散列,提高了實時性,但是每次調用就觸發去下載有可能造成系統性能的下降,因為黑名單也不是每時都更新,而是定期。
參考文獻
[1] 譚立球,谷士文,費耀平.個人化電子郵件自動過濾系統的設計[J].計算機應用,2002,22(6):54～55.
作者簡介:季良平(1965- ),男,漢,江蘇靖江人,泰州師范高等專科學校藝術系設計教研室主任,副教授。研究方向:藝術設計教育。)
中圖分類號:J04文獻標識碼:A
Situational and Logical Analysis of Counterfeit Design
JI Liang-ping
一、何謂山寨設計
“山寨”這個2008年風靡中國的詞匯源于廣東話,它最初指的是一種由民間IT力量發起的產業現象。主要特點為仿造性、快速化、平民化,表現形式有山寨禮服、山寨手機、山寨春晚、山寨明星……不一而足。它因為經常行走在行業政策的邊緣,從而引發爭議。
山寨產品的外觀就是山寨設計的物化形式,它的設計模式就是模仿、拷貝、抄襲、拼裝或惡搞主流品牌產品的外觀。我們知道,設計最重要的價值就是創新,模仿、抄襲乃設計之大忌。而在當下山寨商品大行其道的背景條件下,傳統的設計理念帶了前所未有的挑戰。設計師所面對的設計對象、方法和流程都已出現了巨大的變化。從社會學的角度來看,山寨設計有被認為是一種“平民文化”的趨勢,它被打上了“草根能創新、群眾有智慧”的文化烙印。
山寨設計的特點首先在于它的非原創性,是一種值得商榷的拿來主義。它的設計的方式就是移植、加工、改造,以最便捷、最有性價比的方式滿足人們的需要。其次是它的依賴性。它缺乏高屋建瓴的研發戰略,逞篡改、修正之奇技巧,針對目標人群極盡遷就、應承之能事。作為原創設計的衍生物,它輕巧地打破了原創設計的束縛,悄無聲息地進入商業鏈中。這樣的方式足以在相關行業引發結構性震蕩,并徹底顛覆傳統的設計領域的行業規則。
如同“山寨”成為2008年度最熱的詞匯一樣,針對山寨文化現象所引發的討論或褒或貶,也是十分熱烈。其中有部分學者對山寨現象持樂觀的態度,比如媒體評論家韓浩月就將山寨現象視為自我表達的一種方式。他認為山寨文化來源于草根,也面向草根。它給人們帶來了另一種選擇,即抵制主流文化價值的可能性。草根通過模擬主流的方式進行娛樂,恰恰說明了主流文化符號及其所標識的階級身份在今日中國的強大話語能力。文學評論家、北京師范大學教授張檸也認為中國的法律很健全,所以應該對“山寨文化”持寬容態度,這是對文化多元的寬容。讓“山寨”的歸“山寨”,“城堡”的歸“城堡”,各就其位,構成呼應和對峙關系,彼此糾正和制約。
這些言論有將山寨文化上升到意識形態層面的努力:山寨文化變成了精英文化之外的文化,山寨精神便是藐視權威的精神。而山寨文化和山寨精神的興起,便是大眾文化和精神的興起的標志。
當然,針對山寨文化中復制、盜版行為進行批評的聲音也不絕于耳:比如政協委員倪萍認為“山寨”、“山寨文化”假的多、復制的多、盜版的多。那些所謂的“山寨”都打著民間文化與草根的旗號,很多干的卻是盜版、造假的營生。所以要反對“山寨”文化和“山寨現象”。藝評家彭德就旗幟鮮明地提出“拒絕‘山寨’藝術”,而孫振華、岳路平等就當代雕塑、繪畫等藝術形式與山寨的關系進行了深入的剖析,等等。
就山寨設計而言,它并不是完全的盜版和剽竊,其中也包含著創新和創意的成分,只要沒有故意侵權和惡意毀謗,對于這種創造性應該給予一定的空間。對于這一社會現象我們究竟應該持什么樣態度?在譴責山寨設計的“類小偷式”的行為時,我們是否應該追問一下這種現象產生的原因?
二、山寨設計是設計流程中“制作與匹配”的必然階段
讓•鮑德里亞認為被標識為山寨的文本因為依賴與被其模仿的原始文本之間的互文關系而獲得關注和意義,這種意義往往體現的是對原始文本的崇拜而并非反抗上。山寨文本生產和消費再現了今日中國社會的貧富分化和文化生態,再現了在主流文化和經濟地位中處于邊緣位置群體的匱乏感和向中心移動的強烈訴求。
今日仍然占中國人口三分之二以上的中國非城市人口,往往成為山寨商品山寨文化的最主要生產者和消費者。他們處于社會權力結構的最底層,消費能力低,受現代教育的水平差,自身的民間文化已經被主流消費文化毀滅殆盡,但他們又沒有能力進入主流文化的中心區域。在他們身上,一方面體現的是對主流文化的崇拜,另一方面又是對主流文化的相對陌生和不熟練的狀態。在主流價值中,他們常因這種狀態而受到主流文化的觀看和嘲笑。這些消費群體以效仿上層社會的生活方式來標榜自己的文化身份和地位,作為全球資本主義體系的邊緣,他們對這種匱乏狀態補償性的解決方案是對山寨內容的生產和消費。
而著名的英國藝術理論家貢布里希極富創建的設計理論可以更為透徹地對這一現象做出合理解釋:設計藝術歷史的演進邏輯就是每一個設計師和工匠根據已有的圖式――這些圖式既可以從前人作品中學習來也可以產生于自己的觀念之中――進行制像,通過各式各樣的矯正手段來檢查自己的作品是否匹配――匹配于現實或匹配于創作目的或匹配于觀眾趣味等等。這種“制作與匹配”的試錯過程,不僅發生在個體設計師身上,也可以發生在設計師群體之中。實際上,某個階段集中涌現出的比較一致的藝術猜想和某種穩定的藝術圖式,就構成了所謂的設計風格或流派。這似乎可以解釋為什么一個好的設計之后會有一群效仿者的原因。
以服裝設計為例,好的款式一旦出現,往往是翻版一大堆。真正的特立獨行設計從某個角度來說是不存在的。當然,我們對仿制品的嫌惡也是有根源的。在工業革命時期,批量仿制貴重手工藝品、甚至仿制昂貴材料的能力威脅著先前已確立的傳統等級觀念。仿制品往往被看作是和愛貪便宜的庸俗欲望一路貨色,人們以誠實的名義對其加以譴責。但是仿制品使我們容易適應新的風格、新的環境和新的工具,這是使新事物適應于舊環境的必要策略,也是設計發展進程中無法逾越的階段。
從模仿到創新,是技術進步產品創造的必然途徑。山寨文化的很多產品,都是對先進產品的模仿。大量的山寨產品的出現、山寨企業之間的競爭、山寨企業和廟堂企業的競爭,客觀上對促進各自產品的更新換代,促進各自從功能到樣式的不斷創新,從而推進整個社會技術創新、科技發展。
三、山寨設計是歷史情境邏輯的產物
面對日新月異的商業潮流,設計與商業利益的關系極為緊密。要大賣,既要推陳出新,但也要考慮社會認同問題。正如貢布里希在情境邏輯理論里所說,設計藝術中有些事實讓情境邏輯分析有了存在的理由,比如設計傳統的頑固性。設計者寧可改進一種現成的紋樣也不愿從涂鴉中創作一種新的紋樣。全心的創作既有心理方面的困難也有社會方面的困難。人類往往只把發明作為一種艱難無比的絕技來接受。
情境邏輯認為發展是一個理性的生物在追求一個特定目標時可能采取的行動,只有置身于這個過程,發展才符合邏輯。這種方法為技術史學者提供了一個有利的武器。因為有了既定目標,才能夠選擇合理的手段。人類理性認為社會總是按強弱秩序或社會等級向前發展,大多數社會不僅允許、而且鼓勵某種競爭。于是乎,贊助人和手工匠會為了顯赫、聲望和名譽的緣故相互競爭。而只要這種競爭是上算的,它就會一直進行下去。
情境邏輯認為,不管是贊助人還是設計師的顯示欲都可能導致圖省事的方法和較廉價材料的使用以及粗劣的工藝的出現,他們都會暗暗地把自己現在看見的與他們已經看到過的進行比較。小心揣摩消費者的心理,進行不同策略的變通,不太傾向去進行成本巨大的“獨創”冒險。這種現象符合設計藝術的發展規律和市場規律。
山寨設計的第一階段是簡單模仿,多為直接的外形抄襲,只稍作細節改動,目的是逼肖原創設計,然后以低廉的價格來吸引用戶的注意。第二階段則是設計者探尋原創設計的思路,尋找到類似的創意觸點,形成似曾相識的設計面目。第三階段則是逆向而動、創新不斷,從而跳出模仿的圈子,真正形成自己的獨有面目。
中國的企業跟西方的企業相比,在技術和研發上尚不具有任何優勢。當國內市場打開后,外國品牌進入,他們的消費人群是富裕者,中國企業只能通過仿造,打低價策略來創造新的市場進行原始積累,我們看到很多民族品牌也是靠山寨商品起家。而對于那些中小型的民營企業而言,他們沒有足夠的資金投資在品牌建設和廣告上,山寨產品的生產就成了他們能夠生存的唯一選擇。所以,至少在消費品生產領域,山寨現象絕不是少數小企業的個別行為,而是中國作為一個全球化經濟中的后發經濟體所體現出的結構性特征。
四、山寨設計的前景
在市場規律中,兩種產品在價值體系上相當時,便宜的一方更容易上位,黑洞效應、熱島效應、或是搭車效應便應運而生。同一產業的人都可能向這個方向靠攏。創新卻不只是企業的個人行為,它需要資金、技術的投入,政策的支持,當然也需要人才的使用,以及開展全方位、多形式的協同工作。在沒有足夠的資金去創新的時候,必然要去模仿,這是經濟領域的一個常見現象。成本壓到最低同時又想市場占有份額最大,山寨設計就是一個降低成本的有效方法,通過模仿贏得生存空間。但模仿到什么樣一個尺度,才可以是既合法又可以帶來持續發展的效能,這就需要企業家在實踐中平衡思考了。
現在,山寨一詞幾乎成了一個產業魔咒,一旦哪個產業出現山寨版,哪怕是最低端的產品被“山寨化”,整個產業的原有經營者都可能面臨前所未有的競爭,逐漸喪失市場份額。在山寨產品廉價共性的另一面,是生產體系中教育和人力資本的缺乏、研發投入的不足和知識創新的扼殺,以及社會福利和環境水平的降低等等。結果,如此山寨不僅顛覆國際社會的商業規則,可能最終也損害自身的可持續發展。
山寨設計最致命的問題就是缺乏創新。一旦設計藝術中最為核心價值――獨創性被忽視或主動放棄,那么它的生命力就會變得岌岌可危!在我們認同山寨設計有它存在的部分合理性的同時,從歷史發展規律來看,它也將是階段性的現象。商品市場的力量和政府的規范會逐步改變當下良莠不齊的現狀,山寨產品的熱銷很大程度上反映了市場能量,政府也可以因勢利導地將這種能量充分利用起來,扶植企業,做好維權工作,努力形成多贏的局面。
五、結語
山寨文化自有其流行規律,順應規律對其進行疏導,這肯定比強行壓制更有益于發展,要相信,走品牌路線、搞自主研發應該是每一位設計師的理想。對于山寨產品或山寨設計,我們既要認識到它存在的合理的歷史情境,同時也要運用打擊假冒偽劣現象的方式逐步引導它們健康地向前發展。(責任編輯:高笑云)
參考文獻:
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[4]何桂彥.“山寨”上位,“前衛”失語[J].畫刊,2009,(2).
[摘 要] 公司雇員、高管攜帶公司商業秘密跳槽或自營競爭性業務,已成為商業秘密侵權的多發現象,在諸多防控措施中,競業禁止是一項行之有效的制度,但其在保護商業秘密同時亦有限制員工勞動權利、妨礙人才流動之嫌。浙江民營、集體企業集聚,人才流動頻繁,商業秘密保護之競業禁止規則與勞動者擇業權間的矛盾日益突出。本文以浙江高新企業為例、研究兩者間的沖突所在,尋求其和諧發展之道。
[關鍵詞] 商業秘密 人才流動 競業禁止
在國際市場日益追求高科技化、知識化產品的今天,商業秘密往往關系到企業在市場競爭中的生死存亡,對知識密集型企業而言更是如此。人才流動和商業秘密保護看似風馬牛不相及,但是,當企業高技、高管人員帶著商業秘密另謀高就或自起爐灶,企業為維護利益選擇競業禁止這個武器訴諸法律救濟時,卻面臨著侵害勞動者擇業權、阻礙人才合理流動的指責,兩者間的利益博弈日漸凸顯。浙江省有許多高新技術企業,阿里巴巴、信雅達等屬大型知名企業,還有如嘉善聲光、杭州愛立曼電子科技等中小型不知名企業,無論企業規模大小,都或多或少地經歷著如微軟遭遇其前全球副總裁李開復跳槽Google等的類似事件,企業也努力尋求著自衛之道,競業禁止多為上上之選,而由此引起的商業秘密與擇業權保護間的爭議也日漸增多。
一、人才流動引發商業秘密侵權糾紛之啟示――浙江高新企業個案分析
據調查,2008年度浙江省全省范圍一審審結知識產權民事案件1694件,其中不正當競爭糾紛、各類知識產權合同糾紛等案件量約占案件數量的三分之一。有關商業秘密侵權的訴訟一般往往以不正當競爭為訴由,到目前審結或調解解決的案件也達四十多起。 在訴訟中企業多以內部規章中的競業禁止規定或勞動合同中的競業禁止條款為由提請。但許多個案反映,如果其他相關證據不甚充分,被告方很有可能以競業禁止條款不合理為由提出企業故意妨礙勞動者擇業權的抗辯。
以愛立曼公司訴易摩公司和金某等人商業秘密侵權糾紛案為例 :原告愛立曼公司專門從事電子、計算機軟件及通訊產品研發,金某等人原為原告員工,負責軟件及技術研發工作。據原被告間的勞動合同及另行單獨簽訂的保密協議書,被告承諾在任職期間及離職以后絕不泄漏原告事務機密、生產技術機密、研發成果、資訊軟件等智慧財產及其他財產,同時原告也給其優厚待遇。但之后,各自然人被告先后以不同理由與愛立曼提前解除勞動合同;在解除勞動合同前,依愛立曼公司要求,各被告向其出具離職保證書,保證兩年內不從事與之屬性相同或有競爭性的它單位任職。事實上,離職后金某等人與他人合股建立了易摩公司,經營范圍與原告基本相同,另幾位被告在離職后也陸續到易摩公司任職。據此,愛立曼訴稱各被告行為構成商業秘密侵權及不正當競爭行為,并給其造成巨大損失。各被告則認為:其一,個人工作變換是一種行為,未侵犯原告的任何權益;其二,易摩公司的技術是合法途徑取得,公司工作內容與原告經營范圍有較大不同,等;因而辯稱其一系列行為未侵犯原告的商業秘密。該案看似愛立曼公司可以依據其競業禁止協議獲得勝訴,但事實結果卻是法院以缺乏相應事實依據為由駁回其訴訟。
分析此案,在法院立場,訴訟案件舉證責任以“誰主張,誰舉證”為基本原則,愛立曼公司作為商業秘密權利人指控各被告共同實施商業秘密侵權行為,負有承擔證明商業秘密及侵權事實存在之舉證責任,然而愛立曼提供了被告離職自籌公司等事實證據,卻未提供可供法院界定其商業秘密內容及保護范圍和被告侵權的有效證據;因而法院據以裁其勝訴的依據不足。在原告立場,舉證不能實屬不得已。對于員工利用工作便利獲取的商業秘密跳槽或自營同類及類似業務的,用人單位要確定其行為是否侵犯其商業秘密,關鍵不僅僅需要掌握員工跳槽流向及工作性質,更重要的是鑒別離職員工從事的競爭行業所用技術信息(或商業信息)與自身擁有的商業秘密的類同性,即被訴侵權信息與原告擁有的商業秘密之間的類似程度。對此,通常原告需要承擔一定的取證風險并支付一筆不菲的費用。調查被告使用的技術和商業信息,一般依賴原告訴前證據保全;但是這一方法有時略顯被動,因為一旦被告方知悉原告的訴訟行為,如確有侵權事實,其勢必迅速消除一切侵權痕跡,尤其是軟件研發等高新企業,只需清理電腦硬盤,更改數據代碼等即可,這樣會給法院取證帶來極大困難,進而影響原告訴求獲得支持。再者,基于技術限制,目前浙江省相關機構對技術鑒定收費較高,有時甚至會超過訴求本身,有些中小型高新技術企業因此選擇了和解退讓。不過,在企業員工立場,該案判決顯然維護了其擇業權。法院在商業秘密和員工勞動權保護之間堅持了一個基本立場:競業禁止固然是認定保障企業商業秘密的重要手段,但在旁證不確鑿或不甚充分時,法院以尊重勞動者自由擇業為優先,即兩相沖突選擇舍棄對企業商業秘密的獨占保護。換言之,如果僅僅因企業職員有跳槽行為就將其列為商業秘密侵權主體法院,那么意在維護商業秘密權的裁決也有失公平性。假設案件中支持愛立曼公司訴求的侵權事實確實不存在,各自然人被告的跳槽和組織自營業務就屬合理的人才流動和人力資源重組,反推,原告訴訟行為即有干擾正常經營、恣意濫訴的嫌疑,其據以的企業競業禁止內部規定和競業禁止協議也有進行公正性認定的必要。如確屬違背職員擇業自由、借優勢地位強加情形的,一旦被告據以反訴,愛立曼公司必將落敗。
二、商業秘密保護之競業禁止規則與勞動權保障的理論協同探索
如前所述,在面臨職員攜商業秘密流走的境況時,企業會首選競業禁止規則作為維權武器,事實上,包括德國商法、瑞士《勞動合同法》、意大利民法典等各國立法已然將該規則作為保護企業商業秘密的一項重要制度,我國《勞動合同法》也有相關規定。
究其法理,競業禁止,主要指公司職員尤其是高級職員在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業務,在其離職后的特定時期和地區內不得兼職于競爭公司或進行競爭性營業活動。競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止。前者是指競業禁止義務來源于法律規定;后者是指競業禁止義務來源于用人單位和勞動者的約定。競業禁止制度從產生之初就是保護用人單位商業秘密的重要工具,其本質是對勞動者勞動權利的限制, 即勞動者在勞動關系存續期間及勞動關系解除后一定時期內,負有保守用人單位商業秘密的義務,不得從事與用人單位相同或類似的經營活動。勞動權,是指具有勞動能力的公民支配自己勞動力,并要求國家或社會為其提供勞動機會和勞動保護的權利;它是公民依法享有的最基本的人權,是公民生存、發展的基礎。勞動權是一系列權利的組合,其中,擇業權是勞動權的核心。《世界人權宣言》第23條規定“人人有權工作,選擇職業,享受公正和合適的工作條件并享受免于失業的保障”;擇業權的一個重要方面是保障勞動者獲得自由選擇職業的機會。在現代社會,公民勞動權的實現取決于多種社會因素,其中,勞動者的勞動經驗、勞動技能、專業知識、技術專長、勞動經歷等至關重要,勞動者能否就業、就業崗位的優劣、勞動報酬的高低,很大程度上取決于勞動者是否在技術層面、經營管理領域擁有“專長”。根據建設“和諧社會”的宗旨,社會應創造條件充分發揮勞動者的各種專業優勢,使各類專業人才自由流動,實現人力資源的優化配置。
在本質上,勞動者與用人單位之間的勞動關系是一種經濟關系,不具有人身依附內容;勞動者有權自由選擇職業,自由選擇用人單位,自由選擇工作崗位;競業禁止卻限制了勞動者的自由擇業權,勞動者不能去選擇自己最熟悉、最得心應手的職業和崗位,因為它有可能是與原用人單位業務存在競爭的行業或崗位。競業禁止為勞動者劃定了相應的“高壓線”和“雷區”,使勞動者在職業選擇上束手束腳,謹小慎微 ;對社會而言,人才流動因競業禁止變得不再順暢,許多高級技術人才、管理人才可能因此處于閑置狀態,人力資源將面臨巨大浪費。
顯然,在法理上勞動權與商業秘密權各自獨立,并行不悖;在人才趨利流動的現實狀況下,兩者卻因競業禁止沖突凸顯。競業禁止是一把“雙刃劍”,在有效保護用人單位商業秘密的同時妨礙甚至限制著公民勞動權的實現。要協同兩者的發展,需要科學把握競業禁止的“度”,通過有效的法律調適實現勞動權與商業秘密權的衡平。
在理論上,要堅持權利平衡和權利優先原則。權利平衡原則要求對勞動權和商業秘密權二者兼顧并重,反對肯定一方,否定另一方;權利優先原則要求在兼顧勞動權與商業秘密權的前提下確保勞動權適度優先。優先保護勞動權是由勞動權的性質、法律地位決定的。根據現代法學理論,勞動權屬于基本人權,不僅事關勞動者物質追求的實現,而且事關勞動者的價值和尊嚴。勞動權是生存權的前提和基礎,具有天然正當性,應優先保護。與商業秘密權相比,勞動權屬于憲法權利,其位階更高。正如著名法學家凱爾森所言:“法律秩序并不是一種由同等層次的并列的規范組成的體系,而是一種由不同層次的法律規范組成的等級體系” 。在這個結構中,位于最高層次的乃是要求任何其他基本規范忠實的憲法規范。當高位階的勞動權與低位階的商業秘密權發生沖突時,理應優先保護勞動權。如,德國學術通說認為,競業禁止是為了保護企業經營或生產上技術上的秘密或其固定客戶或供應商;至于僅僅是單純地避免造成競爭、避免勞工搶走其未來的客戶,甚或僅僅為使勞工較不易離職,并不構成雇方有值得保護的正當利益。我國大陸學界通說也認為商業秘密的非獨占性可能致使權利人尋求法律救濟的成本較高;如果依賴競業禁止協議,在訴訟中相對較易舉證,但只是以前員工去競爭企業工作即裁違反競業禁止條款,則又有限制人力資源合理流動之嫌。如前所述,目前我國大陸法院在審理該類案件時也秉持了該優先性原則。據上述兩項原則,在實務上應通過合理限制競業禁止來實現勞動權與商業秘密權的衡平。目前學術探討中往往著眼于競業禁止的人員、期限、地域等范圍的限定,這幾方面在我國相關立法中已有動作,只是目前立法只有籠統規范,缺乏針對不同行業不同企業特點的分類細則設計。
三、人才流動與商業秘密權保護的共贏制度設計
實務中,國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》等都認定在保障合理人才流動的同時,可以通過訂立競業限制協議保護企業商業秘密;上海、江蘇、浙江、廣東、深圳、安徽、天津、珠海等地也做了相似規定,但是在具體適用中還是存在界定和救濟的困擾,如前述的舉證及訴訟成本困境。《中華人民共和國勞動合同法》依然肯定該制度的價值,其中第23條規定,“……對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,……勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金”;該法24條還具體規定了競業禁止的人員、地域、期限等基本范圍,“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,……競業限制期限,不得超過二年。”很明顯,《勞動合同法》在很大程度上把競業禁止的具體適用即其細則化授權給了用人企業和員工的合意 。誠然,雇傭雙方在建立勞動關系時其法律地位平等,但其經濟地位有著無法避免的利益傾斜;因而,在競爭激烈和求職困難的現實中,即使是主動擇業的高技或高管,也會趨勢委蛇于用人企業單方制定并提供的勞動合同,然則該合同中的競業禁止條款是否循規、是否合理,仍可能是具有爭議性的。
根據我國《勞動合同法》的精神,筆者設想以地方性細則或實施辦法的適時出臺來指導企業競業禁止條款或內部規章的合理設計;畢竟,對于競業禁止的合理限制仍須以國家和地方立法及政府政策的完善為基點,企業內部制度和勞動合同文本的設計則作為重要補充,如是,才能充分保障企業商業秘密權,保障雇傭雙方勞動關系的實質平等,實現人才流動與商業秘密權保護的共贏。筆者認為,浙江省在有關競業禁止條款的地方立法設計上,需要考慮以下幾個方面。
首先,可以根據行業性特點在相關立法和政策中明確承擔競業禁止義務的主體。以高新企業為例,“企業高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”的判斷不單單依據其所擔任的職位,還應結合其報酬水平及獲得方式。以底薪加提成計酬方式為例,如果普通技術人員為獲得高額提成進行技術創新,期間需要依賴單位已有的技術成果并事實上知悉或間接知悉其技術內容的,應納入義務主體,即使其職位僅僅是普通員工。反之,即使職位較高,但無機會或無需要直接或間接獲知企業商業信息或技術信息的,也不列入義務主體范圍,如企業工會主席。在此環節上,政府可以指導和建議企業建立完善的資料登記管理制度和技術備案制度,以供可能的訴訟取證使用。第二,為了防止企業利用優勢地位強加不合理的競業禁止條款,實施辦法中可以規定條款合理性的判定方法:以公平、自愿、誠信原則為指導,具體包括任職職位、任職期限、工資報酬等與競業禁止標準的比對。當然,由于企業性質不同,其判斷標準亦會有較大差異,可以在立法中進一步規定競業禁止條款或協議的事后鑒證程序:在任職過程中,如果員工認為條款的實際執行反映出其不合理、不適當的,可以自行或通過工會向用人單位提出異議,通過協商予以修改完善。如果所在單位不予理會的,可以請求相關勞動行政部門予以認定,如果認定條款確屬超越合理界限的,企業應作修改。如果企業因此借故解雇職工的,職工可依據勞動行政部門的認定結論向企業要求高額經濟補償。第三,在實施辦法中可以規定企業競業禁止指導性條款或協議的起草者和解釋者,以及其解釋權限和解釋規則。目前浙江省依據《中華人民共和國勞動合同法》出臺了一系列示范性勞動合同文本,包括全日制勞動合同文本、非全日制勞動合同文本、勞務派遣合同文本等,供浙江省各類企業參考使用;但這些文本未區分行業差異,不同行業的企業需要的勞動合同和競業禁止條款設計需求各不相同。如果能根據不同行業起草不同的競業禁止適用規則和適用協議,可以在一定程度上確保浙江企業在競業禁止等制度方面的一致性,減少爭議,減少訴訟。對于該制度和協議的起草制定者和解釋者的資格須慎重選擇和審核,這既是對企業內部規章制度制定權的尊重,也是保障公平性的重要前提。在架構企業內部規章制度時,需要區分不同行業的特點,目前的參考性合同文本對于一些特殊行業來說,可能會顯得單薄;而且因為是“參考適用”的要求,很多企業(包括高新企業)仍然有自己的制度規則和合同條款,包括競業禁止協議;條款設計大相徑庭,法院在認定時可能會有不同的觀點和結論。所以,筆者設想合同條款的設計需要以行業分類為前提,具體由政府授權委托實務部門作為條款的起草者,如大型知名律師事務所等,負責起草適合各類企業的商業秘密保護條款和競業禁止協議,供各企業使用,而不僅僅是參考。以高新企業為例,由政府委托的起草機構起草適合于高新企業的企業內部規章制度和高級技術人員、高級管理人員勞動用工合同文本,通過規范化的企業用工管理制度彌補單純依賴競業禁止制度的制度缺陷。
參考文獻:
[1]張 耕:商業秘密法[M].廈門大學出版社,2006