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導(dǎo)語(yǔ)：在民法現(xiàn)代化論文的撰寫(xiě)旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
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【關(guān)鍵詞】穆斯林；現(xiàn)代法律；宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時(shí)候，宗教，道德，文化，法律各個(gè)方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強(qiáng)烈，不論是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化和法律，都在這里得到強(qiáng)烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過(guò)程中，都不斷受到中西各個(gè)民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對(duì)土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。
土耳其是一個(gè)地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國(guó)家,國(guó)土78萬(wàn)平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對(duì)重要的地位，對(duì)他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時(shí)也曾經(jīng)作為一種法律體系被運(yùn)用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時(shí)，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了.15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國(guó)，以伊斯蘭教為國(guó)教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開(kāi)始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開(kāi)始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。在土耳其人建立的最后的王國(guó)中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時(shí)期的政治機(jī)構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國(guó)之前，奧斯曼帝國(guó)時(shí)代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對(duì)今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以?shī)W斯曼時(shí)期的法律結(jié)構(gòu)對(duì)今天的土耳其法律人士來(lái)講是最重要的典范。
到奧斯曼時(shí)期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過(guò)程中幾乎沒(méi)有改變。所以對(duì)我們來(lái)講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語(yǔ)是他們的生活語(yǔ)言，但是阿拉伯語(yǔ)卻是他們的法律審判語(yǔ)言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時(shí)全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來(lái)規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個(gè)人意見(jiàn)和觀點(diǎn)（İçtihat）。這四個(gè)組成部分中，前兩個(gè)是不容爭(zhēng)執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對(duì)宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級(jí)，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對(duì)通奸刑事和棒打的刑罰，對(duì)盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機(jī)構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對(duì)通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。
奧斯曼帝國(guó)的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個(gè)法律結(jié)構(gòu)從建國(guó)到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國(guó)在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說(shuō)：法律是最重要的一個(gè)因素。
到19世紀(jì)，歐洲列強(qiáng)在奧斯曼帝國(guó)的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢(shì)力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動(dòng)下，大工業(yè)興起，世界市場(chǎng)開(kāi)始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開(kāi)始了。在這種情形背景下，西方法律對(duì)伊斯蘭國(guó)家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過(guò)治外法權(quán)等不平等條約影響日強(qiáng)，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強(qiáng)烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無(wú)希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識(shí)的一步，為國(guó)家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開(kāi)始，奧斯曼帝國(guó)被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個(gè)時(shí)候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對(duì)西方更加開(kāi)放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個(gè)組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國(guó)主要仿效法國(guó)的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國(guó)歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國(guó)里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權(quán)限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進(jìn)西方法律的同時(shí)，奧斯曼帝國(guó)還采用西方國(guó)家法典的形式對(duì)傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對(duì)伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過(guò)法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對(duì)后來(lái)產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國(guó)家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過(guò)渡中，走在最前沿的伊斯蘭國(guó)家。建國(guó)后，土耳其廢除了已實(shí)行長(zhǎng)達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法•凱馬爾(土耳其共和國(guó)創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國(guó)的初期1926－1938年期間對(duì)土耳其的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開(kāi)的政策的同時(shí)，也在1936年成立了大國(guó)民議會(huì)，開(kāi)始實(shí)行民主選舉。
穆斯塔法•凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號(hào)在安卡拉成立了大國(guó)民議會(huì)，做的第一個(gè)決定就是以斯坦布不適合做一個(gè)執(zhí)政地，宣告一個(gè)政府的滅亡和一個(gè)新的政府成立。1921年隨著共和國(guó)的第一個(gè)憲法：“在下的一個(gè)不結(jié)盟的國(guó)家”的原則被確定后，根據(jù)這個(gè)原則，對(duì)在幾千年來(lái)，作為在中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場(chǎng)大變革。
洛桑和平會(huì)議以后,和政府的法律改革一起，一個(gè)全新的獨(dú)立的國(guó)家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對(duì)非穆斯林和外國(guó)人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國(guó)家的法外治權(quán)和對(duì)非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開(kāi)的新的土耳其法律系統(tǒng)中開(kāi)始運(yùn)用。
1923年，共和國(guó)宣告成立之前，以對(duì)以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會(huì)：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會(huì)等。
當(dāng)時(shí)民法修改委員會(huì)分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林,都對(duì)個(gè)人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對(duì)其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)草案,以國(guó)家需要為主線，建立了一個(gè)新的、現(xiàn)代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國(guó)成立的宣言開(kāi)始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國(guó)向社會(huì)改革,政教分離跨出了最重要一步的時(shí)刻。從這時(shí)起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對(duì)當(dāng)時(shí)的《瑞士民法》僅作了一點(diǎn)修改后，幾乎全盤(pán)接受了。
《民法草案》完成之時(shí)，1925年11月5號(hào)由共和國(guó)總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過(guò)。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時(shí)，依靠德國(guó)和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個(gè)新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。
在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時(shí)生效。865號(hào)《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號(hào)法令，是在865號(hào)法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國(guó)的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時(shí)生效。這樣，人人平等――這個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)人們追求的目標(biāo)，得到了實(shí)現(xiàn)。從此以后，土耳其國(guó)民之間，不論性別，民族，宗教，實(shí)行人人平等，男女平等原則的歷史開(kāi)始了。
在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過(guò)來(lái)之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開(kāi)始了。與西歐國(guó)家中相聯(lián)系的法律一個(gè)個(gè)被翻譯后，就生效了。土耳其共和國(guó)法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時(shí)期到現(xiàn)在，一個(gè)“和時(shí)代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個(gè)法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時(shí)間就實(shí)現(xiàn)了。對(duì)舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點(diǎn)和改革的態(tài)度對(duì)待的。
1929年生效的《海商法》是以德國(guó)法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國(guó)法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個(gè)重要部分依然是以西歐，特別是德國(guó)法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢(shì)變化而作準(zhǔn)備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)在照搬的過(guò)程中，法律人士在編寫(xiě)土耳其法律的時(shí)候，仍然使用了大量的阿拉伯語(yǔ)，直到今天為止土耳其法律仍然是一個(gè)晦澀難懂的學(xué)科。土耳其歷史上，這類(lèi)國(guó)家曾長(zhǎng)期奉行伊斯蘭法，但在近代以來(lái)的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類(lèi)國(guó)家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國(guó)內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。
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論文關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化
新華社入2003年1月5日電文“房地產(chǎn)業(yè)‘三外’現(xiàn)象預(yù)警風(fēng)險(xiǎn)”指出，在房地產(chǎn)領(lǐng)域，外行業(yè)插手、外來(lái)人涉足、外來(lái)錢(qián)染指的現(xiàn)象很?chē)?yán)重，眾多業(yè)務(wù)和房地產(chǎn)毫不相干的上市公司也加人這一潮流。這一狀況，不但導(dǎo)致我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)泡沫，也會(huì)導(dǎo)致金融業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)，甚至危及我國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。與房地產(chǎn)業(yè)的“三外”現(xiàn)象相對(duì)應(yīng)，在我國(guó)高等教育中，也存在把“房地產(chǎn)”分別歸屬于工程管理、公共管理、工商管理“三專(zhuān)業(yè)”的現(xiàn)象，共同的原因是深受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的理念約束。加人WTO后，無(wú)論是房地產(chǎn)行業(yè)，還是房地產(chǎn)業(yè)專(zhuān)業(yè)教育都必須“現(xiàn)代化”。
一、房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化的內(nèi)容和墓礎(chǔ)
從行業(yè)實(shí)踐看，現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理是綜合性管理活動(dòng)，專(zhuān)業(yè)內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、管理、法律、金融、投資及少量的工程知識(shí)。這一學(xué)科產(chǎn)生的基礎(chǔ)和存在的原因，在于這一行業(yè)中市場(chǎng)規(guī)律和管理規(guī)律的特殊性，以及開(kāi)發(fā)過(guò)程和交易過(guò)程的復(fù)雜性、專(zhuān)業(yè)性，專(zhuān)業(yè)內(nèi)容涉及范圍廣泛。其中，不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)規(guī)律的特殊性，表現(xiàn)在沒(méi)有統(tǒng)一的市場(chǎng)、產(chǎn)品的非標(biāo)準(zhǔn)化(區(qū)位特性不同)、交易時(shí)產(chǎn)品不可移動(dòng)交割等方面。房地產(chǎn)行業(yè)工作實(shí)踐中，有估價(jià)、經(jīng)紀(jì)、、法律服務(wù)、資產(chǎn)管理，也包括征地拆遷、報(bào)建、報(bào)批、項(xiàng)目籌資、風(fēng)險(xiǎn)管理、投資決策、資本運(yùn)營(yíng)、預(yù)結(jié)算、工程管理等各個(gè)方面，這些工作所需要的大部分都是“法商管理”專(zhuān)業(yè)知識(shí)。
“法商管理”是房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化的主要內(nèi)容。法商管理是以財(cái)經(jīng)、政法類(lèi)專(zhuān)業(yè)知識(shí)為主的法商綜合應(yīng)用管理，內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、管理、營(yíng)銷(xiāo)、金融、投資、保險(xiǎn)、會(huì)計(jì)、財(cái)經(jīng)、政法等方面。由于其專(zhuān)業(yè)細(xì)分程度高，學(xué)科設(shè)置齊全，內(nèi)容實(shí)用性強(qiáng)，能較好適應(yīng)現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)行業(yè)發(fā)展綜合性強(qiáng)、涉及面廣的特點(diǎn)和要求。現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)行業(yè)管理中，還包含少量工程、規(guī)劃知識(shí)。以法商綜合管理為基礎(chǔ)，經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)資源整合，可以辦起“現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)”管理這一新興專(zhuān)業(yè)。美國(guó)著名不動(dòng)產(chǎn)學(xué)者查爾斯·H溫茨巴奇等人所編寫(xiě)的《現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)》一書(shū)，為我們展示了美國(guó)現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理專(zhuān)業(yè)內(nèi)容的全貌，主要內(nèi)容也是法商管理的綜合知識(shí)。從國(guó)外高等院校不動(dòng)產(chǎn)教育的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)作為一門(mén)應(yīng)用管理專(zhuān)業(yè)，綜合性強(qiáng)，專(zhuān)業(yè)性?xún)?nèi)容含量高，并非哪類(lèi)專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)都能辦好。即使是有土木建筑專(zhuān)業(yè)的工科院校，也不一定在辦房地產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)方面具有優(yōu)勢(shì)，這與一般人頭腦中的印象相反。在國(guó)際上，法商院校興辦的“不動(dòng)產(chǎn)管理”專(zhuān)業(yè)教育，是最具發(fā)展?jié)摿Φ摹?/p>
國(guó)外高等教育的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)表明，現(xiàn)代房地產(chǎn)管理教育應(yīng)以法商管理的綜合知識(shí)為基礎(chǔ)。
二、房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化的規(guī)范和引導(dǎo)
辦好不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育，重視專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)，規(guī)范和引導(dǎo)我國(guó)房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育現(xiàn)代化，可從以下方面進(jìn)行。
(一)搞好學(xué)科管理和指導(dǎo)
建議由國(guó)家教育部組織，聯(lián)合國(guó)家建設(shè)部、國(guó)家土地管理部門(mén)、國(guó)家司法部門(mén)、國(guó)家資產(chǎn)管理部門(mén)，組織各大高等院校不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)專(zhuān)業(yè)的學(xué)者，成立“現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)管理”學(xué)科和專(zhuān)業(yè)教育指導(dǎo)委員會(huì)，規(guī)范和發(fā)展我國(guó)高校現(xiàn)有的房地產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)教育。 目前各個(gè)高校的房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育，分屬于“公共管理、工商管理、工程管理”三個(gè)不同專(zhuān)業(yè)，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)觀念的產(chǎn)物，必須加以規(guī)范和統(tǒng)一協(xié)調(diào)，才能有利于房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育的發(fā)展。
(二)主要由具有法商專(zhuān)業(yè)資源的院校來(lái)興辦
從專(zhuān)業(yè)特點(diǎn)和內(nèi)容看，興辦現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育，具有法商專(zhuān)業(yè)資源的院校更有優(yōu)勢(shì)和潛力。以廣東商學(xué)院為例，房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)教育歸屬于工商管理學(xué)院，在房地產(chǎn)營(yíng)銷(xiāo)、投資、資本運(yùn)營(yíng)、估價(jià)、工程管理等方面的師資，已有一定的基礎(chǔ)。此外，廣東商學(xué)院金融學(xué)院的房地產(chǎn)金融、法學(xué)院的房地產(chǎn)法也有相應(yīng)的師資。再加上正在籌建的行政與公共管理專(zhuān)業(yè)，若能進(jìn)行資源整合，做好專(zhuān)業(yè)發(fā)展規(guī)劃，可以發(fā)揮出巨大的潛力，在廣東高校群同類(lèi)教育競(jìng)爭(zhēng)中有鮮明特點(diǎn)和相對(duì)優(yōu)勢(shì)。
(三)做好專(zhuān)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃定位
第一，“房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理”是個(gè)大專(zhuān)業(yè)，學(xué)歷層次以研究生和本科教育為主，還可考慮設(shè)置“房地產(chǎn)金融投資”、“房地產(chǎn)法律”等專(zhuān)業(yè)方向。若僅以其中的“物業(yè)管理”作為專(zhuān)業(yè)，則可發(fā)展專(zhuān)科教育。因?yàn)榉康禺a(chǎn)是應(yīng)用學(xué)科，綜合性強(qiáng)，涉及面廣，不是專(zhuān)科兩年所能學(xué)透的，否則學(xué)生畢業(yè)后，將難于勝任相關(guān)工作。
第二，專(zhuān)業(yè)內(nèi)容規(guī)劃可包括不動(dòng)產(chǎn)營(yíng)銷(xiāo)咨詢(xún)、不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)發(fā)、不動(dòng)產(chǎn)金融投資、不動(dòng)產(chǎn)法律服務(wù)、不動(dòng)產(chǎn)估價(jià)經(jīng)紀(jì)、不動(dòng)產(chǎn)公共管理。培養(yǎng)目標(biāo)面向國(guó)土房管、稅務(wù)等行政事業(yè)單位、金融機(jī)構(gòu)、專(zhuān)業(yè)中介機(jī)構(gòu)(律師所、估價(jià)所、經(jīng)紀(jì)所、行、咨詢(xún)公司等)。
第三，加強(qiáng)師資隊(duì)伍建設(shè)。一方面整合現(xiàn)有的房地產(chǎn)專(zhuān)業(yè)師資，另一方面吸納相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科的人才。房地產(chǎn)是新興學(xué)科，目前國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)類(lèi)專(zhuān)業(yè)方向，具有博士學(xué)位授予權(quán)的高校僅有人民大學(xué)、清華等少數(shù)幾家高校。部分高校若引進(jìn)房地產(chǎn)類(lèi)的博士、教授有困難，但是，如果有選擇地吸納房地產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)學(xué)科、傳統(tǒng)學(xué)科的專(zhuān)家、教授，如經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)地理、城市規(guī)劃、建筑理論、建筑歷史、區(qū)域經(jīng)濟(jì)、民法學(xué)等學(xué)科的人才，這些領(lǐng)域有很多高層次人才，也有興趣從事不動(dòng)產(chǎn)這一專(zhuān)業(yè)，吸納這些方面的人才并不困難。
(三)做好相關(guān)學(xué)科的分工協(xié)調(diào)
不動(dòng)產(chǎn)管理的學(xué)科有“不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)發(fā)”、“不動(dòng)產(chǎn)金融”、“不動(dòng)產(chǎn)法律”、“不動(dòng)產(chǎn)估價(jià)”、“不動(dòng)產(chǎn)投資”、“物業(yè)管理，’(本質(zhì)是資產(chǎn)管理與服務(wù))等，而“城市規(guī)劃”、“工商管理”、“公共管理”、“工程管理”只是不動(dòng)產(chǎn)管理的相關(guān)基礎(chǔ)。
(四)與國(guó)際不動(dòng)產(chǎn)教育接執(zhí)
關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶(hù)，公共利益
關(guān)于拆遷、征收的問(wèn)題從上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類(lèi)問(wèn)題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，“重慶釘子戶(hù)”事件也成為家喻戶(hù)曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶(hù)”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開(kāi)發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開(kāi)發(fā)商、當(dāng)?shù)卣⒎ㄔ杭捌渲衅鸬街匾饔玫拿襟w、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場(chǎng)舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場(chǎng)效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動(dòng)”的效果。
《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”問(wèn)題是何謂公共利益？征收征用時(shí)，是否需要對(duì)公共利益進(jìn)行具體界定？有誰(shuí)來(lái)界定，按照什么程序確定公共利益？開(kāi)發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時(shí)，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶(hù)”事件爭(zhēng)執(zhí)的一個(gè)焦點(diǎn)。
物權(quán)法的立法目的，就是要保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對(duì)其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過(guò)明晰的裁量標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法的出臺(tái)仍舊沒(méi)有解決公共利益的界定問(wèn)題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶(hù)”事件這樣的與公民的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無(wú)獨(dú)有偶，無(wú)論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國(guó)家法律生活中也是一個(gè)眾說(shuō)紛紜、仁智互見(jiàn)的模糊語(yǔ)詞。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和個(gè)人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國(guó)現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實(shí)踐中，作為矛盾對(duì)立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須對(duì)公共利益進(jìn)行合理界定。[i]
西方發(fā)達(dá)國(guó)家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過(guò)大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程，也同樣面臨著征收、征用問(wèn)題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對(duì)于西方國(guó)家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國(guó)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國(guó)家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過(guò)度行使，不得對(duì)公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對(duì)于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無(wú)法窮盡所有事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無(wú)法納入的情形。《德國(guó)民法典》、《法國(guó)民法典》的規(guī)定，以及我國(guó)《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對(duì)時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補(bǔ)償問(wèn)題。1989年的法國(guó)人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國(guó)憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶(hù)事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶(hù)的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶(hù)與開(kāi)發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶(hù)的利益差額，當(dāng)然這是“沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)格就沒(méi)有公正補(bǔ)償問(wèn)題”。第四，公共利益的司法審查。司法對(duì)公共利益的審查極為重要，德國(guó)學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對(duì)于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行的土地開(kāi)發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國(guó)巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國(guó)庫(kù)利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶(hù)事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問(wèn)題的，法院沒(méi)有對(duì)什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽(tīng)證會(huì)，最后對(duì)楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒(méi)有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶(hù)事件”。
公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對(duì)各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對(duì)物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類(lèi)似“釘子戶(hù)”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實(shí)踐中界定公共利益還是有一定方法和標(biāo)準(zhǔn)的，概括國(guó)內(nèi)外理論界與實(shí)物界的共識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn):
第一，在立法上對(duì)公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律才能夠設(shè)定公共利益條款來(lái)限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號(hào)而任意實(shí)施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來(lái)限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實(shí)施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對(duì)上述的法律作補(bǔ)充性、執(zhí)行性的規(guī)定。
第二，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益進(jìn)行解釋必須堅(jiān)持比例原則。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說(shuō)：“國(guó)家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的時(shí)，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個(gè)分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過(guò)程中必須要衡量房屋拆遷是否達(dá)到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。
第三，公共利益的認(rèn)定必須堅(jiān)持公眾參與原則。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過(guò)程的公開(kāi)透明，依法保障拆遷相對(duì)人的知情權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會(huì)性、團(tuán)體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對(duì)信息壟斷而形成的信息不對(duì)稱(chēng)，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使?fàn)I造一種無(wú)形的監(jiān)督氛圍，對(duì)可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無(wú)形的威懾力，從而使政府行為更加正當(dāng)和權(quán)威，增強(qiáng)公共政策的整合能力，加強(qiáng)政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會(huì)矛盾，維護(hù)被拆遷人利益。
第四，公共利益的界定必須符合公平補(bǔ)償原則。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會(huì)價(jià)值觀，這是現(xiàn)代法治的一個(gè)要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。公平補(bǔ)償?shù)奶岱ǜ虾跏袌?chǎng)機(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場(chǎng)價(jià)格，而中國(guó)社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。沒(méi)有市場(chǎng)也就沒(méi)有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶(hù)事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶(hù)的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶(hù)與開(kāi)發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶(hù)的利益差額。
第五，城市房屋拆遷中必須堅(jiān)持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當(dāng)一切糾紛通過(guò)其他方式不能解決時(shí)，最終還是要依靠司法和法律途徑來(lái)解決，也就是要賦予法院對(duì)公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國(guó)政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過(guò)大，很容易對(duì)個(gè)人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)程序，但在當(dāng)前我國(guó)的拆遷問(wèn)題上，被拆遷人卻無(wú)更為合理高效的救濟(jì)途徑。對(duì)于公共利益的概念，在立法無(wú)法準(zhǔn)確定義時(shí)，完全可以另辟蹊徑，通過(guò)法律的司法解釋來(lái)解決這一問(wèn)題。由法院嚴(yán)格依照法律規(guī)定對(duì)其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實(shí)現(xiàn)，又能滿(mǎn)足私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)訴求。[ix]
[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶(hù)”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第4期。
[ii] 參見(jiàn)陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。
[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。
[v] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁(yè)。
[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國(guó)法制出版社，2002年版第15頁(yè)。
[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補(bǔ)償若干法律問(wèn)題——兼議國(guó)家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第1期第67頁(yè)。
論文摘要：研究方法對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的完善和發(fā)展關(guān)系重大。傳統(tǒng)法學(xué)方法體現(xiàn)出明顯的“非自足性”，對(duì)于具有現(xiàn)代性特征的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究更是不敷其用，批判地吸收現(xiàn)代哲學(xué)方法是經(jīng)濟(jì)研究方法的重要來(lái)源。經(jīng)濟(jì)法學(xué)以社會(huì)公共利益為本位，以社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展為價(jià)值目標(biāo)，對(duì)個(gè)體權(quán)利加以必要的和合理的限制，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益與個(gè)體利益的各自最大化和相互和諧發(fā)展，而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論也進(jìn)一步確認(rèn)了國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的思想。可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究視角是整體主義的。
一、經(jīng)濟(jì)法對(duì)研究方法之期盼
德國(guó)法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為“法學(xué)之成為科學(xué)，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法”。“經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為一門(mén)新興學(xué)科，其研究方法科學(xué)與否對(duì)于學(xué)科體系的完善和發(fā)展顯得尤為重要。
由于傳統(tǒng)法學(xué)方法的研究體現(xiàn)出明顯的“非自足性”，而經(jīng)濟(jì)法學(xué)是在傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)“市場(chǎng)失靈”與“政府失敗”雙重缺陷無(wú)能為力的背景下，為實(shí)現(xiàn)政府與市場(chǎng)的良性互動(dòng)而建立的新型學(xué)科，如果囿于傳統(tǒng)部門(mén)法學(xué)的研究方法，就無(wú)法從新視角審視經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特有理論內(nèi)涵，也難以探索實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)價(jià)值目標(biāo)的路徑。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究不能照搬傳統(tǒng)法學(xué)的研究方法，應(yīng)當(dāng)在方法上進(jìn)行創(chuàng)新。在某種意義上，我們甚至可以說(shuō)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究方法是區(qū)別于其他部門(mén)法學(xué)的重要標(biāo)志。批判地吸收現(xiàn)代哲學(xué)方法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法的重要來(lái)源，主要是引入價(jià)值判斷來(lái)評(píng)價(jià)法律現(xiàn)象，就是以社會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)法的需求為出發(fā)點(diǎn)，研究經(jīng)濟(jì)法怎樣滿(mǎn)足不同主體的需要，多維度地對(duì)經(jīng)濟(jì)法的基本理念、基本價(jià)值等理論進(jìn)行詮釋。本文試圖論證哲學(xué)中的整體主義方法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本方法。
二、整體主義在哲學(xué)范圍內(nèi)的發(fā)展
整體主義與個(gè)人主義間的爭(zhēng)論是西方哲學(xué)的一條重要線索。整體主義認(rèn)為社會(huì)集團(tuán)決不能視作只是個(gè)體的集合體，它具有個(gè)體所不能包括和解釋的獨(dú)特性質(zhì)，群體的行為規(guī)律不能還原為個(gè)體的行為規(guī)律，整體是一切社會(huì)解釋的出發(fā)點(diǎn)，必要時(shí)可犧牲個(gè)體利益以取得整體利益。個(gè)體主義認(rèn)為整體主義強(qiáng)調(diào)的社會(huì)是由個(gè)體組成的，個(gè)體利益的總和就是社會(huì)利益，個(gè)體是社會(huì)存在的目的，社會(huì)的存在正是為了促進(jìn)個(gè)體的幸福和利益。
作為方法論的個(gè)體主義與整體主義相互指責(zé)對(duì)方的缺陷。個(gè)體主義方法認(rèn)為，整體主義方法根本不具有操作上的可能性。當(dāng)代著名哲學(xué)家、方法論個(gè)體主義的重要倡導(dǎo)者波普爾認(rèn)為“如果我們要研究一事物，我們就不得不選擇它的某些方面。我們不可能觀察或描述整個(gè)世界或整個(gè)自然界；事實(shí)上，甚至最小的整體都不能這樣來(lái)描述，因?yàn)橐磺忻枋霰囟ǘ际怯羞x擇的”，描述和活動(dòng)的選擇性使得人們難以運(yùn)用整體主義方法從整體上把握社會(huì)，而所有的社會(huì)現(xiàn)象都可以用涉及該現(xiàn)象的個(gè)體情境來(lái)解釋?zhuān)虼耍茖W(xué)研究只需從個(gè)體角度出發(fā)考慮個(gè)體的動(dòng)機(jī)、信念、生理狀態(tài)及其所處環(huán)境等因素，不需要考慮社會(huì)整體的制約。而整體主義方法論認(rèn)為個(gè)體被看成是社會(huì)化的人，社會(huì)整體不是其構(gòu)成元素的簡(jiǎn)單相加，比個(gè)體具有更多的結(jié)構(gòu)屬性。因此，社會(huì)不但不能還原為個(gè)體，而且會(huì)因?yàn)檫@種結(jié)構(gòu)屬性成為決定和制約個(gè)體行為的原因性力量，所以必須把對(duì)象世界作為一個(gè)相互聯(lián)系的統(tǒng)一體加以把握。。整體主義方法則提供了截然不同的視角，它認(rèn)為社會(huì)整體具有獨(dú)立于個(gè)體的獨(dú)特屬性，社會(huì)整體不同于個(gè)體總和，社會(huì)整體顯著地影響和制約其部分的行為或功能。依此方法，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)整體出發(fā)，把社會(huì)整體看成分析的基礎(chǔ)，在總體上把握社會(huì)現(xiàn)象，而不糾纏于個(gè)體分析。
三、整體主義作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)方法的理論基礎(chǔ)
經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究需要探討現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律需求，研究如何促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，追求社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的增長(zhǎng)，并在各利益主體之間實(shí)現(xiàn)公平分配。因此個(gè)體與社會(huì)、個(gè)體與群體的關(guān)系是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本問(wèn)題。整體主義研究方法的選擇穩(wěn)定了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本路徑，界定了研究活動(dòng)的思維體系、考察研究的切人點(diǎn)、論證步驟和層次的安排等問(wèn)題。
(1)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展的視角之考察
傳統(tǒng)民法認(rèn)為，個(gè)體利益是社會(huì)利益的基礎(chǔ)，社會(huì)利益是個(gè)體利益的總和，只要充分保證實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益最大化，就可以促成社會(huì)整體利益最大化。只有靠社會(huì)活動(dòng)參與者自由博弈而產(chǎn)生的自發(fā)秩序才是好的社會(huì)秩序。民法學(xué)理論的架構(gòu)往往訴諸于人的生物屬性或抽象的人性，立足于私人經(jīng)濟(jì)生活以個(gè)體利益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，強(qiáng)調(diào)人格在抽象意義上的平等性及其一般共性，并以平等自由等為原則，通過(guò)法律關(guān)系模式來(lái)安排社會(huì)個(gè)體之間的權(quán)利義務(wù)。
然而民法忽視人與人之間因差異而產(chǎn)生的互補(bǔ)性和依賴(lài)性。存在于錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系之中的個(gè)體，在社會(huì)利益相對(duì)恒定的情況下，某一個(gè)體利益的過(guò)度膨脹必然導(dǎo)致對(duì)他人利益的侵占，自由至上的市場(chǎng)對(duì)此沖突無(wú)可奈何。歷史證明：在亞當(dāng)·斯密“自由放任”思想的指導(dǎo)下，資本主義國(guó)家生產(chǎn)力迅猛發(fā)展，經(jīng)濟(jì)個(gè)體在利益最大化的追求推動(dòng)下，沿著經(jīng)濟(jì)規(guī)律的發(fā)展之路，走向了壟斷。經(jīng)濟(jì)個(gè)體合理的追求個(gè)體利益的行為嚴(yán)重破壞了市場(chǎng)的整體秩序，市場(chǎng)失靈了，而民法調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒(méi)有宏觀把握的能力，對(duì)于發(fā)生混亂的經(jīng)濟(jì)秩序無(wú)能為力。因此，必須借助新的法律制度來(lái)完善其經(jīng)濟(jì)管理職能，主動(dòng)介入經(jīng)濟(jì)生活對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理，經(jīng)濟(jì)法在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生。經(jīng)濟(jì)法學(xué)將社會(huì)看成是一個(gè)超越個(gè)體的獨(dú)立存在，有其獨(dú)立于個(gè)體利益的社會(huì)公共利益。因而經(jīng)濟(jì)法學(xué)基于整體主義的方法；看問(wèn)題從整體出發(fā)，以社會(huì)公共利益為本位，以良好社會(huì)秩序和社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展為價(jià)值目標(biāo)。
(2)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的理念體系視角之考察
社會(huì)整體利益與個(gè)體利益，是對(duì)立而統(tǒng)一地存在著的。一方面，社會(huì)整體利益的增進(jìn)如能夠?qū)崿F(xiàn)合理分配必然能夠使個(gè)體的利益增進(jìn)，而個(gè)體利益的增進(jìn)在某些情形下也可以促進(jìn)社會(huì)整體的利益的增進(jìn)，因而社會(huì)整體利益與個(gè)體利益具有統(tǒng)一的一面。歷史證明：個(gè)體私利的自由追求曾在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史階段確能既利己又利他，有力地推動(dòng)著社會(huì)生產(chǎn)力的向前發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)利益與個(gè)體利益的相對(duì)和諧。然而，另一方面因?yàn)樯鐣?huì)作為整體成為獨(dú)立的利益主體，不同主體之間的利益沖突不可避免，社會(huì)整體利益與個(gè)體利益也存在對(duì)立的一面。事實(shí)上，在高度現(xiàn)代化的條件下，由于人類(lèi)具有趨利的本性，如果對(duì)他們的行為不加以一定的限制，勢(shì)必會(huì)危害社會(huì)并最終殃及自身。因此，亟需要特別維護(hù)有遭受損害之虞的社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益，重構(gòu)個(gè)體利益與社會(huì)利益平衡的新格局。所以整體利益與個(gè)體利益的合理分配是每個(gè)部門(mén)法需要考慮的問(wèn)題。然而基于民法理念認(rèn)為個(gè)體利益的追求能自然實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益，進(jìn)而著重考慮個(gè)體利益的保護(hù)，因此不過(guò)分關(guān)注社會(huì)整體利益。
而經(jīng)濟(jì)法是適應(yīng)生產(chǎn)社會(huì)化的客觀需要，彌補(bǔ)民法等傳統(tǒng)法律部門(mén)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系調(diào)整的不足而產(chǎn)生的。經(jīng)濟(jì)法學(xué)認(rèn)為社會(huì)整體利益不是構(gòu)成社會(huì)的每個(gè)個(gè)體利益的總和，而是社會(huì)中獨(dú)立存在的有機(jī)整體的利益。個(gè)體行為具有外部性和普遍性，保護(hù)社會(huì)整體利益的價(jià)值目標(biāo)決定了經(jīng)濟(jì)法從產(chǎn)生之日，就肩負(fù)著從“社會(huì)本位”出發(fā)，追求社會(huì)整體利益的重任。
經(jīng)濟(jì)法是維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益的法律制度，其理念是國(guó)家從社會(huì)整體利益的角度，對(duì)整體經(jīng)濟(jì)生活的介入，保障社會(huì)整體利益平穩(wěn)協(xié)調(diào)地增長(zhǎng)，從而帶動(dòng)全社會(huì)所有個(gè)體利益的增長(zhǎng)，以消除個(gè)體權(quán)利無(wú)限制行使對(duì)整體社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所造成的消極影響，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的良性運(yùn)行和發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益，經(jīng)濟(jì)法有時(shí)需要對(duì)個(gè)體的權(quán)利加以必要的和合理的限制，通過(guò)限制個(gè)體的部分自由去為其換取更大的自由，犧牲個(gè)體部分利益去為其獲得更多的利益，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益與個(gè)體利益的各自最大化和相互和諧發(fā)展。可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究視角是整體主義的。
(3)經(jīng)濟(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的關(guān)系之視角考察
經(jīng)濟(jì)法就是將主流經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所需的條件，及克服市場(chǎng)缺陷的方法等理論的制度化。經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)了法律對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的“翻譯”，依賴(lài)于經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，許多經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與論斷直接為經(jīng)濟(jì)立法所吸收。“以亞當(dāng)·斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)以個(gè)體利己主義的方法論基礎(chǔ)通過(guò)對(duì)“經(jīng)濟(jì)人”的分析奠定了理論主導(dǎo)地位。他認(rèn)為一切經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象都可以視為在交換過(guò)程中彼此會(huì)發(fā)生沖突的無(wú)數(shù)個(gè)體愿望和追求的結(jié)果。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為個(gè)體效用最大化與社會(huì)整體效用最大化是統(tǒng)一的。在這樣的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指導(dǎo)下，民法學(xué)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)排斥國(guó)家的干預(yù)，只要人都自由地追求自己的利益，社會(huì)就會(huì)走向幸福和繁榮。
少年司法之社會(huì)人格調(diào)查報(bào)告制度論要高維儉 (18)
我國(guó)政府采購(gòu)法制之根本癥結(jié)及其改造肖北庚 (30)
論船舶優(yōu)先權(quán)制度建構(gòu)下的船員權(quán)益保護(hù)傅廷中 (39)
社會(huì)國(guó)的憲法意義龍晟 (47)
城市規(guī)劃合法性基礎(chǔ)研究——以美國(guó)區(qū)劃制度初期的公共利益判斷為對(duì)象李泠燁 (59)
介紹與評(píng)論
拉德布魯赫公式的限度與法官的統(tǒng)治錢(qián)錦宇 (72)
論英美合同法之違約獲益賠償責(zé)任陳凌云 (82)
美國(guó)法中農(nóng)民留種行為與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)程宇光 (92)
當(dāng)代英美證據(jù)法學(xué)思潮栗崢 (104)
“巴克利訴瓦奧案”與競(jìng)選開(kāi)支限制——以2008年美國(guó)總統(tǒng)大選為例呂芳 (114)
國(guó)際法問(wèn)題研究
國(guó)家人權(quán)機(jī)構(gòu)的設(shè)立與作用郭三轉(zhuǎn) (124)
《聯(lián)合國(guó)》解釋對(duì)傳統(tǒng)條約解釋規(guī)則的影響和發(fā)展韓燕煦 (135)
書(shū)評(píng)
制度比較與法律權(quán)利——評(píng)考默薩的《法律的限度——法治、權(quán)利的供給與需求》吳義龍 (146)
外國(guó)立法選譯
《俄羅斯聯(lián)邦反腐敗法》杜永明（譯） 劉洪巖（校） (154)
刑事和解研究：刑事和解仍需深入探討徐炳（主持人） (5)
刑事和解與傳統(tǒng)訴訟體制之關(guān)系杜宇 (6)
英美刑事和解探析——以VOM模式為中心的考察朱立恒 (17)
法國(guó)刑事調(diào)解制度的法律適用及其評(píng)析王洪宇 (28)
刑事和解制度的民法解讀劉承韙 (38)
理論前沿
從二元到合作——聯(lián)邦分權(quán)模式的發(fā)展趨勢(shì)張千帆 (45)
論行政相對(duì)人的陳述權(quán)關(guān)保英 (58)
法德英美四國(guó)行政訴訟性質(zhì)比較考察孔繁華 (66)
論遲延履行違約金訴訟時(shí)效的起算郗偉明 (78)
介紹與評(píng)論
從“限制權(quán)力”到“未列舉權(quán)利”——時(shí)代變遷中的《美國(guó)聯(lián)邦憲法第九修正案》郭春鎮(zhèn) (87)
另一種物權(quán)行為理論——以瑞士法為考察對(duì)象常鵬翱 (99)
合同自由與公共政策——《第二次合同法重述》對(duì)違反公共政策合同效力論的展開(kāi)黃忠 (112)
俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒劉繼峰 (124)
英國(guó)學(xué)徒制法律教育與普通法傳統(tǒng)的存續(xù)尹超 (132)
國(guó)際法問(wèn)題研究
歐共體國(guó)際私法的最新發(fā)展——關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的《羅馬Ⅰ規(guī)則》評(píng)析陳衛(wèi)佐 (142)
以勞工標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的單邊貿(mào)易措施與WTO規(guī)則——貿(mào)易壁壘的新趨向及發(fā)展中國(guó)家的對(duì)策鄂曉梅 (152)
不可克減的權(quán)利與習(xí)慣法規(guī)則龔刃鋼 (5)
外國(guó)法：“事實(shí)”與“法律”之辨宋曉 (14)
19世紀(jì)德國(guó)人格權(quán)理論之辯張紅 (22)
論憲法裁決中的實(shí)體價(jià)值——以美國(guó)憲法司法審查的理論解說(shuō)為中心王紹喜 (34)
論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別——以意思互動(dòng)為視角陳醇 (49)
勞動(dòng)權(quán)的權(quán)利屬性及其內(nèi)涵秦國(guó)榮 (59)
介紹與評(píng)論
薩維尼的法學(xué)方法論述評(píng)朱虎 (69)
美國(guó)性騷擾糾紛解決機(jī)制研究駱東平 (83)
英國(guó)保險(xiǎn)告知義務(wù)制度的演進(jìn)、結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代化——以英國(guó)法律委員會(huì)2007年的咨詢(xún)文為中心王雄飛 (91)
美國(guó)律師職業(yè)危機(jī)：制度變遷與理論解說(shuō)吳洪淇 (101)
從CDS看金融衍生品的異化與監(jiān)管——以瑞銀集團(tuán)訴Paramax案為例樓建波 (114)
德國(guó)刑事訴訟中協(xié)商制度淺析黃河 (123)
韋爾策爾犯罪階層體系研究蔡桂生 (132)
國(guó)際法問(wèn)題研究
普遍管轄國(guó)內(nèi)立法近期發(fā)展態(tài)勢(shì)朱利江 (144)
書(shū)評(píng)
尊嚴(yán)與自由：憲法的價(jià)值靈魂——評(píng)艾伯樂(lè)的《尊嚴(yán)與自由》馬平 (153)
主題研討：表達(dá)自由問(wèn)題研究——引言陳欣新（主持人） (5)
表達(dá)自由的法律涵義陳欣新 (7)
美國(guó)言論自由的限度程潔 (20)
表達(dá)自由與民主政治王四新 (29)
論象征性言論的限制與保護(hù)——以美國(guó)法例沈瑋瑋 (38)
對(duì)言論自由的法律保護(hù)與對(duì)濫用言論自由的法律懲罰楊 (48)
理論前沿
司法審查與民主——矛盾中的共生體？張千帆 (58)
論犯罪危害性評(píng)價(jià)的屬性周建達(dá) 馬榮春 (67)
犯罪客體研究的實(shí)證化思路——以傳播物品罪的客體界定為例周詳 齊文遠(yuǎn) (76)
論近代公司組織的成因徐彪 (84)
合同履行中的人身侵權(quán)及民事責(zé)任——基于《最高人民法院公報(bào)》人身?yè)p害賠償案例的考察楊建軍 (96)
船舶碰撞責(zé)任條款下保險(xiǎn)人責(zé)任之確定初北平 韓立新 (110)
介紹與評(píng)論
論德國(guó)《有限責(zé)任公司法改革法》高旭軍 白江 (119)
美國(guó)勞動(dòng)法對(duì)雇主不當(dāng)解雇行為的規(guī)制：源流、發(fā)展與反思胡立峰 (130)
對(duì)“牛吃麥”案例的另一維度的解釋——英、美土地制度和財(cái)產(chǎn)制度的變遷肖艷輝 (142)
外國(guó)法規(guī)選譯
《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案韓瑩瑩（譯） 支振鋒（校） (151)
英國(guó)法治文明史研究：世界法治文明史上的華章——英國(guó)法治文明史徐炳 (8)
亨利二世司法改革新論程漢大 (10)
普通法的歷史之維李紅海 (20)
英國(guó)普通法的“技藝?yán)硇浴崩顥?(35)
愛(ài)德華·柯克爵士與英國(guó)法學(xué)近代化于明 (47)
理論前沿
論作為法律之德的法治——基于塔馬納哈“薄的法治”概念所作的分析徐繼強(qiáng) (64)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服——以侵權(quán)構(gòu)成的限定性和非限定性為中心李揚(yáng) (73)
日本憲法學(xué)的現(xiàn)狀與課題高橋和之 (86)
介紹與評(píng)論
美國(guó)法的“刑”與“非刑”李立豐 (99)
勞動(dòng)刑法：西方經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)建構(gòu)姜濤 (109)
英國(guó)的股東派生訴訟：歷史演變和現(xiàn)代化改革錢(qián)玉林 (119)
英國(guó)《民事訴訟規(guī)則》中的調(diào)解制度研究張海燕 (128)
國(guó)際法問(wèn)題研究
國(guó)際訴訟競(jìng)合之法律規(guī)制模式：效益分析與選擇吳一鳴 (135)
論強(qiáng)迫失蹤罪——兼評(píng)《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國(guó)際公約》張愛(ài)寧 (143)
外國(guó)立法選譯
日本遺失物法許長(zhǎng)帥（譯） (152)
主題研討：法律實(shí)證主義研究——引言：法哲學(xué)元命題的追問(wèn) (5)
裁判與法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)
從社會(huì)事實(shí)到法律規(guī)范——作為社會(huì)實(shí)踐的法律支振鋒 (20)
論法律實(shí)證主義的權(quán)威理論朱峰 (44)
法學(xué)實(shí)證主義初探張超 (57)
理論前沿
預(yù)算國(guó)家：財(cái)政法治的理想——源自美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)與啟示徐陽(yáng)光 (66)
伊斯蘭繼承制度的本土化及其對(duì)我國(guó)繼承法的啟示——以青海世居回族、撒拉族繼承習(xí)慣為例王剛 (75)
論“不受拘束”意思表示的效力張定軍 (88)
心理強(qiáng)制時(shí)代的偵查訊問(wèn)規(guī)制吳紀(jì)奎 (97)
介紹與評(píng)論
美國(guó)仲裁發(fā)展模式考察陳福勇 (107)
日本反壟斷法實(shí)施中的競(jìng)爭(zhēng)政策和產(chǎn)業(yè)政策戴龍 (117)
美國(guó)犯罪被害人政府補(bǔ)償制度介評(píng)王瑞君 (125)
國(guó)際法問(wèn)題研究
《鹿特丹規(guī)則》述評(píng)郭萍 張文廣 (133)
域外論文選譯
刑事被害人救助與刑事被害人權(quán)利在亞洲地區(qū)的發(fā)展進(jìn)程太田達(dá)也[日]（著） 武小鳳（譯） (145)
法律實(shí)證研究方法及其地點(diǎn)選擇郭云忠 (5)
反恐背景下美國(guó)司法審查之新理論戚建剛 (17)
對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院有關(guān)外國(guó)人人身保護(hù)令的判例研究任越 (26)
“指導(dǎo)性案例”名稱(chēng)之辨正劉風(fēng)景 (35)
介紹與評(píng)論
瑞士不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)制度研究陳華彬 (42)
問(wèn)題專(zhuān)利與專(zhuān)利權(quán)的重構(gòu)——擬議中的“美國(guó)專(zhuān)利改革法案”思想評(píng)述陳武 (53)
美國(guó)環(huán)境侵權(quán)民事司法中利益衡量的適用及對(duì)我國(guó)的啟示王彬輝 唐宇紅 (61)
美國(guó)沖突法中的最密切聯(lián)系原則新探許慶坤 (69)
日本書(shū)一本主義的利與弊章禮明 (81)
美國(guó)私募基金規(guī)范的發(fā)展及其啟示郭靂 (90)
論英美法違反“告知后同意”過(guò)失侵權(quán)的構(gòu)成要件王占明 (99)
匈牙利公民社會(huì)組織考察蔣小紅 (109)
國(guó)際法問(wèn)題研究
國(guó)際貨幣基金組織投票權(quán)分配制度及其改革：發(fā)展中國(guó)家的視角余鋒 (115)
論歐盟所得稅協(xié)調(diào)機(jī)制——兼論對(duì)我國(guó)的借鑒意義張智勇 (124)
反恐與國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的底限謝佑平 宋遠(yuǎn)升 (134)
書(shū)評(píng)
我們究竟需要什么樣的比較法——評(píng)馬克西尼斯的《比較法：法院與書(shū)院》Basil Markesinis 石茂生 張偉 (147)
論文摘要：刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度是國(guó)家對(duì)遭受犯罪行為侵害而又沒(méi)有得到充分賠償?shù)谋缓θ思捌浼覍伲ㄟ^(guò)法律程序給予一定物質(zhì)補(bǔ)償?shù)闹贫龋猿C正破壞的正義，平復(fù)被害人失衡心理，幫助被害人擺脫犯罪給其造成的悲慘境況，使其恢復(fù)與其他社會(huì)成員平等的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)地位，對(duì)被害人而言是一種恢復(fù)性的刑事保護(hù)，對(duì)充分保護(hù)被害人的權(quán)益具有重要意義。
一、引言
河南農(nóng)民艾緒強(qiáng)，為了報(bào)復(fù)社會(huì)，在繁華的北京王府井大街上，劫殺出租車(chē)司機(jī)，并駕駛搶來(lái)的出租車(chē)在人行道上橫沖直撞，一手制造了“王府井連撞9人造成3死6傷”的刑事案件。2006年5月30日，北京市第二中級(jí)人民法院判決艾緒強(qiáng)死刑，并賠償7名受害人及家屬經(jīng)濟(jì)損失100余萬(wàn)元。 艾緒強(qiáng)當(dāng)庭表示：愿意賠，但沒(méi)錢(qián)賠給受害人，希望國(guó)家能夠出錢(qián)幫自己賠償。
十屆人大五次會(huì)議期間，人大代表向大會(huì)遞交了建立刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度的議案。使多年來(lái)倍受人們關(guān)注的刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度擺上了立法的重要議程。所謂的刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度是指刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度是指因一定犯罪而受損失之人，包括直接被害人和一定范圍的近親屬，有權(quán)請(qǐng)求國(guó)家補(bǔ)償其全部或部分財(cái)產(chǎn)上或非財(cái)產(chǎn)上的損失的一種社會(huì)安全及司法保護(hù)制度。
二、建立刑事案件被害人的國(guó)家補(bǔ)償制度的重要性
統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示：近年來(lái)，我國(guó)每年的刑事犯罪案件都在200萬(wàn)起以上，而破案率不到50%，即每年有100多萬(wàn)被害人因?yàn)榘讣磳徖斫K結(jié)而得不到任何補(bǔ)償。有些已審結(jié)的刑事案件，法院雖判決犯罪分子對(duì)被害人進(jìn)行賠償，但因其沒(méi)有經(jīng)濟(jì)賠償能力，被害人也得不到賠償。在我國(guó)，近八成的刑事賠償都難以?xún)冬F(xiàn)，其中一些受害人家庭因失去收入主要來(lái)源的支撐，生洗已到困苦不堪的境地，有的則不斷申訴、上訪無(wú)法回歸生活常態(tài)。這種情況已嚴(yán)重傷害到了受害人及其家庭成員對(duì)國(guó)家的信任，對(duì)法律的意義也產(chǎn)生了懷疑，甚至一些受害人由此對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了仇視，反社會(huì)心里在冷漠中悄悄增長(zhǎng)。在犯罪嫌疑人權(quán)益保障立法已經(jīng)日趨完善的今天，受害人權(quán)益保護(hù)卻停留在空白的狀態(tài)，是一種令人難以接受的尷尬。被害人遭受犯罪侵害后若不能獲得公正的待遇，如未追究犯罪人的責(zé)任、被害人沒(méi)有得到應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)龋瑫?huì)產(chǎn)生對(duì)加害人的仇恨和對(duì)司法機(jī)關(guān)不滿(mǎn)的怨恨心理，此種心理往往會(huì)推動(dòng)被害人采取報(bào)復(fù)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)自我與他人的再一次“平等”。因此，國(guó)家要避免被害人向犯罪人轉(zhuǎn)化，就必須強(qiáng)化社會(huì)控制，即通過(guò)法律和道德等對(duì)被害人失衡的心理進(jìn)行調(diào)節(jié)，為構(gòu)建和諧社會(huì)提供一種重要的機(jī)制保障。建立被害人國(guó)家補(bǔ)償制度是人權(quán)保護(hù)的最基本要求；是緩解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會(huì)的需要；也可以實(shí)際上解決被害人及其家庭的生活困難；更重要的是因?yàn)樗梢猿蔀閷?shí)現(xiàn)刑法現(xiàn)代化的突破口。
三、建立刑事案件被害人的國(guó)家補(bǔ)償制度的理論依據(jù)
有關(guān)刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度最早可追溯至《漢穆拉比法典》，其中規(guī)定：如果未能捕獲罪犯，地方政府應(yīng)當(dāng)賠償搶劫犯罪被害人的財(cái)產(chǎn)損失。在謀殺案件中，政府應(yīng)從國(guó)庫(kù)中付給被害人的繼承人一定數(shù)額的銀子。1963年，第一部刑事被害補(bǔ)償法在新西蘭誕生，同時(shí)建立了刑事?lián)p害補(bǔ)償法庭。緊接著，英國(guó)(1964年)、加拿大(1968年)、法國(guó)(1971年)、奧地利(1972年)、德國(guó)(1976年)、美國(guó)大部分州、澳大利亞、瑞典、芬蘭、丹麥、挪威、日本等國(guó)也陸續(xù)通過(guò)立法建立了刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度。1985年，聯(lián)合國(guó)通過(guò)了《為罪行與濫用權(quán)力行為的受害者取得公理基本原則宣言》，該原則明確規(guī)定了國(guó)家補(bǔ)償制度的對(duì)象、方式，對(duì)資金來(lái)源和補(bǔ)償程序作出原則性的規(guī)定。
目前，中國(guó)法院的司法救助有訴前救助和訴訟中救助，現(xiàn)已有部分法院在探索建立訴訟終結(jié)后的司法救助。正在探索建立的訴后司法救助制度，包括刑事被害人國(guó)家救助制度和執(zhí)行救助基金制度等。前者，是罪犯確無(wú)賠償能力，而犯罪行為給受害人造成重大經(jīng)濟(jì)損失導(dǎo)致其生活困難，以國(guó)家的名義給受害人一定救濟(jì)其救助對(duì)象是刑事受害人；后者，是被執(zhí)行人無(wú)還款能力，而對(duì)生活極度困難或急需醫(yī)療救治的申請(qǐng)執(zhí)行人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)救助或救急資助，救助對(duì)象不僅限于刑事受害人，還包括民事案件申請(qǐng)執(zhí)行人等。青島市中級(jí)人民法院在2004年就設(shè)計(jì)出了可以穩(wěn)定救助被害人的補(bǔ)償制度，迄今全國(guó)已經(jīng)有10個(gè)高級(jí)人民法院開(kāi)展了刑事案件被害人救助制度試點(diǎn)工作，2006年共為378名刑事案件被害人及其親屬民放救助金字塔780、24萬(wàn)元。
四、建立刑事案件被害人國(guó)家補(bǔ)償制度的具體構(gòu)想
我國(guó)刑事被害人補(bǔ)償問(wèn)題一直未引起立法機(jī)關(guān)的足夠重視，刑事被害人最關(guān)心的物質(zhì)補(bǔ)償問(wèn)題得不到合理解決會(huì)導(dǎo)致諸多消極影響.為此，筆者建議在借鑒外國(guó)相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，盡快制定一部既符合我國(guó)國(guó)情又具備先進(jìn)理論框架支撐的刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，法治建設(shè)不斷推進(jìn)，法治觀念深入人心，在我國(guó)建立刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償制度的時(shí)機(jī)已基本成熟。
1、補(bǔ)償?shù)脑瓌t。只有當(dāng)被害人不能通過(guò)訴訟途徑或其他途徑獲得完全賠償時(shí)，國(guó)家才承擔(dān)給予補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，補(bǔ)償應(yīng)遵循公平正義的根本法理要求，應(yīng)確立損害和補(bǔ)償均衡、賠償為主補(bǔ)償為輔的原則。一個(gè)是代位補(bǔ)償；一個(gè)是適度原則，在窮盡其他途徑的情況下，才予以補(bǔ)償，也即兜底原則；第三個(gè)是有限原則，需要在數(shù)額、對(duì)象等方面控制在一定限額之內(nèi)。
2、補(bǔ)償?shù)膶?duì)象和條件。補(bǔ)償對(duì)象應(yīng)當(dāng)限于自然人由于嚴(yán)重暴力犯罪和其他一些特殊的情況引起的生命、健康侵害，不包括法人和其他組織受到的侵害。自然人包括我國(guó)公民和在我國(guó)境內(nèi)受到犯罪侵害的外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人。借鑒聯(lián)合國(guó)《為罪行與濫用權(quán)力行為的受害者取得公理基本原則宣言》和相關(guān)國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，可確定補(bǔ)償對(duì)象包括四類(lèi)：一是因犯罪行為造成死亡或者重傷殘疾的。這一類(lèi)被害人或者其家屬受到的精神損害和收入損失最大；二是精神病人造成死亡或者重傷殘疾的；三是見(jiàn)義勇為或協(xié)助司法機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)而造成死亡或者傷害的，不論傷害程度輕重，都應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。對(duì)這類(lèi)人補(bǔ)償，有助于弘揚(yáng)社會(huì)正氣；四是因司法機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)法行為造成傷亡的。補(bǔ)償條件一般應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿(mǎn)足以下條件：第一，必須是無(wú)法從罪犯或其他途徑得到充分補(bǔ)償；第二，必須是 嚴(yán)重暴力犯罪被害人受到的生命、健康方面的損害。第三，被害人對(duì)自己被害不承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)很少責(zé)任。但 如果被害人是未成年人、老人、基本或完全喪失勞動(dòng)能力者，國(guó)家應(yīng)當(dāng)根據(jù)其生活來(lái)源情況，給予適當(dāng)補(bǔ)償，而不應(yīng)考慮其責(zé)任大小。
3、補(bǔ)償方式和數(shù)額。在補(bǔ)償方式上應(yīng)采取一次性金錢(qián)補(bǔ)償，被害人要求分期給付的應(yīng)當(dāng)允許；對(duì)于補(bǔ)償數(shù)額的確定，應(yīng)堅(jiān)持補(bǔ)償?shù)脑瓌t，即補(bǔ)償賠償差額部分(法院判決金額中除去已經(jīng)得到賠償?shù)牟糠?。還應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)一些州的做法，在被害人提出的國(guó)家補(bǔ)償要求獲得解決之前，先向被害人提供一部分應(yīng)急貸款。
4、先行支付。補(bǔ)償申請(qǐng)除設(shè)置基本前提，即訴訟判決犯罪人有罪并承擔(dān)賠償責(zé)任外，應(yīng)確定先行支付規(guī)則。考慮到有些案件無(wú)法確知犯罪人或在判決前被害人急需緊急醫(yī)療或其他費(fèi)用，確定被害人或其受養(yǎng)人符合一定條件可申請(qǐng)先行支付，以避免被害人遭受更大的不幸。
5、補(bǔ)償程序。我國(guó)可參照外國(guó)經(jīng)驗(yàn)和已有的國(guó)家賠償制度、部分地區(qū)的補(bǔ)償嘗試經(jīng)驗(yàn)，在中級(jí)以上人民法院設(shè)立專(zhuān)門(mén)的國(guó)家補(bǔ)償委員會(huì)，由3到7名法官組成。具體程序可包括申請(qǐng)人提出申請(qǐng)、補(bǔ)償委員會(huì)審查、裁定。申請(qǐng)人如不服裁定的，可在10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院的補(bǔ)償委員會(huì)提出申訴，該委員會(huì)的裁定為終審裁定。補(bǔ)償金裁定可實(shí)行以下程序：(1)被害人及其家屬以及其生前撫養(yǎng)的人在刑事訴訟中向公安、檢察機(jī)關(guān)或法院提出申請(qǐng)。(2)法院合議庭對(duì)下列情況進(jìn)行審查。(3)法院合議庭作出裁定。裁定的主要內(nèi)容包括是否補(bǔ)償。(4)二審法院裁定。二審法院合議庭經(jīng)審查。
五、結(jié)語(yǔ)
穩(wěn)定和諧的社會(huì)秩序是每一個(gè)社會(huì)成員的期盼，也是現(xiàn)代國(guó)家每一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府所致力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。如何使刑事司法不僅追究犯罪，與此同時(shí)盡可能地使因犯罪導(dǎo)致的破損的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)利益得到恢復(fù)或補(bǔ)償，使被害人不被遺忘，這是需要社會(huì)認(rèn)真思考的問(wèn)題，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國(guó)將來(lái)必定要建立刑事受害人的國(guó)家補(bǔ)償制度，這是不容置疑的，但中國(guó)的情況和外國(guó)的情況不一樣，一旦制定了刑事被害人國(guó)家補(bǔ)償法，很多人會(huì)產(chǎn)生一旦被犯罪侵害后，首先就是找國(guó)家賠錢(qián)的誤解。實(shí)際上，國(guó)家并沒(méi)有代替加害人進(jìn)行賠償?shù)牧x務(wù)，這種賠償義務(wù)首先應(yīng)該由加害人承擔(dān)。國(guó)家只是在實(shí)在沒(méi)有辦法的情況下，才進(jìn)行補(bǔ)償，起到讓被害人在經(jīng)濟(jì)上能夠得到自立，在精神上能夠得到安慰，平息被害人復(fù)仇心理的作用。
令人振奮的是，最高人民法院1月7日在部署2007年人民法院工作時(shí)提出，要完善司法救助制度，彰顯司法人文關(guān)懷。而“研究建立刑事被害人國(guó)家救助制度”成為其中一項(xiàng)重要任務(wù)。這讓我們看到了社會(huì)公平與正義的力量所在，看到了人文關(guān)懷的制度力量所在。我們應(yīng)當(dāng)在借鑒外國(guó)立法的基礎(chǔ)上，構(gòu)建一種既符合我們本土特點(diǎn)又具備先進(jìn)理論框架支撐的被害人補(bǔ)償制度的范式。
參考文獻(xiàn)
[1][法]馬克·安賽爾著，盧建平譯：《新刑法理論》，香港天地圖書(shū)有限公司1990年版。
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論文關(guān)鍵詞 罰金刑 刑罰 刑罰體系
一、西寧市城東區(qū)人民法院罰金刑適用基本情況
筆者選取一個(gè)基層人民法院作為樣本，對(duì)我國(guó)罰金刑的適用狀況進(jìn)行調(diào)研，力求通過(guò)調(diào)查研究和分析，理清罰金刑在司法實(shí)踐中適用和執(zhí)行的脈絡(luò)。調(diào)研過(guò)程中筆者收集了青海省西寧市城東區(qū)人民法院2011-2013年審結(jié)的全部刑事案件的判決書(shū)或裁定書(shū)，具有一定的統(tǒng)計(jì)學(xué)意義和研究?jī)r(jià)值。
2011-2013年，青海省西寧市城東區(qū)人民法院刑事審判庭共審結(jié)各類(lèi)刑事案件991件，筆者通過(guò)對(duì)這991件刑事案件的判決書(shū)或裁定書(shū)進(jìn)行通讀和統(tǒng)計(jì)分析（由于數(shù)據(jù)收集范圍、信息不對(duì)稱(chēng)等各方面原因，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可能存在部分偏差，但誤差控制在合理范圍內(nèi)），并對(duì)這些案件中有關(guān)罰金刑的部分進(jìn)行了梳理和歸納，總結(jié)出以下幾個(gè)特點(diǎn)。
（一）罰金刑判處率高
2011年，西寧市城東區(qū)人民法院刑事審判庭共審結(jié)各類(lèi)刑事案件284件413人，其中有163件245人被判處罰金（其中單處罰金的自然人為6人、單位1個(gè)，其余均為并處罰金）； 2012年共審結(jié)各類(lèi)刑事案件314件460人，其中有213件328人被判處罰金（其中單處罰金的16人，其余均為并處罰金）；2013年共審結(jié)各類(lèi)刑事案件393件479人，其中有356件430人被判處罰金（其中單處罰金的自然人3人、單位1個(gè)，其余均為并處罰金）。綜上，基層法院審理的過(guò)半數(shù)案件都判處了罰金刑，這與我國(guó)現(xiàn)行刑罰中對(duì)罰金刑的規(guī)定是一致的。可見(jiàn)，罰金刑在刑罰處罰中的適用非常廣泛。
（二）罰金刑執(zhí)行率低
該法院上述三年期間所有判處罰金刑的案件中，2011年罰金已全部執(zhí)行的為11人，部分執(zhí)行的為15人；2012年罰金已全部執(zhí)行的為7人，部分執(zhí)行的為19人。2013年罰金已全部執(zhí)行的為25人，部分執(zhí)行的為20人。可見(jiàn)，罰金刑執(zhí)行率在10%以下。這一情況與其他學(xué)者的調(diào)研結(jié)果相吻合，可見(jiàn)，罰金刑執(zhí)行率低在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域?qū)儆谄毡楝F(xiàn)象。
（三）罰金未判而先交，執(zhí)行缺乏監(jiān)督
根據(jù)我國(guó)《刑法》第五十三條的規(guī)定，罰金的繳納是在人民法院對(duì)案件進(jìn)行審判，案件判決生效后。然而，司法實(shí)踐中罰金未判而先交的情況比較常見(jiàn)，案件判決還未作出，犯罪人已經(jīng)預(yù)先繳納了罰金。 同時(shí)，案件判決后，對(duì)于罰金刑的執(zhí)行沒(méi)有相應(yīng)的機(jī)關(guān)來(lái)監(jiān)督。
二、罰金刑適用與執(zhí)行中存在的主要問(wèn)題
上述統(tǒng)計(jì)分析結(jié)合刑法學(xué)相關(guān)理論，我們可以看到司法實(shí)踐中罰金刑適用與執(zhí)行主要存在以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。
（一）無(wú)限額罰金制存在弊端
無(wú)限額罰金，通常是指在刑法中只規(guī)定某罪名應(yīng)當(dāng)判處罰金，但不具體規(guī)定罰金的數(shù)額和罰金的限度，而是由法官在審理案件的時(shí)候根據(jù)個(gè)案來(lái)自由裁量，來(lái)具體確定罰金的數(shù)額，我國(guó)現(xiàn)行刑法中就規(guī)定了大量得無(wú)限額罰金罪名。無(wú)限額罰金制的弊端較為明顯，它無(wú)法很好地起到規(guī)范量刑的作用，會(huì)對(duì)法制的統(tǒng)一造成影響，當(dāng)然也不符合我國(guó)刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。
（二）罰金數(shù)額失衡的問(wèn)題
主要表現(xiàn)為在不同地域、不同法院，對(duì)與相同或相似案件的判決或裁量罰金數(shù)額有不同，存在著較大差異；或是在同一地域、同一法院，對(duì)不同犯罪人的相同或相類(lèi)似案件的判決或裁量罰金數(shù)額有所不同，且差異較大，這就會(huì)導(dǎo)致罰金數(shù)額失衡。當(dāng)然，罰金數(shù)額在相類(lèi)似的案件里不能追求完全統(tǒng)一，否則也會(huì)導(dǎo)致不公平，但是，法官在自由裁量時(shí)應(yīng)注重相對(duì)公平，不能隨意擴(kuò)大自由裁量權(quán)。
（三）罰金刑執(zhí)行中存在的問(wèn)題
從罰金刑的執(zhí)行狀況來(lái)看，與自由刑相比較而言罰金刑的執(zhí)行力度明顯較弱。在司法實(shí)踐中各地人民法院對(duì)罰金的執(zhí)行、執(zhí)行主體等情況極不統(tǒng)一，罰金刑在執(zhí)行時(shí)存在諸多困難，罰金刑在執(zhí)行過(guò)程中存在的問(wèn)題主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
1.罰金判后而不繳。各項(xiàng)調(diào)研及統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，司法實(shí)踐中罰金的執(zhí)行率不及10%。罰金刑判而不繳已經(jīng)成為罰金刑執(zhí)行難中的相當(dāng)嚴(yán)峻的問(wèn)題，筆者發(fā)現(xiàn)主要有以下兩方面的原因：一即客觀原因，即被判處罰金刑的罪犯由于家境貧寒，無(wú)力繳納。
例如，實(shí)施盜竊、搶劫等侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪的罪犯，罪犯多數(shù)本屬無(wú)業(yè)人員，其本身就是因?yàn)槿狈潭ǖ氖杖耄顭o(wú)以為繼才實(shí)施犯罪。對(duì)這類(lèi)犯罪分子判處罰金刑，實(shí)際上很難執(zhí)行。二即主觀原因，即被判處罰金的罪犯故意拖延繳納或者拒絕繳納罰金，其寧愿接受多判刑期，也不去繳納罰金，使得罰金刑處于判而不繳的狀況。罰金刑判而不繳現(xiàn)象的廣泛存在，極大地?fù)p害了法院判決的公信力，也不利于刑罰預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)。
2.罰金未判而先繳。實(shí)踐中存在人民法院對(duì)被追訴人定罪量刑后，讓其先繳納罰金，然后再向其送達(dá)判決書(shū)。這種做法實(shí)際上是法院面對(duì)罰金刑判而不繳的問(wèn)題，所采取的變通應(yīng)對(duì)方法。法院認(rèn)為在判決之前要求罪犯繳納罰金，在罰金繳齊的情況下，就會(huì)考慮依法少判自由刑，這就等于變相暗示罪犯可以“以錢(qián)贖刑”，及預(yù)先交齊罰金就可以減少一些自由刑。但是，這種未判先繳的做法顯然違反刑事訴訟的程序和刑事司法的一般理念。因?yàn)椋挥性诜ㄔ号袥Q之后才涉及到刑罰的執(zhí)行問(wèn)題，也只有法院具有效力的判決下達(dá)之后，才能確定罪犯是有罪的，需要承擔(dān)刑事責(zé)任，接受刑罰處罰。法院在未作出判決的情況下，要求刑事被追訴人先行繳納罰金，違反了必要的程序正義。有學(xué)者通過(guò)調(diào)研發(fā)現(xiàn)此種情形是我國(guó)法院目前在罰金刑繳納方面存在的普遍現(xiàn)象，罰金刑判決后執(zhí)行不力導(dǎo)致了這一窘境的產(chǎn)生。
3.罰金執(zhí)行不力。刑罰的執(zhí)行作為刑事司法的重要一環(huán)，其本身需要詳細(xì)、具體的程序保證其正常運(yùn)轉(zhuǎn)。但是當(dāng)前，對(duì)于罰金刑執(zhí)行程序的啟動(dòng)、執(zhí)行流程的運(yùn)作、執(zhí)行情況具體怎樣、由哪個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)監(jiān)督均無(wú)實(shí)體和程序方面的規(guī)定。沒(méi)有完善的罰金刑執(zhí)行程序，罰金刑執(zhí)行就缺乏具體的、可操作的步驟，導(dǎo)致大量的罰金刑執(zhí)行案件被長(zhǎng)久被擱置而造成執(zhí)行案件的積壓。同時(shí)，罪犯在服刑期間，行動(dòng)自由受到限制，基本上很難配合執(zhí)行機(jī)關(guān)去追繳罰金，這更加劇了罰金刑執(zhí)行不力的狀況。罰金刑作為我國(guó)刑罰體系中的一種刑罰，刑罰的確定性原則決定了罰金刑只有得到有效執(zhí)行，才能發(fā)揮其刑罰功能，同時(shí)有效維護(hù)司法的權(quán)威。罰金刑執(zhí)行不力的問(wèn)題實(shí)際上與我國(guó)罰金刑的執(zhí)行主體不明確、執(zhí)行程序不順暢、不規(guī)范，權(quán)責(zé)模糊等制度性缺陷緊密相連。因此，罰金刑執(zhí)行程度有待在立法以及司法上進(jìn)一步完善。
4.罰金刑執(zhí)行監(jiān)督制度缺失。監(jiān)督主體對(duì)刑罰執(zhí)行過(guò)程進(jìn)行必要的監(jiān)督可確保刑罰的正確、及時(shí)、高效執(zhí)行，就此而言罰金刑也不例外。一定程度上來(lái)說(shuō)，如何建構(gòu)罰金刑執(zhí)行監(jiān)督制度是破解罰金刑執(zhí)行難問(wèn)題的突破口和關(guān)鍵點(diǎn)。
（四）刑事被追訴人固守的觀念導(dǎo)致罰金執(zhí)行不力
在傳統(tǒng)的“判了不賠，賠了不判或少判”的錯(cuò)誤觀念下，犯罪人往往在判處刑罰較輕時(shí)繳納罰金較為積極，在被判處較重的刑罰后則拒絕繳納罰金。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中表現(xiàn)很明顯，筆者在調(diào)研分析后發(fā)現(xiàn)，被判處緩刑的犯罪人或者輕微刑事案件犯罪人繳納罰金非常積極，罰金執(zhí)行率高，如交通肇事罪最為典型，幾乎所有的交通肇事罪的犯罪人都在判決后積極繳納了罰金。相反，判處有期徒刑以上的犯罪分子繳納罰金的積極性下降很多，特別是被判處三年以上有期徒刑的，更少去繳納罰金。
（五）法院將罰金刑案件的執(zhí)行與減刑掛鉤
實(shí)踐中表現(xiàn)為，案件判決生效后，罪犯在監(jiān)獄服刑改造過(guò)程中涉及到減刑時(shí)，如果罪犯沒(méi)有繳納罰金，法院就一定程度上考慮不給予減刑或是降低減刑的幅度。此種現(xiàn)象，有學(xué)者通過(guò)調(diào)研發(fā)現(xiàn)在部分地區(qū)的人民法院普遍存在。對(duì)于罪犯的減刑，法院都將判決中罰金的繳納作為前提，這就在一定程度上導(dǎo)致法院對(duì)沒(méi)有繳納罰金的罪犯不予減刑，破壞了法律面前人人平等原則的適用。
三、我國(guó)現(xiàn)行刑罰體系下罰金刑制度的完善建議
根據(jù)對(duì)西寧市城東區(qū)人民法院在司法實(shí)踐中適用罰金刑情況的調(diào)研，筆者在檢討罰金刑這一刑種在司法適用中存在的問(wèn)題并結(jié)合理論層面的探討和研究后認(rèn)為，要很好的完善罰金刑制度，破解罰金刑執(zhí)行難的問(wèn)題需從以下四個(gè)方面著手：
（一）立法限制無(wú)限額罰金制
對(duì)罰金刑數(shù)額的確定，在立法上，應(yīng)盡力減少無(wú)限額罰金的罪名，多采用規(guī)定更為細(xì)致的限額罰金制或倍比罰金制，以減少無(wú)限額罰金制的弊端。
（二）建立罰金刑執(zhí)行時(shí)效制度
我國(guó)現(xiàn)行法律針對(duì)刑罰執(zhí)行時(shí)效的規(guī)定尚不夠明確和細(xì)致，立法中規(guī)定對(duì)于罰金可以隨時(shí)追繳。這種制度規(guī)定一定程度上避免了刑事被追訴人逃避罰金刑制裁的可能性，但卻在司法實(shí)踐中造成罰金刑在判決后未能得到及時(shí)有效執(zhí)行，進(jìn)而導(dǎo)致數(shù)量眾多的罰金未執(zhí)行案件積壓，嚴(yán)重?fù)p害到刑法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。因此，有必要在立法層面建立完善的罰金刑執(zhí)行時(shí)效制度，以確保罰金刑得以及時(shí)、高效執(zhí)行。
（三）確立罰金刑適用緩刑制度
從立法層面規(guī)定罰金刑緩刑制度，實(shí)際上在罰金繳納與完全不繳納之間有一個(gè)銜接和過(guò)渡，從而便于對(duì)犯罪人區(qū)別對(duì)待、行刑個(gè)別化，在一定程度上可以減少罰金刑的弊端，降低罰金刑的執(zhí)行難度，極大的避免罰金刑“空判”現(xiàn)象。
（四）充分發(fā)揮公訴機(jī)關(guān)和監(jiān)獄等執(zhí)行機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能
從案件審判到最后判決生效的各個(gè)環(huán)節(jié)，均由相應(yīng)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)來(lái)監(jiān)督罰金刑的適用情況，如罰金數(shù)額的確定、罰金的收繳情況等都應(yīng)有相應(yīng)的監(jiān)督，從而規(guī)范罰金刑的適用。
此外，還應(yīng)杜絕罰金未判而先繳的做法，嚴(yán)格依照刑法和刑訴法等的規(guī)定，依法繳納罰金；在依法判處罰金時(shí)，法律規(guī)定沒(méi)有細(xì)化而由法官自由裁量的部分也應(yīng)做到公平公正，盡力避免因法官自由裁量而導(dǎo)致的不公，堅(jiān)決杜絕“以錢(qián)贖刑”現(xiàn)象的發(fā)生。法官也應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)找到判處自由刑與罰金的平衡點(diǎn)，通過(guò)嚴(yán)格貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，來(lái)改變被追訴人的錯(cuò)誤觀念。同時(shí)，應(yīng)杜絕罰金與減刑掛鉤，對(duì)于減刑的適用嚴(yán)格依法執(zhí)行。相信通過(guò)上述措施和改進(jìn)，罰金刑這一刑種會(huì)更加完善。
[論文摘要]公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動(dòng)與行為，公民法律文化是公民參與公共行政的法律文化基礎(chǔ)。這里的公民，不是指?jìng)鹘y(tǒng)意義上的身份、國(guó)籍，而是指與公民社會(huì)相適應(yīng)的具有積極參與政治生活、公共事務(wù)等實(shí)踐品德的好公民。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，推進(jìn)行政民主、促進(jìn)參與行政建設(shè)、提高公民參與行政的意識(shí)，不可能從傳統(tǒng)法律文化汲取力量；必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，這既是公民參與行政的文化基礎(chǔ)，也是推進(jìn)我國(guó)參與行政建設(shè)的必然之舉。
公民參與行政，一般是指公民參與公共行政管理的活動(dòng)與行為。積極推進(jìn)政府信息公開(kāi)、擴(kuò)大公民有序行政參與，是“以人為本”、“民主執(zhí)政”的重要體現(xiàn)，也是新時(shí)期我國(guó)推進(jìn)行政民主、提高行政效率、保護(hù)公民權(quán)利的重要途徑與基本動(dòng)力。但公民參與行政，首先公民必須具有參與行政的意識(shí)，這種意識(shí)與一個(gè)國(guó)家的公民法律文化的發(fā)展水平有關(guān)。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，提高公民參與行政的意識(shí)，必須注重公民法律文化的培育與發(fā)展，公民法律文化是公民參與行政的文化基礎(chǔ)。
一、公民與公民法律文化
在現(xiàn)代社會(huì)，“公民”一詞具有三層含義，首先，“公民”表征一種資格或身份，是指有“執(zhí)干戈以衛(wèi)社櫻”的義務(wù)。這是公民最古老的一層含義，在古希臘和古羅馬時(shí)期已經(jīng)有之，但那時(shí)的“公民”只限于少數(shù)有產(chǎn)人士與統(tǒng)治階級(jí)，奴隸、被釋放的奴隸和外邦人沒(méi)有公民權(quán)，城邦內(nèi)的自由民、平民也受到嚴(yán)格的財(cái)產(chǎn)限制，即使自由民有了公民權(quán)也難以行使。但資格或身份意義上的“公民”概念在近代社會(huì)仍具有重要意義，美國(guó)農(nóng)奴制度廢除的曲折歷史就展現(xiàn)了作為資格或身份意義的“公民”涵義之于人的政治尊重的重要價(jià)值。近代以來(lái)，“公民”概念開(kāi)始附加了第二層涵義，即國(guó)籍意義上的公民資格。國(guó)籍屬于基本人權(quán)的范疇，“作為國(guó)籍的公民資格是國(guó)內(nèi)和國(guó)際上對(duì)一個(gè)人的法律認(rèn)同，認(rèn)同他是一個(gè)國(guó)家的成員，或是土生土長(zhǎng)的，或是加入國(guó)籍的歸化民。這種公民資格可不是小事，成為沒(méi)有國(guó)家的一個(gè)人，是現(xiàn)代世界可能降臨到任何人頭上的最可怕的政治命運(yùn)之一。在國(guó)際社會(huì)中，國(guó)籍意義的公民資格非常重要，近代民族國(guó)家就是通過(guò)法律制度建立國(guó)籍意義的公民資格從而實(shí)現(xiàn)了抽象意義上的法律面前人人平等。“公民”的第三層涵義是指積極參與公共事務(wù)意義上的“好公民”的品德，即積極參與政治生活、參與公共事務(wù)被認(rèn)為是好公民的基本品德。這層含義重在強(qiáng)調(diào)政治實(shí)踐，認(rèn)為公民資格不僅是一種身份更是一種實(shí)踐行動(dòng)、不僅是一種權(quán)利更是一種責(zé)任。總之，體現(xiàn)公民資格的實(shí)踐行動(dòng)的歷史與人類(lèi)社會(huì)的歷史一樣久遠(yuǎn)，只是古希臘的公民資格與近代民主國(guó)家的公民資格所指的政治參與的范圍不同:前者只限于有效參與審議和行使權(quán)力方面，后者則將這種參與擴(kuò)大到所有公共領(lǐng)域。從理論上分析，公民意味著權(quán)利與義務(wù)的雙重內(nèi)涵，以及自然人和社會(huì)人(即“私人”或“公人，’)的雙重身份。基于自然人所必要的個(gè)人欲望、利益，可以運(yùn)用公民的權(quán)利與身份予以保護(hù);而基于社會(huì)人的身份，它又必須對(duì)其所認(rèn)同的社會(huì)負(fù)有追求公共利益的責(zé)任與義務(wù)，“對(duì)公共事務(wù)的關(guān)注和對(duì)公共事業(yè)的投入是公民美德的關(guān)鍵標(biāo)志”。同樣，與國(guó)家所對(duì)應(yīng)的社會(huì)，是由具有雙重身份的人所組成的社會(huì)，也具有市民社會(huì)和公民社會(huì)雙重內(nèi)涵:市民社會(huì)強(qiáng)調(diào)其對(duì)于國(guó)家的獨(dú)立性，要求國(guó)家在保障市民社會(huì)發(fā)展所必需的秩序和安全的前提下不干預(yù)市民社會(huì)的發(fā)展;公民社會(huì)則強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家管理公共事務(wù)行為的積極參與、實(shí)現(xiàn)政治國(guó)家與公民社會(huì)在公共領(lǐng)域中的一致性，因此，公民社會(huì)客觀上構(gòu)成了對(duì)國(guó)家權(quán)力制約的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是從第三種涵義上使用。
什么是公民法律文化?這是一個(gè)存在爭(zhēng)議的概念。阿爾蒙德曾經(jīng)用問(wèn)卷調(diào)查法對(duì)五國(guó)政治文化進(jìn)行分析，從文化視角來(lái)探討人們的政治行為和社會(huì)政治生活，即政治系統(tǒng)內(nèi)的個(gè)人和社會(huì)各利益訴求主體對(duì)于該系統(tǒng)的態(tài)度取向，包括整個(gè)政治體系，以及政治體系的輸入與輸出的人員態(tài)度在政治角色中的認(rèn)知、情感和評(píng)價(jià)，區(qū)分出了政治文化的三種純粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和參與者政治文化。并進(jìn)一步指出，每個(gè)國(guó)家的政治生活的主體都是各種類(lèi)型的國(guó)民身份的相互交融，即各國(guó)的政治文化基本都屬于混合型的政治文化;公民文化是一種忠誠(chéng)的參與者文化，是一種政治文化和政治結(jié)構(gòu)相互協(xié)調(diào)的參與者文化，是“一種平衡的政治文化，在這種文化中，既存在著政治的積極性、政治卷入和理性，但又為消極性、傳統(tǒng)性和對(duì)村民價(jià)值的責(zé)任心所平衡”。借鑒阿爾蒙德對(duì)公民文化的認(rèn)識(shí)角度和分析方法，我們認(rèn)為，公民法律文化是一種忠誠(chéng)的參與者法律文化，是參與者取向與臣民取向和村民取向相互交融、協(xié)調(diào)一致的法律文化。公民文化具有以下四個(gè)方面的特點(diǎn):
其一，權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。權(quán)利義務(wù)機(jī)制是法律調(diào)整社會(huì)生活的基本機(jī)制，通過(guò)設(shè)定相應(yīng)法律關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)對(duì)人的行為的規(guī)范。法律關(guān)系一方主體的權(quán)利必然對(duì)應(yīng)于對(duì)方主體的相應(yīng)義務(wù)，反之亦然;同時(shí)，法律關(guān)系主體權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)也是對(duì)應(yīng)的。“沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利”。在公民法律文化機(jī)制中，無(wú)論就法律制度的設(shè)計(jì)，還是法律的實(shí)施，還是公民的法律觀念，都體現(xiàn)著權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。沒(méi)有人期望只從國(guó)家享受福利而不向國(guó)家納稅，國(guó)家也不是只向公民苛求義務(wù)而不保障公民權(quán)利。
其二，參與與服從的統(tǒng)一。在公民法律文化機(jī)制中，法律是以國(guó)家意志形式所表達(dá)的社會(huì)成員的共同追求，法律的表達(dá)就是絕大多數(shù)社會(huì)成員甚至可能是所有人的意志的升華，因而對(duì)所有人的行為予以約束。公民自覺(jué)地遵守法律，自愿接受法律秩序的約束;因?yàn)榉傻闹贫ā⑿薷暮蛷U止，法律的執(zhí)行和法律的司法適用都最大限度地包含了公民的自覺(jué)參與，公民對(duì)于法律的遵從就是對(duì)包含自己訴求的共同體意志的遵從。因此，公民對(duì)手法律的服從是在參與基礎(chǔ)上的服從，是建立在強(qiáng)烈的法律認(rèn)同基礎(chǔ)上的遵從，是自覺(jué)地遵從;公民對(duì)于法治生活的參與最終是為謀求建立統(tǒng)一秩序的參與。總之，在公民法律文化中，公民對(duì)法律的服從與對(duì)法治生活的參與是辯證統(tǒng)一的。
其三，自由和秩序的統(tǒng)一。自由與秩序構(gòu)成了法治的一對(duì)基本范疇。自由反映了主體意志的獨(dú)立自主的狀態(tài)，而秩序則反映了社會(huì)管理組織對(duì)于主體自由意志加以約束的狀態(tài)。在公民法律文化機(jī)制中，自由是秩序中的自由，是根據(jù)規(guī)則所確立的秩序之下可以實(shí)現(xiàn)的自由，公民僅在法治秩序之下尋求正當(dāng)?shù)淖杂桑粚で蟆盁o(wú)度”的自由或“特殊白由”即特權(quán);秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同時(shí)又以對(duì)自由進(jìn)行一定程度的規(guī)范為前提，“強(qiáng)制即以眾所周知的規(guī)則為依據(jù)，所以它就成了一種有助于個(gè)人追求其自己目標(biāo)的工具，而非一種被用以實(shí)現(xiàn)他人目的的手段”。法治秩序?qū)ψ杂梢?guī)范的目的是為了保障最大程度地實(shí)現(xiàn)公民的普遍自由;自由和秩序處于相對(duì)平衡的關(guān)系。就比如法治秩序?qū)τ谟涡惺就杂傻囊?guī)范就是為了更大程度地實(shí)現(xiàn)公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影響;相反，如果法律的目的在于對(duì)公民的政治自由進(jìn)行限制，那么該類(lèi)法律的國(guó)民基礎(chǔ)就是臣民而非公民。
其四，主體與共同體的統(tǒng)一。公民法律文化強(qiáng)調(diào)每個(gè)公民都是獨(dú)立的個(gè)體，都是自主的主體，每個(gè)公民在具體的法律關(guān)系中都既是義務(wù)的承擔(dān)者，更是權(quán)利的享有者;每個(gè)人都具有自己獨(dú)特的利益和訴求，當(dāng)然也具有獨(dú)立的意志表達(dá)自己的訴求;不是人云亦云式的政治精英的臣屬，也不是強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力的附庸;相反，為了自己的權(quán)利，公民能夠抵抗國(guó)家的不當(dāng)干預(yù)。同時(shí)，每一個(gè)社會(huì)個(gè)體又是特定政治共同體的成員，每個(gè)成員都通過(guò)自己的行為服從并且積極追求公共利益的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)個(gè)體在參與“普遍事務(wù)”的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)“類(lèi)活動(dòng)”和公共利益的同時(shí)，個(gè)體也得到了全面發(fā)展。公民角色的確立，是指人作為社會(huì)成員獲得政治解放并積極參與政治國(guó)家的必然要求，是人類(lèi)自主活動(dòng)追求和理性自律精神的客觀反映。亞里斯多德認(rèn)為人具有在城邦中結(jié)成伙伴關(guān)系或相互交往的能力，作為政治動(dòng)物的人可以通過(guò)政治生活的互為主體性獲得再生，公民是為公益或公共性而服務(wù)和生存的。公共性是公民與國(guó)家、主體與共同體實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一關(guān)系的基礎(chǔ)。
二、公民法律文化是參與行政的文化基礎(chǔ)
公民法律文化的核心在于參與，在于積極的參與公共事務(wù)。公民對(duì)于公共事務(wù)的參與性診釋了政治國(guó)家產(chǎn)生和運(yùn)轉(zhuǎn)的正當(dāng)性。當(dāng)“每個(gè)人通過(guò)與其他人的協(xié)議迫使自己不能違抗他已經(jīng)服從的那個(gè)人或會(huì)議的意志時(shí)，也即不能阻止那個(gè)人或會(huì)議用財(cái)富或力量來(lái)對(duì)付除他自己以外的其他人時(shí)，這種使所有人的意志都服從某個(gè)人或會(huì)議的意志的情況就會(huì)出現(xiàn)。這就叫‘聯(lián)盟”’。“這樣形成的聯(lián)盟被稱(chēng)作‘國(guó)家’或‘公民社會(huì)”。國(guó)家的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然，更是社會(huì)成員不得已的選擇。那么誰(shuí)來(lái)代表國(guó)家或曰代表人民行使權(quán)力呢?一種方式是君主代表國(guó)家，由君主選拔的官吏協(xié)同行使權(quán)力，這種方式排斥了普通民眾的政治參與。另一種方式是由所有社會(huì)成員組成的會(huì)議作出公共決策，這種決策機(jī)制被稱(chēng)為直接民主，美洲印第安人、歐洲希臘人的原始氏族部落、奴隸制時(shí)代的雅典人即通過(guò)這種方式行使國(guó)家權(quán)力。近現(xiàn)代較為普遍存在的方式是人民選舉出代表行使國(guó)家權(quán)力，稱(chēng)為代議制民主。隨著現(xiàn)代民族國(guó)家的形成和發(fā)展，代議制民主逐漸取代了直接民主，因?yàn)橹苯用裰饕馕吨环N所有人可以在所有時(shí)間內(nèi)就所有公共問(wèn)題進(jìn)行自我管理的國(guó)家形式，其不可能在擁有數(shù)以百萬(wàn)計(jì)公民的規(guī)模龐大的國(guó)家中有效運(yùn)行。公民對(duì)公共權(quán)力的參與也從直接參與轉(zhuǎn)向間接參與—通過(guò)選舉自己的代表發(fā)揮公民對(duì)公共權(quán)力的作用。因此，近代社會(huì)的公民參與主要表現(xiàn)為政治參與。
三、培育公民法律文化是推進(jìn)我國(guó)參與行政建設(shè)的必然之舉
我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本精神是與“個(gè)人本位”相對(duì)應(yīng)的“集體本位”，經(jīng)歷了“神本位”、“家本位”、“國(guó)本位”、“國(guó)、家本位”、“國(guó)、社本位”的長(zhǎng)期積淀過(guò)程，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的社會(huì)功能在于通過(guò)對(duì)個(gè)人行為的制約來(lái)維護(hù)某種社會(huì)團(tuán)體的利益與秩序，強(qiáng)調(diào)維護(hù)社會(huì)整體的安寧。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，是數(shù)千年來(lái)一脈相承的法律實(shí)踐活動(dòng)的積淀，其凝結(jié)著中華民族不屈不撓、勇于實(shí)踐的膽識(shí)和智慧，在特定的社會(huì)階段產(chǎn)生特定的法律文化是歷史發(fā)展的必然。在古代社會(huì)，戶(hù)神本位”曾經(jīng)作為一種至高無(wú)上的權(quán)威，激發(fā)了人們的崇高熱情投身于共同的生產(chǎn)和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能動(dòng)性的發(fā)揮。“家本位”使人們不再頂禮膜拜人的意志所無(wú)法企及的“神”，而關(guān)注更為現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活，對(duì)于維護(hù)社會(huì)的安定和促進(jìn)人們的交往，對(duì)于自然經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，甚至對(duì)于民族國(guó)家的形成，無(wú)疑具有重大意義;但嚴(yán)密的宗法血緣關(guān)系阻斷了個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與國(guó)家、個(gè)人與社會(huì)的正常關(guān)系。“國(guó)本位”則把個(gè)人從家族中游離出來(lái)，并同社會(huì)、國(guó)家建立了直接的關(guān)系，一定程度上開(kāi)始重視個(gè)人的價(jià)值，為個(gè)人能力的發(fā)揮創(chuàng)造了一定的機(jī)會(huì);但“國(guó)本位”以建立中央集權(quán)的君主政體為最高目的，個(gè)人成為國(guó)家的附屬，“重農(nóng)抑商”、愚民禁學(xué)等專(zhuān)制政策更加禁錮了人的主體性。“國(guó)、家本位”是在自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上專(zhuān)制政體與家族結(jié)構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物，是對(duì)“國(guó)本位”的一種修正;個(gè)人更加失去了獨(dú)立性—首先是家族的成員，然后是國(guó)家的臣民。“國(guó)、社本位”在形式上確認(rèn)了人民的一些政治權(quán)利;但在實(shí)質(zhì)上則否定民主制度，要求人民自覺(jué)地、無(wú)條件地服從國(guó)家、社會(huì)的整體利益。因此，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，曾經(jīng)在特定階段對(duì)當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力起了一定的推動(dòng)作用，但也有很大的局限性。