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【關鍵詞】《蒙古-衛拉特大法典》綜述
1640年中秋第五個吉日，為了解決長期存在衛拉特和喀爾喀蒙古人之間的內訌，鞏固封建主的封建貴族統治和團結蒙古各個部落的力量，共同對付沙俄政權的侵略威脅及滿族貴族的奴役，在衛拉特首領額爾德尼巴圖爾琿臺吉的倡導下，于塔爾巴哈臺（今新疆塔城）召開了衛拉特和喀爾喀主要封建首領都參加了的丘爾干大會，大會共同協商制定和通過了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛拉特大法典》，簡稱《大法典》。
一、關于《大法典》文本
1640年在喀爾喀和準噶爾封建主大會上通過的《大法典》是在咱雅班第達創建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫成的，原件已佚，現存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學高教委員會手稿部，到目前為止都還沒有被學術界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關于《大法典》的抄本，學術界所熟知的主要有五本，一本現藏于莫斯科市中央圖書館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯科學院東方學研究所和分所圖書館抄寫部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特維奇認為所有的抄本都是殘本。他寫道：“根據俄國檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內，保存了一份寫在帶花紋俄白緞上的各色法規的全文，但是在卡爾梅克人內訌時期，這份法規已丟失，根據頓杜克達什說，他不得不在草原上到處搜尋法規的抄件”。
根據目前所掌握的資料分析來看，關于《大法典》研究較早及較好的主要是戈爾斯通斯基的俄文譯本，雖然該譯本存在語句過長、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見諸于世的諸多文本，其篇幅的多數條款跟內容都是根據戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因為汲取了某佚本的內容，所以該文本雖然沒有把全部內容都直譯出來甚至對其進行了加工，但還是有很多可取之處。然而無論是我國學者羅致平、道潤梯步還是日本學者田山茂等主要是根據戈爾斯通斯基和迪雷科夫的俄譯本為藍本進行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》國內外研究概況
（一）國外研究概況
關于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯和俄國的學者，主要研究成果有巴庫寧的《論古代卡爾梅克法規》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規》（1879），戈爾斯通斯基的《衛拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規―主要是習慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯科學院東方學研究所藏托忒文〈衛拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀封建法律文獻》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會制度史》。
列昂托維奇從文義解釋和法條對比的角度將《大法典》稱為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學和文義的角度在《大法典》書中解釋了古、近代衛拉特的社會生活、社會組織和習俗風尚。戈爾斯通斯基也是從文義解釋對《大法典》托忒文抄本進行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學理論的高度分析了《大法典》的內容和性質，認為蒙古各部落的習慣法是其最基本和最本質的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國學者的各種俄文譯本后得出戈爾斯通斯基的俄文譯本是對《大法典》研究較好的版本。
繼俄國之后研究《大法典》的日本學者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會制度》（1954）、《蒙古―衛拉特法典》（1959）、《關于〈蒙古―衛拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會制度》一書中參照《大法典》的條文詳細介紹了清代蒙古社會的基本結構。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛拉特大法典》對于了解蒙古族的文化具有重要作用，應該認為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實質性的核心作用。
（二）國內研究概況
國內對于《大法典》的研究在改革開放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛拉特法典〉的性質與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛拉特法典》（1981），道潤梯步的《論衛拉特法典》、《〈衛拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛拉特法典〉的指導思想》（1990），奇格的《〈衛拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛拉特法典》體系的產生及其特點（1998），特木爾寶力道的從《衛拉特法典》看17世紀蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛拉特法典》研究述評（2008）和從《蒙古―衛拉特律》看十七世紀蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛拉特法典》的比較看其民族法規的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛拉特法典〉中的某些詞語的誤注》和博士論文《〈衛拉特法典〉的詞語研究》、《蒙古―衛拉特法典》與蒙古族傳統的財產分配習俗（2005）、《蒙古―衛拉特法典》中“強制人為僧”的規定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛拉特法典》為依據（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關于蒙古封建法律文獻（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權法律制度研究》（2013），達力扎布的1640年喀爾喀―衛拉特會盟的召集人及地點（2008），陳志強的碩士論文《蒙古―衛拉特大法典》所見衛拉特社會等級狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛拉特大法典》若干詞語的文化闡釋（2014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛拉特法典》中的刑法研究（2009）。
馬曼麗一文用文義解釋的方法對前蘇聯柯津院士的有關觀點進行了批判，提出《衛拉特法典》并不僅僅是專門一部軍事聯盟的協議，矛頭也不僅僅是專門針對清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過對《衛拉特法典》制定的時代背景、主要內容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會封建制度發展的產物，從法律上鞏固和促進了封建制的發展，肯定了法典的歷史作用和學術價值。道潤梯步的《論衛拉特法典》，以條文為研究對象，指出法典的指導思想是加強內部團結，挽救民族危機，并闡述了佛教思想的法條對《衛拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學的角度解釋了法律術語“別爾克”的漢語含義。楊選弟則從不同時期的衛拉特法律制度的比較說明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習慣法的內容。包紅穎的《衛拉特法典》中的民法內容初探一文中，從財產權、債權和人身權三個方面探討了法典里存在的一些民事法律內容，以習慣法和刑法制裁手段處理民事法律關系適應了蒙古封建統治，反映了蒙古法的特點。李秀梅漢譯迪雷科夫的關于蒙古封建法律文獻一文中論述了蒙古法律文獻對研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機構產生、發展的過程，闡述了札撒、《蒙古―衛拉特法典》、《喀爾喀法規》的版本、性質、內容、特點及其效用。文中認為蒙文五個最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯科學院亞洲民族研究所圖書館手稿部的其他抄本校勘的西庫倫抄本（手稿A）。
參考文獻：
[1]“察津?必扯克”，蒙古語，漢譯為“法典”、“法律文獻”或“法規”之意.
[2]見《蒙古人民共和國史》，莫斯科，1954年，第23頁.
[3]《帝俄莫斯科大學自由協會試作》，莫斯科，第216-279頁.
[4]《祖國之子》1828年，第1、3本.
[關 鍵 詞]傳貰權 典權 擔保物權 用益物權/習慣法
[正 文]
一、引言
我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規定。有些常委會委員提出，我國傳統的典權制度已經消失，開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業務，并未辦理“典”不動產的業務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規定，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和該傳統法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的》，載《現代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。
二、韓國傳貰權制度概述
（一）傳貰權的法律性質
雖然1958年的民法典明文規定了物權性質的傳貰權，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經登記的習慣法上的傳貰關系。不僅如此，事實上未經登記的傳貰關系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權性質的傳貰關系。因此，現今在韓國，傳貰權分為債權性質的傳貰權與物權性質的傳貰權兩種。未經登記的債權性質的傳貰權，又分為住宅用建筑物傳貰權、非住宅用建筑物、土地傳貰權。其中住宅用建筑物傳貰權，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內容為：（1）已經交付住宅和辦理轉入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權利人其他債權人優先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權保護。（注：雖將習慣傳貰上升為物權，但債權性質的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現象，學界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規定。）在韓國法學界通常所說的傳貰權，一般指物權性質的傳貰權，以下論述范圍亦僅限于物權性質的傳貰權。
關于傳貰權的法律屬性，韓國法學界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論。現行韓國民法第303條規定，傳貰權是指傳貰權人支付傳貰金，依該不動產的用法占有、使用、收益，于傳貰權消滅時，權利人對該不動產全部享有較后順位權利人及其他債權人優先受償傳貰金的權利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關于傳貰權的法律性質，一般從以下幾個方面歸納：
首先，傳貰權為對他人不動產的物權。傳貰權的客體為不動產。現行民法規定傳貰權客體為不動產，即不限于建筑物，而擴及于土地（第303條第1項）。
其次，傳貰權兼有用益物權與擔保物權兩種性質。
1984年修改前的民法未明文規定傳貰金的優先受償權。因此，關于傳貰權的法律性質，學界有分歧，分為用益物權說、擔保物權說及特殊用益物權說三種學說。
用益物權說認為：現行民法未明文規定傳貰金的優先受償權，若僅依解釋認定其有優先受償權，有悖于物權法定原則；韓國民法第318條特別規定傳貰權人對標的物的拍賣請求權，其立法目的只是為了保護傳貰權消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權雖然不具有優先受償效力，但可以促使傳貰權人返還傳貰金，且傳貰權人申請拍賣時無需債務名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規定傳貰金的優先受償權更為妥當。
擔保物權說認為：地上權、地役權的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數額超過標的不動產價格的50％，與抵押權相比，傳貰權能更多地融資，因此傳貰權更有理由屬于擔保物權；傳貰權人享有其他用益物權人所不能享有的拍賣請求權，此拍賣請求權雖不具有優先受償效力，但根據立法精神可以解釋為具有優先受償效力，或者即使沒有優先受償效力，但如同只有拍賣權而不具有優先受償效力的留置權，亦屬擔保物權；對于傳貰權認定法定地上權，與抵押權的情形相同，其目的是為了保有標的不動產的交換價值或擔保價值；民法典將傳貰權規定在地役權與留置權之間，根據體系解釋將其理解為擔保物權并無不妥。要而言之，傳貰權屬于擔保物權中的不動產質權，尤其以不動產的收益代替原債務利息的一種形式。
特殊用益物權說則認為：傳貰權既不屬于純粹的用益物權，又不屬于純粹的擔保物權，而兼有用益物權和擔保物權的性質，但主要性質為用益物權，即特殊的用益物權。主要理由為，傳貰權為占有他人不動產使用、收益的權利，故當屬用益物權；但從設定人角度來看，在自己所有的物上設定他物權作為融資手段，所以屬于與質權和抵押權相同的約定擔保物權；實體法之所以賦予傳貰權人拍賣請求權、法定地上權、代位清償權（韓國民法第482條），是因為將傳貰權認定為擔保物權，因此傳貰權兼有擔保物權的性質；但是其認為在傳貰權中當事人意思的中心是不動產的借用關系，因此認為傳貰權的性質，以用益物權為主擔保物權為輔。
論文摘要：作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護君權、夫權、父權，維護奴隸主的特權，諸法合體，缺乏抽象概念和規則等，但它又獨樹一幟，有其自身的特點。
一、古代印度法的基本特點
作為一種東方奴隸制法，古代印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護君權、夫權、父權，維護奴隸主的特權，諸法合體，缺乏抽象概念和規則等，但它又獨樹一幟，有其自身的特點：
（一）與宗教密不可分
古代印度是一個宗教社會，宗教的強烈光芒覆蓋一切。法律在很大程度上只是宗教的附屬物，它缺乏獨立的規范體系，沒有獨立的作用范圍，沒有獨立的立法者和執法者，宗教的任何變化都會引起法律的淵源及其內容的相應變化。
首先，宗教眾多，使古代印度的法律淵源異常復雜。婆羅門教的產生使四吠陀、法經、法典等各類經典成為古代印度法的重要淵源，它們以婆羅門教義為哲學基礎，對教徒的言行乃至思想都作了嚴格規定；它們不僅對教徒的宗教生活進行約束，而且對教徒的世俗生活進行限制和調整。佛教的產生使古代印度法的淵源發生了巨大的變化，三藏以其完全不同于婆羅門教法的形式和內容規定了教徒的行為準則，它們緊緊圍繞“五戒”等佛門戒律來展開。印度教的產生則使婆羅門教法得到極大的更新，融入了佛教法的某些精華，使法律淵源進一步復雜化。
其次，法律的內容和編排體例都深受教義的影響。有關法律的內容如何受宗教影響的問題已有詳細介紹，法律的體例受宗教影響的典型即《摩奴法典》。該法典以婆羅門教的“四行期”來安排其體例。如《摩奴法典》共12卷，始于“創造”，終于“行為的果報一轉世與解脫”，中間插入的幾部分內容中，再生族的法律占5卷，分別為“梵行期的法”、“家居期的法”、“林居期的法”和“遁世期的法“，依次規定了再生族在人生各階段應遵循的行為準則。
（二）嚴格維護種姓制度
除佛教法外，古代印度法的基本內容都貫穿著種姓制度，幾乎所有條文都是對各個種姓權利義務的直接規定。為了強調種姓制的神圣性，婆羅門教及其法律將其產生說成是造物神梵天的安排：“為了諸界的繁榮，他從口臂、腿和腳生出婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅“。正因為婆羅門是從梵天口中生出的，所以最高貴最潔凈，應該把崇高的職責賦予他們，這就是學習和宣傳經典；剎帝利從梵天的雙臂生出，所以最有力量，應該掌握軍權；吠舍是從梵天腿中生出的，所以最為勤奮，其職責就是不斷增殖財富；首陀羅生于梵天腳下，所以最低下最骯臟，生來就是為了伺候和服從前三個種姓的。法律就是這樣根據各種姓的不同地位來規定他們的權利義務的。正因為古代印度法以種姓制貫穿始終，所以有人將它稱為“種姓法”。
（三）是法律、宗教、倫理等各種規范的混合體
古代印度法的主要淵源并非國家機關依照立法程序制定的法律，而是宗教僧侶們根據社會習俗和自古流傳的圣人言行，從其自身利益出發編纂的，因此不可避免地將現在人們看來不是法律規范的那些內容包括進去。以婆羅門教法而言，從四吠陀、法經到諸法典，沒有一部是純粹意義上的法典，往往在法律規范中夾雜著宗教戒律、道德說教甚至神話傳說、宗教玄談和哲學論述。就連公認的法律性質最明顯的《摩奴法典》也是如此，在其所有的條文中，純粹法律性質的條文僅占1/4強。即使這些內容也不是都能得到切實執行的，它們包含了編纂者婆羅門的美好愿望和理想，不少規定都是一廂情愿。阿育王的巖石法雖為國王敕令，但其內容卻在現代意義上的法律規范相去甚遠。從字面上看，它很少帶有強制性，而是勁導人們如何安排道德生活，如何行善，完全是佛教教義和戒規的混合體。阿育王在一段敕令中這樣概括他的佛法：“少行不義，多作善事，慈悲，布施，真誠，清凈。”
二、古代印度法的歷史地位
（一）在印度法制史中占有重要地位
古代印度法是政治、經濟、宗教、社會文化諸種因素共同發展的產物，它憑借宗教的強大凝聚力和延續性對印度法制史產生了深遠的影響。中世紀中后期，隨著穆斯林的入侵，伊斯蘭法成為印度占主導地位的法律，但是，這并不影響印度教法在印度教徒中間的適用。古代印度法的許多內容不僅藉印度教法的適用而得以幸存，甚至得到一定程度的發展，出現了一批古代法典解說集，使古代法典中的基本原則能與當時的社會發展狀況相協調。英國人統治印度時期，印度教法作為一種主要的屬人法對印度社會產生了重要影響，《摩奴法典》仍是解決印度教徒之間某些糾紛的重要法律依據。印度獨立后編纂的《印度教法典》也是以《摩奴法典》等古代權威法典為基礎的。
關鍵詞：物權法，私法，財產法，社會法
《物權法》（草案）通過第二次審議后，《時代法學》曾特約請“專家學者就該草案以及物權法其他理論問題進行專門討論”。專家學者以長篇論文的形式概括為九個問題，正如論文使用的標題那樣，對條文一一作了“解釋”、“批判”，因為這些條文“是顯然錯誤的規定，因為違反常識” .這似乎向世人傳達了這樣一條信息：從積極方面理解，這是發揚立法民主，已經通過二次審議的物權法草案，還特約專家學者討論、充分聽取其意見，即“以期對我國《物權法》的制定有所裨益。” 從消極方面理解，是否也向人們說明人大常委會對物權法草案這次審議走了過場。因為第二次審議稿的錯誤規定，“是顯然錯誤的規定”，什么叫“顯然錯誤‘’的規定，就是正常智力的人搭眼一看就能識別出正確與錯誤的規定；什么叫”違反常識“，常識就是正常智力的人，無須專門知識，不用費心思就能作出判斷的問題。既然是”顯然錯誤“、”違反常識‘’的問題，都未被審議出來，人們有理由擔心一些深層次的、重要的理論和實踐問題是否會被漏掉。
又據今年7月28日《光明日報》第4版專欄文章提供的信息：調查顯示：72.5％的民眾不知道《物權法》為何物“。”四分之三的民眾不了解物權法，看不懂物權法，會不會影響向社會公開征求意見的效果？“
顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質量的意見和建議，都難能可貴。為了積極采取補救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復地發動群眾就條文提出意見：和一些諸如拾得遺失物是否給報酬、私人轎車的停車位等問題外，積極主動搜集、傾聽各方面的意見，對彌補四分之三的群眾不了解物權法的現狀、提高立法質量更具現實意義。
也從“有所裨益”出發，有必要對相關問題作些分析。目前，至關重要的是要高度。關注、分析、研究、探討、發現、化解一些對一部法律來說帶有全扁性、根本性的深層次問題。這些深層次問題可以概括為：“三堅持”、“一化”。
一是堅持私法觀念。按照私法觀念“物權法僅規范個人所有權和個人所有權演繹形態” ，排斥一切公法上所有權形態。
二是堅持私法屬性。民法從古至今被認為是私法，物權法從性質上說一直被認為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質之外的所有權，“也會因為缺失物權法所要求的主體要件而流于形式” .
三是堅持私法體系。采用“物權法”的名稱，就是要“堅持德國式的五編制”，就是要在我國建立完整的私法體系。“民法、??物權法的任務，就是要建立一個主體明確、產權明晰、權能健全的法律制度體系” .
“三堅持‘’只有一個目的，就是所有權私化。要實現這一化，民法學者提出的辦法是：”憲法確認所有制，民法確認所有權“ .否認在民法典之上存在階位更高的法律，認為民法、憲法都是”基本法“，”不應當有統率和被統率之分“ .其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權，若能順利解決，其它所有權的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權的實施步驟中，從消除”理論上的混亂“、”實踐上的混亂‘’人手，認為“集體”，“不是民法科學所包容的主體形式” ，認為“集體所有權與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說”，就是要以“私法的、方法和思維” 來解決問題，并且認為這是“我國是否是在其具有誠意地”，“在立法上與世界市場經濟的立法真正接軌的問題” .
筆者認為：“一化”、“三堅持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因為只有私有化才能消除“所有權與民法理論”的矛盾。但是，這一設計絕對不是我國《物權法》擺脫困境的良策。針對“一化”、“三堅持”，筆者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性質、三改名稱：“一化”就是本土化。
改理念。“民法典的核心理念是保護私人財產所有權” ，“上個世紀民法典的基石已經消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經過時” ？從而在世界范圍發生了解法典化的浪潮，“這種現象主要從二十世紀頭十年開始出現，表現為非法典化進程”，人們分析產生這種現象的原因時指出：一是“自 1930年干涉主義法律政治學出現”，二是“緊急狀態立法的出現”，緊急狀態立法出現是因為“在二十一世紀…制定法律者（即國家）可以不遵守國家法律。從憲法的角度來審視，這嚴重地破壞廠法律安全；從解法典化進程的角度來審視，這引發了緊急狀態立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來的私法思維，改變著“自18世紀以來法典化的理念在歐洲（和歐洲外）一直對法律學者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷的魅力” .我國從提出《物權法》開始，就將其牢牢納入《民法典》的框架，這種法典化腸斷魂銷的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現出種種難以克服的矛盾。二十一世紀的大趨勢是：“對法典編纂的狂熱總會隨著法典的一步步解構而回復到理性和實用主義” .我國正在審議、討論的《物權法》要回復到理性和實用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經沒有人幻想重新建立一個統一的、系統化的民法典” .“我們正處在民法典分解的時代” ！充分認識這一時代趨勢，才能樹立新的、符合我國憲法的、保護多種所有權的理念。
二是改性質。就是將物權法的民法（私法）屬性改變為社會法的性質。新興的、充滿活力的社會法“可以用來突破法律部門之間舊有的疆界，并且把從不同的規范、尤其是從古典乃至近代的私法規范中引申出來的各種原理重新組合為一個整體” .顯然，這是符合當前“法典解構——法典重構” 大趨勢的具體措施。因為“‘民法典分解’指的是一種逐漸把民法典掏空的立法運動” .首先，社會法具有極強的包容性，它不僅可以包容國家所有權、集體所有權，也包容個人所有權，不會發生所有權制度與社會法理論的矛盾。其次，社會法具有廣泛的適應性，它可以調整各種社會主體的財產所有關系，不會發生主體制度與所有權制度之間的矛盾。再次，社會法可以為構建社會主義和諧社會提供堅實的法律基礎，它既可以“使所有權的規定比憲法更為詳細和符合實際”，也可以“保證所有人的生存合乎人的尊嚴，縮小貧富之間的差距，以及消除或限制經濟上的依賴關系” .最后，有助于加快立法理念的轉變，按照抓住戰略機遇期全面建設小康社會的要求，加快推進我國從前法典化向后法典化時代的演進，從而降低在“民法典的法律功能被邊緣化”過程中所付的成本 .
一、中國侵權法史論文類研究總述
在中國法律史學的研究中，特別是民商法史等領域的研究中，一直存在著一個難以避免的問題--如何將現代的法律體系與傳統的法律內容相結合。這個問題產生的根源是中國法律史學作為一門法學之下的次級學科，是在西風東漸之后產生的，中國傳統學術中并無相應的學科存在，因而存在著研究方法、研究術語等等方面的隔閡。另外，從研究對象上來說，中國古代的法律與西方的法律存在著很大的差/:請記住我站域名/別，套用西方的法律體系來研究中國古代的法律，雖然為傳統的作為史學的次級學科的法律史學帶來了新生，但是兩者之間必然存在一些不協調之處，在走向世界的同時，也削弱了民族文化的傳統與特性。同時，由于中國傳統社會的時間跨度極長，社會發展情況不論是時間上還是空間上都十分復雜，可供研究的資料或殘缺稀少，或浩如煙海，且多數都存在著一定的語言障礙，這些問題都為研究增加了難度。
可喜的是，在近二十年的侵權法史的論文類研究成果中，處處可以看到學者們為了解決這些問題的嘗試與努力。這主要表現在對中國古代文獻的深入解讀和研究對象的細化方面。經過眾多學者的不懈努力，中國侵權法史的研究已經漸成體系，并形成了具有中國法史學研究特色的一套初步的研究方法。即在現代西方的侵權行為法體系結構之下，發揮中國傳統史學分析解讀史料這一研究特長，通過對史料內容的現代解讀描述中國古代侵權法的面貌，并說明其現代意義。在這一整體方法之下，按其具體研究對象的不同，又分為通史研究、斷代研究、比較研究和專題研究四大類。下文就將按照這種研究方法的劃分，介紹侵權法史論文類研究的具體成果，希望讀者可以從中了解到中國侵權法史研究一個方面的現狀，為今后的研究提供一定的參考。
二、中國侵權法史論文類研究分述
1、通史研究
中國古代目前來看缺乏經過統一匯編的民法典，與民法相關的各種法律規定散見在各種史料之中，給研究工作帶來了很大的難度。并且，中國傳統社會時間長，情況復雜，又使研究的困難大大增加。但是，這并不說明中國古代的民法研究，特別是部門法通史研究是無章可循的。如果在種種史料中耐心的梳理總結，并結合現代的法律理論加以分析，較為清晰的展現中國古代某一部門法的歷史發展過程及其構成要件還是可能的。在侵權法通史研究方面，陳濤、高在敏的《中國古代侵權法例論要》便是一個代表。文中首先追述了中國古代侵權法的歷史發展，指出其淵源是“原始氏族社會的同態復仇習俗”;至周代已經有因侵權行為而引起損害賠償的實例;唐代侵權行為法例有了重大發展，之后的歷展則極為有限;直至近代，才出現了完全意義上的侵權行為法。其后，作者用很大的篇幅，從侵權行為的構成要素、承擔民事責任的方式、民事責任的免除三個方面，詳細說明了中國古代法例中規定的侵權行為及其民事責任，特別是對后兩個方面的具體表現列舉的十分詳盡，可以很明顯的看出作者結合現代法學理論體系，充分運用已知史料的研究特點。在文章的最后，作者總結了中國古代侵權法例的特點與局限，特別說明了中國古代侵權法例中具有重視習慣和禮制，重視調解但禁止私和，根據侵害對象不同而責任不同的特點;并指出了中國古代侵權法例是在“自然經濟基礎、倫理道德中心文化與專制集權政治、公法本位法律支配”的環境中形成的。[1]
2、斷代研究
長久以來，為了解決通史研究難以顧及發展細節的缺陷，眾多的學者開始了對斷代史的研究，希望通過對某一特定時期歷史的研究，不斷發掘、補充歷史的細節，從而使學科的內容更加生動、豐滿。同時，由于研究對象進一步特定化，也便于收集更加具體詳實的史料，充分發揮作為中國傳統學科史學的特長，研究成果的可信度大大提升。這一點在中國古代民法的研究中體現得更為突出。眾所周知，中國古代的民法史料散見于各種古籍之中，其整理、總結的工作量很大，若是進行通史研究，研究者的能力往往很難滿足其需要;而斷代研究因為史料的局限性較大，便于研究者對其精心研讀，從而得出內容詳盡的研究成果。正因如此，作為民法部門法的侵權法，其斷代史研究成果頗豐。
田振洪《秦漢時期的侵權行為民事法律責任論析》，根據已出土的秦漢簡牘文書中的法律史料，指出在這一時期，最高統治者在所制定的法律中已有初步的侵權行為法律規范，且其中不乏科學、先進的成分。文中具體說明了當時侵權民事責任的構成，提出了當時已經有抗辯事由的規定;區別總結了對于財產權和人身權侵害不同的責任承擔方式;在文章的結尾總結了秦漢侵權責任承擔的特點是以刑事附帶民事責任為主，民事責任以賠償損失為主要方式，重視針對官有財產的損害賠償。[2]
徐靜莉《試論唐代的侵權民事責任--以唐律動物致害責任為典型》，運用現代侵權法理論為分析工具，對《唐律疏議》中關于動物致害責任的規定進行解析，說明了唐代動物致害責任是“凡官私飼養之動物因動物的獨立動作而致人人身、財產受到損害時，動物的飼養人或者管理人應當承擔責任;由于受害人的過錯造成損害的，動物的飼養人或者管理人不承擔責任”，同時說明了其作為侵權民事責任的構成、免責及賠償范圍。但是文章并沒有僅限于此，而是以此為例，在其基礎上進一步總結了唐律中的侵權民事責任賠償制度的整體特點：一是以刑事處罰為主，同時附加民事賠償;二是將民事賠償作為刑事制裁的附加物。[3]
張文勇《宋代的侵權行為法律責任及其對當代立法的啟示》一文中，用幾乎全部的篇幅，詳細說明了宋代侵權行為法律責任上采取的多種責任方式，主要有監還、備償、排除妨礙與恢復原狀、賠禮道歉四種，并說明這樣的多種責任方式在今天也有一定的借鑒意義，有利于充分保護受害人的權利，并適應社會發展的要求。[4]
中國至明清時期，商品經濟活躍，民間貿易往來頻繁，民事法律關系大量存在，因而侵權行為得到重視，律例中有比較詳細的規定，散見于各具體的法律條文中。孫季萍《明清侵權行為的民事法律責任
問題》一文，就對這些散見的條文內容進行了較為詳細的梳理。該文較為突出的內容一是區分說明了幾種共同致害中責任承擔的不同方式，二是總結了民事法律責任的特點：不僅僅以實際損害程度為依據，并說明了參考的標準;以罰代償;司法實踐中禮法結合調解解決民事糾紛，同時簡要分析了其原因和影響。[5]
隨著學術思想解放的不斷深入，特別是近年來對近代歷史的重新認識，近代法律史在研究中的地位不斷上升，已經成為重要的新興研究熱點。究其原因，有兩點最為重要：首先，近代與當代聯系最為緊密，對于近代的研究對當代的借鑒意義更大;其次，近代以來，中國的出版業蓬勃發展，留下了大量的一手史料，且由于時間間隔不大，其語言文字亦通俗易懂，幾乎不存在語言障礙。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵權法方面，有蔡曉榮的《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國近代侵權行為立法的一般脈絡》和楊立新的《中國侵權行為法的百年歷史及其在新世紀的發展》兩篇論文。前者內容上看似是立法的比較研究，但是細讀便不難發現，其實質的要通過中西法典的比較，說明清末與民國時期的兩個民律草案和一部民法典這些重要的侵權行為法形式載體內容的淵源及其相互間的繼受關系。文中指出，《大清民律草案》以德日等國民法為藍本，將侵權行為的相關內容，作為債之發生原因的一種涵納于債權編之中。而《民國民律草案》又是在《大清民律草案》的基礎上刪修而成，《中華民國民法》亦是以《民國民律草案》為基礎，參酌德、瑞、日等國民法損益而成。[6]后者內容極其豐富，不僅僅追述了清代末期的古代侵權行為法和近代法時期的近代侵權行為法，還通過對現行法律的深入研究總結，介紹了20世紀后50年的中國現代侵權行為法的發展演變歷程。該論文最有特色和價值之處在于，由于作者有長期的法律實務經驗且理論基礎扎實，在總結研究的基礎上展望了新時期立法的發展方向，并提出了切實可行的發展建議。[7]
3、比較研究
由于中國法律自身的特殊性及近代以來西法東漸的影響，中國的比較法學一直受到較多的重視。目前來看，比較研究主要有兩種：一是分別選取時期較為相應的中西方法律，將兩者進行比較并說明其成因;二是比較兩者的發展歷程，從中得出可供借鑒的內容。在侵權法史研究方面，張文勇的《侵權行為縱橫談--中國古代法與羅馬法之比較》屬于前者，文中在比較古代中國與古羅馬侵權行為法的歷史發展基礎上，從侵害財產與侵害人身兩方面比較古中國和古羅馬侵權行為法的差異，指出這種差異存在的原因是古中國和古羅馬侵權行為法指導思想原則及實現目標的途徑不同，根源在于兩者由于社會歷史原因而產生的強化還是弱化權利和個人價值的法律觀念上，并說明了其對今天法制建設的借鑒意義。[8]
梁利、駱元卡的《中美侵權行為法歷史發展比較和評析》則屬于后者，分別從歷史發展的角度追述了中國和美國侵權行為法發展的歷程之后，從法源、歸責原則、侵權行為的內容和損害賠償四方面總結了兩者發展過程中的異同之處，并分別說明兩者各自的優缺點。文章的目的在于指出我國侵權行為法發展中的不足之處，說明我國應當借鑒美國侵權行為法中的合理成分。[9]
4、專題研究
在中國古代侵權法史的研究中，近二十年來出現了一種較為突出的研究方式，即專題研究。隨著民族政策的不斷落實，學術思想解放的不斷深入及國內外相關學科發展的影響，這種研究往往與少數民族侵權法史研究相結合。由于目前中國一些少數民族地區民族習慣法的影響仍然不可小視，這種研究有著很強的現實指導意義，并在一些特定的領域取得了豐碩的成果。
其中對少數民族侵權法通史的研究有代表性的為明輝的《游牧部落習俗對正統律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構透視中國法律文化傳統》，該文從“埋葬銀”這一制度的產生時間及其原因入手，說明了“游牧部落習俗在對律典制度產生巨大沖擊的同時，也不斷的與之相互滲透與融合，從而不僅在制度層面參與了中華法系之建構，而且對形塑中國法律文化傳統與法律精神，具有不應被忽視的且值得思考的作用與意義”這一命題。文章作者根據對大量史料與法典內容的詳細比對考證，指出“埋葬銀”應當屬于國家法律規定的由致害人支付給受害人及其家屬的損害賠償，至少具有懲罰、賠償與撫慰的多元化制度功用。[10]由于作者對制度的詳細考證及法律文化傳統的深入探析，本文可以說是近年來對于這一領域研究的論文類學術成果中的佼佼者。
燒埋銀是元代首創的頗有特色的中國古代侵權賠償制度。張群對此了比較全面的研究，系統考察了燒埋銀的起源(認為是蒙古人早期命價銀的習慣法，并非學界普遍認為的燒飯)、在元明清三朝的演變、實施及對近代侵權法制的影響。張文特別指出，元代的燒埋銀不僅是對犯罪分子的附加刑罰，更是對犯罪被害人及其家屬的損害賠償。這是我們考察燒埋銀的時候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因為從燒埋銀的名稱看，很容易讓人誤以為僅僅是賠償喪葬費。實際情況并非如此簡單。首先，征收燒埋銀的充分必要條件是被害人的生命權遭到了侵害。其征收與否跟殺人是故意還是過失、刑罰是輕還是重，均沒有關系。只要侵害了被害人的生命權，就征收燒埋銀。反之，如果殺人未遂，或者并非對生命的非法剝奪，殺死的是“應捕殺惡逆之人”，則不征燒埋銀。其次，元朝的燒埋銀脫胎自命價銀，它的數量是比照命價銀(也就是人命的價格)的標準來確定的。反映在數量上，元朝起初規定“燒埋銀五十兩”，就頗為沉重。這甚至造成了實施上的困難。明朝定為十兩，雖然遠少于元朝的五十兩。但根據當時的物價，十兩的數額，安葬死者足夠敷用。這些都說明：賠償燒埋銀的用意絕非限于支付燒埋費用，而是有很重的人命賠償和安慰苦主的因素。當然，也含有對殺人者加重懲罰的意思，但前者應該是主要用意所在。因此，在燒埋銀制度下，苦主不必以放棄復仇或訴訟為交換條件，即可得到適當的補償，以彌補其因為親人死亡而遭受的物質損失。這對苦主來說是很大的安慰。相比命價銀、私和銀、還有贖罪銀，其進步性是很明顯的。即使與現代民法“侵害生命權之損害賠償”的規定相比，燒埋銀也不為遜色。事實上，燒埋銀制度對近代以來的法制和社會仍舊有一定的影響。所以，對燒埋銀制度的研究，不僅便于我們把握元、明、清時期人命賠償法制的特點，對我們考察整個中國古代人命賠償法制的特點，以及當代有關法制的特點也有窺一斑而見全豹的作用。[11]
另一較為集中的研究專題為存在于藏族習慣中的“賠命價”制度，由于其至今仍然存在且影響較大，因而對其的研究成果不僅僅限于法律史學中的制度考證恢復，更有眾多具有地方實務經驗的學者結合今日的司法實踐對其進行評析論證。因為這一制度至今猶存，且藏族是較早具有文字記載史料的少數民族之一，文化傳統未出現過完全的中斷、變革，所以經過眾多學者的共同努力，這一制度的歷史脈絡已經漸漸清晰。目前學界公認為是以高原特殊的自然條件和生產方式為基礎的，受到藏傳佛教思想和封建領主頭人制度影響的，作為民族習慣存在的一種特殊的損害賠償制度。它在建國后的一段時期內被作為落后風俗，全面的打擊壓制，隨著民族政策的恢復落實，又重新萌芽興盛，在其盛行區域內社會影響很大。傳統學界對此的定位一直是一種落后的，擾亂正常司法秩序的，應當予以取締的風俗習慣。代表性的論文類學術成果有吳劍平的《對藏族地區“賠命價”案件的認識和處理》;[12]徐澄清的《關于“賠命價”“賠血價”問題的法律思考和立法建議》;[13]張群、張松《中國少數民族的“賠命價”習慣法》;[14]南杰·隆英強、孟繁智的《藏族習慣法如何適應社會主義法制建設的思考--從藏族習慣法中的“賠命價”“賠血價”談起》;[15]曹萬順的《藏族習慣法中的賠命價芻議》[16]等等。但是今年來隨著思想解放的深入，民族傳統在法律活動和研究方面的地位不斷提高，民間法作為一個新興學科蓬勃發展及刑事中恢復性司法理念被越來越多的人認可，個別學者對這一制度開始重新認識和評價。其中較為典型的有藏族學者淡樂蓉的《藏族“賠命價”習慣法與日耳曼民族“贖罪金”制度的比較研究》[17]和《藏族“賠命價”與國家法的漏洞補充問題》;[18]曹廷生的
《恢復性司法視角下的賠命價--以民間法為研究立場》;[19]尚海濤的《會通賠命價制度與恢復性司法之可能性》。[20]筆者認為，對于這一類型的制度，不能將其與國外的或現當代的某些司法制度進行機械的比較或照搬定性。因為這一制度同許多中國民間自發形成的傳統制度相同，有其存在發展的必然性，其內容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客觀的維護了特定地區的社會秩序，并為特定的群體所認可。正確的做法是，結合國內外現代的法治理念，充分發掘其合理性的因素，并予以適當保留;在運行過程中，充分調動多種社會力量，特別是宗教力量，在保障法律權威的前提下，按照其自身的發展規律，使之逐步的融合、消亡。這一方面符合了以消解矛盾為最終目的的當代司法理念，另一方面，也是建設社會主義和諧社會的需要。
三、中國侵權法史論文類研究目前存在的不足
1、關注重點以以漢族為主體的傳統社會為主，缺乏對少數民族地區的侵權法史的關注
在中國歷史上，少數民族社會一直與以漢族為主體的傳統社會共生共存，并共同締造了中華法系，可以說，少數民族法是中華法系的一個多姿多彩的重要組成部分。但是縱觀侵權法史類論文的研究成果，對少數民族獨具特色的侵權法史進行關注的學者數量仍然較為有限，研究的領域也集中于蒙、藏等少數民族的特定習慣法。這一缺陷的產生有諸多方面的原因，其中較為重要的有兩點：一是語言文字的障礙，一些少數民族有其獨特的語言文字，雖然至今仍然使用，但應用者數量有限，難以為學術界廣泛了解;另外，隨著中國歷史的發展，特別是民族融合和戰亂的影響，許多在歷史上繁盛一時的少數民族語言已經成為了死亡語言，釋讀尚有困難，且由于歷史原因，這些本已十分稀少的史料又分散于海內外各處，難以統一整理研究。二是許多少數民族的法律未形成成文的法典，而是作為民族習慣、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有嚴格的屬地性和屬人性，紛繁復雜，難以整理總結;并且這些少數民族習慣法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更為深入研究增加了困難。在民族法史、侵權法史研究都不斷發展深入的今天，這不能不說是一個缺憾。
2、在史料來源方面相對單一，缺乏對非官方史料的足夠關注
注意一下侵權法史類論文中史料的來源便可發現，其中主要是歷代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中國古代的法律對于包括侵權法在內的民法一直是將其視為“細故”，而規定較少。大量的相關民事規則存在于民間的風俗、習慣之中，雖不為官修正史所記載，但是在地方史料、民間史料中往往得以保存。近年來，隨著對古代法律的社會作用研究的關注及史料整理工作不斷進行，有大量的地方檔案和民間規則史料得以面世，較有代表性的地方檔案史料有臺灣地區的“淡(水)新(竹)檔案”，大陸的寶坻檔案、黃巖檔案及四川部分地區的檔案史料;民間規則史料有徽州的文書史料;以天津、蘇州為代表的行會史料;以山西為代表的碑刻史料等。然而目前學界對其中侵權法史相關的史料研究成果卻寥若晨星，亟待擴展。
【注釋】
[1]陳濤、高在敏：《中國古代侵權法例論要》，《法學研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦漢時期的侵權行為民事法律責任論析》，《河南司法警官職業學院學報》2007年3月。
[3]徐靜莉：《試論唐代的侵權民事責任--以唐律動物致害責任為典型》，《中北大學學報(社會科學版)》2006年第3期第22卷。
[4]張文勇：《宋代的侵權行為法律責任及其對當代立法的啟示》，《長春工業大學學報(社會科學版)》2009年5月。
[5]孫季萍：《明清侵權行為的民事法律責任問題》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》1992年第2期。
[6]蔡曉榮：《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國近代侵權行為立法的一般脈絡》，《政法論壇》2009年11月。
[7]楊立新：《中國侵權行為法的百年歷史及其在新世紀的發展》，《國家檢察官學院學報》2001年2月。
[8]張文勇：《侵權行為縱橫談--中國古代法與羅馬法之比較》，《湖州師范學院學報》2009年8月。
[9]梁利、駱元卡：《中美侵權行為法歷史發展比較和評析》，《南寧師范高等專科學校學報》2000年第3期。
[10]明輝：《游牧部落習俗對正統律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構透視中國法律文化傳統》，《政法論壇》2010年1月。
[11]分別參見張群：《元朝燒埋銀初探》，《內蒙古大學學報(人文社會科學版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：燒埋銀》，《讀書》2003年第2期;《燒埋銀與中國古代生命權侵害賠償制度》，《中西法律傳統》第4卷，中國政法大學出版社2004年版。
[12]《法律科學》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史論集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族學院學報(哲學社會科學版)》2008年3月。
[16]《遼寧警專學報》2008年1月。
[17]《中國藏學》2010年第1期。
[18]《中國藏學》2008年第3期。
論文摘 要：我國民法學界以法人實在說承認法人的獨立意志為理由，論證了法人承擔侵權責任能力的合理基礎，繼而對擬制說進行批判，而事實上法人承擔侵權責任完全是基于特定利益衡量的立法構造，與其意志的有無沒有必然的關聯。法人的侵權責任是法人機關的侵權責任，從形式邏輯的角度而言，它與法人的工作人員的侵權責任是有本質區別的，但就立法構造而言二者區分并無實際價值，在法人侵權責任具體承擔方式上應該采取讓法人機關與法人承擔連帶責任的方式。
在傳統民法的法人本質理論中主要存在著實在說與擬制說之爭，[從實質意義上而言，作為否認說的法人本質理論其實是擬制說的一個分支。關于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學，2005年博士論文.）]但在現代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學者認為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構造提供有益的指導。在筆者看來，法人制度中任何一個具體的規則和制度設計都是以特定的法人理論作支撐的，同時也只有在具體的制度設計中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權責任制度的討論恰恰就是一個反思傳統法人理論的契機。傳統民法理論一般將法律上的行為區分為事實行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔問題，傳統民法是不存在爭議的，事實上如果從法人的存在價值基礎來看也確實不應該有爭議，因為法人就是為了集散權利義務的工具，如果質疑法人承擔法律行為的法律后果的話，那其實就是質疑整個法人制度存在價值。爭議或質疑倒是經常出現于法人對于侵權行為責任的承擔上，因為此時會出現法人要不要承擔法律責任的問題，以及法人如何承擔侵權責任的問題。前者涉及法人責任承擔的基礎理論問題，后者為法人侵權的具體法律制度。
一、法人的責任能力與意志
傳統民法為了能夠為法人構建起承擔侵權責任的理論基礎對法人理論中的擬制說進行批判，基本理由是擬制說堅持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構起一種責任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機關的，而只能是法律行為，而侵權行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對超越的行為承擔責任，因此法人不能承擔責任［2］。相反，實在說認為自己由于承認了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責任能力的基礎。所以，傳統民法在討論法人的責任能力時總是有意無意地將其與法人的意志聯系在一起。有學者對這種論證思路提出批判，認為“上述兩派對于法人侵權行為之成立要件，所以斤斤計較者，蓋均圜于侵權行為能力乃侵權行為之成立要件。有之則侵權行為成立，侵權行為成立，斯負損害賠償責任；無之則侵權行為不成立，不成立亦無賠償責任可言之一點。抑知時至今日，無過失責任盛行，侵權行為能力一項，已非侵權行為成立之絕對要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責任可也，至侵權行為能力之有無，已非問題關鍵所在矣”［3］。這一觀點被大陸學者稱為法人侵權行為能力與過錯的“無關說”。[劉士國先生分別將持擬制說而否認法人侵權責任能力與持實在說而肯定法人侵權責任能力的學說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現代侵權損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]
“無關說”可能就是下文所要堅持的觀點，但是對于“無關說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯責任的盛行并不能說明法人承擔侵權責任的合理性基礎，給人一種回避爭論的印象。傳統大陸法系民法在自然人領域中由于受到康德理性主義哲學思潮的熏陶，通常強調責任的基礎在于自然人的意志或認識能力。[這一結論只能限制于大陸法系領域，在英美的侵權法中注重的被害人的救濟問題，關注的是不法損害本身，而不是侵權的故意（intent）。當然，如果完全否定英美侵權法中的意志性要素也是不準確的，因為在出于故意的侵權行為時，如一個欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨立的侵權類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權法的理論根據問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時期，傳統民法的這一理論傾向是極具社會妥當性與合理性的，因為法律如此規定的目的是為了讓自然人形成市民社會中的應有品質，即自我責任。即使在今天，過錯主義仍然是侵權責任的主要歸責原則，可見主體的意志能力或稱認識能力至今還是左右著侵權法領域的。但是在這其中一個重要的現象被忽略了，即傳統民法強調在侵權領域強調意志主要是針對自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎，其目的非常明顯的是，讓每個自然人在進行民事活動的時候兼顧他人的利益，同時也豁免已經為此謹慎行為自然人的民事責任，免除其進行民事活動的后顧之憂，激發民事主體積極活動的熱情。即使如此，強調主體的意志性也不能過分夸大，因為現代侵權法還肩負著如何對他人進行保護的重任，所以傳統侵權法中強調主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會本位思潮的興起已經受到很大的限制。在法人領域討論其侵權責任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因為法人制度的價值基礎不是倫理性，而是一種技術性，是一種為了有效調控社會關系的手段，正如狄驥所說的：“對個人以外的其他實體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義。”［4］所以，“設計法人的責任能力，其必要性在于，如此設計，是否有利促進法人價值的合理發揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統民法中多數學者將法人的責任能力與意思聯系起來的思維模式是錯誤的，是對法人價值基礎認識的重大偏差。正如凱爾森所言：“對法人歸責是一個法律上的構造，而不是自然現實的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個真正的人而不是一個法律上虛構，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責法人。”［6］因此，各國民法不管是對法人本質理論采取何種觀點，都無一例外地承認法人具有侵權責任能力的。[《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會成員或者其它依章程任命的人因在執行其權限范圍內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”《日本民法典》第44條規定：“法人對于理事及其它人因執行職務對他人所加的損害，負賠償責任。”《瑞士民法典》第55條規定：“法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或人，負連帶賠償責任。”《葡萄牙民法典》第165條規定：“法人應對其機關（代表人）、人員或受托人的行為負非合同責任。”我國臺灣“民法典”第28條規定：“法人對于董事或其他有代表權之人因執行職務所加他人之損害，與該人承擔連帶賠償責任。”《韓國民法典》第35條規定：“法人承擔理事或其它代表人就其職務而加于他人的損害的賠償責任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責任。”]因此在法人侵權責任的承擔問題上，對于其意志或者說過錯的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點更能服務于損害補償的實質公平要求”［7］。至此，我們發現回答法人具有侵權責任能力的根本，在于回答讓法人承擔侵權責任是否比讓充當法人機關的具體的人承擔更加有利于實現實質的公平要求，或者這一問題可以簡化為法人侵權行為能否全部還原為個人的行為以及是否合理。對于這一問題的回答，首先，法人的經濟賠償能力要強于自然人，因此讓法人承擔侵權責任是合理的；其二，在法人因為生產過程中污染環境、產品瑕疵造成他人損害的時候，此時可能并不是特定的某個人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對受害人的救濟是極其不利的，因此，確立法人侵權責任能力的合理基礎是充分的；所以，我國學者所堅持的法人實在說論證法人侵權責任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優勢。[在刑法學界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學界的學者挖空心思去杜撰一個法人“意志”出來。
但是，有學者由此進而得出法人制度具體內容的設計與堅持何種法人理論無關的結論［8］，具體而言，對于法人侵權責任能力的確立與堅持何種法人本質理論無關。在上文中我們只是證明實在說并不能為法人責任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現實的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責任能力類推到法人領域這一過程的論證邏輯和法律技術，而法人本質理論就是對這些問題的回答。筆者認為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機關的行為看作是法人自己的行為，法人機關有過錯需要承擔責任由法人承擔責任，這里適用法技術方法就是“擬制”。
此外，一個相關的問題必須澄清的是，傳統民法中的法人實在說并不都是堅持法人具有意志的。也就是說，我國民法學界用法人實在說來論證法人侵權責任能力合理性的理論基礎本身就是存在問題的。因為在法人實在說中分為有機體說與組織體說，有機體說倡導者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個人一樣，它的意志和行動的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質，但決不是由法律創造出來的。法律所發現的這種能力在事先就存在的，它不過是承認這種能力并限定這種能力的作用而已罷了。”［9］但是，在我國民法中一直都是堅持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對法國法的適用》中指出：“承認一個團體為合法，這就是承認它所謀取的利益是有資格受到保護的；這也間接承認它的法律人格。”[轉引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務印書館,1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學者這里已經把有機體說中民事主體的基礎更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學者”，是因為在大陸法系的很多國家，至少是在德國法中有機體說是法人實在說中唯一存在的學說，在德國的各大民法典評論中對法人實在說的介紹僅僅提到基爾克的有機體說。]不再強調是意志，而是利益。事實上，組織體說正是基于對有機體說中法人具有意志的不滿才發展出自己的學說的。[關于組織體與有機體的各自論點的差異與聯系在筆者的博士論文中有詳細介紹。（蔣學躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學，2005年博士學位論文:113-115.）]因此，我國民法學界一方面堅持法人實在說中的組織體說，另一方面又用這一學說中所不承認的法人具有意志來論證法人侵權責任承擔的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。
二、法人承擔的侵權責任的類型
大陸法系國家一般把法人承擔的侵權責任分為兩種：一種是視為法人自己行為產生的責任，一般稱為“職務侵權”；另外一種是法人對他人的行為產生的責任，一般稱為“轉承責任”或“雇主責任”。對于這兩種責任構成的共同要件一般都是由侵權行為法加以規定的，對他人行為承擔責任一般也是作為特殊侵權類型由侵權法加以規定的。唯獨法人對于自己的行為產生的侵權責任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺灣地區“民法典”第28條都是涉及法人侵權責任的規定，都是設置在“法人”一節中的。]從責任承擔的角度而言，法律對于法人對自己的侵權行為責任的承擔規定較為嚴格，一旦被視為其自身行為很少有免責的可能，而對法人對他人侵權行為責任的承擔規定較為寬松，賦予法人一定免責的可能。由此，傳統民法理論認為正確區分這兩種不同的侵權行為具有非常重大的理論意義和實踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關系，這種混淆的消極后果就是司法實踐中無法區分職務侵權與雇主侵權的關系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續，職務侵權與雇主責任在適用對象上究竟有什么不同，參與起草的學者在所撰寫的書中也沒有作嚴格區分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號解讀［M］.北京:中國法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國立法對于兩者的區分規定非常明確。如《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會的成員或其他組織上任命的人因在執行其權限范圍之內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”很明顯，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產生的責任也就自然由法人負責。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規定的在特定事項中的監事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認為的基于普通授權而產生的人，而是具有特定地位的法人機關。這些人由于是法人的機關，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對其侵權行為自然要承擔責任。但是，在立法上這不被視為法人對他人承擔責任，法律采取了擬制的方法認為法人其實此時是對自己的行為承擔責任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關系，在法律上被視為兩個主體之間的關系，所以在法律上法人被視為對他人的行為承擔責任。我國臺灣“民法典”第28條的修改明顯體現了立法者強調法人機關與普通工作人員的區分。原來的第28條規定為“法人對其董事或其他職員因執行職務所加于他人之損害，與行為人承擔連帶責任。”后來“其他職員”被修改為“有其他代表權之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當而有代表權之人，否則，難以確認為法人的侵權行為，為貫徹“機關說”的理論，應嚴格區分“法人自己責任”與“雇傭人責任”；二是法人就其代表人的責任無免責規定，所負責任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規定的雇主責任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺灣地區民法的這些規定，被我國學者作為他們堅持了法人組織體說觀點的重要佐證。[龍衛球先生認為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在第31條轉而采取了實在說所堅持的“機構說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內外有別的處理方法。（龍衛球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002：359.）]
但是，德國與我國臺灣民法這樣區分法人機關與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實踐中沒有任何實際價值，進而主張在我國未來民事立法中采取“一體式”的立法模式，即不再區分法人機關與一般雇傭人而一律讓法人承擔責任。[（蔡立東.論法人之侵權行為能力［J］.法學評論，2005(1):35.）對于這位學者的觀點，筆者是贊同的，但是同時必須指出的是，此學者認為在分拆式立法中法人對機關承擔責任后無法向具體責任人進行追償是值得商榷的，因為按照《德國民法典》第27條第3款的規定，董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已。]應該說這一觀點確實符合了現代民法的發展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因為原來只有能夠代表法人的機關才能被看作是法人的行為，現在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實現對社會關系的有效調整這一價值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。
反觀祖國大陸民法的相關規定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對于法人機關地位的認識模糊，導致了對這兩者區分的不清，同時也造成了理論上的諸多爭論。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對“其他工作人員”作進一步的限制，所以很多學者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學者認為，“其他工作人員”是指“有代表權或權的人員，如董事長之外的公司董事、監事、經理、清算人、重整人、以及其他有權的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應該說這一解釋還是接近傳統民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對權產生的原因作出限制，使人容易產生基于一般授權產生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因為《德國民法典》第26條規定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設置頗具考究，立法者只是規定董事會具有法定人的地位，而不是直接規定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見，傳統民法只是使用了擬制的方法使法人的機關近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權產生的人 ，而僅僅是法人機關在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺的《關于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對這一概念進行進一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機關的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統民法的角度而言，確實是混淆了法人自身的侵權責任與轉承責任的區別，不適當的擴大了法人承擔責任的范圍，但它卻正好符合現代民法的發展趨勢。
三、法人侵權責任的承擔方式
法人侵權責任的承擔方式是指法人對其侵權責任是單獨承擔還是與具體的自然人承擔連帶責任。對于法人的侵權責任，在大陸法系國家和地區中存在著兩種承擔方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨承擔；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔連帶責任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺灣“民法”第28條。]學者認為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學者進一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認法定代表人存在其自身獨立的人格，所以無法出現一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為。”［13］如果從純粹的形式邏輯的角度進行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認為，法人承擔何種責任，完全是一個立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因為即使在德國民法中還是存在著將法人機關獨立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規定，“董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。”這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經看到法人機關只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時拋開而隨之將其視為獨立的主體，這恰恰是擬制說的基點所在；所以，法人承擔何種責任方式完全取決于法人責任制度追求何種價值目標。
在這兩種責任方式中，很明顯的是，后一種責任方式更加有利于法人責任制度的價值訴求，正如我國臺灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機關的注意，借以保護交易安全。”［12］111具體而言，這一責任方式首先可以更加有效地督促充當法人機關的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規定來追究充當機關的具體人員的責任，但是這畢竟是事后追究，當事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責任的責任方式之下，當事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責任方式更加有利于對受害人的救濟。我國有學者認為，這一責任方式對于受害人有效救濟意義不大，認為在特定情況下可以采取法人人格否認的方式［13］。但是這位學者沒有考慮到在法人破產的情況下，連帶責任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經常是充當機關的具體當事人承擔了責任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節省的。《民法通則》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機關與法人承擔連帶責任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應該確立這一制度。
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論文關鍵詞 法律基本原理 債法基本原理 法律判斷
卡爾拉倫茨著《法學方法論》譯序中言：“經典學術著作……讀者只須具有一定的耐力，平心靜氣讀去，自能有得。”豎既讀之，定安之。本文擬通過梳理王教授著作其一《債法原理》的章節體系，重點談談自己在研讀其第一章“基本理論”過程中的感想。結合思考克服上述“屏障”，自己學習的困惑在于無法在頭腦中建立其起法律意義上的“債”，總與生活常識中的債相混不清，簡單的問題尚可理清，稍事復雜就亂了陣腳，難以專業起來。故寄于學習本書，找到思維的切入點及分析相關解決法律問題的基點。
本書在體系編排上包括基本原理（第一章）、契約（第二章，債之發生）、制度（第三章）及無因管理（第四章）。王教授對“債的基本原理”的闡釋，秉承了其經典的法律思維，即采請求權基礎方法，以實例引導法律上的思考。鑒此概括成三點。
一、更深刻的理解理論（原理）與實踐（實務或經驗）的辯證關系
本書秉承了王教授的經典法律思維，這里我們想先談其一“實例引導”（例題解說）。顯區別于一般原理性書籍的是，本書第一章基本理論部分，內部的一節一款多以實例為開端，至多三、四個案例也稀稀不超十行文字。作者以提出問題、引導思考為目的，并小心不加重讀者在閱讀伊始的文字負擔。這種方式的獨到在于：其一，它顛覆了讀者在章節開始便被鋪天蓋地的背景、概念、特點、分類砸的頭暈腦脹的境況，幫助讀者繞過了死記硬背的路徑，取而代之的是教導讀者在思考中尋求對理論概念的理解；其二，它將具體實踐或經驗的東西放在了理論之前，為讀者所了解。作者非常體恤讀者對抽象理論理解的困難，也是作者對自己闡釋的理論頗為自信；其三，人人皆知促使人類作出思考的行為，往往是遭遇問題與矛盾之時。理論的雋美之處不在于其行文表達起來多么的磅礴與流暢，而在于其所到之處能給所用之人以提點，以解實踐之困惑。本書特點是以“實例”引導讀者，讀者心中有了初步答案或者不解后，必然會迫切的想知道答案及原因，這個過程就產生了對知識的饑餓感，也可以說讀者自身就與書中的知識相關聯起來，不再是讀者無關痛癢的單向學習。讀者有了獲取答案的需求，而書籍則有了回答問題的使命。筆者認為，這一方法對與法律思考助益甚巨。
詳舉一例，書中講到“債權保全”豏令我體會頗深。民法為確保債權的獲償，特賦予債權人兩種權利，以資救濟，包括代位權和撤銷權。這一制度在我國合同法上也有采納。論知識點而言，這對于經歷法本教育進而專修民商法方向的讀者來說，肯定不算是新知識了，在我的記憶當中，無非概念、要件、區別、聯系，逢考必背，遇考時也十分欣然答之，但是對這一制度的了解始終停留在試卷上面，對知識的理解太過表面化和理想化，對債權人的保護如何的完備，沒有想過與實踐進行著怎樣的關聯。像對類似理論的學習，既不能與實踐關聯，又不能與相關制度關聯理解應用。在頭腦中乃死水一潭，只等記憶消退。但在此處通過案例學習，筆者感覺效果有所不同。書中講到，“為債權的實現而奮斗”的理念在該制度中不可或缺。“債權人的代位權及撤銷權，對維護債務人的責任財產，裨益雖巨，但尚不足確保債權的獲償”，并分析的三點原因，包括債務人財產的散逸非債權人所能預見或控制，債權的平等性難期全獲清償，法定優先債權情形尚存。“處此情勢，一般債權人不能不為其債權的擔保而奮斗。”豐接著，作者闡述了債權擔保中有關人之擔保與物之擔保制度，并指出“債權的實現及優先次序，事關當事人利益、資金融通（如銀行貸款）、社會政策（如勞工工資）及公共利益（如租稅債權）”。而按照以往學習的思路，在債法篇則僅著眼于債的平等性，有關債的優先次序僅在企業法人破產清算中記憶過，在此，筆者不禁心生唏噓思維度上的寬窄是多么重要，而理論與實踐的辯證關系是時刻存于職業之中，更存于生存智慧之中。
二、學會在體系下掌握法律概念
不看體系，只閱章節的讀法，即使是尋求答案也是頭痛醫頭腳痛醫腳、斷章取義、匆匆了事，這樣一個科目學下來，知識七零八碎，一團漿糊，毫無體系可言，憑記憶記住的幾個概念卻毫無高低并列，相互割裂。
書，不論教科類還是文學紀實類等，作為閱讀的對象，應該以一個體系的形態出現，任何一字一句其生命力都存于這個體系的生命力之下，脫離整體性而去摘引任何一字一句、一段都免不了會斷章取義，其雖可能滿足讀者一時之用，但對該書真正意義的解讀難免帶來偏頗，從而也就偏離了閱讀的意義豑。舉一例證之。《債法原理》在闡述“債之關系之有機體性及程序性”。豒在理解債權（債之關系）時，我以前不知道區分一個概念的廣義與狹義原因是什么。在這里，首先概括了債權之本“在于受領給付而保有之，并得依法律途徑強制實現。”“債務人原則上應以全部財產對其債務的履行負其責任。”豓對于債務人的義務怎么全面理解，不在于定義成怎樣，而是需要在一個體系下理解。書中闡釋到，廣義債之關系，除包括給付義務、附隨義務及不真正義務等各種義務外，尚包括其他權利，如選舉權、解除權、終止權等以及各種法律地位（如受領相對人解除或終止契約意思表示）。又言，“債之關系之要素，并非個別單獨存在，毫不相干，而是為滿足債權人的給付利益，尤其是雙務契約上之交換目的而互相結合，組成一個超越各個要素而存在的整體性。”這種“超越各個要素而存在的”整體性就是體系下掌握概念的基礎載體。以前我認為要素概念的體系的基礎，但現在我認為這種理解是偏頗的，或者說更為重要的是，體系更是理解要素概念的基礎，不從這個角度去學習，理解概念是不透徹的，在指導實踐的過程中一定會遇到障礙。就像這節最后作者總結的，對債結構的分析有助于認識債的構成要素、內在邏輯及變動發展。若無此項認識，對個別問題的了解，終屬零碎知識，未能構成完整的體系，不足妥善處理錯綜復雜的債的關系。我很認同作者這種觀點，其對法律思考助益甚巨。
三、學會用復雜思維看事物，學會用論證的方式去表達觀點
簡單思維好不好？有一句廣告詞講：簡約不簡單，簡約是一種智慧的濃縮，而不是直來直去的不加邏輯辯證的結果。在本書中，作者不僅闡述了自己研究的學術成果，更難等可貴的是讓讀者看到了他在表達自己觀點時詳實論證上所作出的堅持與努力，表達的語言中要充滿力量和激情。用論證的方式去表達觀點會促使行為人想方設法變換思維的多角度去看同一個問題或知識。法律學習的過程就是論證說理、說服的過程。論證過程包括演繹、推理，思維的正向、逆向，既要遵循一定的邏輯、但有時候又會跳出邏輯、拋棄固有定式。在這里我對論證的理解是，學術觀點可以，并不是行政化、幫派化的消滅不同的觀點。作者的責任明確自己的觀點，并努力、勤勉的論證以說服他人認同自己的觀點。
山東教育出版社策劃出版的《西方教育史經典名著譯叢》，系 “十二五”國家重點圖書出版規劃項目、2012年度國家出版基金項目，由浙江大學教育學院單中惠、徐小洲教授主編。選取了10本最具代表性的西方教育史經典名著，由外國教育史研究領域的專家學者組成譯者團隊，歷時5年多精心打造。
本譯叢是國內首套翻譯出版的西方教育史經典名著，目的在于通過向教育界推介西方教育史經典著作，使教育學者尤其是教育史學者在教育理論素養上有所提高，在教育史學觀念上有所感悟，在教育史研究方法上有所啟迪。
譯叢的入選書目體現了三個特色：一是經典性。入選著作在西方教育史學界流傳較廣和影響較大，具有形成智慧的教育價值。二是代表性。入選著作在西方教育史領域代表不同的學術研究方向和研究視角，其中既有通史，又有問題史；既有制度史，又有思想史；既有古代史，又有近現代史。三是獨特性。入選著作體現不同的西方教育史學理論和研究方法以及不同國家教育史學家的學術成果和學術思想，其中既有傳統史學研究的成果，又有當代史學研究的成果。
教育史蘊藏著教育智慧，教育史經典名著閃耀著人類教育智慧的光輝。本譯叢將有助于我國教育工作者開闊教育視野和拓寬教育思路，從而進一步推動我國教育改革的深入。
各分冊介紹：
《教育史學：傳統、理論和方法》
（Educational Historiography： Tradition， Theory， and Technique）
[美]布里克曼（William W. Brickman）著 許建美 譯
《教育史學：傳統、理論與方法》一書是美國著名教育史學家和比較教育家威廉?W?布里克曼（1913～1986）的代表作，1982年出版。第一版以《教育史研究指南》為書名，于1949年在美國紐約出版。在此后的20年左右時間里，雖然教育史領域的研究進展迅速，但仍然沒有出現一本與《教育史研究指南》研究范圍相似的著作。該書脫銷后，從美國、歐洲、南非、日本和世界其他地區不斷傳來重印的要求。于是，布里克曼于1973年將內容拓展后的修訂版命名為《教育史研究》，在賓夕法尼亞州諾伍德出版。1982年，他又出版了增加在《教育史》上發表的4篇論文的新版本，并更改為現名。
《希臘的學校》
（Schools of Hellas）
[英]弗里曼（Kenneth J. Freeman）著 朱鏡人 譯
《希臘的學校》一書是英國青年學者肯尼思?J?弗里曼（1882～1906）的教育代表作，其副題是“公元前6世紀至公元前3世紀古代希臘教育實踐和理論”，1907年在英國倫敦出版。該書是弗里曼的學士學位論文，也是他為爭取劍橋大學三一學院研究員職位候選人提交的論文。該書研究的是公元前600年至300年之間的古希臘教育實踐和理論方面的問題。
《中世紀大學：發展與組織》
（The Medieval Universities： Their Development and Organization）
[英]科班（Alan Balfour Cobban）著 周常明 王曉宇 譯
《中世紀大學：發展和組織》一書是當代英國知名歷史學家、研究中世紀大學的知名學者艾倫?鮑爾弗?科班的一本學術專著。1975年出版。該書重點考察大學的歷史，諸如與其相關的社會和經濟文獻、歐洲的學院運動以及中世紀學生權利等。
《文藝復興時期教育研究》
（Studies in Education During the Age of the Renaissance）
[英]伍德沃德（William Harrison Woodward）著 趙衛平 趙花蘭 譯
《文藝復興時期教育研究，1400～1600》和《維多里諾與其他人文主義教育家》是英國著名歷史學家威廉?哈里森?伍德沃德（1855～1929）在西方教育史研究領域、尤其是文藝復興時期人文主義教育研究領域的具有奠基性意義的重要著作。前者由英國劍橋大學出版社出版于1907年（1924年重印），后者由英國劍橋大學出版社出版于1897年。
《教育學史》
（The History of Pedagogy）
[法]孔佩雷（Gabriel Compayre）著 張瑜 王強 譯
《教育學史》一書是法國教育史學家加布里埃爾?孔佩雷（1843～1913）的代表作，副題是“主要教育家及其理論；重要著作分析”。出版于1881年，原書名為《十六世紀以來法國教育理論批評史》兩卷本，出版于1879年。1886年，《教育學史》一書由美國著名教育家、密執安大學教授佩恩（William Harold Payne）翻譯成英文。
全書除“英文本譯者序”和“前言”外，共22章。其特點是：第一，資料豐富且文獻詳實。運用了大量的史料，其中包括教育家的著作、教育法令、教育歷史事例、教育實踐情況等，甚至還有中國老子《道德經》、《猶太法典》以及佛陀與他的弟子的對話。第二，論述簡明扼要且分析精辟中矢。該書盡管出版時間較早，但與它以后出版的西方教育史著作相比，它在分析力度和行文流暢上一點也不遜色。尤其是每一章最后面的“分析性總結”，不僅是言簡意賅，而且是畫龍點睛。第三，凸顯法國教育學發展的歷史。在某種意義上，該書可以被看做是一本法國教育學史。第四，整體論述采取分節的方式。全書的論述共分667節，而且每個節之間也存在著一定的關聯性，這使得讀者在閱讀時能夠非常清晰明了。
《西方教育文化史》
（A Cultural History of Western Education）
[美]伯茨（R. F. Butts）著 王鳳玉 譯
《西方教育文化史》一書是美國著名教育史學家R?弗里曼?伯茨（1910～2010）的代表作，其副題為“它的社會和智力基礎”。1947年出版。
《教育問題史》
（A History of the Problems of Education）
[美]布魯巴克（John S. Brubacher）著 單中惠 王強 譯
《教育問題史》一書是美國教育哲學家、教育史學家、高等教育家布魯巴克（1898～ ）的代表作。1947年出版，1966年再版。這是西方教育史學界第一本以問題為研究主線的教育史。
《偉大教育家的學說》
（Doctrines of the Great Educators）
[英]拉斯克（Robert R. Rusk）、斯科特蘭（James Scotland）著 朱鏡人 單中惠譯
《偉大教育家的學說》一書是英國教育史學家、喬旦希爾教育學院和格拉斯哥大學教授羅伯特?R?拉斯克（1879～1972）與英國教育家和地方戲劇家、阿伯丁大學教授詹姆斯?斯科特蘭（1917～1983）合著的著作。該書1918年第一次出版，先后一共出過5版。在每一次再版時，作者對內容都作了重新修訂，并根據自己認識的變化對人物作了增減。
《學校的變革》
（The Transformation of the School）
[美]克雷明（Lawrence Arthur Cremin）著 單中惠 馬曉斌 譯
《學校的變革》一書是當代美國教育史學家勞倫斯?阿瑟?克雷明（1925～1990）的代表作。副題為“美國教育中的進步主義”。1961年出版。1964年，該書榮獲“班克羅夫特美國歷史獎”。
《教育、權力與個人經歷：當代西方批判教育家訪談錄》
（Education， Power， and Personal Biography， Dialogues with Critical Educators）
偶然看到走廊處有巨大的展板，
展出北大文史哲等名家為所上的通識課程開的閱讀書目。
這十二名教授每人推薦2～4本書。
推薦人：孫慶偉教授
所授課程：考古學與古史重建
孫慶偉是北大考古文博學院的副院長、教授，早年參與了山西天馬曲村晉侯墓地的挖掘工作，后來多年在周原遺址奮戰。孫老師推薦的兩本書，一本是中國最早的考古學報告――李濟先生撰寫的《安陽》，此書在外研社曾經出版中英文對照版。另外一本是中國最早的上古史課程講義――《中國上古史研究講義》，此書被多家出版社再版多次，是顧頡剛先生為首的疑古學派最初開宗明義的講義，有著諸多的開創意義。
我個人認為，孫慶偉先生撰寫的《追跡三代》一書，系統論述了夏、商、周三代考古的研究史與學術史的歷程，是目前最全面的中國考古學術史著作之一。
推薦人：吳國武副教授
所授課程：國學經典講論
吳國武老師是古籍文獻研究的專家，他推薦了三部著作，不少主流學者認為《老子》思想應為中華文化最原始、最本真的思想來源，吳老師推薦的樓宇烈的注本是對傳世《老子》的精研本，而高明先生的《帛書老子校注》是對出土文獻中老子文獻的詮釋。樓宇烈與高明都是北大出身的文史名家，此處將出土文獻與傳世文獻對讀的方式，也是近年來學術研究的潮流。
吳國武老師推薦的另外兩本書的配圖與原書并不匹配，或許這也是中國古籍的一個常見問題，當我們閱讀古代經典的時候，由于時代的分隔，造成了語言的隔膜，需要借助古今中外名家的注釋版本來閱讀。像吳老師推薦的《韓愈集》在別的出版社出過單行本，但還是上海古籍出版社出版，由馬其昶先生校注、馬茂元整理的《韓昌黎文集校注》這個版本最為經典。
許慎的《說文解字》是學習古漢語的學生入門必讀書目，也可以說是中國最早的字典。現在，《說文解字》最權威的版本是中華書局的影印本，最近中華書局又出了注音版，但是頁碼發生變化。岳麓書社曾經按照中華書局的版本重新修訂，以同樣的頁碼注音，非常實用。
推薦人：鄧小南教授
所授課程：中國古代政治與文化
“中國古代政治與文化”作為北大歷史系出品的精品課程，由閻步克與鄧小南兩位權威學者講授，可見北大對于本科生通識教育的確是盡心盡力的。鄧小南先生的父親是現當代宋史研究的奠基人鄧廣銘先生，父女先后擔任宋史研究會的會長。鄧小南先生的學術成就主要在北宋政治史領域。此處的推薦書目，她卻能跳出自己的研究，推薦其他名家的作品，可見其深厚的功力。
她推薦的第一本書是祝總斌先生的書。祝總斌先生是一位非常低調的學者，一輩子的學術成就都在《兩漢魏晉南北朝宰相制度研究》一書中。雖然本書絕版多年，但無論是中國古代宰相制度研究，還是中古時期任何政治史領域的研究，都無法逾越祝先生的“這座大山”。在北大諸位魏晉史研究的學者閻步克、羅新、陳蘇鎮，或是葉煒的課堂上，你都能聽到他們講祝先生與田余慶先生之間有趣的掌故。
《絲綢之路與東西文化交流》是北大歷史系榮新江教授有關其研究的唐代西域文化的最新論文合集，榮新江教授是目前中國唐史研究領域數一數二的學者，其學術著眼點主要在絲綢之路唐代中亞、西域與唐王朝的政治、經濟、文化交流。如今，這無疑與“一帶一路”的治國理念完美契合。其代表作《中古中國與中外文明》一文，2011年三聯書店再版，值得一讀。
《朱熹的歷史世界》的作者是余英時，話說當年余英時應邀為臺灣一位宋史研究領域的學者寫序，一不小心序言寫了18萬字，后來干脆擴充，成了這本皇皇巨著。想要研究一個思想家，應對其身后的歷史世界有詳實的理解，才能對其思想成就有著明確的認知。
推薦人：孫玉文教授
所授課程：大學國文
北大中文系古漢語方向現有的一批老師是出身于湖北大學的，其中的佼佼者是孫玉文先生，以古漢語語法詞例見長，他推薦了三本書。欽立先生的《先秦兩漢魏晉南北朝詩》，這是以一己之力編寫的，可以媲美《全唐詩》《全唐文》的浩瀚巨著。本部書籍是中國上古、中古時期文學研究，乃至是文史研究的參考必備書目，研究漢樂府、魏晉文學、玄學研究等都是必讀書目。不過，逯欽立先生此套書目由于篇幅宏大并不利于通讀，在此我推薦兩部魏晉文學研究的經典書，一本是黃節先生的《黃節注漢魏六朝詩六種》，另一本是黃節先生的學生蕭滌非先生的《漢魏六朝樂府文學史》。
《語言問題》作者是清華大學“國學四大導師”之一的趙元任先生，（如今清華大學文科圖書館一層大廳擺放的鋼琴，就是趙元任先生的女兒捐贈的趙先生生前珍愛的鋼琴）本書是作者1950年代在臺灣的講座合集。趙元任先生是語言天才，在美國讀了博士之后，回國結合中外語言特點，開創了中國語言學的研究。語言學的知識難度很高，并不好懂，近年來上海中西書局推出《中西學術名篇精讀系列》的第2卷《趙元任、李方桂卷》，選取了趙元任先生的經典論文――《音位標音法的多能性》，由北京大學中文系的王洪君教授詳細解析，有興趣的朋友可以找來閱讀，入門趙先生精深的學術要義。
楊伯峻先生的《論語譯注》暢銷近半個世紀，也是今天《論語》研究最為經典的入門讀本。大家仍以初學入門讀楊伯峻先生的《論語譯注》，深入研究讀程樹德先生的《論語集釋》為治學法門。
推薦人：閻步克教授
所授課程：中國古代政治與文化
閻步克教授是當今兩漢魏晉政治史研究的大牌學者，先生研究的最高成就在中國古代官僚制度與官階制度兩個層面，他面向北大本科生開設的通識課程“中國古代政治與文化”，一直是北大的明星課程，場場爆滿，我當年也聽過全程，經常看到兩三百人的大教室最后有一排站著聽完全程的同學。
先生推薦的《士大夫政治演生史稿》是其早年研究漢代官僚政治結構的三大著作《察舉制度變遷史稿》《士大夫政治演生史稿》和《樂師與史官》中的代表作，首版于1996年，再版于2015年。后來，“中國古代政治與文化”這門課程的講義被編輯出版為《波峰與波谷――秦漢魏晉南北朝的政治文明》一書。
閻步克先生推薦的另一本書是北大魏晉文學研究宗師級人物――王瑤先生代表作《中古文學史論》，以此足見文史不分家，想要做好魏晉史學研究，對于魏晉文學研究的經典著作必須有所了解。
推薦人：干春松教授
所授課程：現代中國的建立――制度、思潮與人物
干春松教授早年任教于中國人民大學哲學系，是近現代中國哲學的研究者，近年來有諸多著作問世，自己是康有為思想研究的名家。故而在此推薦的蕭公權先生的這本《康有為思想研究》，或許我們可以從中看出干春松老師的思想著眼點之所在。
李劍農先生也是一名學術成就卓越的學者，其在政治史領域與經濟史研究領域均有極其豐碩的開創性成就，《中國近百年政治史》是研究中國近現代繁復多變的風云際會必讀書目，另外他的作品《中國古代經濟史稿》也是研究中國古代經濟史中任何一個斷代部分的必讀參考。
汪暉教授的《現代中國思想的興起》是其被再版過無數次的代表作，該書以中外對比的角度，看待中國近現代思想萌發和轉變的背景與歷史。汪暉老師早年致力于中國近現代思想史研究，本書是其核心思想的闡發。
推薦人：劉勇強教授
所授課程：古代小說名著導讀
劉勇強教授是北大中文系明清小說研究領域的重要學者，他在這里推薦的三部著作均是海內外名家有關明清小說研究的代表作。魯迅先生的《中國小說史略》是其少有的學術專著，也是中國古代小說研究的開山之作，是魯迅當年在廈門大學國學院短暫的教書生涯中的課程講義。
《中國古典小說》的作者是前兩年才去世的夏志清先生，先生是北美漢學領域研究中國小說的扛鼎級人物，無論是研究中國傳統小說，還是現代小說，都無出其右。其代表作《中國現代小說史》是中國現代文學研究的必讀經典，也是香港中文大學最為暢銷的學術著作之一。
《中國小說研究論集》的作者吳組緗先生是劉勇強教授的導師，也是明清小說研究的大師級人物。自己有諸多的小說作品創作，作家和研究者的雙重身份，為其提供了研究作品的多重視角。以經典文本出發，以寫作經驗入手，獨具匠心。
推薦人：張帆教授
所授課程：中國古代史（下）
張帆教授是現任北京大學歷史系系主任，是國內元史研究領域的名家，在此他一共推薦了四部著作，基本囊括了其講授的這一階段歷史。北大的中國古代史課程分為上、下兩部分講授，上從上古講到唐代，是閻步克先生講授，下便是由張帆教授授課了。
蒙思明先生是經史名家蒙文通的長兄，《元代社會階級制度》是其1938年在燕京大學歷史學部的碩士畢業論文，2006年上海人民出版社的“世紀文庫”系列曾經再版收錄，本書載譽史壇七十載，值得閱讀。
《遼金史論》是前兩年英年早逝的北大歷史系劉浦江教授的代表作，劉浦江教授是遼金史研究的旗幟性人物，他的去世給遼金史學界帶來了巨大打擊。
《祖宗之法――北宋前期政治述略》是鄧小南先生的代表作，也是北宋政治史研究的必讀書。
《清代地方政府》的作者瞿同祖先生是學貫中西的學術大師，其在法律史、政治制度史研究的成就，很難有人企及，其學術研究從兩漢一直貫穿到明清，其代表作《中國法律與中國社會》一書中提及的“法律儒家化”問題，至今仍舊是中國法制研究反復探討的議題。
推薦人：吳曉東教授
所授課程：中國現代文學經典選講
吳曉東教授是當今中外現代文學研究的著名學者，其授課態度之認真，授課內容之詳實為北大學子稱道，這從其有關西方文論研究的講義――《從卡夫卡到昆德拉：20世紀的小說和小說家》就可見一斑。
近年來，吳曉東教授在中國現代文學研究領域多有造詣，此份書單當中的《圍城》與《野草》兩部，基本上是所有閱讀中國現代文學作品耳熟能詳的必讀書目。金介甫先生的《沈從文傳》，應該是其近年來在北大講授沈從文研究課程時的重點參考書目。沈從文先生的《邊城》也是可與魯迅先生的《野草》、錢鐘書先生的《圍城》等并肩的中國現代文學經典，而沈從文先生非凡經歷的一生，更值得學者去研究。
這份書單的第一本書卻是獨具匠心，亦如之前點評閻步克、鄧小南時指出的那樣，做出卓越貢獻的學者一般所涉獵的書目都不僅限于自己研究的領域。理查德羅蒂的《筑就我們的國家》是探討美國經典研讀意義的著作。
推薦人：朱孝遠教授
所授課程：文藝復興經典名著選讀
朱孝遠先生是當代歐洲中世紀史、文藝復興史研究的名家。《歐洲文藝復興史政治卷》是朱先生在其最重要的學術領域的研究性通論，便于學生更快更方便地了解歐洲文藝復興史的全貌。
The Waning of the Renaissance是本次書單唯一涉及的英文原著。作者鮑斯瑪（William Bouwsma）先生是朱孝遠先生的恩師，近年來鮑斯瑪先生的諸多藏書捐贈給了北大圖書館，或許朱先生希望借此機會推薦不為人知的好書，傳承學術精神。
丹納的《藝術哲學》是藝術學研究領域的必讀經典，早年我在北大藝術研究院的朱青生教授和翁劍青教授的課上都曾被要求必須閱讀，丹納的著作深入淺出，簡明扼要地概括了歐洲文藝復興在藝術理論與哲學文化層面的成就。
另外，早年我精讀過朱孝遠先生編著的《如何學習研究世界史》，它是國內少有的系統介紹入門世界史的書目。該書令我印象最深的是，朱孝遠老師在推薦西方學術經典的同時，推薦了許多中國歷史研究的經典書目。所謂學貫中西、貫通古今的深厚功力大致如此。
推薦人：吳國盛教授
所授課程：科學通史
吳國盛教授是當代科技哲學領域的學術名家。其代表作《科學的歷程》是國內暢銷多年的科學史入門書目，也是清華大學本科生精品課程《學術之道》的推薦必讀書。
在這份書單中，《技術與文明》的作者芒福德是西方現代城市規劃研究、考古類型學研究領域的開山鼻祖，其有關技術與文化的討論是研究傳統文化與技術革新的沖突與發展的必讀書目。
優秀的學者善于挖掘并不常見的好書，善于打破固有的學術偏見。人們常說“黑暗的中世紀”是科學的黑暗，但是格蘭特的《近代科學在中世紀的基礎》讓人更加客觀地看待歷史，看待科學技術的變革。
吳國盛先生推薦的最后一本是“牛津通識讀本系列”中的《科術革命》。“牛津通識讀本”是牛津大學出版社面對大學生出版的一系列由歐美名家寫作的通識讀本系列，在國內由外研社和譯林社先后出版過一部分，廣受好評，中文版兼有中英對照，對于學子入門西方學術，可以一窺門徑。
推薦人：姚洋教授
所授課程：中國經濟改革與發展