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導語：在法律實踐論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
一．突發公共衛生事件的范疇
我們認為《條例》囊括的突發公共衛生事件范圍應當更加廣泛，《條例》第二條規定：本條例所稱突發公共衛生事件（以下簡稱突發事件），是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情，群體性不明原因疾病、重大食物和職業中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件。從這一規定我們可以看出《條例》未將地震、水災、核污染及其他災害事故的醫療問題包括進去。
大家知道傳染病、食物中毒、職業中毒需醫療急救，地震、水災及其他災害事故同樣需要醫療急救。我國現行的《中華人民共和國防震減災法》中對醫療急救問題僅用一條一筆代過，其醫療應急措施的規定不具有操作性。衛生部95年頒布的《災害事故醫療救援工作管理辦法》僅是一個部門規章，難以全面系統的規定突發事件救助工作及各部門的協調。事實上，不管是傳染病的防治，還是災害的救助，醫療衛生工作在其中都占有重要的位置，因此《條例》規定的公共衛生事件未將災害事故涵蓋進來是一個缺憾。
更進一步講，傳染病防治、自然災害等不僅需要醫療救助，還需公安、公交、交通、能源等各部門的系統協調，有些突發事件特別是恐怖事件還有可能危及國家安全，所以我們認為《條例》不僅應涵蓋更多的需救助的事件，還應考慮其他突發災害的可能。因此，國家應將所有突發事件而不僅僅是突發公共衛生事件立法，以備不時之需。
二．預警制度規定欠缺
1、預警機構
《條例》規定“突發事件發生后，國務院設立全國突發事件應急處理指揮部，……”，“突發事件發生后，省、自治區、直轄市政府成立地方突發事件應急處理指揮部……”，
《條例》第十四條第二款規定：縣級以上各級人民政府衛生行政主管部門，應當指定機構負責開展突發事件的日常監測，并確保監測與預警系統的正常運行。
從上述規定，我們可以看出公共衛生事件的應急處理平時沒有常設機構，只有在事件發生后才成立指揮部，日常的監測由縣級以上政府指定機構負責。問題在于各地方政府指定什么機構來負責日常監控，是某級衛生行政部門、還是某醫療機構或是某疾病控制中心？《條例》沒有統一規定。既然沒有統一規定會不會出現不同地區規定不同的機構負責日常監測？若出現這種情況各監測機構的協調就會出現
問題。
從另一個角度講，正常情況下各級醫療機構和疾病控制中心是突發公共衛生事件的最直接觀察者，但在特殊情況下普通百姓也可能并可以成為突發公共衛生事件的報告人。尤其是地方政府隱瞞時，受害人、受害人家屬和普通百姓可以舉報，但向誰舉報、受理機構的名稱和電話如何讓百姓知曉？因此突發公共衛生事件的日常監測機構應全國統一，《條例》這方面的規定不夠詳盡且有可能出現不同地區由不同部門負責監測的情況，這就更不利于突發公共衛生事件的預警、
協調和處理，因此《條例》在這方面需進一步改進。
2、預警網絡
《條例》關于預警體制的建立也需進一步完善，從公共衛生和流行病學的角度，公共衛生突發事件的監測系統應以疾病防疫控制為主線醫療機構為補充的四級網絡，社區及各醫療機構是突發公共衛生事件的神經末梢，區縣是關鍵，市級應擔負起主要責任，省自治區直轄市及國務院是突發公共衛生事件的處理決策者和指導者。這一網絡的建立是公共衛生突發事件得以迅速控制的關鍵，《條例》只規定了事件發生后指揮部的分級建立和責職，卻未對日常監測系統的建立做出
規定。
3、預警反饋
《條例》規定了醫療機構及疾病監測機構的報告義務，但在規定受政府的反饋機制時稍顯欠缺。
《條例》第二十二條規定：接到報告的地方人們政府，衛生行政主管部門依照本條例報告的同時，應當立即組織力量對報告事項核實、確證，采取必要的控制措施，并及時報告調查情況。
“并及時報告調查情況”是向上級報告還是向下反饋，《條例》規定不夠明確。本次SARS流行之初，廣東省從2002年底就出現大面積的感染，廣大一線醫務工作者向有關部門反應后長期得不到疫情的方向性指導，最終導致疫情蔓延，因此我們認為報告制度不僅應包括向上的報告，還應包括對一線工作人員的信息反饋，而且這種信息反饋不應當是向社會公示的大眾信息，應當是有專業指導性的信息反饋。
三、醫療急救制度的規定欠缺
無可否認，在日常生活中，尤其在突發事件中政府的高效運轉無疑會起到很好的作用，但也不應否認良好的制度本身就可以高效地運轉，無需太多外力的介入。
本《條例》大量規定了政府部門的職責，但對于突發公共衛生事件處理過程中醫療急救問題規定卻較少。北京市這次SARS流行過程中出現了首診醫師負責制與定點醫院治療的矛盾，很多非定點、非專業醫院依首診醫師負責制收治病人后，由于不具備起碼的防護設施急需將病人轉出，但什么時間轉、怎么轉都無先例。在已收治SARS病人的醫院中，有的醫院建筑設施的布局根本不宜治療傳染病人，結果造成大面積的院內交叉感染。《條例》在制訂時仍未考慮首診醫師負責制與?？漆t院收治這一矛盾，未列明轉診的時限、辦法等，十分令人遺憾。
特別需要指出的是，在突發公共衛生事件中若發生了傳染病事件及時將病人轉診也是對其他病人權益的保障。本次SARS治療中非定點醫院中SARS病人不能及時轉走導致全市很多醫療機構無法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延誤了治療。從這一角度也說明了傳染性疾病發生后定點收治的必要性，以保證其他病人的權利《條例》。
其實這一問題在更深層次上是我國醫療體制問題，是醫療區域規劃設置不合理造成的。我國醫療體制存在很多問題，其中一個現象就是大醫院病人人滿為患而社區醫院醫療資源處于半閑置狀態。正常的醫療資源配置應呈金字塔式，病人求醫應首先到社區醫療服務部門，經初步診療有進一步檢查治療必要時才由社區醫生將病人轉更高一級的醫療機構，這樣才能充分發揮各級醫療機構的職能，緩解二級以上醫院的壓力，保證醫療資源的合理配置。
如果我國醫療衛生體制和區域配置合理的話，就不會出現大醫院全部都接診發熱病人，而普通病人無處求醫這種狀態，通過這次SARS事件，我們應當反思我們的醫療體制并加以逐步改善。
四．醫療授權問題
為了防止傳染病流行，醫療機構在處理突發公共衛生事件時應被授予更大權限。若證實突發公共衛生事件是傳染病，應允許醫療機構在病人死亡后查找家屬一定時間無果的情況下強行火化尸體。
本次SARS流行之初，表現了很強的家庭式傳播，有些患者死亡時其家屬也發病住院治療了。由于找不到家屬，尸體不能火化，增加了尸體存放的時間，不利于傳染的控制。
如果今后出現根本找不到家屬的情況是不是也堅持要家屬簽字這種手續呢？若這樣的話，交叉傳播的后果誰來承擔？因此，我們認為如果突發公共衛生事件是傳染病事件，應授權醫療機構在特殊情況下履行備案手續后強行火化尸體的權限。同樣的道理，死亡病人遺物的處理也應給醫院更大的授權。我們非常主張保護人、包括病人的各種權利，但傳染性疾病是一個特殊問題，患傳染病死亡的患者其遺物仍可能存留細菌或病毒，不予以處理就有可能造成新的疾病傳播，我們認為應授權醫院在查找家屬無果的情況下，登記病人物品后將經濟價值不高的物品火化，貴重物品消毒后暫存。
在突發公共衛生的傳染病事件中，如果某傳染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意義的話，應授權醫療機構有強行解剖的權利，當然這應當是在做了大量工作家屬仍不同意之后的最后手段。
五．資格準入規定欠缺
突發公共衛生事件發生后，廣大醫務人員積極救治病人，與此同時醫學科研人員則會開展相應的科研活動以協助一線醫務人員共同戰勝疾病。但是不是所有的科研機構都能開展菌種的取樣、血清的取得呢？若一些不具備條件和科研水平的科研人員在工作過程中過失造成菌種感染、丟失怎么辦？甚至有可能有人借科研之名取得菌種后惡意傳播怎么辦？如何從制度上防止這類事件的發生？
我們認為應建立突發公共衛生事件科研資格準入制度，即只有一定資格的科研機構才能對突發事件、特別是突發傳染病事件進行菌種取得、血清提取等工作。
這次SARS流行衛生部規定只有國家三級實驗才可進行科研活動，但這一規定沒有落實到本《條例》中令人遺憾。
六．醫務人員權益保障欠缺
突發公共衛生事件發生后，醫務人員無疑處在工作的最前沿，這是其職責決定的，是應當的。但是在工作中醫務人員的權益如何保障《條例》沒有明確規定：如醫務人員的安全保障、醫療防護措施的保障、休息的權利等。我們不能在治療傷痛的同時造成新的傷痛，這種社會成本的付出是值得思考的，也是應當避免的，本《條例》對此未做任何規定，是令人遺憾。
不僅如此，醫療機構的權益也不應忽視，因為醫院是相對獨立的經濟實體，如果政府在突發公共衛生事件發生后征用大量的醫療用房，或臨時封閉醫院的其他并病房，那么醫院的收入會受到很大的影響，對醫院如何補償，何時允許醫院恢復正常，《條例》都沒有規定。
一．突發公共衛生事件的范疇
我們認為《條例》囊括的突發公共衛生事件范圍應當更加廣泛，《條例》第二條規定：本條例所稱突發公共衛生事件（以下簡稱突發事件），是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情，群體性不明原因疾病、重大食物和職業中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件。從這一規定我們可以看出《條例》未將地震、水災、核污染及其他災害事故的醫療問題包括進去。
大家知道傳染病、食物中毒、職業中毒需醫療急救，地震、水災及其他災害事故同樣需要醫療急救。我國現行的《中華人民共和國防震減災法》中對醫療急救問題僅用一條一筆代過，其醫療應急措施的規定不具有操作性。衛生部95年頒布的《災害事故醫療救援工作管理辦法》僅是一個部門規章，難以全面系統的規定突發事件救助工作及各部門的協調。事實上，不管是傳染病的防治，還是災害的救助，醫療衛生工作在其中都占有重要的位置，因此《條例》規定的公共衛生事件未將災害事故涵蓋進來是一個缺憾。
更進一步講，傳染病防治、自然災害等不僅需要醫療救助，還需公安、公交、交通、能源等各部門的系統協調，有些突發事件特別是恐怖事件還有可能危及國家安全，所以我們認為《條例》不僅應涵蓋更多的需救助的事件，還應考慮其他突發災害的可能。因此，國家應將所有突發事件而不僅僅是突發公共衛生事件立法，以備不時之需。
二．預警制度規定欠缺
1、預警機構
《條例》規定“突發事件發生后，國務院設立全國突發事件應急處理指揮部，……”，“突發事件發生后，省、自治區、直轄市政府成立地方突發事件應急處理指揮部……”，
《條例》第十四條第二款規定：縣級以上各級人民政府衛生行政主管部門，應當指定機構負責開展突發事件的日常監測，并確保監測與預警系統的正常運行。
從上述規定，我們可以看出公共衛生事件的應急處理平時沒有常設機構，只有在事件發生后才成立指揮部，日常的監測由縣級以上政府指定機構負責。問題在于各地方政府指定什么機構來負責日常監控，是某級衛生行政部門、還是某醫療機構或是某疾病控制中心？《條例》沒有統一規定。既然沒有統一規定會不會出現不同地區規定不同的機構負責日常監測？若出現這種情況各監測機構的協調就會出現
問題。
從另一個角度講，正常情況下各級醫療機構和疾病控制中心是突發公共衛生事件的最直接觀察者，但在特殊情況下普通百姓也可能并可以成為突發公共衛生事件的報告人。尤其是地方政府隱瞞時，受害人、受害人家屬和普通百姓可以舉報，但向誰舉報、受理機構的名稱和電話如何讓百姓知曉？因此突發公共衛生事件的日常監測機構應全國統一，《條例》這方面的規定不夠詳盡且有可能出現不同地區由不同部門負責監測的情況，這就更不利于突發公共衛生事件的預警、
協調和處理，因此《條例》在這方面需進一步改進。
2、預警網絡
《條例》關于預警體制的建立也需進一步完善，從公共衛生和流行病學的角度，公共衛生突發事件的監測系統應以疾病防疫控制為主線醫療機構為補充的四級網絡，社區及各醫療機構是突發公共衛生事件的神經末梢，區縣是關鍵，市級應擔負起主要責任，省自治區直轄市及國務院是突發公共衛生事件的處理決策者和指導者。這一網絡的建立是公共衛生突發事件得以迅速控制的關鍵，《條例》只規定了事件發生后指揮部的分級建立和責職，卻未對日常監測系統的建立做出
規定。
3、預警反饋
《條例》規定了醫療機構及疾病監測機構的報告義務，但在規定受政府的反饋機制時稍顯欠缺。
《條例》第二十二條規定：接到報告的地方人們政府，衛生行政主管部門依照本條例報告的同時，應當立即組織力量對報告事項核實、確證，采取必要的控制措施，并及時報告調查情況。
“并及時報告調查情況”是向上級報告還是向下反饋，《條例》規定不夠明確。本次SARS流行之初，廣東省從2002年底就出現大面積的感染，廣大一線醫務工作者向有關部門反應后長期得不到疫情的方向性指導，最終導致疫情蔓延，因此我們認為報告制度不僅應包括向上的報告，還應包括對一線工作人員的信息反饋，而且這種信息反饋不應當是向社會公示的大眾信息，應當是有專業指導性的信息反饋。
三、醫療急救制度的規定欠缺
無可否認，在日常生活中，尤其在突發事件中政府的高效運轉無疑會起到很好的作用，但也不應否認良好的制度本身就可以高效地運轉，無需太多外力的介入。
本《條例》大量規定了政府部門的職責，但對于突發公共衛生事件處理過程中醫療急救問題規定卻較少。北京市這次SARS流行過程中出現了首診醫師負責制與定點醫院治療的矛盾，很多非定點、非專業醫院依首診醫師負責制收治病人后，由于不具備起碼的防護設施急需將病人轉出，但什么時間轉、怎么轉都無先例。在已收治SARS病人的醫院中，有的醫院建筑設施的布局根本不宜治療傳染病人，結果造成大面積的院內交叉感染?！稐l例》在制訂時仍未考慮首診醫師負責制與專科醫院收治這一矛盾，未列明轉診的時限、辦法等，十分令人遺憾。
特別需要指出的是，在突發公共衛生事件中若發生了傳染病事件及時將病人轉診也是對其他病人權益的保障。本次SARS治療中非定點醫院中SARS病人不能及時轉走導致全市很多醫療機構無法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延誤了治療。從這一角度也說明了傳染性疾病發生后定點收治的必要性，以保證其他病人的權利《條例》。
其實這一問題在更深層次上是我國醫療體制問題，是醫療區域規劃設置不合理造成的。我國醫療體制存在很多問題，其中一個現象就是大醫院病人人滿為患而社區醫院醫療資源處于半閑置狀態。正常的醫療資源配置應呈金字塔式，病人求醫應首先到社區醫療服務部門，經初步診療有進一步檢查治療必要時才由社區醫生將病人轉更高一級的醫療機構，這樣才能充分發揮各級醫療機構的職能，緩解二級以上醫院的壓力，保證醫療資源的合理配置。
如果我國醫療衛生體制和區域配置合理的話，就不會出現大醫院全部都接診發熱病人，而普通病人無處求醫這種狀態，通過這次SARS事件，我們應當反思我們的醫療體制并加以逐步改善。
四．醫療授權問題
為了防止傳染病流行，醫療機構在處理突發公共衛生事件時應被授予更大權限。若證實突發公共衛生事件是傳染病，應允許醫療機構在病人死亡后查找家屬一定時間無果的情況下強行火化尸體。
本次SARS流行之初，表現了很強的家庭式傳播，有些患者死亡時其家屬也發病住院治療了。由于找不到家屬，尸體不能火化，增加了尸體存放的時間，不利于傳染的控制。
如果今后出現根本找不到家屬的情況是不是也堅持要家屬簽字這種手續呢？若這樣的話，交叉傳播的后果誰來承擔？因此，我們認為如果突發公共衛生事件是傳染病事件，應授權醫療機構在特殊情況下履行備案手續后強行火化尸體的權限。同樣的道理，死亡病人遺物的處理也應給醫院更大的授權。我們非常主張保護人、包括病人的各種權利，但傳染性疾病是一個特殊問題，患傳染病死亡的患者其遺物仍可能存留細菌或病毒，不予以處理就有可能造成新的疾病傳播，我們認為應授權醫院在查找家屬無果的情況下，登記病人物品后將經濟價值不高的物品火化，貴重物品消毒后暫存。
在突發公共衛生的傳染病事件中，如果某傳染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意義的話，應授權醫療機構有強行解剖的權利，當然這應當是在做了大量工作家屬仍不同意之后的最后手段。
五．資格準入規定欠缺
突發公共衛生事件發生后，廣大醫務人員積極救治病人，與此同時醫學科研人員則會開展相應的科研活動以協助一線醫務人員共同戰勝疾病。但是不是所有的科研機構都能開展菌種的取樣、血清的取得呢？若一些不具備條件和科研水平的科研人員在工作過程中過失造成菌種感染、丟失怎么辦？甚至有可能有人借科研之名取得菌種后惡意傳播怎么辦？如何從制度上防止這類事件的發生？
我們認為應建立突發公共衛生事件科研資格準入制度，即只有一定資格的科研機構才能對突發事件、特別是突發傳染病事件進行菌種取得、血清提取等工作。
這次SARS流行衛生部規定只有國家三級實驗才可進行科研活動，但這一規定沒有落實到本《條例》中令人遺憾。
六．醫務人員權益保障欠缺
突發公共衛生事件發生后，醫務人員無疑處在工作的最前沿，這是其職責決定的，是應當的。但是在工作中醫務人員的權益如何保障《條例》沒有明確規定：如醫務人員的安全保障、醫療防護措施的保障、休息的權利等。我們不能在治療傷痛的同時造成新的傷痛，這種社會成本的付出是值得思考的，也是應當避免的，本《條例》對此未做任何規定，是令人遺憾。
不僅如此，醫療機構的權益也不應忽視，因為醫院是相對獨立的經濟實體，如果政府在突發公共衛生事件發生后征用大量的醫療用房，或臨時封閉醫院的其他并病房，那么醫院的收入會受到很大的影響，對醫院如何補償，何時允許醫院恢復正常，《條例》都沒有規定。
暴力行為是設法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機。但是,有相當多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經過大腦思考;也有些可能是因為害怕不跟著一起施暴,自己將成為下一位受害者;還有些是因為無聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發生的類家庭暴力行為筆者認為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊……二是語言暴力。主要表現為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現為:故意攻擊性器官、強迫發生、性接觸……試婚期間發生的這些類家庭暴力行為,因為試婚沒有進行合法登記,不受法律保護,其所導致他人受到傷害的行為,根據其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權益保障法》等多部法律法規中保護公民人身權益不受侵犯的條款,對其暴力行為進行處罰。
二、試婚產生的父(母)子(女)關系
試婚期間所產生的父(母)子(女)關系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據《中華人民共和國婚姻法》第25條規定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權利,任何人不得加以危害和歧視?！吨腥A人民共和國婚姻法》規定,父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔民事責任的義務。不直接撫養非婚生子女的生父或生母,應當負擔子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。這些條款同樣適用試婚產生的父(母)子(女)關系相關權利與義務的調整。
三、試婚期間的財產及債權債務關系
試婚期間發生的財產關系,按照協議優先的原則進行處理。根據《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規定,雙方在試婚期間取得、形成的財產,若雙方之間有協議的,按協議約定處理。沒有協議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產是按份共有的,應當認定為共同共有。試而結婚者,根據《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規定,婚前共同財產在雙方具備結婚實質要件時即轉化為夫妻共同財產;婚前個人財產沒有約定變為夫妻共同財產的,仍屬一方個人財產。試而不婚者,在其分手時,沒有財產約定協議的,一方個人財產自行處理;試婚期間形成的共有財產,不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產的貢獻大小,適當照顧生產、生活的實際需要等情況。共有財產是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產時,如果出賣的財產與另一方分得的財產屬于一個整體或者配套使用,另一方有權主張優先購買權。試婚期間形成的債權按照上述財產問題處理。試婚期間形成的債務,一般由欠債方單獨償還;有證據證明屬共同債務的,由雙方共同償還,共同財產不足以償清全部債務的,各方對債權人負連帶償還責任,多承擔償還責任一方,有權向另一方追償。
參考文獻:
[1]楊大文.婚姻法學.北京:北京大學出版社.1998.
[2]薛寧蘭.共同關切的話題──“《婚姻法》修改中的熱點、難點問題研討會”綜述.中國社科院法學研究所.2001(1).
[3]尚晨光.婚姻法司法解釋(二)法理與適用.北京:中國法制出版社.2004.
論文摘要………………………………………………第一頁
正 文………………………………………………第二頁
一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁
四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定
(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞：婚約財產
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象，發生糾紛無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚?；榧s成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件?！痹谖覈?，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定
關于婚約財產即彩禮性質，長期以來存在較大分歧。有學者認為婚約彩禮是一種附條件的贈與行為，“一方贈給另一方的貴重物品和大量錢財，實質上是為達到結婚目的而做出的附加條件贈與，解除婚約時，以酌情返還為宜?！币灿腥苏J為，婚約財產屬于一種無效民事行為，其理由是婚約所附條件違背我國《婚姻法》的婚姻自由原則，限制了公民的婚姻自主權，并且依據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第75條之規定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律或者不可能發生的，應當認定該民事行為無效?！倍J為因訂婚所給付與接受財物的行為是一種無效民事行為。
摘要：在我國目前市場經濟條件下的法律體系中,沒有關于形象權的明確規定,本文提出構建我國法上形象權制度的思路,對形象權的侵權、救濟問題進行了分析,系統提出了形象權的侵權要件和救濟方式、賠償方法。
關鍵詞：形象權基本內容權利保護
形象是指表現人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學藝術作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構人物形象或其他生命形象。所謂形象權,是指將蘊含商業信譽、能夠產生大眾需求的知名形象進行商業性使用并享有利益的權利。作為形象權的保護對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現其個性特征的人格標識。二是虛構角色形象,即創造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。虛構角色包括兩種:一種是文學作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進行描述來表現人物的典型特征;另一種是藝術作品中的角色形象。
形象權在我國的研究尚處于初始階段,目前學者對形象權基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權的定義、性質、內涵等內容的界定還相當混亂。而現實生活中發生的形象權侵權糾紛的案件日益增多,因此在司法領域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應及早對形象權法律制度做出回應。為此,筆者提出了下列構建形象權制度的思路。
一、形象權的保護期限
形象權在本質上是一種財產權,與知識產權一樣應有保護期限的設定。而且形象權是在平衡知名人物經濟利益與社會公共利益的基礎上產生的,因此應對形象權的保護設定一定的時間限制。一般認為,形象權的保護期限及于權利人終身及死后幾十年。至于具體的延續期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權不同,其延伸保護的形式仍然為權利而不是法益。這是由于形象權的財產權性質所致。因此,關于形象權的期間,可考慮為權利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權保護期限的合理內核,也考慮到國外相關立法例的合理規定,充分體現了對權利人死亡后延續財產利益的尊重。
二、形象權的侵權與救濟
1.形象權的侵權
形象權的保護對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態等。凡未經授權而將上述形象確定因素進行商業化的利用,即構成侵權,但法律有限制規定的除外。
形象權屬于新型知識產權中的一種,對于其侵權行為的構成要件或者說構成侵權行為的標準有多種提法。筆者認為形象權侵權的構成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經他人同意而非法再現他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構成違法。第二、未經權利人許可。這里的權利人,不僅指形象權人,還應包括形象權許可使用人、開發人以及經權利人委托授權的形象權管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權的侵權責任是過錯責任,而不是嚴格責任。侵害形象權應當具有主觀過錯才可能承擔侵權責任。過錯包括故意和過失。在行為人未經本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽、侵害他人形象,并期待發生所希望的損害后果。如果權利人具有抗辯事由,也不構成侵權。抗辯事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質性損害結果。構成形象權的侵害要有利益的損害,即需有財產利益損害的事實。侵犯形象權所造成的損害,應是權利人對其形象所享有的商業價值,即形象商品化的財產利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構成褻瀆性使用,應以侵犯一般人格權論處。
2.形象權的救濟
形象權的救濟方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當侵害行為已經發生而且正在進行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責任。由于形象因素的非物質性特征,對該項權利的保護不適用請求恢復原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟的主要手段是禁令。對于可能出現或已經發生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權案件中,如果損害數額不大或損害賠償很難計算,下達禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權之訴”。當形象權受到損害時,權利人可以請求侵權人支付一定數額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責原則。侵權損害賠償責任的適用,應考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產權法的侵權損害賠償的歸責原則,以規定過錯責任或過錯推定責任為宜;二是損害賠償計算標準。填補權利人損害,以恢復損害事故未曾發生之原狀為標準。賠償的標準是“與相當因果關系之一切損害,均應賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經濟損失;二是因被告的侵權行為而讓被告獲得的不當得利。因此,在計算賠償數額時,應考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權時所應獲得的許可費的評估等因素確定。我國民法通則沒有關于懲罰性賠償的專門規定,筆者不主張針對侵害形象權的行為實行懲罰性賠償,賠償額應以補償損失為限。
三、結束語
我國確立形象權制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產利益保護的實踐經驗還不夠豐富,對相關理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權法律制度的具體內容研究不夠,在具體的制度設計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
參考文獻:
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論文關鍵詞 建筑作品侵權 工程建設 建筑設計
一、建筑作品是否被侵權之事實基礎
在我國目前的立法及司法實踐中，建筑作品的著作權問題非常復雜，表現為：法律規定抽象操作性不強；很多問題無法可依；司法部門的實踐經驗不夠，可供參照借鑒的類似案例極少；專業性極強，牽涉建筑學、法學、司法鑒定學等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業人士的表態可以看出，例如重慶麗達律師事務所一名不愿具名的律師表示：“對于建筑設計維權，我國目前還沒出臺專門的法律，SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權法》，但建筑設計專業性非常強，需要有相當水準的專業人士來參與，在審理過程中非常復雜?！庇衅渌蓪I人士表達了類似觀點。
一棟建筑物的形成一般要經歷三個環節：建筑圖紙的設計——建筑模型的制作——建筑物的施工，相應地，與建筑物有關的產品一般也有三個：建筑圖紙、建筑模型和建筑物，但這三部分并非都是我國《著作權法》意義上的“建筑作品”。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第9款規定：“建筑作品，是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品?！睆脑撘幎梢钥闯?，在我國現行法律的規定中，建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身，即已經建成（或即將建成）的建筑物實物，并不包括圖紙和模型；也不包括建筑材料、技術方案，且只涉及外觀，包括線條、裝飾、色彩等，而不涉及建筑物的內部特征和裝潢。
從以上規定可以看出，只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案（該案被稱為“中國建筑作品著作權第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此，本筆者認為，建筑作品是否被侵權之事實基礎為有實體建筑構造物體只存在。
二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權侵權分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權，但并不能因此完全排除“該建筑”侵權，因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題。“建筑圖紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據，但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據，因為在我國法律中，建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據我國現行《著作權法實施條例》第4條第12款規定：“圖形作品，是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖、以及反映地理現象的作品。”據此規定，建筑圖紙可以成為獨立的一種作品（保護對象）。就本而言，建筑圖紙包括設計圖，效果展示圖以及各種示意圖。但是，并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權法意義上的被稱為“作品”的建筑圖，只有那些具有獨創性的和獨特的藝術美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是：第一，是自己做出來的，而不是抄襲別人的；第二，確實有藝術性的美感；第三，必須是獨特的，沒有相同或者類似的存在。關于獨創性，根據北京市高級人民法院知識產權庭陳錦川庭長的理解：獨創性是指為作者獨立創作，非竊取他人的，且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中，認為，雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議，爭議的是該建筑是否包含創作者對于該建筑的美學構思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據常規設計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等，因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創性不構成建筑作品。本案中，法院綜合分析了北京保時捷中心的特征，認定該建筑具有獨特的外觀和造型，富有美感，具有獨創性，屬于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作權界定方法分析
（一）分析該建筑作品是否為：獨立思想之表達
分析某一建筑作品是否屬于著作權法保護之范圍，我們首先應當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結晶，即，該建筑作品的創作不受其他已經、已經公開建筑作品創作之影響。
（二）分析該建筑作品創作源泉是否獨立
當某一建筑作品屬于著作權法保護之范疇時，分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權，我們應當分析判斷該建筑作品的創作源泉是否具有獨立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創作源泉。
（三）過濾“公有表達”
某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領域中的內容師應當刪除出去，即使這些內容不再是思想本身，而是“思想的表達”。因為公有領域的內容，必須留給大眾自由使用，其本身不受著作權法保護，無著作權可言。同時如果屬于公有領域的東西也反映了其不具備獨創性，因此不能成為受保護的對象。比如，海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等，特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達都是公有領域的資源，任何人均可使用。
在建筑作品侵權案中經常會涉及到功能性設計以及為功能所決定的外觀的問題，因此除了過濾掉屬于公共領域的“公有表達”以外，還應當過濾掉建筑中因實用性、功能性和技術材料、技術方法而產生的外觀表達。受結構力學和使用功能的限制，建筑作品的可創作的空間非常小，法律只保護獨特的藝術部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能，不能成為著作權的客體。
（四）“接觸+實質性相似”
即只有有證據證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”，并且二者在實質上具備了“相似性”，才能談得上建筑作品紙著作權侵權的問題。
關于“接觸”的認定，除了面對面實際到現場接觸外，在現代傳媒發達的背景下，通過電視臺、報紙、網絡等其他公共媒體的方式披露圖紙內容，一般也可以推定為“接觸”。關于“實質性相似”的認定，這是一個極具專業性的判斷，即使法院的審判人員也無法判斷，需要建筑領域的專家來判斷，司法實踐中一般的做法是法院如果無法判斷會委托專業機構出具司法鑒定結論，對是否實質相似做出判斷。
關鍵詞：民俗文化；保護；旅游開發；辯證關系
旅游開發作為提升少數民族地區經濟實力所普遍采用的方式，與民俗文化保護之間本質上體現為一種辯證的矛盾統一關系。
一、民俗文化保護與旅游開發之間的矛盾關系
我國二十多年的民族民間文化保護實踐與理論探討中，民俗文化保護與旅游開發之間的矛盾關系一直是爭論的焦點。旅游開發帶來的濃厚商業文化侵蝕著民俗文化；旅游開發帶來的強勢現代流行文化沖擊著民俗文化。受到侵蝕、沖擊的民俗文化，改變著擁有這類民俗文化的地域群體的整個價值取向，改變著群體的行為方式、生活方式與精神追求。這種改變體現在物質、精神及行為規范等方面，在民俗文化變遷歷史進程中呈現出較為明顯的突變特征。
與主流的漢文化相比，少數民族民俗文化屬于稀缺的文化資源，彌足珍貴，突顯出巨大的文化價值，在市場經濟條件下，通過適當的方式極易轉換為經濟價值。在旅游開發過程中，各地普遍將旅游業作為主導產業以追求經濟增長速度以擺脫貧困為單一戰略目標或者為主導性目標，忽視了這樣一個不可回避的現實問題：旅游開發必然會把強勢主流文化引到當地，使當地成為一個開放的系統，完全暴露在外來文化環境中，當地以落后經濟為基礎的弱勢民俗文化必然會受到經濟實力較強的異文化的強烈沖擊、以及旅游開發所具有的濃厚商業文化對傳統的樸實的民俗文化的沖擊，在僅以追求經濟利益導向的旅游開發背景下，導致寶貴的民俗文化資源的流失、甚至喪失。
這樣就形成了一個似乎不可調和的矛盾：少數民族地區旅游開發的優勢核心資源在于獨特的、稀缺的、原生態的民俗文化，通過旅游開發，將寶貴的民俗文化資源轉化為豐厚的經濟收益，改善貧困的生活條件，但旅游開發過程中原生態的民俗文化卻隨之削弱，被強勢文化逐漸同化，寶貴的民俗文化旅游開發資源逐漸消失，旅游吸引力也將隨之消失，旅游產業實現可持續發展的設想終將成為泡影，依靠旅游產業實現經濟可持續增長也成為不切實際的設想。旅游開發與民俗文化保護之間構成了似乎難以調和的矛盾對立關系。
二、民俗文化保護與旅游開發之間的統一關系
實際上，旅游開發在科學合理的政策指導下，對于民俗文化的保護與傳承會起到積極的正面作用。旅游可喚醒民俗文化主體的文化自覺性、增加民俗文化價值、提高民俗文化主體的文化自豪感等。開發民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的過程，也是一個不斷被價值化的過程”。
因此，旅游開發與民俗文化保護兩者之間并非單純的矛盾對立關系，應從民俗文化所處的客觀現狀來看待旅游開發對民俗地區文化的正面效應。旅游開發作為民俗文化經濟價值的轉換器，在轉化價值的同時，也承擔著宣揚民俗文化、挖掘文化價值的角色。在宣揚文化與挖掘文化價值的過程中出現的偽造現象，并非僅僅存在于民俗文化旅游開發過程中的個別現象，因此，對于惡意偽造行為，應以政策法規手段進行有效管治。在宣揚文化、利用文化獲取經濟價值的過程中所出現的過度商業化現象，也并非是僅僅存在于我國民俗文化的旅游開發過程中的獨特現象。旅游開發過程中出現的與民俗文化保護相背離的一些現象，其根本原因并非在于旅游開發本身，而是在于旅游開發目的導向設置出現偏頗。根據民俗文化旅游開發依托的文化資源與可持續發展之間的因果與依存關系，一個民俗地區的旅游開發首先應是保護民俗文化、其次才是發展旅游經濟。在沒有保護好民俗文化資源的前提下，實現旅游經濟可持續發展，只能是“殺雞取卵”、難以實現長期發展。因此，旅游開發的首要任務應是保護、挖掘民俗文化資源，圍繞著首要任務的次要且平行的任務才是轉化民俗文化資源的經濟價值、獲得經濟利益。
依托某一旅游項目保護、傳承、挖掘某一個或某些民俗文化事項，以旅游的六大要素形式呈現給游客，在保護、傳承、挖掘、呈現獨特文化的同時，可以自組織地實現文化價值向經濟收益的順勢轉化。現實中，在策劃旅游開發項目時，往往首先考慮這個項目能獲得多高的經濟收益、能對當地經濟發展起到多大的帶動作用，而不是以能否保護好一個或幾個文化民俗事項為首先考慮的問題。正因為這樣本末倒置的民俗旅游開發理念，導致了與民俗文化保護不和諧的現象及文化破壞大量出現并難以扼制。
民俗地區的文化價值與經濟價值之間存在內在的統一性、關聯性。一旦某個民俗地區的特色文化流失或消逝，其經濟價值也會隨之消減。因此，民俗文化保護是根本，無論是政府的政策、旅游開發項目、還是來自各方的力量，都應以民俗文化資源保護為核心，這樣文化價值可持續轉化為經濟價值才有根本保障。
因此，以民俗文化保護為核心導向的地方政策指導方針的確立、旅游開發的角色定位與開發理念的重新審視，成為加強旅游開發與民俗文化保護之間統一關系的重要前提。通過有效的制度設計、政策引導將旅游開發統一到文化保護的大系統內，協調文化保護與經濟收益的矛盾性，通過制度創新、政策創新、經營理念的創新提高兩者的內在一致性，建立起互相促進的良性循環機制，可以遏制民俗文化的流失與變遷速度。
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論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但由于證券市場監督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監管不力，在證券市場上出現了諸多混亂現象，使證券市場的健康發展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監督管理法律制度、加強對證券市場的監督管理，是證券市場走向規范和健康發展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
一、我國證券市場監管制度存在的問題
(一)監管者存在的問題
1．證監會的作用問題
我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”從現行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。
2．證券業協會自律性監管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監管主體的自我監督約束問題
強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。
(二)被監管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。
(三)監管手段存在的問題
1．證券監管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監管的行政手段存在的問題
在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。
3．證券監管的經濟手段存在的問題
對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。
二、完善我國證券市場監管法律制度
(一)監管者的法律完善
I．證監會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。
2．證券業自律組織監管權的法律完善
《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監管者自我監管的法律完善
對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。
(二)被監管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監管手段的法律完善
1．證券監管法律法規體系的完善
我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監管其他手段的法律完善
證券監管除了法律手段和行政手段外，還有經濟手段、輿論手段等等。對于經濟手段前面也有所提及，證券監管中的每個主體都是經濟人，我們利用其正面的作用，可以發揮經濟手段不可替代的潛能，如對于監管機構的管理者建立違法違規的懲罰機制和監管效率的考核獎勵機制等，促進監管者依法監管，提高監管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監督的操作和法律保護，使輿論監督制度化、規法化、程序化，保障其充分發揮作用。
論文關鍵詞 BT模式 項目公司 政府建設審批
隨著我國經濟的發展，BT模式作為一種新型融資建設模式被越來越多的工程項目所采用，但目前我國尚沒有統一的法律規定采用BT模式的建設項目如何辦理建設審批手續，一定程度上影響了BT模式的健康有序發展。本文從BT項目公司的法律定位分析入手，力求找到一般工程建設模式與BT模式的契合點，理清BT項目操作過程中的報批報建問題，為政府辦理BT模式建設審批手續提供法律依據。
一、BT模式簡述
目前國內所稱的BT模式即建設—移交模式，BT是Build Transfer的縮寫，是指由政府或其授權單位作為項目回購人，經過招標或其他程序選擇擬建基礎設施或公用事業項目的項目投資人，由投資人組建項目公司具體負責項目的投融資、建設等工作，項目建成后向回購人移交BT項目，回購人按合同約定支付回購款項的一種項目融資建設模式。
在BT模式中，政府或其授權單位，即與投資人簽訂BT投融資建設合同并按該合同約定支付回購款的一方稱為項目回購人；而回購人通過招標或其他程序選擇的，并與其簽訂BT投融資建設合同、要求其承擔項目的資金籌措、建設、管理等責任的一方稱為項目投資人；項目投資人為了籌集項目建設資金、建設和管理BT項目而在項目所在地設立的公司稱為BT項目公司。
二、BT項目公司的法律定位
作為BT項目實際運作中的重要主體之一的BT項目公司是投資人依據BT項目合同成立的、具體從事項目融資、建設和管理等工作職責的企業法人。成立項目公司進行項目建設并非BT模式所獨有，一般工程建設模式下也同樣采用，根據原國家計委1996年1月了《關于實行建設法人公司責任制的暫行規定》（計建設[1996]673號）規定，國有單位經營性基本建設大中型項目在建設階段必須組建項目法人，項目法人可按《公司法》的規定設立有限責任公司和股份有限公司等形式，并由項目法人對項目的策劃、資金籌措、建設實施等實行全過程負責。項目法人責任制是基建項目的一項基本制度，在BT模式建設項目中，BT項目公司的職能正是上述制度中規定的項目法人的職能，BT項目公司也是依據上述制度的規定而成立的，因此，BT項目公司契合我國現有項目法人制度的規定。
BT項目公司是BT模式發展中出現的新生事物，目前業界關于BT項目公司的法律地位存在著爭議，并因此影響了政府建設手續的辦理。筆者認為，BT項目公司是項目的建設單位，但不是項目業主?！绊椖繕I主”是確定項目權屬的概念，即建設項目建成后的項目所有者。在BT項目中，BT項目公司在完成項目建設后，即將項目移交給回購人，由回購人辦理項目的產權登記并使用項目，回購人才是項目的所有權人，BT項目公司不是項目的所有權人，因此BT項目公司不具有項目業主的法律地位。雖然BT項目公司不是項目業主，但BT項目公司卻是項目建設單位，“建設單位”是一個確定工程建設管理職責劃分的概念，依據《中華人民共和國建筑法》的規定，按照工程建設參與主體的職責分為建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、監理單位等主體，其中建設單位是關鍵主體，其他參加工程建設的所有單位都是圍繞建設單位進行工作的。雖然“項目業主”和“建設單位”在多數情況下指向同一主體，但兩者并不必然相同，兩概念具有不同的內涵和外延。在BT模式建設的項目中，BT項目最終由回購人向項目投資人支付約定的合同價款，即BT項目最終是由回購人投資建設，但項目移交回購之前，項目公司承擔著投融資以及建設的職責，BT項目公司以自己的名義直接參與項目的建設和管理，如直接同設計單位、施工單位、材料設備供應商等項目建設參與主體簽訂合同，承擔項目建設過程中的項目風險。由此可見，BT項目公司實際已經履行了全部或部分建設單位的職責，因此BT項目公司是建筑法規定的建設單位。
BT項目公司是建設單位，并不因此否定回購人成為建設單位的可能，在相當多的BT模式建設項目中，回購人承擔著項目立項、可行性研究等項目前期工作，有的還承擔項目建設過程中管理勘察單位、監理單位等建設單位職責。但回購人到底多大程度上承擔建設單位職責，在不同的項目中的實際操作不同，業界目前也無統一認識。但不論回購人承擔多少建設單位職責，只要回購人承擔了建設單位的職責，就應當作為建設項目的建設單位，這種情況下，該BT項目將存在兩個建設單位，即回購人與BT項目公司同時作為BT項目的建設單位。
綜上所述，BT項目公司在BT項目是項目的建設單位，對于回購人也承擔部分建設單位職責的情況，則由回購人與BT項目公司共同作為項目的建設單位。
三、BT項目建設審批的操作實務
關于建設審批手續，目前我國的法律針對一般工程項目建設模式進行了規定，如依據《中華人民共和國城鄉規劃法》、《中華人民共和國環境影響評價法》、《中華人民共和國建筑法》等法律法規的規定，建設單位應在項目建設過程中辦理建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、環境影響評價、施工許可證等項目建設前期手續以及項目建設過程中的報批報建手續。BT模式作為建設項目的一種模式，也需要辦理各類建設審批手續，但BT模式下的建設審批手續有其自身的特點及復雜性。
（一）采用BT模式應獲得政府的前置審批
一般工程項目建設模式下，項目業主即是項目建設單位，因此，建設項目完成項目立項即可開展項目建設工作。但在BT模式下，若只進行建設項目的立項而沒有獲得項目采用BT模式建設的政府批準，則BT項目公司作為建設單位的法律地位就沒有得到政府機關的確認，就會影響后續建設審批手續的辦理，在實務操作過程中已經產生了許多新問題，為了規范BT項目的順利操作，采用BT模式項目應當就這一特殊模式的采用獲得政府批準，且該批準與傳統的項目立項審批是不同的。
采用BT模式的審批在國家層面沒有法律規定，但全國部分地區出臺的地方規范性文件對此進行了規定，其中就如何辦理BT模式審批規定的審批方式主要有三種：第一種，采用BT模式建設的審批與項目審批一同進行，如《重慶市人民政府關于加強和規范政府投資項目BT融資建設管理的通知》規定對于擬實行BT模式的項目，項目業主在可行性研究報告中要專章編制BT融資建設方案一并報批；第二種，項目批準后單獨申請采用BT模式建設，如《廣東省水利建設工程試行BT模式的指導意見》規定“建設項目立項（或取得同意建設的相應文件）后，項目法人編制《BT融資建設方案》，由項目主管水行政主管部門會同發展改革部門和財政部門提出審查意見后，報所屬地方政府審批；第三種，根據項目具體情況選擇合適的申請方式，如《中山市政府投資項目BT融資管理暫行辦法》第十條、第十一條規定的BT項目審批程序：擬實行BT融資建設的項目由項目業主委托具有相應資質的咨詢機構編制BT融資實施方案，該方案可在可行性批復后專項向市發展和改革局申報，也可以與可行性研究報告一并申報，經市發展和改革局聯合市財政、建設等多個部門聯合評審后，報請市政府批準實施。
上述三種操作方式各有優劣，第一種方式是將項目審批與采用BT模式建設審批合并進行，順應目前簡化行政審批程序的形勢，但無法解決有的項目是已獲得立項后決定改變原有建設模式而采用BT模式建設的情形。第二種和第三種方式都可以將BT模式建設的審批與項目審批分開進行，這兩種方式是考慮到BT模式建設的審批與項目審批的審批側重點不同，避免不符合BT適用條件的項目采用BT模式建設；但第二種與第三種之間有一定差異，第三種方式考慮了項目進行的具體階段，若項目本身已經通過政府部門的審批后考慮采用BT模式建設的，則BT融資BT融資實施方案與可行性研究報告一并申報。相比之下，第三種方式更符合項目的具體運作。
（二）BT模式中建設審批手續的辦理
BT模式過程中建設審批手續的辦理也有其特殊性。首先，建設審批手續辦理主體多樣性。在一般工程項目建設模式下，依據現行法律、法規的規定，建設過程中的審批手續由建設單位負責，而BT模式下，回購人和項目公司可能都承擔了部分建設單位的職責，這就需要確定由誰負責審批手續的辦理。筆者認為，在有BT模式建設管理規定或辦法的城市或地區，可依據該規定辦理，如長春市《政府投資城市基礎設施建設工程BT模式融資建設管理若干規定（試行）》中規定，項目公司“依據政府授權、特許協議等相關文件辦理工程規劃許可、土地預審、工程環境影響評價批復、項目建議書和可行性研究報告批復等項目前期手續”，此外，該規定還對于項目業主的工作職責以及BT工程報建和施工許可證辦理的具體要求都進行了一定規定。又如《中山市政府投資項目BT融資管理暫行辦法》規定項目業主辦理項目用地、規劃、環評等前期手續，而投資人負責辦理概算批復完成之后至項目竣工驗收完成期間的預算編審、規劃許可、規劃驗線、施工報建、消防報建等各項報批手續。若采用BT模式建設的項目所在地區沒有BT模式建設管理規定或類似規范性文件的，筆者認為，對回購人不承擔建設單位職責的情況，應當由BT項目公司負責辦理相關審批手續，對回購人承擔建設單位職責的情況，BT項目公司或回購人單獨或共同辦理審批手續均不違反現行法律法規的規定，政府部門均應受理，回購人或投資人雙方也可以在BT項目合同中約定雙方辦理報批報建手續的分工并按約定執行。
其次，審批手續以誰的名義辦理。一般工程建設建設模式下，依據現行法律、法規的規定，報批報建手續一般以建設單位名義辦理，按照此規定，在BT模式下，若回購人和項目公司同為BT項目的建設單位，則應以雙方共同名義去申請辦理。如BT項目過程中辦理建設用地規劃許可證時的“建設單位”的填寫主要依據BT項目的立項文件中填寫的“建設單位”，而在BT項目的實務操作中，回購人負責項目確定階段的工作，即項目立項手續由回購人辦理，則該階段行使建設單位名義職權的是回購人，因此建設用地規劃許可證以回購人的名義辦理，而后續報批手續如建設工程規劃許可證、施工許可證等則以回購人和項目公司共同為建設單位來辦理。