時(shí)間：2023-03-20 16:11:53
導(dǎo)語(yǔ)：在法律效力論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）于2003年6月1號(hào)開始生效實(shí)施，該《解釋》就以往商品房銷售中一直存在較大爭(zhēng)議的諸如購(gòu)房款雙倍返還問(wèn)題，商品房買賣合同的效力認(rèn)定問(wèn)題以及商品房銷售廣告的法律效力問(wèn)題均作出了較明確的規(guī)定。《解釋》的出臺(tái)引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，本文擬就其中的有關(guān)商品房售樓廣告的法律效力問(wèn)題從學(xué)理及實(shí)踐角度作一探討。
商品房售樓廣告屬于商業(yè)廣告，關(guān)于商業(yè)廣告的法律效力，《中華人民共和國(guó)合同法》第15條是這樣規(guī)定的：寄送價(jià)目表，拍賣公告，招標(biāo)公告，招股說(shuō)明書，商業(yè)廣告等均為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。那么何為符合要約規(guī)定呢，該法第14條對(duì)要約作出了如下規(guī)定：第一，內(nèi)容具體確定，第二，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。但是雖有上述規(guī)定，如何去理解適用開發(fā)商和購(gòu)房者還是各執(zhí)一詞，分歧較大。開發(fā)商主張，商品房售樓廣告屬于要約邀請(qǐng)，因?yàn)槭紫仁蹣菑V告是向不特定人發(fā)出的，不具備一般要約向特定人發(fā)出的要件，其次開發(fā)商主張售樓廣告并未對(duì)售房具體內(nèi)容作出具體約定，也沒有表示出經(jīng)受要約人一旦承諾，開發(fā)商便受廣告內(nèi)容約束的意思，其三，如果雙方?jīng)]有明確將廣告內(nèi)容寫進(jìn)合同，則廣告內(nèi)容不具備任何法律效力，所以在因廣告不實(shí)引起的房產(chǎn)糾紛中開發(fā)商多主張自己不負(fù)任何法律責(zé)任。作為購(gòu)房者一方，他們則認(rèn)為售樓廣告和宣傳資料是自己買房的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，應(yīng)該是合同一部分，特別是在商品房預(yù)售中，由于其特殊性，商品房尚未建成，開發(fā)商賣的其實(shí)是圖紙，模型，購(gòu)房者下定決心買房的依據(jù)、信息等都來(lái)自于開發(fā)商的宣傳材料和廣告，售樓廣告對(duì)于最終簽訂購(gòu)房合同起至關(guān)重要的作用。購(gòu)房者往往把開發(fā)商廣告宣傳的內(nèi)容，看作是開發(fā)商的承諾，所以開發(fā)商如果最后交房與宣傳資料不一致則理應(yīng)承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。
由于一直存在著爭(zhēng)議，全國(guó)各地的法院在審理上述類似糾紛時(shí)對(duì)廣告法律效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也存在著不統(tǒng)一的局面。《解釋》的出臺(tái)可以說(shuō)對(duì)這個(gè)問(wèn)題作出了比較明確的規(guī)定，該《解釋》第三條規(guī)定：商品房的售樓廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作出的說(shuō)明和允諾具體確定并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的應(yīng)當(dāng)視為要約，該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房合同亦應(yīng)該視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說(shuō)《解釋》的規(guī)定與《合同法》第十四條的規(guī)定是完全一致的，只是又具體明確了一下，司法操作性更強(qiáng)了一些。
鋪天蓋地的商品房售樓廣告多設(shè)計(jì)精美，詞藻華麗，如何去區(qū)分這些內(nèi)容各異的售樓廣告的效力，筆者結(jié)合《解釋》的規(guī)定，并在對(duì)眾多售樓廣告進(jìn)行了整理分析的基礎(chǔ)上，將商品房售樓廣告大致分為以下四種：
第一類，屬于開發(fā)商具體確定的內(nèi)容，也即符合《解釋》中規(guī)定的具有絕對(duì)法律效力的內(nèi)容。在《商品房買賣合同示范文本》中對(duì)這些內(nèi)容也均有約定之提示，例如房屋的層高、戶型、結(jié)構(gòu)類型、付款方式、保修責(zé)任等，這些條款開發(fā)商一般也會(huì)同意將其全部寫進(jìn)書面合同中，其法律效力必然是確定的。按照《解釋》規(guī)定這些內(nèi)容即使未寫進(jìn)合同中亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，具有法律效力。
第二類，屬于內(nèi)容較具體，但是還需要寫進(jìn)合同明確細(xì)化后才具有法律效力的內(nèi)容。如開發(fā)商承諾的“進(jìn)口衛(wèi)浴電梯”、“純德國(guó)進(jìn)口廚具”、“24小時(shí)保安”等，這些內(nèi)容購(gòu)房者千萬(wàn)不能掉以輕心，需要有選擇地將自己需要的部分在正式簽訂的合同中加以細(xì)化，如在合同中寫明衛(wèi)浴電梯的產(chǎn)地、型號(hào)、品牌等；相關(guān)物業(yè)管理內(nèi)容也要寫進(jìn)合同的物業(yè)管理部分加以明確。應(yīng)當(dāng)說(shuō)是約定得越細(xì)，購(gòu)房者越容易得到法律的保護(hù)，一定不能嫌麻煩。
第三類，是不屬于開發(fā)商具體確定的內(nèi)容。售樓廣告中一般采用較夸張性語(yǔ)言，人為美化，制造聲勢(shì)，為得是吸引購(gòu)房者注意力，多無(wú)實(shí)際意義。如售樓廣告中常見的“溫馨家園”，“依山傍水”，“商機(jī)無(wú)限”等，這些廣告內(nèi)容只能算作要約邀請(qǐng)，開發(fā)商的目的是為了吸引購(gòu)房者向自己發(fā)出要約。到底是不是溫馨家園，商機(jī)無(wú)限需要購(gòu)房者通過(guò)自己的考察作出判斷，不能僅聽廣告中一面之詞，這類廣告內(nèi)容即使寫進(jìn)合同也不具有法律效力。
案例教學(xué)法可以有效的利用案例進(jìn)行法律理論知識(shí)的傳播，幫助教師更好的實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，但必須把握好必要的幾個(gè)環(huán)節(jié)。具體的來(lái)說(shuō)，教學(xué)的環(huán)節(jié)主要包括以下幾個(gè)方面:首先，教師要進(jìn)行對(duì)案例的搜集工作。具體的搜集過(guò)程是要建立在教學(xué)的基本內(nèi)容之上，要在參考完基礎(chǔ)知識(shí)后，選擇合適的案例來(lái)進(jìn)行教學(xué)。與此同時(shí)，還要進(jìn)行案例的教案設(shè)計(jì)，用盡可能簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言表述出案例之中的基本知識(shí)，以便于在教學(xué)過(guò)程之中，迅速的吸引住學(xué)生的注意力(一般情況下，使用的多媒體技術(shù)手段);其次，要進(jìn)行課堂辯論環(huán)節(jié)。這是案例教學(xué)的中心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)的中心任務(wù)是教師通過(guò)案例的具體內(nèi)容，向?qū)W生提出問(wèn)題，并引導(dǎo)學(xué)生從案例的情境之后走出，對(duì)案例之中的具體知識(shí)進(jìn)行歸納總結(jié)，最后，可以組織相應(yīng)的模擬情境實(shí)驗(yàn)，讓學(xué)生在課堂上根據(jù)案例的具體內(nèi)容，分析自己在遇到這樣的情況下應(yīng)該怎樣去做。教師要針對(duì)學(xué)生提出的解決方法進(jìn)行評(píng)判，判斷學(xué)生提出的解決方法是否符合法律的基本原理，并從法律的角度進(jìn)行對(duì)學(xué)生提出的方法的評(píng)價(jià)工作。與此同時(shí)，教師還要在評(píng)判的過(guò)程之中，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)出案例之中的知識(shí)點(diǎn)，總結(jié)出最正確的解決方式。
二、中等職業(yè)學(xué)校法律基礎(chǔ)知識(shí)課案例教學(xué)中案例的選取
為了在課堂上能夠迅速的吸引學(xué)生的興趣，在進(jìn)行案例教學(xué)中案例的選取要從日常生活之中的案例入手，并選擇和教學(xué)內(nèi)容相貼進(jìn)行的案例。在這樣的選取原則下，所選擇出來(lái)的案例的針對(duì)性就更強(qiáng)，學(xué)生也就更容易接受并靈活的從這些案例之中吸取經(jīng)驗(yàn)。具體來(lái)說(shuō)，在進(jìn)行選擇的過(guò)程之中，一是考慮從法律書籍之中進(jìn)行案例的搜集，一般情況下，法律書籍之中的案例都有很強(qiáng)的教學(xué)價(jià)值的經(jīng)典案例，可以選擇的幅度也很大，這也是教師在進(jìn)行案例選擇的過(guò)程之中最主要的選擇方式;二是從經(jīng)典的法制頻道之中進(jìn)行案例的選取(例如，《焦點(diǎn)訪談》、《今日說(shuō)法》等欄目)，這些欄目之中的案例故事性強(qiáng)，學(xué)生也更容易接受這樣的教學(xué)內(nèi)容;三是從報(bào)紙書刊上進(jìn)行案例的選擇，在進(jìn)行這種方式的選擇過(guò)程之中，要充分的重視到事件的時(shí)效性。
三、通過(guò)組織模擬法庭來(lái)滿足案例教學(xué)的需要
為了充分的發(fā)揮出案例教學(xué)的教學(xué)效果，還可以在教學(xué)過(guò)程當(dāng)中，采用組織模擬法庭的方法，來(lái)為案例教學(xué)創(chuàng)造一個(gè)虛擬的教學(xué)環(huán)境，讓學(xué)生充分的參加進(jìn)去，充分的調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，并有效的發(fā)揮出其教學(xué)效果。組織模擬法庭要從以下幾步做起:首先，教師要進(jìn)行案例的選擇，并根據(jù)案例的基本內(nèi)容，進(jìn)行對(duì)模擬法庭的設(shè)計(jì)。在進(jìn)行案例的選擇的過(guò)程之中，可以讓學(xué)生自己拿出意見，選擇一些大家都比較關(guān)注的案例來(lái)進(jìn)行組織;其次，要進(jìn)行相應(yīng)的模擬法庭的組織設(shè)計(jì)工作，在教師的指導(dǎo)下，尋找出合適的同學(xué)扮演法官、公訴人員、被告、原告以及證人;然后，要進(jìn)行開庭階段的情景模擬工作，這一部分也是中心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)就要嚴(yán)格的按照預(yù)先設(shè)計(jì)好的內(nèi)容進(jìn)行;最后，教師要對(duì)模擬法庭之中的具體內(nèi)容和取得的教學(xué)效果進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，并從學(xué)生的實(shí)際情況出發(fā)，總結(jié)出提升學(xué)生的組織能力和法律運(yùn)用能力的地方，幫助學(xué)生更快的掌握相應(yīng)的法律知識(shí)。
四、結(jié)論
—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例
內(nèi)容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國(guó)家強(qiáng)制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體利益，且在司法實(shí)踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對(duì)個(gè)案而言，而不能成為此類糾紛的司法實(shí)踐必須遵從的辦案原則。要從無(wú)數(shù)個(gè)案的司法實(shí)踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對(duì)社會(huì)生活的有效規(guī)范，又不妨礙國(guó)家強(qiáng)制對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行有效維護(hù)。
關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問(wèn)題的提出
近年來(lái)，受經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的影響，民間資本在國(guó)家掌控的金融體系之外異常活躍，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢(shì)，遠(yuǎn)的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬(wàn)元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當(dāng)事人可能或已被追究刑事責(zé)任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認(rèn)定，將對(duì)民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會(huì)傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對(duì)公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問(wèn)題上，理論界的意見不一，各地法院對(duì)類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認(rèn)為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實(shí)意思表示，單個(gè)借款行為并不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應(yīng)按民事糾紛認(rèn)定為有效并依法處理；也有的認(rèn)為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應(yīng)先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應(yīng)以其行為違反國(guó)家法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定民間借貸行為及保證行為無(wú)效，依法按無(wú)效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)私法自治的干預(yù)。私法自治與國(guó)家強(qiáng)制之間如何博弈，代表國(guó)家強(qiáng)制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對(duì)民商事合同效力的認(rèn)定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國(guó)家強(qiáng)制之間找到平衡，既對(duì)違法行為予以強(qiáng)制力打擊，又能對(duì)私法自治下的合同當(dāng)事人合法權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)與保護(hù)，是處理具體案件時(shí)經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無(wú)明文規(guī)定，給司法實(shí)務(wù)中具體個(gè)案處理帶來(lái)了困境。這就需要理論與實(shí)務(wù)界對(duì)私法自治遭遇刑法等國(guó)家強(qiáng)制時(shí)如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號(hào)，以規(guī)范類似社會(huì)行為，維護(hù)國(guó)家金融秩序，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。
二、司法實(shí)務(wù)中的具體實(shí)踐：對(duì)具體個(gè)案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬(wàn)元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔(dān)保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院審理認(rèn)為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。被告陳某向吳某借款后，理應(yīng)按約定及時(shí)歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對(duì)此，被告陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。對(duì)于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任的辯稱，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實(shí)意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任。現(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實(shí)，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保，因此，對(duì)于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬(wàn)元后，其對(duì)陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個(gè)法律關(guān)系。公安部門立案?jìng)刹椋瑱z察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對(duì)于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時(shí)，該案應(yīng)該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對(duì)該借款應(yīng)當(dāng)予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)本案連帶清償責(zé)任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請(qǐng)求。
一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無(wú)效，由此擔(dān)保當(dāng)然無(wú)效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效的責(zé)任不在其，其沒有過(guò)錯(cuò)。但原判未對(duì)借款協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請(qǐng)求二審依法改判確認(rèn)擔(dān)保無(wú)效，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，駁回吳某對(duì)其的訴請(qǐng)。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時(shí)各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第14條對(duì)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定中的強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無(wú)效。因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，一審判決陳某對(duì)本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過(guò)徐某向杭某借款240萬(wàn)元，同月26日高某又向杭某借款350萬(wàn)元，利息為87500元，約定1個(gè)月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔(dān)保人的名義提供擔(dān)保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋吣瞅_取了杭某的資金，借款合同應(yīng)為無(wú)效合同，其提供的擔(dān)保也為無(wú)效，故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
一審法院經(jīng)審委會(huì)討論認(rèn)為：合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時(shí)各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。本案中，雙方當(dāng)事人在訂立借款合同時(shí)意思表示真實(shí)，提供擔(dān)保的意思表示真實(shí)，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對(duì)其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實(shí)意思的情況下提供保證，故徐某的保證責(zé)任不能免除，被告徐某應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于徐某認(rèn)為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無(wú)效的，應(yīng)先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無(wú)效合同，應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請(qǐng)變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對(duì)應(yīng)的擔(dān)保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔(dān)保證責(zé)任，不會(huì)影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔(dān)了保證責(zé)任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達(dá)成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項(xiàng)。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬(wàn)元，當(dāng)日出具了200萬(wàn)元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔(dān)保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案?jìng)€(gè)人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬(wàn)元，并出具了收條。公安機(jī)關(guān)于20__年12月29日對(duì)焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案?jìng)刹椋髮⑺孀锩兏鼮榉欠ㄎ展姶婵钭铮⒂?0__年3月20日就本案的借款對(duì)焦某進(jìn)行了詢問(wèn)。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔(dān)保證責(zé)任，連帶償還借款及利息。
本案經(jīng)一審法院審委會(huì)討論決定認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋景杆娼杩钜嘣诠矙C(jī)關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)、第一百四十條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋景讣m紛亦涉嫌犯罪，應(yīng)先由公安機(jī)關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬(wàn)元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。王某對(duì)借款無(wú)異議；楊某、某公司對(duì)擔(dān)保事實(shí)無(wú)異議，但認(rèn)為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實(shí)施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應(yīng)補(bǔ)充偵查并移送公安機(jī)關(guān)處理；同時(shí)認(rèn)為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔(dān)保行為均屬無(wú)效，擔(dān)保責(zé)任由此免除。
法院審理認(rèn)為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實(shí)中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對(duì)擔(dān)保人的責(zé)任具有較大影響，故法院對(duì)本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機(jī)關(guān)，要求公安機(jī)關(guān)在四個(gè)月內(nèi)對(duì)涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機(jī)關(guān)未予答復(fù)、亦未立案，法院對(duì)本案恢復(fù)審理并作出擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對(duì)上述案例的歸類分析
從上述具體個(gè)案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案處理時(shí)，出借人訴至法院要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任的。而同為受害人的擔(dān)保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔(dān)保責(zé)任免除，或要求案件中止審理并移送公安機(jī)關(guān)處理。從各地法院的做法來(lái)看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問(wèn)題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無(wú)效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實(shí)體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認(rèn)為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨(dú)立處理，其效力應(yīng)認(rèn)定有效。所謂“無(wú)效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。所謂“實(shí)體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應(yīng)受理并作出實(shí)體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)已立案?jìng)刹椋€沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會(huì)對(duì)所涉贓款進(jìn)行追繳，實(shí)現(xiàn)對(duì)出借人的債權(quán)保護(hù)，民事程序無(wú)須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無(wú)效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對(duì)民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴(yán)格遵循主合同無(wú)效從合同亦無(wú)效的邏輯前提。對(duì)于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無(wú)效，作為從合同的保證合同自然無(wú)效，謂之“雙無(wú)效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點(diǎn)而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個(gè)案例來(lái)看，“有效論”、“實(shí)體處理論”在審判實(shí)踐中占主導(dǎo)，而“無(wú)效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個(gè)民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國(guó)《民法通則》和《合同法》規(guī)制。《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無(wú)效的五種情形。要判斷一個(gè)借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時(shí)，真實(shí)意思表示，出借人在出借財(cái)物時(shí)在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過(guò)錯(cuò)，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會(huì)不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個(gè)借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個(gè)借款行為不能受到二種不同的法律評(píng)價(jià)之法理，而不能否定單個(gè)的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來(lái)裁判的。
“無(wú)效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個(gè)借款合同均系無(wú)效合同，因借款合同自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效。在有擔(dān)保合同的情形之下，則作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然亦無(wú)效。
三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實(shí)務(wù)必要
私法自治與國(guó)家強(qiáng)制之間的突圍與融合隨著整個(gè)社會(huì)發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力認(rèn)定就是如此⑻。通過(guò)對(duì)上述案例的列舉與分析，筆者認(rèn)為，此類民間借貸糾紛的處理，應(yīng)拋棄國(guó)家強(qiáng)制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實(shí)體上根據(jù)不同情形分別作出適當(dāng)安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護(hù)，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強(qiáng)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活力；另一方面要保證國(guó)家強(qiáng)制能夠在特定場(chǎng)域通過(guò)對(duì)損害社會(huì)大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。
（一）程序上的安排及其法理依據(jù)
對(duì)涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時(shí)，應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈模瑧?yīng)當(dāng)裁定中止審理；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《審理經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說(shuō)明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹螅瑐鶛?quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當(dāng)事人。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖斫?jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無(wú)故拖延民事案件審理期限，對(duì)法院和權(quán)利人均不利。
構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來(lái)后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實(shí)體上的處理及法律依據(jù)
借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對(duì)民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定為無(wú)效，同時(shí)按照“主合同無(wú)效從合同亦無(wú)效”的原則認(rèn)定從屬的保證合同亦無(wú)效，并按合同無(wú)效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。
《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的民事合同才認(rèn)定為無(wú)效。對(duì)于構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關(guān)規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。經(jīng)過(guò)考察，其答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應(yīng)在上述規(guī)定的取締范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)屬于違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，所以應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。案例一、二、四中的裁判觀點(diǎn)割裂了個(gè)體與整體的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是將刑法中的強(qiáng)制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質(zhì)不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無(wú)異，但實(shí)質(zhì)上經(jīng)過(guò)刑事程序的認(rèn)定，屬于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》所打擊的對(duì)象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項(xiàng)規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。第三，如果在被刑法以否定性評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權(quán)人作為普通債權(quán)人予以保護(hù)，與立法初衷相悖。因?yàn)樽鳛閲?guó)家強(qiáng)制的代表，刑法對(duì)私法自治的干預(yù)是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國(guó)家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護(hù)國(guó)家相應(yīng)的秩序。而且大多數(shù)債權(quán)人對(duì)于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權(quán)人在其中也有一定過(guò)錯(cuò)的。
時(shí)效利益拋棄，是指?jìng)鶆?wù)人在時(shí)效完成后不受因時(shí)效屆滿而獲得的利益，實(shí)際履行債務(wù)或同意清償原債務(wù)，也就是對(duì)已取得的時(shí)效利益的拋棄。
實(shí)踐中，時(shí)效利益拋棄主要有以下四種形式：
1.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人實(shí)際履行已超過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)。
2.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人對(duì)已超過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)提供履行債務(wù)的擔(dān)保。論文百事通
3.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成清償協(xié)議，同意履行已超過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)。
4.訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人單方面向債權(quán)人表示放棄時(shí)效抗辯權(quán)或愿意繼續(xù)履行已超過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)的意思表示。
對(duì)于訴訟時(shí)效期間屆滿后，債務(wù)人實(shí)際履行已超過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)的，不論在法學(xué)界還是在司法實(shí)踐中，大都認(rèn)為其具有法律效力。因?yàn)樵V訟時(shí)效期間屆滿后，權(quán)利人的自然權(quán)利并不因訴訟時(shí)效屆滿而消滅，權(quán)利人仍有權(quán)接受債務(wù)人實(shí)際履行已超過(guò)訴訟時(shí)效的債務(wù)，而不因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｗ罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見（試行）》第一百七十一條也規(guī)定：“過(guò)了訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持。”
但對(duì)于訴訟時(shí)效屆滿后，時(shí)效利益拋棄的其它幾種情形，如債權(quán)人與債務(wù)人就原債務(wù)達(dá)成的清償協(xié)議等，是否具有法律效力？我國(guó)法律對(duì)此未作出規(guī)定，法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟時(shí)效屆滿后，債務(wù)人取得了時(shí)效利益，而債權(quán)人的債權(quán)已不再受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)，成為“自然債權(quán)”，承諾履行與實(shí)際履行不同，承諾履行是債務(wù)人作出履行的意思表示，承諾履行的是自然債務(wù)而非法定義務(wù)，對(duì)非法定的義務(wù)是否履行法律無(wú)法進(jìn)行干預(yù)，其取決于債務(wù)人的意志，就自然債務(wù)達(dá)成的清償協(xié)議等不具有法律效力。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟時(shí)效屆滿后達(dá)成的清償債務(wù)的協(xié)議具有法律效力，應(yīng)以國(guó)家強(qiáng)制力予以保護(hù)。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。訴訟時(shí)效屆滿后，債務(wù)人取得了時(shí)效利益，債權(quán)人的債權(quán)已不再受國(guó)家強(qiáng)制力保護(hù)，成為“自然債權(quán)”。但當(dāng)債務(wù)人拋棄時(shí)效利益而承諾清償債務(wù)后，其所作的承諾是對(duì)原債務(wù)的重新確認(rèn)，其承諾清償?shù)牧x務(wù)成為了法律義務(wù)，具有法律效力，應(yīng)以國(guó)家強(qiáng)制力予以保護(hù)。
時(shí)效利益拋棄的效力源自何處，是學(xué)者們所關(guān)注的問(wèn)題，各有不同的見解。筆者認(rèn)為，其效力源自誠(chéng)實(shí)信用原則。民法通則第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。誠(chéng)實(shí)信用原則是指民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)講誠(chéng)實(shí)，守信用，以善意的方式行使權(quán)利，履行義務(wù)，它是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須具備誠(chéng)實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求。債務(wù)人對(duì)時(shí)效屆滿后的債務(wù)作出清償承諾后，依民法通則第四條的規(guī)定，其承諾便受誠(chéng)實(shí)信用原則的約束，與債權(quán)人達(dá)成的清償協(xié)議具有法律效力。時(shí)效利益拋棄的其它幾種情形與此基本相類似。如最高人民法院《關(guān)于超過(guò)訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問(wèn)題的批復(fù)》，正是基于誠(chéng)實(shí)信用原則而賦予時(shí)效完成后的債權(quán)，在債務(wù)人重新確認(rèn)后具有法律效力。新晨
綜上，筆者認(rèn)為時(shí)效利益拋棄具有法律效力，其主要產(chǎn)生以下效力：
關(guān)鍵詞：瑕疵出資；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；法律效力
一、瑕疵出資的意義
所謂瑕疵出資，就是指在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人違背公司法或者是公司相應(yīng)的規(guī)章制度，完全不出資或者是出資金額不足等形式。大致可分為完全沒有履行出資義務(wù)和沒有完全履行出資義務(wù)兩大類。沒有完全履行出資義務(wù)即沒有任何出資行為，指在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人完全沒有按照相應(yīng)的法律規(guī)定進(jìn)行出資的行為。沒有完全履行出資義務(wù)即在出資方面存在存的缺陷，指在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人沒有完全根據(jù)公司法進(jìn)行出資行為。即在一個(gè)組織創(chuàng)建時(shí)提供資金、技術(shù)或產(chǎn)權(quán)的自然人雖然有出資行為，但沒有全面執(zhí)行，仍存在一定瑕疵。對(duì)以上這些問(wèn)題，我國(guó)《公司法》進(jìn)行了明確的規(guī)定：股東在出資方面的瑕疵程度決定股東的法律責(zé)任。但是《公司法》沒有對(duì)瑕疵出資相應(yīng)的股權(quán)進(jìn)行規(guī)定。
二、瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為效力的觀點(diǎn)
（一）無(wú)效說(shuō)法
無(wú)效說(shuō)認(rèn)為如果股東存在出資方面的瑕疵，那么一切關(guān)于利益方面的合同轉(zhuǎn)讓視為無(wú)效。股東是向公司投入相應(yīng)的資金并享有相應(yīng)權(quán)利。只有取得股東地位，才能取得股權(quán)，即地位決定著權(quán)利。如果股東沒有出資，那么在法律上主體資格不符合規(guī)定，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)法成立。
（二）有效說(shuō)法
有效說(shuō)認(rèn)為無(wú)論股東在出資方面存在什么樣的瑕疵，法律無(wú)條件的承認(rèn)關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。
（三）區(qū)別說(shuō)
區(qū)別在于公司是實(shí)行法定資本制還是授權(quán)資本制。在實(shí)行法定資本制的公司中，股東需要繳足注冊(cè)資金公司方可成立。在授權(quán)資本制公司中，公司只要需要交付相應(yīng)資金便可成為股東，將剩下資金按規(guī)定形式分期交付。股東身份一旦被確認(rèn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就受法律保護(hù)。
（四）效力待定說(shuō)
關(guān)于效力待定說(shuō)主要看是否存在欺詐行為。如果股東沒有告訴受讓人關(guān)于出資的具體情況，受讓人可以依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)訴訟合同無(wú)效或撤銷合同。如果受讓人知道在股權(quán)方面存在一定的瑕疵，但是轉(zhuǎn)讓合同無(wú)違法行為，此合同視為有效。
三、瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定
瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，指股東為了轉(zhuǎn)讓其瑕疵股權(quán)，讓受讓人成為公司新股東的合同。任何確定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，就要根據(jù)一個(gè)原則與兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)來(lái)確定。
（一）認(rèn)定原則
通過(guò)商法和民法的銜接可以有效的確定瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否符合國(guó)家法律規(guī)定。商法相對(duì)于民法顯得極為特別，對(duì)于特別的商法而言應(yīng)優(yōu)先于一般法。凡在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，商法應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先適用，若商法沒有相關(guān)規(guī)定，民法規(guī)則可作為補(bǔ)充。
（二）兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)
無(wú)論什么樣的合同都在合同范疇，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也不例外。要確定其合同的效力，當(dāng)事人是否具有主題轉(zhuǎn)讓資格或合同簽訂前是否明確告知股權(quán)類型是兩大必不可少的因素。
1.主體資格。瑕疵出資股東資格是否有效，關(guān)鍵要明確出資人是否具有股東資格。在我國(guó)普遍被認(rèn)為瑕疵出資不影響股東資格的認(rèn)定，主要有下列兩方面來(lái)決定：第一、公司的出資是否完成對(duì)是否能為股東資格沒有必然聯(lián)系。第二，股東為公司或企業(yè)的出資人，但是根據(jù)公司注冊(cè)形式不同實(shí)際出資情況不影響其股權(quán)資格。假如只是根據(jù)出資瑕疵確定是否具有股東資格，是沒有法律可循的。
2.意思表示。在確定關(guān)于合同效力時(shí)，當(dāng)事人是否明確表達(dá)股權(quán)形式是必不可少要素。出讓股權(quán)者明白自己所持有的股權(quán)是否存在瑕疵，但受讓人存在明知或應(yīng)知與根本就不知兩種情形：（1）明知或應(yīng)知，則受讓人做出有償受讓瑕疵股權(quán)的意思完全表示真實(shí)且自愿，并不存在錯(cuò)誤引導(dǎo)，則該合同為有效受法律保護(hù)；（2）根本不知，則受讓人受讓瑕疵股權(quán)時(shí)被錯(cuò)誤引導(dǎo)在不知真實(shí)情況下作出的決定被視為無(wú)效。則構(gòu)成合同法上的欺詐。
四、產(chǎn)生瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要承擔(dān)的責(zé)任
瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后會(huì)產(chǎn)生一系列的法律責(zé)任，其責(zé)任可分為對(duì)內(nèi)與對(duì)外兩種責(zé)任：對(duì)內(nèi)資本的補(bǔ)足責(zé)任，對(duì)外債務(wù)的清償責(zé)任。
（一）對(duì)內(nèi)責(zé)任
所謂對(duì)內(nèi)責(zé)任，即受讓人要承擔(dān)公司股權(quán)中相應(yīng)的資本補(bǔ)足責(zé)任，“在受讓人正常維護(hù)自己利用的情況下，受讓人在不違法的條件下對(duì)抗公司及其他股東，對(duì)內(nèi)需要承擔(dān)相應(yīng)的資本補(bǔ)足責(zé)任，出讓人承擔(dān)該責(zé)任；或者受讓人訴訟法律機(jī)構(gòu)股權(quán)變更或撤銷；在出讓人與公司事先聯(lián)合欺騙的情形下，受讓人可訴訟此合同為無(wú)效合同。”當(dāng)受讓人自身有欺詐思想行為時(shí)受讓人要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。
（二）對(duì)外責(zé)任
所謂對(duì)外責(zé)任，通常情況下公司債務(wù)應(yīng)該由公司清償，但是當(dāng)公司沒有償還債務(wù)的能力時(shí)，瑕疵出資的股東就要承擔(dān)其公司無(wú)法承擔(dān)的債務(wù)。法院支持債權(quán)人對(duì)出讓的人責(zé)任及受讓人連帶責(zé)任的訴訟。在對(duì)外責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)體現(xiàn)工商登記的公示效力以側(cè)重保護(hù)第三人的利益。
五、結(jié)語(yǔ)
股東進(jìn)行出資并不一定能取得股東資格，瑕疵出資并不是導(dǎo)致無(wú)法得到股東資格必要條件，在一般情況下瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓可受到法律保護(hù)的。瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否具有法律效力，當(dāng)事人的真實(shí)意思起決定性作用。這需要用商法與民法規(guī)則來(lái)平衡各方利益。關(guān)于瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，產(chǎn)生的一系列責(zé)任問(wèn)題有誰(shuí)承擔(dān)，在學(xué)界是一個(gè)充滿爭(zhēng)議的話題。在理論與審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上相關(guān)法規(guī)做出了合理規(guī)定，以受讓股東的主張為原則，可對(duì)瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同進(jìn)行從新處理如變更、撤銷等方式，其產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任有瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓者進(jìn)行承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)受讓人明知存在問(wèn)題還要進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人與出讓股東雙方都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，受讓人可以在承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任后向司法機(jī)關(guān)訴訟救濟(jì)的權(quán)利。
參考文獻(xiàn)：
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論文關(guān)鍵詞 條約的相對(duì)性 國(guó)家主權(quán)原則 國(guó)際刑事法院 管轄權(quán)
條約是國(guó)際法的最主要淵源之一，也是確定、編纂和發(fā)展國(guó)際法的主要工具豍，也是國(guó)家之間進(jìn)行國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)合作的重要工具。1969年《維也納條約法公約》（以下簡(jiǎn)稱《條約法公約》）第2條第1款第1項(xiàng)將條約定義為：“國(guó)家間所締結(jié)而以國(guó)際法為準(zhǔn)之國(guó)際書面協(xié)定，不論其載于一項(xiàng)單獨(dú)文書或兩項(xiàng)以上相互有關(guān)之文書內(nèi)，亦不論其特定名稱如何。”隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國(guó)際間的政治、經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，條約的數(shù)量也與日俱增。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，“現(xiàn)在，一個(gè)大國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)的條約的數(shù)目，平均每天不止一個(gè)。”豎截至2006年10月，《聯(lián)合國(guó)條約集》一共出版了2200余卷，等級(jí)的條約達(dá)43167個(gè)。作為條約的締約國(guó)，當(dāng)然有義務(wù)去遵守條約的規(guī)定，履行相應(yīng)的義務(wù)。
然而隨著大量條約的產(chǎn)生，出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象：一些條約將本條約的非締約國(guó)（第三國(guó)）以不同的形式納入其規(guī)制的范圍內(nèi)，為第三國(guó)創(chuàng)設(shè)權(quán)利或義務(wù)。那么，這些條約對(duì)第三國(guó)的法律效力如何，是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。2002年7月《國(guó)際刑事法院規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)約》）正式生效，依據(jù)該《規(guī)約》規(guī)定，國(guó)際刑事法院作為常設(shè)性的國(guó)際刑事司法機(jī)構(gòu)將對(duì)嚴(yán)重的國(guó)際刑事犯罪行使管轄權(quán)，這為今后懲治國(guó)際犯罪起到了相當(dāng)重要的作用。但自國(guó)際刑事法院成立之初，國(guó)際社會(huì)，特別是《規(guī)約》的非締約國(guó)便對(duì)于國(guó)際刑事法院所聲稱具有的管轄權(quán)就提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑，它們認(rèn)為，根據(jù)《規(guī)約》中相關(guān)規(guī)定，國(guó)際刑事法院對(duì)于非締約國(guó)行使管轄權(quán)，是對(duì)“條約相對(duì)性原則”的違反，本質(zhì)上，是對(duì)一國(guó)主權(quán)的侵犯。本文即從國(guó)際刑事法院的管轄權(quán)為切入點(diǎn)，淺析條約對(duì)第三國(guó)的效力問(wèn)題。
一、根據(jù)習(xí)慣國(guó)際法，條約對(duì)第三國(guó)沒有法律效力
“條約不拘束第三國(guó)”是一項(xiàng)古老的國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則，它常被稱為“條約相對(duì)效力原則”。該原則起源于古代國(guó)內(nèi)法中關(guān)于契約的相應(yīng)原則——“約定對(duì)第三者既無(wú)損，也無(wú)益”。豏基于國(guó)家主權(quán)原則，國(guó)際社會(huì)中，每個(gè)國(guó)家都是平等的國(guó)際法主體，因此不存在一個(gè)超國(guó)家的立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行國(guó)際立法，任何國(guó)際立法程序都不能將法律規(guī)則強(qiáng)加于不同意的少數(shù)國(guó)家。豐因此，基于上述原則的要求，條約不能對(duì)第三國(guó)施加義務(wù)，同時(shí)也不能為第三國(guó)創(chuàng)設(shè)權(quán)利。
從法律的角度講，原則上條約只對(duì)締約國(guó)發(fā)生法律效力，而對(duì)條約的非締約國(guó)（第三國(guó)）沒有法律效力，即不為其創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。《條約法公約》第34條規(guī)定：“條約非經(jīng)第三國(guó)同意，不為該國(guó)創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。豑由于本文切入視角、篇幅所限的原因，因此僅論述條約對(duì)第三國(guó)施加義務(wù)的法律效力，對(duì)條約為第三國(guó)創(chuàng)設(shè)權(quán)利的情形暫且忽略不談（因?yàn)殡m然權(quán)利與義務(wù)是一組相對(duì)的概念，但通常情況下，條約對(duì)第三國(guó)施加義務(wù)的情況更容易引起當(dāng)事國(guó)的爭(zhēng)議）。
在國(guó)際司法實(shí)踐當(dāng)中，也確定了“條約不約束第三國(guó)”的原則。“在帕爾馬斯島仲裁案”中，瑞士籍獨(dú)任仲裁員馬科斯·胡伯（MaxHuber）就條約不能對(duì)第三國(guó)施加義務(wù)問(wèn)題明確地認(rèn)為：“很明顯，不論對(duì)于該條約的正確解釋怎樣，就條約不能解釋為對(duì)獨(dú)立的第三國(guó)的權(quán)利進(jìn)行處分……西班牙與第三國(guó)締結(jié)的承認(rèn)其對(duì)菲律賓享有主權(quán)的條約不能約束荷蘭。”豒常設(shè)國(guó)際法院在1923年關(guān)于東加利里亞案（Eastern Carelia Case）發(fā)表咨詢意見稱“就國(guó)際聯(lián)盟盟約的會(huì)員國(guó)而言，應(yīng)遵守盟約條款的義務(wù)。但對(duì)非會(huì)員國(guó)而言，不受盟約拘束。”該院在1926年關(guān)于上西里西亞的德國(guó)某些利益（Certain German Interestsin Upper Silesia）案中稱：“波蘭因不是第一次世界大戰(zhàn)停戰(zhàn)協(xié)定的當(dāng)事國(guó)，便沒有援引該協(xié)定的權(quán)利。”豓另外，國(guó)際法院在審理以聯(lián)邦德國(guó)為一方，以丹麥和荷蘭為另一方，在北海大陸架劃界問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)端的判決書中，也確認(rèn)了條約一般對(duì)第三國(guó)沒有法律約束力。在國(guó)際司法實(shí)踐中，有很多與上述類似的案例類似的情形，因此我們可以清楚地看到，無(wú)論是根據(jù)習(xí)慣國(guó)際法，還是具有強(qiáng)制約束力的成文國(guó)際法（《條約法公約》），或是國(guó)際判例，都承認(rèn)“條約不約束第三國(guó)”這一原則，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。
二、在一定情況下，條約會(huì)對(duì)第三國(guó)創(chuàng)設(shè)義務(wù)和權(quán)利
正如文章第一部分所述，一般情況下，條約對(duì)于第三國(guó)不具有法律約束力。然而，隨著國(guó)際社會(huì)的發(fā)展，這一公認(rèn)的原則受到了挑戰(zhàn)。在現(xiàn)代條約實(shí)踐中，確實(shí)有些條約為特定的或所有的第三國(guó)課加義務(wù)，特別是在維持國(guó)際和平和安全的范圍內(nèi)更是如此。豔從《條約法公約》的規(guī)定中可以看出，實(shí)際上，公約關(guān)于條約對(duì)第三國(guó)效力的規(guī)定主要以第三國(guó)的同意為前提，包括為第三國(guó)設(shè)定義務(wù)的條約（第三國(guó)書面接受）和為第三國(guó)賦予權(quán)利的條約（推定）同意，除非條約的規(guī)定已經(jīng)演變成為公認(rèn)的習(xí)慣法規(guī)則。豖具體而言，在《條約法公約》之下，條約對(duì)第三國(guó)產(chǎn)生法律約束力主要有以下幾種情形。根據(jù)《條約法公約》第35條和36條的規(guī)定，第三國(guó)（方）可以承擔(dān)條約所規(guī)定的義務(wù)或享受條約中的權(quán)利；根據(jù)《條約法公約》第38條的規(guī)定，條約所載規(guī)則成為國(guó)際習(xí)慣對(duì)第三國(guó)有法律效力。
（一）條約對(duì)第三國(guó)創(chuàng)設(shè)義務(wù)
根據(jù)《條約法公約》第35條規(guī)定：“如果條約締約國(guó)有意以條約之一項(xiàng)規(guī)定作為確定一項(xiàng)義務(wù)之方法，且該項(xiàng)義務(wù)經(jīng)一第三國(guó)以書面明示接受，則該第三國(guó)即因此項(xiàng)規(guī)定而負(fù)有義務(wù)。”由這一規(guī)定可以看出，在這種情形下，條約對(duì)第三國(guó)產(chǎn)生效力，是基于第三國(guó)的同意，即條約當(dāng)事國(guó)與第三國(guó)達(dá)成附屬協(xié)議（collateralagreement），在形式上要求以下兩點(diǎn)：一是條約當(dāng)事國(guó)有意為第三國(guó)創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)義務(wù)；二是第三國(guó)必須以書面形式明確接受。因此，通過(guò)這種形式為第三國(guó)創(chuàng)設(shè)義務(wù)，本質(zhì)上與第三國(guó)加入一項(xiàng)條約無(wú)異，因此，對(duì)于《條約法公約》第35條的規(guī)定，國(guó)際社會(huì)爭(zhēng)議不大。
（二）條約規(guī)定因成為習(xí)慣法則而對(duì)第三國(guó)產(chǎn)生法律效力
《條約法公約》第38條規(guī)定：“條約所載規(guī)則由于國(guó)際習(xí)慣而對(duì)第三國(guó)有約束力。”這條規(guī)定說(shuō)明：當(dāng)條約的規(guī)定形成國(guó)際習(xí)慣時(shí)就會(huì)對(duì)第三國(guó)發(fā)生約束力。
國(guó)際習(xí)慣，亦稱國(guó)際慣例，是國(guó)家在國(guó)際交往中，對(duì)同一問(wèn)題所采取的相同的行動(dòng)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐逐漸形式一種具有拘束力、不成文的行為規(guī)則，實(shí)際上被各國(guó)所接受并被認(rèn)為有法律效力。
習(xí)慣國(guó)際法的重要特征之一就是它具有普遍約束力，轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣國(guó)際法規(guī)則的條約規(guī)定當(dāng)然可以約束第三國(guó)。然而，如何界定一項(xiàng)規(guī)則是否屬于習(xí)慣國(guó)際法呢？
網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無(wú)紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無(wú)紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問(wèn)題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題對(duì)電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗请娮咏灰紫嚓P(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。
本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問(wèn)題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對(duì)"書面"、"簽名"、"原件"等問(wèn)題分別予以解決，從而最終對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。
關(guān)鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù)訊息 法律效力
一、導(dǎo)言
今天，我們所身處的這個(gè)時(shí)代，是一個(gè)"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會(huì)的日常生活中，覆蓋了整個(gè)世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置替代傳統(tǒng)交易過(guò)程中紙介質(zhì)信息載體的存儲(chǔ)、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動(dòng)提高效率、減少開支和增加利潤(rùn)的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟(jì)生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長(zhǎng)點(diǎn)，為各國(guó)所重視，成為各國(guó)鞏固和提高經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的戰(zhàn)略發(fā)展重點(diǎn)。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。
在電子交易的過(guò)程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過(guò)當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來(lái)達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過(guò)程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實(shí)現(xiàn)了無(wú)紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。
電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過(guò)計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過(guò)一方計(jì)算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動(dòng)轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過(guò)通訊網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對(duì)方計(jì)算機(jī)內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無(wú)法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。
因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題，也就無(wú)法確定電子合同的法律效力，這勢(shì)必對(duì)電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動(dòng)才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題，可以說(shuō)是電子交易相關(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。
二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念
電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。
聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：
"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；[3]
"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。[4]
香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]
韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計(jì)算機(jī)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲(chǔ)存的信息。[6]
我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自Data Massege ，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]
《中華人民共和國(guó)合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]
《電子商務(wù)法初論》：Data Massege ，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]
此外，對(duì)于我國(guó)《合同法》將Data Massege 譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過(guò)于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報(bào)文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動(dòng)態(tài)性與多樣化的特點(diǎn)[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。
從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問(wèn)題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國(guó)《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。
而從嚴(yán)格意義上來(lái)講，電報(bào)、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。
因?yàn)槲覀冋f(shuō)，電子交易的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無(wú)紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書面材料。從某種意義上來(lái)說(shuō)，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。
本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無(wú)紙化的電子信息。
三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征
電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問(wèn)題，也即是電子合同的形式要件問(wèn)題。
合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無(wú)，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。
而在電子交易中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：
（1）它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；
（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過(guò)調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。
四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可
1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法
對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問(wèn)題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。
《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書面電文形式來(lái)傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則，以說(shuō)明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。
《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子交易環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。
2、"書面"、"簽名"、"原件"問(wèn)題的解決
我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問(wèn)題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。
就電子數(shù)據(jù)訊息本身來(lái)看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過(guò)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過(guò)簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對(duì)于《合同法》的這一規(guī)定，我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]
事實(shí)是否如此呢？不是。
從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無(wú)形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問(wèn)題就無(wú)法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無(wú)法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]
在法律意義上，對(duì)于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過(guò)"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。
在合同交易中，人們對(duì)合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問(wèn)題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問(wèn)題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。
在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。
電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。
因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。
解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問(wèn)題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問(wèn)題也就不難解決。
"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過(guò)一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來(lái)，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng)，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說(shuō)，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)
綜上，我們可以對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。
1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
2、經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。
4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。
五、結(jié)語(yǔ)
隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對(duì)于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。
技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對(duì)電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對(duì)相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵(lì)和促進(jìn)的作用。轉(zhuǎn)貼于
[1] 本文之所以采用"電子交易"的說(shuō)法，是因?yàn)殛P(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個(gè)統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報(bào)、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對(duì)象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。
[2] 周儀 等《電子商務(wù)法律及案例》中國(guó)國(guó)際廣播出版社2001年1月第1版第22頁(yè)
[3] 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(a)
[4] 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(b)
[5] 香港《電子交易條例》第1部2釋義
[6] 韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》第1條 定義1
[7] 《中華人民共和國(guó)合同法》第11條
[8] 江平《中華人民共和國(guó)合同法精解》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁(yè)
[9] 張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁(yè)
[10] 張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁(yè)
[11] 鄭成思 主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁(yè)
[12] 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)2
[13] 梅紹祖 等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁(yè)
[14] 蔣建平 楊毅《電子合同效力問(wèn)題初探》載《人民法院報(bào)》2000年3月25日
[15] 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)3
參考資料
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聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》
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法學(xué)界在“事實(shí)婚姻”的概念、特征等問(wèn)題上產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)要求事實(shí)婚姻的男女雙方不但相互沒有配偶，還應(yīng)當(dāng)符合規(guī)定的條件(實(shí)質(zhì)要件)，僅沒有進(jìn)行登記(形式要件)這樣的一種婚姻狀態(tài)；而第二種觀點(diǎn)則不問(wèn)其實(shí)質(zhì)要件是否符合，只要未進(jìn)行登記，就構(gòu)成事實(shí)婚姻[1]筆者同意前一種觀點(diǎn)。
事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女未經(jīng)結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的兩性結(jié)合。事實(shí)婚姻的特征：①事實(shí)婚姻的男女應(yīng)無(wú)配偶，否則成為事實(shí)重婚。②事實(shí)婚姻的當(dāng)事人具有婚姻的目的和共同生活的形式，男女雙方是否互以配偶相待是事實(shí)婚姻與其他非婚的兩性關(guān)系在內(nèi)容上的重大區(qū)別，因?yàn)椴缓戏ǖ牟痪哂谢橐龅哪康暮凸餐畹男问健＂勰信p方具有公開的夫妻身份，既以夫妻名義同居生活，又為周圍的群眾所公認(rèn)。④沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)。這是事實(shí)婚姻的最本質(zhì)特征，也是其與法律婚姻(登記婚)最大區(qū)別。
2 事實(shí)婚姻法律保護(hù)在我國(guó)的演變過(guò)程
根據(jù)最高人民法院的歷次司法解釋，對(duì)事實(shí)婚姻的保護(hù)，大致經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段。
2.1 為絕對(duì)承認(rèn)時(shí)期，1984年8月30日以前，1950年《婚姻法》頒布施行后，未辦理結(jié)婚登記而以夫妻身份共同生活的事實(shí)婚姻仍有不少。在這樣的情況下，否認(rèn)事實(shí)婚姻的效力，是脫離社會(huì)顯示于傳統(tǒng)習(xí)慣的。因此我國(guó)20世紀(jì)50年代的有關(guān)立法是承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力的。
2.2 相對(duì)承認(rèn)階段，1984年8月30日~1994年2月1日 1980年《婚姻法》施行后，最高院于1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問(wèn)題的意見》指出事實(shí)婚姻是違法的，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人給予批評(píng)教育，并對(duì)事實(shí)婚姻的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了限制性的解釋。要求時(shí)雙方必須達(dá)到法定結(jié)婚年齡和符合結(jié)婚的其他條件，而將那些雖以夫妻名義同居生活，但時(shí)雙方或一方不符合結(jié)婚的法定條件的，排除在事實(shí)婚姻關(guān)系以外，作為非法同居關(guān)系處理，至此我國(guó)司法機(jī)關(guān)開始限制性的承認(rèn)事實(shí)婚姻關(guān)系。
2.3 絕對(duì)否認(rèn)婚姻法律效力時(shí)期，1994年2月1日~2001年4月28日。1994年2月1日民政部新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》第24條規(guī)定：“未到結(jié)婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無(wú)效，不受法律保護(hù)。”最高人民法院在《關(guān)于適用新的的通知》進(jìn)一步明確指出：“自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，按非法同居關(guān)系處理。”此間，我國(guó)不承認(rèn)事實(shí)婚姻法律效力。
2.4 相對(duì)承認(rèn)階段，2001年4月28日至今。2001年4月28日《婚姻法》修正后，其第八條規(guī)定了：“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記”。而對(duì)未補(bǔ)辦結(jié)婚姻登記的事實(shí)婚姻的效力卻沒有明確規(guī)定。對(duì)此我認(rèn)為其婚姻法律效力待定，有待于當(dāng)事人采取積極的態(tài)度予以確定。此對(duì)2001年12月27日起施行的《適用若干問(wèn)題的解釋(一)》第四條、第五條對(duì)事實(shí)婚姻的處理作了明確的規(guī)定：
2.4.1 男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算。補(bǔ)辦具有溯及力，使其婚姻效力轉(zhuǎn)正。
2.4.2 對(duì)于未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，予以區(qū)別對(duì)待：a、1994年2月1日之前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理，具有合法婚姻的效力。b、1994年2月1日之后，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，應(yīng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)。若當(dāng)事人補(bǔ)辦了結(jié)婚登記，其婚姻關(guān)系轉(zhuǎn)化為合法有效的婚姻，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算，不補(bǔ)辦的，按解除同居關(guān)系處理。從以上規(guī)定可以看出，對(duì)1994年2月1日之后符合實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻得到法律的承認(rèn)，條件只有一個(gè)--補(bǔ)辦。在立法上再三強(qiáng)調(diào)結(jié)婚登記的重要性和必要性，同時(shí)也放寬了對(duì)待事實(shí)婚姻法律效力的條件，不是一律不承認(rèn)了，只要補(bǔ)辦了登記手續(xù)仍然承認(rèn)其法律效力。可見立法者的良苦用心，有人認(rèn)為“實(shí)際上是有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻。”
3 世界各國(guó)對(duì)事實(shí)婚姻的法律態(tài)度
世界各國(guó)關(guān)于事實(shí)婚姻的立法主要有三種：
3.1 不承認(rèn)主義，即法律不承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力，如日本民法典第739條規(guī)定：“婚姻，因按戶籍法規(guī)定所進(jìn)行的申報(bào)，而發(fā)生效力。”否則，夫妻財(cái)產(chǎn)契約便無(wú)從登記，不產(chǎn)生得以對(duì)抗第三人的效力。該法第742條：“當(dāng)事人不進(jìn)行婚姻申報(bào)時(shí)，婚姻為無(wú)效。”[2]
3.2 承認(rèn)主義，即法律對(duì)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的事實(shí)婚姻承認(rèn)其效力，如英美的普通法婚姻，“人只要能證明兩人以夫妻名義共同生活，其婚姻即被推定為有效。[3]”在我國(guó)臺(tái)灣，雖然結(jié)婚應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，但結(jié)婚登記并不是婚姻成立的形式要件，僅產(chǎn)生推定婚姻之效力，如果當(dāng)事人已經(jīng)舉行了民法所要求的公開儀式，即使沒有辦理結(jié)婚登記，其婚姻仍然有效成立；反之，如果有足夠的證據(jù)證明當(dāng)事人不具備民法所規(guī)定的公開儀式，即使已經(jīng)辦理了結(jié)婚登記，其婚姻關(guān)系也無(wú)從成立。結(jié)婚登記的效力僅為程序上舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，對(duì)法律所規(guī)定的結(jié)婚形式要件并無(wú)影響。[4]
3.3 相對(duì)承認(rèn)主義，又稱有條件的承認(rèn)，是指法律為事實(shí)婚姻設(shè)定一些有效條件，一旦具備了這些條件，事實(shí)婚姻便轉(zhuǎn)化為合法婚姻。有關(guān)條件主要有：達(dá)到法定年齡、法院確認(rèn)、補(bǔ)辦法定手續(xù)。”[5]“如1998年修正的德國(guó)民法典第1310條第3項(xiàng)規(guī)定，戶籍官員已接受婚姻雙方的一項(xiàng)家庭法上的、以存在婚姻為其生效前提的聲明，且婚姻雙方已為此而被頒發(fā)一份在法律上有規(guī)定的證明，婚姻雙方此后以夫妻身份共同生活10年或者共同生活至婚姻一方死亡――在此情形下至少共同生活5年，也視為婚姻。”[6]
4 承認(rèn)和保護(hù)事實(shí)婚姻的必要性
根據(jù)“全國(guó)婦聯(lián)就如何修改《婚姻法》進(jìn)行民眾意愿抽樣調(diào)查，結(jié)果顯示已婚而未辦理登記的人占成年人總數(shù)的4.2%，占已婚者的4.6%，而在農(nóng)村，這種情況占到成年人總數(shù)的6.9%，占農(nóng)村已婚者的7.5%。11%的人至今還認(rèn)為結(jié)婚沒有必要登記，城市居民認(rèn)為結(jié)婚不必登記的占6.1%，農(nóng)村則占15.9%。”⑦事實(shí)婚姻目前在我國(guó)仍大量存在，如果不加以保護(hù)將會(huì)引發(fā)一系列社會(huì)問(wèn)題，弱者的利益無(wú)法得到保護(hù)，還有的人利用同居關(guān)系規(guī)避法律，逃脫共同債務(wù)，非婚生子女的戶口、就學(xué)、就業(yè)等等問(wèn)題都無(wú)法解決。而立法上1950年、1980年兩部《婚姻法》未作明確規(guī)定，2001年修正的《婚姻法》也回避了事實(shí)婚姻，未作任何規(guī)定，只是司法解釋多次對(duì)事實(shí)婚姻作出規(guī)定，通過(guò)國(guó)內(nèi)外對(duì)事實(shí)婚姻的法律保護(hù)的演變過(guò)程分析，我們認(rèn)為，有條件地承認(rèn)和保護(hù)事實(shí)婚姻很有必要，主要理由如下：
4.1 事實(shí)婚姻并不一定具有社會(huì)危害性。我國(guó)歷次《婚姻法》雖然沒有承認(rèn)事實(shí)婚姻，但也沒有明確規(guī)定事實(shí)婚姻是一種違法婚姻，并規(guī)定事實(shí)婚姻的當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，可見，事實(shí)婚姻沒有明顯的社會(huì)危害性。立法者禁止強(qiáng)迫婚、重婚、早婚和禁止婚是有完全理由的，但禁止或者不承認(rèn)事實(shí)婚姻卻沒有相應(yīng)的根據(jù)。
4.2 承認(rèn)事實(shí)婚姻符合世界上多數(shù)國(guó)家的立法。英國(guó)、美國(guó)、日本以及我國(guó)的澳門地區(qū)，對(duì)非婚同居者有條件地給以保護(hù)能夠有效地解決這一新的社會(huì)問(wèn)題。因此，世界上多數(shù)國(guó)家承認(rèn)和保護(hù)事實(shí)婚姻，自有一定的合理性。我們應(yīng)當(dāng)充分地認(rèn)識(shí)到這一現(xiàn)實(shí)，盡快采取相應(yīng)的法律救濟(jì)手段。這當(dāng)然不是與國(guó)際接軌的需要，而是我國(guó)現(xiàn)實(shí)的需要。
4.3 承認(rèn)事實(shí)婚姻有利于維護(hù)《婚姻法》基本原則。在婚姻的法律價(jià)值體系中，一夫一妻制與保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，均為其基本價(jià)值，是婚姻制度的基本秩序。承認(rèn)事實(shí)婚姻的民事效力有助于對(duì)一夫一妻這一基本婚姻秩序的保護(hù)。有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻的民事效力，不僅有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，保護(hù)他們的子女的利益，也有利于懲罰犯罪，有效地維護(hù)一夫一妻的婚姻制度和保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益。
4.4 承認(rèn)事實(shí)婚姻與刑法規(guī)定相符。我國(guó)刑法第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”這是關(guān)于重婚罪的規(guī)定。根據(jù)有關(guān)司法解釋，已經(jīng)結(jié)婚登記又與他人形成事實(shí)重婚的，構(gòu)成重婚罪；事實(shí)婚姻的當(dāng)事人又與他人登記結(jié)婚或者形成事實(shí)重婚的，也構(gòu)成重婚罪。可見，刑法認(rèn)為事實(shí)婚姻也是一種婚姻形式。所以，承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力，能夠保持與刑法規(guī)定的一致性。
5 事實(shí)婚姻法律保護(hù)建議
如前所述，對(duì)事實(shí)婚姻這一普遍存在又關(guān)系到廣大群眾利益的婚姻形式，我國(guó)幾部《婚姻法》都未作任何明確規(guī)定，只是司法解釋對(duì)事實(shí)婚姻作出多次規(guī)定，確是我國(guó)法制史上少見的奇怪現(xiàn)象。顯然，在事實(shí)婚姻方面，存在法律漏洞。對(duì)此，筆者認(rèn)為《婚姻法》應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充如下規(guī)定：
5.1 規(guī)定事實(shí)婚姻具有與登記婚姻相同的法律效力。立法者應(yīng)該根據(jù)本國(guó)實(shí)際，借鑒其他國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，賦予具備一定條件的事實(shí)婚姻與登記婚姻具有相同的法律效力。
5.2 規(guī)定事實(shí)婚姻當(dāng)事人相應(yīng)的法律責(zé)任。我們承認(rèn)具備一定條件的事實(shí)婚姻具有與登記婚姻相同的法律效力，并不是放棄對(duì)婚姻登記制度的貫徹執(zhí)行，反而，筆者認(rèn)為，法律對(duì)未經(jīng)婚姻登記的事實(shí)婚姻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任才能維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保證婚姻登記制度嚴(yán)肅性。
5.3 規(guī)定事實(shí)婚姻的認(rèn)定程序。我國(guó)法律可以規(guī)定關(guān)于事實(shí)婚姻的司法確認(rèn)程序。當(dāng)事實(shí)婚姻當(dāng)事人或者其他利害關(guān)系人就他們之間的婚姻是否屬于事實(shí)婚姻發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，允許任何一方當(dāng)事人或者利害關(guān)系人提出確定之訴，由人民法院根據(jù)事實(shí)和法律作出是否屬于事實(shí)婚姻的判決，以維護(hù)當(dāng)事人各方的合法權(quán)益。
注釋
[1] 曹詩(shī)權(quán)、孟令志、麻昌華著.《婚姻家庭繼承法》，北京大學(xué)出版2006年版，第113頁(yè)。
[2] 巫昌禎主編.《婚姻與繼承法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年1月修訂第2版， 第135頁(yè)。
[3] 李元雙、王海浪作.《無(wú)效婚姻制度設(shè)計(jì)的反思》，1浙江社科網(wǎng)：http：//zjskw.省略/gklweb/magazine/
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[4] 于海涌作.《中國(guó)事實(shí)婚姻法律地位研究》，見梁慧星主編：《民商法論從》總第18卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2001年3月第1版，第383頁(yè)。
[5] 王衛(wèi)國(guó)、夏吟蘭著.《民法學(xué)卷五 婚姻家庭繼承法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004版，第90頁(yè)
[6] 柳經(jīng)緯主編，蔣月、何麗新編著.《婚姻家庭與繼承法》，廈門大學(xué)出版社，2002年4月第1版，第101頁(yè)。
關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)合同；格式免責(zé)條款；說(shuō)明義務(wù)；效力認(rèn)定
保險(xiǎn)糾紛中，保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款對(duì)于保險(xiǎn)人的賠付責(zé)任及賠付數(shù)額往往具有決定性的影響。因此，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的認(rèn)定是糾紛雙方最為常見的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。學(xué)者曾以江蘇省高級(jí)人民法院2008年復(fù)查的1 000余件保險(xiǎn)糾紛案件為分析樣本考察保險(xiǎn)糾紛爭(zhēng)議焦點(diǎn)的分布情況發(fā)現(xiàn)，以保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的案件占比約為60%。足見保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力認(rèn)定對(duì)于糾紛雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響之卓著。
我國(guó)《保險(xiǎn)法》有關(guān)保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款效力的認(rèn)定規(guī)則被規(guī)定在第17條第2款：“對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說(shuō)明；未作提示或明確說(shuō)明的，該條款不產(chǎn)生效力”。以上法律規(guī)則確立了保險(xiǎn)人對(duì)于格式免責(zé)條款的明確說(shuō)明義務(wù)，并規(guī)定了保險(xiǎn)人不履行明確說(shuō)明義務(wù)的法律后果――“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”。該條文的立法意旨在于敦促保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)營(yíng)銷中就保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的內(nèi)容向投保方進(jìn)行明確的提示和說(shuō)明，使作為非格式合同提供方投保人能夠充分了解條款內(nèi)容、在不存在誤解的情況下訂立保險(xiǎn)合同。然而，審判實(shí)務(wù)中，該條款的法律適用仍存在諸多懸而未決的問(wèn)題，有關(guān)保險(xiǎn)人明確說(shuō)明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系就是其中之一。
一、 問(wèn)題的提出：如何認(rèn)定保險(xiǎn)人說(shuō)明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系？
根據(jù)《保險(xiǎn)法》第17條的規(guī)定，保險(xiǎn)人對(duì)于免除其責(zé)任的條款未作提示或明確說(shuō)明的，該條款“不產(chǎn)生效力”。在法律適用中，應(yīng)如何理解“免責(zé)條款不產(chǎn)生效力”的含義？是否保險(xiǎn)人一旦未盡到明確說(shuō)明義務(wù)，即導(dǎo)致免責(zé)條款“無(wú)效”；反之，若保險(xiǎn)人盡到明確說(shuō)明義務(wù)，是否保險(xiǎn)合同免責(zé)條款便“有效”？筆者通過(guò)考察從北大法意中收集的大量保險(xiǎn)糾紛案件裁判文書發(fā)現(xiàn)，不僅糾紛雙方當(dāng)事人對(duì)于這些問(wèn)題的理解頗為混亂；司法裁判中，法官的理解也不盡相同，導(dǎo)致相似案情的裁判結(jié)果迥異，嚴(yán)重危害司法的公正與權(quán)威。保險(xiǎn)訴訟中，免責(zé)條款“不產(chǎn)生法律效力”等同于“無(wú)效”的觀點(diǎn)頻繁地被投保人和被保險(xiǎn)人提出，無(wú)論何種性質(zhì)的免責(zé)條款，投保人或被保險(xiǎn)人均以保險(xiǎn)人未盡明確說(shuō)明義務(wù)而主張免責(zé)條款無(wú)效。在舉證責(zé)任由保險(xiǎn)人承擔(dān)的情況下，若保險(xiǎn)人無(wú)法提供充分證據(jù)證明其已盡到明確說(shuō)明義務(wù)，有些判例便支持被保險(xiǎn)人的主張。這導(dǎo)致一些法定免責(zé)條款也因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人明確說(shuō)明義務(wù)履行的瑕疵而喪失效力。如在車險(xiǎn)合同領(lǐng)域，保險(xiǎn)人因未對(duì)“投保人醉酒駕車保險(xiǎn)人免責(zé)的條款”進(jìn)行明確說(shuō)明而敗訴的報(bào)道屢見報(bào)端。而在另一些情形下，一些被投保人視為霸王條款的免責(zé)條款又經(jīng)常因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人已盡到明確說(shuō)明義務(wù)而被判決有效，如車輛損失險(xiǎn)中的“無(wú)責(zé)不賠”、“高保低賠”等條款。
這些裁判結(jié)果不禁引人質(zhì)疑：法律明文規(guī)定的規(guī)則僅僅因保險(xiǎn)人未進(jìn)行說(shuō)明便歸于無(wú)效，這是否與法律的普遍約束力原則相違背？而另一些顯失公平的免責(zé)條款僅因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人對(duì)此充分說(shuō)明法院即承認(rèn)其效力，是否又有違法律的公平正義？應(yīng)如何正確理解保險(xiǎn)人明確說(shuō)明義務(wù)與免責(zé)條款效力之間的邏輯關(guān)系？對(duì)于這些問(wèn)題的合理答案不僅可為司法裁判提供借鑒，也有助于保護(hù)投保人的利益及幫助保險(xiǎn)公司規(guī)范保險(xiǎn)合同條款設(shè)計(jì)、減少訴累。
二、 2013年《〈保險(xiǎn)法〉法釋（二）》給出的答案及留下的懸念
2013年3月，最高院出臺(tái)了《〈保險(xiǎn)法〉法釋（二）》（以下稱“《法釋（二）》）”，對(duì)這些問(wèn)題給出了部分答案。《法釋（二）》第9條第1款和第2款用正面定義與反向排除相結(jié)合的方式界定了“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”的范圍：“保險(xiǎn)人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款’”；“保險(xiǎn)人因投保人、被保險(xiǎn)人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。此外，對(duì)于法定免責(zé)條款與說(shuō)明義務(wù)的關(guān)系問(wèn)題，《法釋（二）》第10條規(guī)定：“保險(xiǎn)人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的免責(zé)事由、保險(xiǎn)人對(duì)該條款作出提示后，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人以保險(xiǎn)人未履行明確說(shuō)明義務(wù)為由主張?jiān)摋l款無(wú)效的，人民法院不予支持。”
《法釋（二）》的上述規(guī)定為法院對(duì)于保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款效力的認(rèn)定提供了指引。其一，通過(guò)對(duì)于“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”的范圍進(jìn)行界定，間接明確了保險(xiǎn)人需要履行明確說(shuō)明義務(wù)的保險(xiǎn)合同條款范圍。《法釋（二）》將保險(xiǎn)合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險(xiǎn)人享有解除合同權(quán)利的條款排除在第17條第2款規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”的范圍之外，意味著保險(xiǎn)人簽訂合同時(shí)對(duì)于這些條款按照《保險(xiǎn)法》第17條第1款對(duì)于一般格式條款的要求進(jìn)行一般性說(shuō)明即可；保險(xiǎn)人明確說(shuō)明義務(wù)的范圍僅限于這些條款之外的格式合同文本中“責(zé)任免除條款”及其它具有實(shí)質(zhì)減免保險(xiǎn)人責(zé)任效果的條款，如免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等。
其二，《法釋（二）》明確了法定免責(zé)條款不因保險(xiǎn)人未履行明確說(shuō)明義務(wù)而無(wú)效。我國(guó)《保險(xiǎn)法》多個(gè)條文明確規(guī)定了保險(xiǎn)人不承擔(dān)或減輕保險(xiǎn)責(zé)任的情形：如投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)、投保人、被保險(xiǎn)人和受益人因故意或重大過(guò)失違反出險(xiǎn)通知義務(wù)致保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因、損失程度無(wú)法確定等等。只要出現(xiàn)這些法定的免責(zé)事由，保險(xiǎn)人賠付責(zé)任即告解除，不因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人未盡說(shuō)明義務(wù)而喪失對(duì)抗力。現(xiàn)實(shí)中，保險(xiǎn)人設(shè)計(jì)格式合同時(shí)通常將《保險(xiǎn)法》中規(guī)定的保險(xiǎn)人責(zé)任免除的條款直接納入保險(xiǎn)合同免責(zé)條款。《法釋（二）》如此規(guī)定是因?yàn)檫@些法定免責(zé)條款屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，既不能因當(dāng)事人協(xié)商而改變，也不應(yīng)因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人未盡說(shuō)明義務(wù)而被剝奪法律效力。否則，會(huì)產(chǎn)生任何人均可以其對(duì)于法律的無(wú)知而提出抗辯或法律規(guī)則不經(jīng)向當(dāng)事人說(shuō)明就不生效的荒謬后果，甚至?xí)L(zhǎng)投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人的道德風(fēng)險(xiǎn)，與保險(xiǎn)的基本功能相悖。
《法釋（二）》的上述規(guī)定對(duì)于法院在司法審判中認(rèn)定保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款的效力提供了指引。綜合分析《法釋（二）》第9條和第10條可以得出如下結(jié)論：在保險(xiǎn)人未盡明確說(shuō)明義務(wù)的情形下，法定免責(zé)條款與合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險(xiǎn)人享有合同解除權(quán)的條款不因保險(xiǎn)人未盡明確說(shuō)明義務(wù)而無(wú)效。但《法釋（二）》也留下一些懸念：如，保險(xiǎn)人未盡明確說(shuō)明義務(wù)情形下，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款是否自動(dòng)生效？若保險(xiǎn)人締約時(shí)對(duì)于免責(zé)條款未盡說(shuō)明義務(wù)，保險(xiǎn)合同期間、保險(xiǎn)事故尚未發(fā)生時(shí)，投保人是否還有其它救濟(jì)途徑？《法釋（二）》并未能對(duì)保險(xiǎn)人明確說(shuō)明義務(wù)與免責(zé)條款之間的邏輯關(guān)系問(wèn)題給出完整的答案。
基于此，本文嘗試在我國(guó)現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合《保險(xiǎn)法》、《法釋（二）》以及《合同法》、《民法通則》等一般法的相關(guān)規(guī)則對(duì)于這一問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)性分析。其結(jié)論不僅可以為保險(xiǎn)司法審判工作提供借鑒、為保險(xiǎn)公司擬定合同條款及保險(xiǎn)展業(yè)提供參考，也可為保險(xiǎn)監(jiān)管部門審查備案的保險(xiǎn)合同條款及監(jiān)督保險(xiǎn)人合規(guī)經(jīng)營(yíng)提供啟示。
三、 現(xiàn)有法律框架下保險(xiǎn)人說(shuō)明義務(wù)與免責(zé)條款效力的邏輯關(guān)系分析
對(duì)于保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的司法認(rèn)定中，程序正義與實(shí)質(zhì)正義缺一不可、不可偏廢。《保險(xiǎn)法》對(duì)于保險(xiǎn)人明確說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定是從“程序正義”的角度保護(hù)投保人的知情權(quán)；而同時(shí)《保險(xiǎn)法》及《合同法》等一般法也對(duì)于合同條款內(nèi)容的“實(shí)質(zhì)正義”有所要求。因此，本文認(rèn)為保險(xiǎn)人明確說(shuō)明義務(wù)履行與否并非是認(rèn)定免責(zé)條款能否產(chǎn)生法律效力的最終依據(jù)，免責(zé)條款的效力應(yīng)通過(guò)對(duì)保險(xiǎn)人說(shuō)明義務(wù)的履行和對(duì)免責(zé)條款內(nèi)容的司法審查相結(jié)合的方式來(lái)最終確定。
1. 保險(xiǎn)人履行說(shuō)明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認(rèn)定。保險(xiǎn)人締約時(shí)若已向投保方就免責(zé)條款盡到明確說(shuō)明義務(wù)，應(yīng)首先采用合同法的“條款訂入合同理論”，認(rèn)定當(dāng)事人在訂約時(shí)已經(jīng)意識(shí)到免責(zé)條款的存在，并就此達(dá)成了協(xié)議，免責(zé)條款就此成為了合同的有效組成部分。然而，這一認(rèn)定僅是這些免責(zé)條款生效的前提條件，訂入合同的免責(zé)條款只有經(jīng)過(guò)法院對(duì)其內(nèi)容審查認(rèn)定有效后，方產(chǎn)生法律約束力；反之，若免責(zé)條款的內(nèi)容屬于法律規(guī)定的無(wú)效情形，則保險(xiǎn)人不能以此對(duì)抗被保險(xiǎn)人。對(duì)于免責(zé)條款內(nèi)容公平性的審查是認(rèn)定免責(zé)條款法律效力不可或缺的步驟。對(duì)此，《保險(xiǎn)法》第19條與《合同法》等一般法規(guī)則均可成為認(rèn)定依據(jù)。
（1）適用《保險(xiǎn)法》第19條審查條款內(nèi)容的公平性。《保險(xiǎn)法》在第17條規(guī)定了保險(xiǎn)人說(shuō)明義務(wù)之后，《保險(xiǎn)法》第19條又規(guī)定，免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任以及排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的格式條款無(wú)效。這一條文是審查保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的重要法源依據(jù)。若保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上“免除了保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”或“加重了被保險(xiǎn)人、投保人責(zé)任或排除其依法應(yīng)該享有的權(quán)利”，即使保險(xiǎn)人締約時(shí)以對(duì)此向投保人進(jìn)行了明確說(shuō)明，仍不能以該條款對(duì)抗被保險(xiǎn)人。以《保險(xiǎn)法》規(guī)定的“保險(xiǎn)人先行支付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù)”為例，保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，很多保險(xiǎn)合同將“存在第三者責(zé)任”的情況作為免責(zé)事由。如車輛損失險(xiǎn)合同規(guī)定的“無(wú)責(zé)免賠”的條款“保險(xiǎn)車輛方無(wú)事故責(zé)任的，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任”。該條款實(shí)質(zhì)上違背了《保險(xiǎn)法》有關(guān)保險(xiǎn)人應(yīng)先行給付保險(xiǎn)金的規(guī)定，屬于免除保險(xiǎn)人的法定義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
（2）適用一般法規(guī)則審察條款內(nèi)容的公正性。除《保險(xiǎn)法》第19條之外，認(rèn)定保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力時(shí)，《合同法》、《民法通則》對(duì)于合同條款效力的規(guī)定也應(yīng)予以考慮。如《民法通則》第55條規(guī)定一項(xiàng)法律行為生效的要件之一是不違反法律或社會(huì)公共利益。這是對(duì)一般民事法律行為內(nèi)容的要求，而保險(xiǎn)免責(zé)條款自然也不得違背這一要求。因此，即便免責(zé)條款經(jīng)保險(xiǎn)人明確說(shuō)明成為保險(xiǎn)合同的有效組成部分，但若其內(nèi)容違反了保險(xiǎn)法之外的法律或有損于社會(huì)公共利益，也應(yīng)依法認(rèn)定為無(wú)效條款。此外，《合同法》第52條列舉的合同無(wú)效的情形中，第5項(xiàng)規(guī)定違反法律與行政法規(guī)的合同無(wú)效。因此，若保險(xiǎn)合同免責(zé)條款違反強(qiáng)制性法律規(guī)范也應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。如《保險(xiǎn)法》第26條第1款規(guī)定被保險(xiǎn)人進(jìn)行索賠的訴訟期限為2年。本條款屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范。而如果某機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)合同規(guī)定投保人應(yīng)在交通事故處理結(jié)案起10日內(nèi)向保險(xiǎn)人提供相關(guān)單證，否則保險(xiǎn)人有權(quán)拒賠，則該條款應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
2. 保險(xiǎn)人未盡明確說(shuō)明義務(wù)情形下免責(zé)條款效力的認(rèn)定。同理，若保險(xiǎn)人對(duì)于免責(zé)條款未盡明確說(shuō)明義務(wù)，這些條款則被視為未訂入保險(xiǎn)合同，但其規(guī)定的內(nèi)容并非一定無(wú)效。而應(yīng)依據(jù)《法釋（二）》的精神，依據(jù)免責(zé)條款的不同類型進(jìn)行區(qū)分。此外，在因保險(xiǎn)為未盡明確說(shuō)明義務(wù)而導(dǎo)致投保人諦約時(shí)意思表示存在瑕疵的情形下，《保險(xiǎn)法》對(duì)此未作特別規(guī)定，此時(shí)應(yīng)依據(jù)一般法規(guī)則為糾紛處理依據(jù)。
（1）不同類型免責(zé)條款效力的認(rèn)定。如前所述，根據(jù)《法釋（二）》的規(guī)定，如果屬于一般的約定免責(zé)條款，則該免責(zé)條款不產(chǎn)生法律效力；但若保險(xiǎn)合同免責(zé)條款內(nèi)容涉及的是對(duì)于法定免責(zé)條款的重復(fù)或是約定的因投保方違反法定或者約定義務(wù)保險(xiǎn)人享有解除合同權(quán)利的條款，這些條款不應(yīng)因保險(xiǎn)人未盡說(shuō)明義務(wù)的程序性瑕疵而喪失法律約束力。
（2）保險(xiǎn)事故發(fā)生前免責(zé)條款效力的認(rèn)定：一般法規(guī)則的適用。以上關(guān)于保險(xiǎn)人未盡說(shuō)明義務(wù)時(shí)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的探討主要針對(duì)保險(xiǎn)事故已經(jīng)發(fā)生的情形。然而，若保險(xiǎn)人締約時(shí)對(duì)于免責(zé)條款未盡明確說(shuō)明義務(wù)導(dǎo)致投保人存在重大誤解，合同期間內(nèi)保險(xiǎn)事故尚未發(fā)生時(shí)，投保人是否還有其他救濟(jì)途徑？《保險(xiǎn)法》對(duì)此并未進(jìn)行規(guī)定。此種情形，筆者認(rèn)為，若保險(xiǎn)人違反明確說(shuō)明義務(wù)導(dǎo)致投保人決定締約的意思表示存在瑕疵，應(yīng)適用《合同法》第54條與《民法通則》第59條，賦予投保人申請(qǐng)變更或撤銷保險(xiǎn)合同的權(quán)利。
保險(xiǎn)人的明確說(shuō)明義務(wù)不僅關(guān)涉投保人締約時(shí)的“知情權(quán)”，也可能關(guān)系到其締約的“決定權(quán)”。在某些情形下，保險(xiǎn)人故意不對(duì)某些免責(zé)條款向投保人進(jìn)行明確說(shuō)明，這可能會(huì)使投保人對(duì)于合同內(nèi)容存在“重大誤解”，而這些因素又對(duì)投保人最終締約起著決定性作用。此時(shí)，應(yīng)認(rèn)定投保人締約意思表示存在瑕疵，保險(xiǎn)合同的效力處于待定狀態(tài)，投保人既可要求對(duì)合同進(jìn)行變更、補(bǔ)正使之生效，亦可申請(qǐng)撤銷合同。在投保人選擇申請(qǐng)撤銷保險(xiǎn)合同的情況下，投保人除了有權(quán)要求保險(xiǎn)人退還全部保費(fèi)外，還可依締約過(guò)失責(zé)任保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的明確說(shuō)明義務(wù)為先契約義務(wù)，因此，在此情形下保險(xiǎn)人需承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
四、 結(jié)論
綜上，司法審判中，法院在認(rèn)定保險(xiǎn)合同格式免責(zé)條款的最終效力時(shí)，不僅需要審查保險(xiǎn)公司在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)是否對(duì)這些條款向投保人履行了明確說(shuō)明義務(wù)，還要審查免責(zé)條款內(nèi)容本身是否公平，這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)缺一不可。
這一結(jié)論也可給保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人及保險(xiǎn)監(jiān)管部門的監(jiān)管工作帶來(lái)若干啟示。首先，對(duì)于保險(xiǎn)人而言，需要遵循公平原則擬定免責(zé)條款，并在與投保人締約時(shí)對(duì)這些條款進(jìn)行明確說(shuō)明；否則，不僅可能因?yàn)槊庳?zé)條款無(wú)效而承擔(dān)賠付責(zé)任，也有承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。其次，對(duì)于投保人和被保險(xiǎn)人而言，對(duì)于保險(xiǎn)合同中顯失公平的免責(zé)條款，可利用法律武器保護(hù)自身利益。
再次，對(duì)于監(jiān)管部門而言，在審批保險(xiǎn)公司呈交的保險(xiǎn)合同免責(zé)條款時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)其內(nèi)容公正性的審查。此外，保險(xiǎn)法《法釋（二）》第10條對(duì)于法定免責(zé)條款不因保險(xiǎn)人未盡說(shuō)明義務(wù)而無(wú)效的規(guī)定，也可能造成保險(xiǎn)公司認(rèn)為既然將這些法定免責(zé)條款納入保險(xiǎn)合同與否均不影響其效力，則沒有必要將其寫入合同并履行說(shuō)明義務(wù)。但現(xiàn)實(shí)中，由于投保人知識(shí)水平的差異，并非所有投保人均全面清晰地了解這些法定免責(zé)條款的內(nèi)容。若保險(xiǎn)人不將法定免責(zé)條款訂入合同或者不進(jìn)行明確說(shuō)明，將嚴(yán)重影響投保人對(duì)其權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知。對(duì)此，保險(xiǎn)監(jiān)管部門應(yīng)通過(guò)行政規(guī)章等規(guī)范性文件明確規(guī)定保險(xiǎn)人應(yīng)將法定免責(zé)條款訂入合同，以充分保證投保人對(duì)于法定免責(zé)條款內(nèi)容的了解。
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5.劉東平.金融控股公司法律制度研究.西南政法大學(xué)學(xué)位論文，2006.
6.李亞敏.我國(guó)保險(xiǎn)資金運(yùn)用問(wèn)題研究.復(fù)旦大學(xué)學(xué)位論文，2007.
基金項(xiàng)目：2012年度上海市高校青年教師培養(yǎng)資助計(jì)劃課題項(xiàng)目（項(xiàng)目號(hào)：ZZHD2F12006）；華東政法大學(xué)2012年度科研課題（項(xiàng)目號(hào)：11H2K033）；中國(guó)博士后科學(xué)基金資助項(xiàng)目（項(xiàng)目號(hào)：2012M511068）；浦江人才計(jì)劃資助項(xiàng)目。