時間：2023-03-20 16:12:41
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國內外對于轉基因生物安全的直接規定相對來說比較少，缺乏對轉基因生物安全法律保障機制全面的研究。相關國際協議和公約主要包括《生物多樣性公約》、《卡塔赫納生物安全議定書》以及WTO中的《實施衛生與植物衛生措施協議》和《技術性貿易壁壘協議》。部分國家制定了涉及轉基因生物技術研究安全性的法規，如英國的《重組DNA分子實驗準則》（1978）和《基因操作規章》（1989）、法國的《控制遺傳物質被改變了的機體的使用和擴散法》（1992）、美國的《重組DNA分子實驗準則》（1976）和《重組DNA分子研究準則》、以及日本制定的《重組DNA實驗管理條例》（1979）等。關于轉基因生物的法律監管方面，歐盟和美國兩大陣營在對消費者知情權、管制理念及管制方法上都有鮮明反差。美國對轉基因生物產品的管理采取相對寬松的政策，對其采用的立法原則為科學原則，而歐盟則為預防原則。科學原則指的是不論是否存在科學的不確定性，都應搜集足夠的證據證明風險存在與相關措施間的因果關系。歐盟認為科學是存在局限性的，無論研究方法多么嚴格，結論總會具有某些不確定性，而政府不能等到最壞的結構發生后才采取行動。在具體規則上歐盟采取強制標簽制度、過程管理體系、嚴格市場準入風險評估機制，美國則為自愿標簽制度、產品管理體系、較為寬松市場準入風險評估機制。美國制定《毒物控制法》、《國家種子鑒定法》、《聯邦食品、藥品與化妝品法》，以及《聯邦植物有害生物法》等，但仍存在嚴重的不足，即對轉基因產品不進行強制性標識。歐盟國家是以技術為基礎的管理模式，認為生物技術本身具有潛在的危險，強調風險預防，對轉基因生物產品的管理比較嚴格，要求轉基因食品在進口和上市銷售之前，必須接受風險評估和獲得批準。歐盟第178/2002號條例32（即《歐盟食品基本法》）要求，食品、原料以及生產食品的動物，以及任何用作食品的物質，在生產、加工以及銷售階段，都能夠被追蹤到。
二、轉基因生物法律保障立法理念及原則
1．風險監測的程序性原則
由于轉基因生物存在著未知的風險，加上人類認識的局限性也可能導致其給自然和人類社會產生風險，而以現有科技尚不能完全預測，從而還不能采取有效的方法控制和消除危害的發生；此外，人類生活中對轉基因生物產品的使用過程中可能會吸收抗生素或過敏源等，或可引發人體基因突變。同時，轉基因科技還會帶來環境的破壞，危害一旦爆發，將是大規模的、不可逆轉的。因此我們必須加強風險監測，將轉基因技術研究和應用的各個環節納入法律調節的范圍中來，對可能帶來的安全風險進行評價、檢測和追蹤，盡可能地規避并減少其損害。
2.公眾參與原則
由于存在著政府失靈，政府自身的缺陷和公共事物本身的復雜性等諸多因素，致使單靠政府的力量已很難制定出科學、合理、公正的公共政策。公共政策的過程是公眾與公共權力的互動過程，公眾參與是公共政策的基石，公眾參與程度是衡量一個國家民主化的一個重要指標，也是保證公共政策公共性的必然。因此鼓勵公民參與公共政策，提升公共政策的公共性，已達到很多國家政府的共識。
3．公共利益原則
公共利益通常解釋為不特定多數人的利益。由于轉基因生物科技的使用涉及人類環境、健康以及物種的延續，在對于這類事關社會重大利益的立法上，應采取“公共利益原則”。對轉基因產品，相對合理的基于公共利益考慮做法是“不安全推定”，而非“安全推定”。轉基因食品是否安全在科學上還沒有定論，短期來看轉基因食品對人類健康的直接危害很小，但長期的累積和間接的效應還很難說；轉基因食品的跨物種感染問題可能性較小，但它的危害特別大，還是應該引起我們的重視和警惕。如果我們不能證明轉基因食品是安全的，就先假設轉基因食品是不安全的，對它實行科學的檢測和嚴格的管理，趨利弊害，確保人類健康。
4．消費者知情原則
由于轉基因生物及其產品的安全性尚未在科學層面得到確定，一旦產生危害，將會對消費者健康帶來影響，所以有必要按照《卡塔赫納生物安全議定書》要求，對于那些相信轉基因產品無危害的消費者，須保證其可以選擇轉基因產品權利；而對于那些相信轉基因產品可能具有危害性的消費者來說，也有必要使其能夠選擇非轉基因食品。這是最基本的選擇自由，體現了法律對最基本的人權保護。
三、我國轉基因生物安全規制完善
我國政府對轉基因生物產品的安全管理非常重視，先后出臺了相關的管理條例和辦法，如：頒布了《基因工程條例》、《農業生物基因工程條例》、《關于農業轉基因作物的安全管理條例》等，旨在加強生物技術與GMO的安全管理。在我國，建構并完善轉基因生物安全領域的法律制度框架是極為重要的，也應當是相關立法過程中應當解決的首要問題。
1．明確立法原則
一個國家若要指定出符合本國國情、順應歷史潮流的法律規范，必定要在相關的理念和原則的指導下來進行。首先，轉基因生物及其產品的風險包括環境風險和健康風險，且風險具有不確定性、潛伏性、大規模性及不可逆轉性。出于對生態環境與人類自身的尊重，中國應當借鑒歐盟法律中的“預防原則”，確立風險預防原則為轉基因生物產品安全保障的首要原則。其次，如果立法采取管控措施，轉基因作物及食品的推廣速度會延緩。但是與保證人類的健康、安全和環境的完整相比，付出延緩某些技術發明的推廣速度的機會成本也是值得的。因此，在轉基因作物及食品的立法上應以保護社會公共利益優先為原則。對于一項新科學技術的研究，先做公共利益上的判定，符合公共利益予以鼓勵，對風險未確定的新型科技成果的市場化和商業化，則應采取謹慎態度。最后，以公眾參與原則和消費者知情原則為輔佐。轉基因生物產品與人類健康關系密切，公眾應該積極參與其管理過程。提高公眾的生物安全意識是生物安全管理工作的重要方面。給予廣大消費者知情權，使他們對接觸使用的轉基因生物及其產品的潛在風險有所了解，給予消費者選擇使用或不使用轉基因產品的權利。
2.相關制度設計
目前我國轉基因生物安全立法中消費者知情同意、公眾參與制度、損害賠償制度、基金制度存在空白，而這幾項制度是轉基因生物安全保障的重要制度，因此下文將重點對此進行分析。
（1）加強對消費者知情同意權利的保護
現代消費者權益保護法的基本理念是信息透明原則。轉基因食品、食品成分或最終食物中含有轉基因的添加劑或加工助劑不加標簽，事實上使轉基因技術公司通過信息不對稱，獲取了巨大的利益，同時也損害了消費者的知情權。“標識”制度的設計是欲通過對轉基因生物作出特別的標注以加強安全監督和風險管理。為切實保障、尊重消費者的知情選擇權，應在生產或銷售過程中，對轉基因食品進行標識。具體的改進措施如下：擴大轉基因生物標識制度的對象范圍及標注范圍，不僅對是否含有轉基因成分或是否為轉基因生物進行標注說明，對過敏性、倫理學評價、風險提示等也應增加進標注的范圍內；明確劃定相關法律用語的范圍，如對于界定生物中含有多少轉基因成分，可設計一個參照數值并以其為基準。
（2）公眾參與
政府自身并不完美，其不可避免的缺陷和轉基因生物安全性包含著復雜的因素，致使單靠政府的力量很難制定出科學、合理、公正的公共政策。公眾參與是保證公共政策公共性的重要條件，在公眾與公共權力的互動過程中，可以提升公共政策的公共性和決策的適用性、科學性。因此應加強轉基因安全法律制定、實施過程中公眾參與的力度。授權普通大眾參與到轉基因生物安全的相關安全評估及管理工作中去，通過向相關政府主管部門進行有關的專業問題咨詢，對國家的轉基因生物安全工作的開展提供寶貴意見，配合政府進行國家的生物安全建設。在政府制定轉基因生物政策、法規、規劃的預案和可行性論證時，通過問卷調查、專家咨詢、公眾聽證會等形式，征詢、聽取公眾的意見，并可派公眾代表參加論證會來決定該政策是否可以通過；在轉基因生物及其產品的開發、研究、銷售以及售后問題等決策的實施過程中，可開設相關的信息交流通道如熱線電話、生物安全郵箱、官方微博等，以征求、聽取公眾建議、接受其監督；
（3）損害賠償
法律教育部分內容的修訂較此前的版本更為科學合理，而且避免了以往非法學專業的基礎課教師需要學習龐雜的部門法的問題，但同時面臨著新的挑戰。思政課教師要將全體大學生培養成法治國家所需的具備基礎法律知識和素養的大學生，是一個很大的考驗。在實際教學中，學生對于法律部分的關注突出地表現在關注實際的具體的法律問題比較多，部分教師遇到學生的課堂或課后咨詢具體的法律問題，在理論教學和實踐教學的過程中，部分老師在法律教育相關專題的教學中講授“法律基礎”部分也更多的是法律知識和概念的講解，很少涉及法治思想和理念方面的知識。法治思想和理念方面對于非專業的教師難度較高，其也不同于以往具體部門法概述的教學，需要教師從更高的層次上去把握和理解，并且能用學生的思維方式和學生的語言闡釋，借助經典案例或現實生活中的事實對法治思想、精神和理念進行深入的理解。對于法學專業的教師，同樣面臨一個重要的問題，在實際的授課中容易陷入法學專業教學的深度。現實教學中出現的是部分法學專業的教師在授課的過程中不知不覺按著法學專業教育的方向上走，但對于學生學習未能收到預期的效果，并且不符合高職高專的培養目標，學生容易陷入艱澀理論學習的困惑中。
二、法律教育部分對基礎課教師挑戰的對策
探究在思政課教學團隊中，由于年齡、職稱和專業的組成科學、全面和合理的需要，相當部分教師不具備法學專業背景，然而本門課并未要求必須具備法學專業背景，且不影響實際教學，如前文所述，《基礎》課的法律教育部分強調的是思想性的教育，教師只需花功夫研習法律部分的基礎理論和基礎理念即可應對教學需要。研習法律部分的基礎理論和基礎理念須始終圍繞著培養大學生的良好法律意識這一主線開展，更側重于培養大學生遵紀守法的觀念，增強大學生法制觀念和提高大學生的法律素質。研習可分為自主學習和其他系統培訓，這里主要探討系統培訓的路徑。包括理論教學和實踐教學。在理論教學中教師在授課時除了要透徹地分析教材中的規定的重點內容，還要基于學生實際以及學生需要和關注的法律問題進行講授。除了教材已規定的選取學生關注度高的法律知識進行講解，如消費者權益保護法、勞動合同法等相關問題；根據不同專業學生關注不同領域的法律知識進行差別講授，如財經系的大學生更關注經濟領域的法律知識，而食品系學生則更關注食品安全方面的法律規范。這樣結合大學生實際，結合生活，有所取舍，有所側重，既滿足大學生的實際需求，又能解決法律部分意識和理念方面的教育的需求。在講授相關專業側重的基礎法律知識的同時也可附帶理念和精神的教育。法治理念和法治精神的教育很重要的是通過消極案例中得出積極的引導，從而樹立對法治道路的信心。通過對比事例誘導沖突，然后把兩者進行比較，從而引出正面教育。法律部分教學的基本特點是，教師授課過程中每個法往往只能簡單帶過，蜻蜓點水式的面面俱到反而弱化了法律部分應有的教學效果。教師可從民法、刑法、訴訟法等角度選擇有代表性的案例來幫助學生理解抽象的法治精神和法治理念，同時多運用一些“情法沖突”、“情理沖突”的典型案例如長沙的哥撞死劫匪案、南京彭宇事件等作為切入點，引導學生分別從道德和法律的角度作價值判斷，提高學生的法律素養。同時法學專業的教師要注意把握理論講授的度，并且緊密結合高職高專的培養要求，開辟出特色的教學模式及內容。我院也對此有針對我院情況的思考，以下是我院的情況：
1.教學現狀。我院的法治教育中，《思想道德修養與法律基礎》課程的法制意識教育，學生對法律的認識僅僅停留在知識的層面上，缺乏法律情感和法律行為習慣的養成，法治教育效果不明顯。教育形式仍局限于傳統的課堂教學模式，多采用以教師為主體的教學方式，忽視了實踐教學環節和課后的認知和行為的培養。學生對校園部分法治教育活動了解和參加得較少，活動的組織和開展仍需提高層次和水平。
2.教學優勢。目前，已經有《思想道德修養與法律基礎》的精品課程較為成熟，同時已開設法律相關的網絡公選課，有固定的法治教育實踐基地和實踐教育常規活動，成立法律服務隊并進行規模的校內法律宣傳活動，已有按照院辦宣傳科的文件精神開展活動，已開展校園法制節目的拍攝錄制嘗試，這些活動已經取得初步的成果和成效，同時通過這些嘗試發現了存在的問題和局限，以便后續的提升和改進，尤其是通過活動建立法治教育的系統的構建和運行的研究。
3.教學前景。形成地市級的普法品牌活動，提高學生作為完整職業人所必須具備的綜合職業素養，為法治校園自下而上的建設打下堅實基礎。
三、與上述基本狀況對應的對策思考
1.課程教學改革。根據《思想道德修養與法律基礎》課程教授內容和方式的改革，確保培養學生基本意識的主渠道。契合法治教育目的的課程設置上，較為適宜的開設法治教育“活動課程”（《高職學生實用法律知識介紹與體驗》）以及其他法律文化和精神類課程，形成理論和實踐相結合的普及模式，即圍繞學生實際參與的社會生活來組織課程內容，同時滲透精神和理念層面的教育。
2.社團服務建設。從內容和形式上設計開展既符合學生需求，又與中央精神和主題契合的活動，深化理論學宣講團（含法律服務隊）的建設，提高社團成員的基本素質和服務水平，開展常規模擬法庭活動和主題宣講活動，錄制校園法制節目“不二法門”視頻和音頻，自行組織（校內和社區）或參與校團委組織的外出法律服務活動，拓展提升學生的理解運用能力和社會服務能力（就近的工業園區以及其他聯系的服務點，根據職業院校的特點和特色，以工業園為重點對象進行量身訂造的宣傳和服務設計）。
3.技術平臺和機制建設。開發移動APP和電腦客戶端的宣教平臺，開發微信課程和小游戲，校內紙媒宣傳，成立校園咨詢團隊，培訓一批班級普法聯絡員，最終成立咨詢工作室，能給同學提供簡便服務，同時收集我院師生的建議，以便于向建立我院特色的法律服務點進行發展，協同院辦宣傳科開展每年的主題普法活動，緊跟普法政策和形勢，從整體上形成法治校園的氛圍。
論文摘要：循環經濟的發展模式是新型業化道路的最高形式，也是人類實現可持續發展的一種全新的經濟運行模式。本文在分析了發達國家循環經濟法制建設基礎上，論述了建立我國循環經濟法制建設的基本原則，并提出建立和完善我國的循環經濟法律制度的若干思路。
循環經濟的發展模式是新型丁業化道路的最高形式，也是人類實現可持續發展的一種全新的經濟運行模式。一些發達國家把循環經濟確定為國家的發展戰略，并在立法上加以確認、保護和促進。我國政府也提出，要盡快建立促進循環經濟發展的相關法律法規體系。因此，對我國循環經濟法制建設問題進行理論思考無疑具有重要的意義。
一、發達國家循環經濟法制建設的經驗
世界上最早對循環經濟進行立法的國家是德國，早在1978年，德國就推m了“藍色天使”計劃，制定了《廢物處理法》和《電子產品的拿回制度》。1994年，德國制定了在世界上產生廣泛影響的《循環經濟和廢物清除法》，該法于1998年重新修訂。1998年以后．德國政府根據《循環經濟和廢物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《聯邦水土保持與舊廢棄物法令》(1999年)、(2OO1年森林經濟年合法伐木限制命令》(2000年)、《社區垃圾合乎環保放置及垃圾處理場令》(2001年)、《持續推動生態稅改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法規，從而建立了比較完善的關于循環經濟的法律體系。另外，其他歐洲國家也制定或修正了自己的廢物管理法，如丹麥制定了《廢棄物處理法》；挪威政府于2003年修訂了《廢電子電機產品管理法》，擴大了有關主體的循環經濟責任；瑞典于1994年通過了關于包裝、輪胎和廢紙的“生產者責任制”法律，并先后制定了關于汽車和電子電器的生產者責任制的法律法規。
其他許多周家也不同程度地制定了相關的環境立法，充實了循環經濟法律制度。例如，美國1965年的《固體廢棄物處理法》，先后經過1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修訂，完善了包括信息公開、報告、資源再生、再生示范、科技發展、循環標準、經濟刺激與使用優先、職業保護、公民訴訟等固體廢物循環利用的法律制度。又如，日本是一個資源比較貧乏的國家，長期以來，其資源主要依賴從國外進口。因此，日本特別重視資源的節約使用，先后制定了一系列旨在節約資源的循環經濟的法律法規，從而構建比較完善的循環經濟法律制度。日本于1991年制定了《回收條例》，1992年制定了《廢棄物清除條件修正案》，2000年通過了《循環型社會形成推進的基本法》、《促進資源有效利用法》、《家用電器再生利用法》、《環保食品購買法》、《食品循環資源再生利用促進法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》等一系列法律法規。
二、建立和完善我國循環經濟法律制度的基本原則
環境安全和資源效率是各國循環經濟法的共同價值。環境安全和資源效率價值主要借助于預防優先原則、循環利用原則、合理處置原則、適當分責原則滲透于循環經濟法規范之中。預防優先原則強調廢物的事前控制，體現的是積極防控的資源環境思維；作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則的實質在于“物盡其用”；合理處置原則要求采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢物的環境危害；適當分責原則旨在使不同的循環經濟參與主體承擔與其身份相適應的法律義務。
1、預防優先原則。在生產、服務、消費中充分利用原料、能源和產品，盡量減少棄用物、副產品的產生，以從源頭控制資源環境問題。預防優先原則要求法律規則的設計有助于促進產品體積的小型化、產品質量的輕型化、產品功能的增大化及產品包裝的簡化，以減少廢物的排放。環境法的預防優先原則表明，環境法不僅限于抗拒對環境具有威脅性之危害及排除已產生之損害，而是預先防止其對環境及人類危害的產生；對具體產生的危險立即做出反應不是該原則的主要目的，其首要功能為，在根本無危險出現或有出現可能時預防性地對“人”加以保護或對生態環境加以美化。這種理念同樣適用于循環經濟法。現代資源環境問題凸現以前，就存在各種降耗、抑廢的理念和實踐，不過，其主要著眼于資源和產品的經濟效用，而現代法律制度同時也突出環境安全。設備內物質循環、生產少廢產品和引導消費少廢、少害產品是貫徹預防優先原則的重要途徑。預防優先是將危險控制于未來、并創造規劃和保存未來世代的環境空間及資源的原則，它是循環經濟法實現環境安全和資源效率價值的首要依托。
預防優先原則蘊涵有積極實現環境安全和資源效率價值的理念。與事后處置相對應，預防優先原則強調廢棄物的事前控制，是一種積極防控的資源環境思維。初形成時，環境法突出污染的治理和生態破壞的恢復；而現代環境法，特別是循環經濟法，不僅觀念上而且制度上已發生根本性轉變。
2、循環利用原則。對于在生產、服務、消費過程中形成的廢物要盡可能地繼續予以使用，直至失去利用價值。“3R”和“4R"原則中的“再利用、再循環、再回收、資源化、無害化、重組化”體現的正是循環利用原則。作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則要求循環經濟法的制度安排應有利于“物盡其用”，特別是能使原料和產品在反復利用中實現功用最大化。
3、合理處置原則。采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢棄物的環境危害。廢棄物的利用優先于處置，但是，當某些廢棄物無法進行再利用、再生利用、熱回收時，為了保護生態環境，就必須采取適當措施弱化、甚至去除其不利影響，或者進一步挖掘其利用價值。合理處置原則是指循環經濟法的制定和實施應有助于及時、恰當處置廢棄物。環境安全兼顧資源效率是廢物處置應遵循的基本準則。
4、適當分責原則。循環經濟法環境安全和資源效率價值的實現依托于循環經濟法的實施，而其有效實施離不開各類主體的積極參與。參與循環經濟法實施的主體可分為政府、經營者(包括代表性組織)、公眾(包括代表性組織)，但不同的循環經濟參與主體承擔的法律義務應當合理區分，此即適當分責原則。該原則體現于各國的法律安排中。日本法強調，“為了建立循環型社會，必須使國家、地方政府、企業和公眾在合理承擔各自責任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地負擔采取措施所需的費用”；而且，還具體劃分了政府、企業和公眾的責任。循環經濟法既然是各國政府促進本國循環經濟法發展的法律規范體系，那么，其相應的制度安排就要遵循這一精神，把政府、經營者、消費者的行為限定于適當的范圍，使其互相配合，互不干擾。
三、構建我國循環經濟法律制度的對策
1．綠色GDP核算制度。綠色GDP是在傳統GDP核算中扣除包括城市大氣污染引起的健康損害、室內空氣污染造成的健康損害、水污染、鉛等重金屬和有毒物質造成的污染損失、酸雨損失等。由于環境污染、生態破壞和資源浪費的貨幣折算在世界上還沒有公認的方法，因而綠色GDP等指標的核算存在難以克服的技術困難。但仍然可以從比較的角度，在每項經濟活動的經濟增長數值后面列上該項經濟活動所造成的環境質量升降、生物多樣性增減、資源開采或消耗總量、環境污染與生態破壞防治投資額度等事項。
2．計劃、規劃和布局制度。一般來說，循環經濟發展計劃應以國家環境保護計劃為基礎，包括循環經濟的發展方針、分期目標、考核目標、計劃性對策和重大項目等事項。在國家計劃的指導下，各地方要針對區域的環境資源情況和外來資源的實際，對地區產業結構體系的功能進行重新定位，調整地區內的產業結構和企業空間布局，明確循環經濟的目標、任務以及要采取的政策措施，確定重點行業、重點區域和重點企業的名單，保證循環經濟戰略的順利實施。如對于生態脆弱區、生態功能保護區和自然保護區，在加強政府財政補貼的前提下，應規劃為保護性有限開發的區域；在一些資源枯竭型城市，可以把伴生礦和廢棄物的綜合利用規劃為接續產業。
3．有效管理和監督制度。具體措施主要有：一是建立循環經濟的綜合指導、協調、監督和專門監督管理相結合的行政監督管理體制；二是有效改革行政管理體制，加強市級環境資源保護垂直管理改革的力度，試行大區環境保護和國土資源巡視員制度，提高環境資源監督管理的權威性和效率；三是施行全新的政績考核標準，排除地方保護主義在資源節約和合理利用方面的干擾，確保循環經濟的模式的實施能落到實處。
4．法律義務和責任制度。為了全面明確消費者、企業和各級政府在循環經濟方面的義務和責任，國際上除了堅持“污染者付費、利用者補償、開發者養護、破壞者恢復”原則外，還逐漸發展了“消費者最終承擔、收益者負擔”和電子產品的生產、經銷者負責回收等原則。如日本2001年的《循環型社會形成推進的基本法》把義務主體劃分為國家、地方公共團體、經營者和國民。英國1995年《環境法》規定了國務大臣的條例制定義務、義務者類型、企業回收符合標準的義務、經濟代價義務等。一些國際條約甚至明確了成員國政府的義務和責任。對于這些義務與責任機制，我國有必要借鑒、吸收或完善，盡快建立相應的法律義務和責任制度。超級秘書網
Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.
關鍵字：法律規避法律規避的認定法律規避的效力
Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw
法律規避的構成要件
法律規避是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規范或程序規范，的一種規范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規避現象時有發生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且幾乎滲透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。
基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：（1）當事人必須有規避法律的意圖；（2）被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；（3）法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。[1]而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。[2]主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；（4）法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。[3]
從上述主張中，不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范，而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果，學者大都認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。
法律規避問題的認定與理論基礎
在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。
在對于規避問題的界定上，首先應從法律規避的定義方面給予特殊的與以往的法律規避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調：（1）從規范層面看，法律規避本質上是當事人的一種正當的利用法律的行為，是一種非制度。（2）當事人法律規避時必然同時存在利用沖突法規范和避開強制性和禁止性規定的雙重性，因為法律規避是通過借助連接點的媒介作用而實現規避本應適用的準據法。另外這種強制性和禁止性規范的范圍不限于傳統學說從國內法角度的強行性或禁止性規范，而且還包括強制性程序性規范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構成的，而法律層面的連接點本身并非當事人所能變更得事實因素。（4）當事人法律規避行為，除了規避本國強行法認為無效成為普遍做法，在實質層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規避外國法律的行為。因為法律規避是規范意義的形式合法行為，它置于當事人自主選法優先適用和法律禁止性規定優先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規范和禁止性規范的效力何者優先問題，其效力的正當性在于兩國間的沖突法規范和禁止性規范何者優先適用問題，在于涉外民事領域法律規避受到不同國家對實質違法和形式違法不同認定標準的判定。因為各國對其利益在法律規范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規制于強行性規范而B國卻將其規制于任意性規范，所以從A國的角度來將盡管當事人利用的是B國的任意性規范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規制上立法一致，則當事人行為的有效性是確定的。
研究法律規避有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規避有時也確實發生在區際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻，這也是一種法律規避。
基于理論與實踐，有學者認為以下五種情形不能視為法律規避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規避，在立法上是值得借鑒的。
法律規避的效力界定
一主要學說：在國際私法領域中，對于法律規避的效力問題，主要存在以下幾種學說。
（一）法律規避無效論
歐洲大陸學者大多認為，法律規避是一種欺騙行為。根據“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發生法律規避的情況下，應該排除當事人所希望援用的法律的適用，而適用本應適用的法律。法國學者巴丹和巴迪福認為，規避法律的行為損害了沖突規范及其指定的準據法的威信，本質上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應該承認其效力。[5]
法國的尼波葉(Niboyet)等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規造成與立法目的相反的效果，不能予以承認，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。[6]
（二）法律規避有效論
德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認為，既然雙邊沖突規則承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設立此種關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越沖突規范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]
根據英美國家的國際私法理論與實踐，法律規避行為并不被認為是一種違法行為，而被認為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發，認為當事人規避構成連結點具體事實的行為并不違背沖突規范的原意，既然沖突規范為當事人提供了選擇法律的可能，那么當事人通過創造事實條件使沖突規范指向其希望適用的法律，就不應該歸咎于當事人，如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。有的學者認為,否定法律規避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩定性和安全感。[8]如果否定法律規避的效力，那么確定法律規避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預知的另一方的法律規避行為而被判決無效。
“法律規避有效說”受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定，影響整個社會的安定。
（三）法律規避相對有效論
法律規避相對有效論又分為兩種，一種觀點認為，規避內國法無效，規避外國法有效；另一種觀點認為，規避內國法當然無效，但對規避外國法要具體分析，區別對待，如果當事人規避外國法中某些正當的、合理的規定，規避行為無效；反之，如果規避外國法中反常的規定，規避行為有效。第二種觀點也是我國多數學者的意見，但我國有的學者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認為法律規避是欺詐行為,具有實質上的違法性,另一方面卻又認為法律規避有可能是有效的,尤其是在規避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應隨欺詐的對象而發生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態度。”
立法實踐中，很多國家的法律通常規定規避本國法的行為無效，而對規避外國法的效力持回避態度。支持“法律規避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”中國國際私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規定：“當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的，不得適用當事人企圖適用的法律。”
二法律規避的效力認定
因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規范，都應從以下幾個方面來分析其效力。而不應該只是泛泛的根據是有效還是無效的籠統確定。
一、當事人所規避的法律規范是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規范，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是沖突規范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那么，制定國的沖突規范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制并對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。
三、當事人規避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度[10]。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。
上面所說的各種情況我覺得并不是說，現在的國際私法中的法律規避問題其效力就應該這樣的規定，相反我覺得在現在的國際經濟、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規定，但這應該是一個發展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發展，那時法律規避的效力就應該不是像現在的這樣的一種籠統或者說是一種過于嚴格的狀態了。
結語：國際私法中的法律規避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關系到個人的相關利益，還是關系到整個法律文明發展及進步的重要因素，所以我們必須給與關注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。
參考文獻：
[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；
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[3]余先予主編，《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；
[4]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；
[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；
[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；
[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；
[8]馬丁•沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社，1988年，第216—219頁；
一、二者的法律功能相同
改革開放以來，我國的對外經貿工作取得了極大的進展，作為對外貿易的重要組成部分和新的增長點，我國的技術進出口工作更有了長足的發展。我國國際技術貿易法律的發展可以分為兩個階段：
其一，從1959年到1979年，該階段實施的是計劃經濟體制，強調中央政府對經濟工作的集中管理，技術進出口的管理集中于中央政府。
其二，1979年至今，隨著改革開放及科技體制改革的深入，技術進出口工作有了較大的發展，國家陸續頒布了系列有關的法律法規。技術進出口方面有《中華人民共和國對外貿易法》；在對合同的管理方面有《中華人民共和國合同法》；在技術引進方面有《中華人民共和國技術引進合同管理條例》及《中華人民共和國技術引進合同管理條例施行細則》。
為了規范我國對外貿易管理，從1994年開始，我國逐步建立了一套以《對外貿易法》為主體，以《海關法》、《反傾銷反補貼條例》等一系列法律、法規、條例為補充的完整的對外貿易管理法律制度，貨物進出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調節為中心的海關監管制度；以非關稅調節為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗制度；以外貿經營權為核心的對外貿易經營者許可制度；為防止和消除外來不正當競爭而建立的反傾銷反補貼制度[高華，試論如何完善我國國際技術貿易法，科學學與科學技術管理，2004年第9期]。就我國對外經濟貿易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國對外貿易法》，該法規定：“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易。”這是以法律的形式確定了技術進出口是我國對外貿易的三大組成部分之一。
二、二者的不同
1、限制、禁止的條款規定不同
《對外貿易法》第十六條規定：為建立國內特定產業和保護農、牧、漁產品以及為保證國家國際金融地位和國際收支平衡的，需要限制進口的。對國內供應短缺和可能用竭的資源以及因宮外市場容量有限的，需要限制進口。因維護國家安全或社會公共利益，以及為履行國家參加的國際條約和協定的，需要限制進口或出口。其中對危害國家安全或社會公共利益和破壞生態環境的，為保護人的生命或健康或為履行國家參加國際條約協定的；對國家文物、野生動植物及其產品等貨物和物品，需要進出口。
技術貿易包括知識產權貿易和高新技術含量的成套設備貿易等。專利技術、專有技術、商標和服務標記，包括國內普遍采用的國際名牌加工生產等貿易形式，以及版權（包括計算機軟件、音像制品）等貿易形式，均應包括在知識產權貿易范圍之內。根據《技術進出了管理條例》的規定，屬于禁止進口的技術或禁止出口的技術，不能進出口；屬于限制進出口的技術，實行許可證管理，未經許可的，不能進出口；屬于自由進出口的，實行合同登記管理。對限制進出口技術實行許可證管理，第一要對該限制進出口技術是否許可進出口進行審查。技術進出口申請經批準的，經由國務院外經貿主管部門技術進出口許可意向書，獲得許可意向書之后，可以對外簽訂技術進出口合同。
也就是說貨物和進出口的都有限制于禁止進出口的條款限定，但是技術進出口的條款相對來說比較嚴謹，其采用合同管理的模式來規范當前的技術進出口，而貨物進出口明令限制、禁止進出口的沒有合同條款、合同登記來約束，根據《對外貿易法》的相關條款來進行。
2、征收稅率不同
面對國外日益增多的對華反傾銷訴訟和國內進口商品的不正當競爭的內外交困之境，我國參考WTO《反傾銷協定》、《補貼與反補貼協定》，于1997年制定了《反傾銷和反補貼條例》，標志著我國反傾銷反補貼領域正在走向法制化，正在與國際通行做法接軌[ 劉文莉,王學軍, 加入WTO與我國貨物進出口法律制度的變革, 湖南稅務高等專科學校學報,2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關稅和非關稅措施方面，我國的現行做法顯然超過了它們應該有的功能，也就是增加了財政收入及一定程度上的貿易保護。我國目前的關稅平均稅率為15％，高于發達國家的平均稅率，也高于目前發展中國家13％的平均稅率。目前各地海關在估價及征稅過程中，由于地方利益的驅動及相關制度的不完善，估價及征稅缺乏一致性。
貨物的進口征稅、進口退稅是國際上一條通行的稅收規則，關稅總協定第三天和第六條規定：一締約方領土的產品輸入到另一締約方領土的時候，不應該對它直接或間接征收高于對相同國產品所直接或間接征收的國內稅或其他國內費用。一締約方領土產品輸入到另一締約方領土的時候，不得因其免稅相同產品在原產地或輸出國用于消費時所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經退稅，就對它征收反傾銷稅或是反補貼稅。這就是說一個國家可以根據本國的稅法對進口產品征收國內稅，但其稅賦不得高于同類產品的稅負。同樣的，一個大家可以本國的出口產品退還或免征國內稅，別國不得因此對該國產品施加報復措施。
技術進出口在當前已經形成了門類齊全的工農業實用技術與尖端科技并舉的科研體系和產生體系，已經擁有大量成熟的工業化技術，其中不少已經達到了世界先進的水平，擁有了較為豐富的技術資源，形成了全方位、多層面的技術出口能力。貿易中的技術壁壘就是各國用技術標準構筑起的貿易障礙。許多發達國家利用技術優勢制訂較高的產品標準，通過一些苛刻的標準要求來達到禁止或限量進口某種商品的目的，有些技術標準要求高于國際通用標準，致使其他國家的產品在質量不難于達到進口國的技術標準而無法進入該國市場。國際貿易中的技術壁壘種類多、變化大，往往使出口國難于適應。相對來說，技術進出口的貿易壁壘顯得比較隱蔽，技術壁壘限制著技術貿易的交易。
關鍵詞 法律援助制度 弱勢群體 援助機構 執業律師
中圖分類號：D926 文獻標識碼：A
一、法律援助制度的概述
法律援助制度是指在訴訟活動中依照法律規定為貧窮、無力支付法律服務費用或其他符合法定條件的案件當事人，免費提供辯護或的制度。這一制度存在的主要原因是保障法律面前人人平等的基本原則，保證每一個公民都有平等的機會保護自己的合法權益。我國的法律援助制度起步較晚，在1996年頒布的《刑事訴訟法》和《律師法》中才對其相關內容進行了規定。直到2003年我國才有了《法律援助條例》這一專門條例對法律援助制度進行系統、規范的規定。由于我們國家起步晚，所以我們在這一制度中有許多不太成熟的地方需要我們進一步的發展和完善，以求能使這一制度更加合理更有助于其發揮其應有的作用。
二、我國法律援助制度存在的問題及解決途徑
（一）法律援助實施的主體問題及解決途徑。
我國法律援助實施的具體主體是職業律師，但是我國人口眾多而法律援助機構的工作人員尤其是有律師資格的卻是有些匱乏。很少有律師專職從事法律援助方面的工作，都只是依照《律師法》的規定承擔一定的法律援助義務。而且越是貧窮的地區越是需要法律援助主體的地方卻往往是律師人才最缺少的地區，經濟發展較好的地區與經濟發展不好的地區，城市與農村之間律師數量與法律援助需求比例嚴重失衡。
對這問題的解決方法可以效仿美國的機制，我國也可以嘗試將法律援助作為一項專職事務，由政府提供資金，這樣可以吸引一部分法律工作者從事這項職業，保證法律援助主體的數量。而且像婦聯、殘聯等這樣的社會組織可以設立法律援助機構，更方便特殊的弱勢群體尋求法律幫助。還可以建立高校法律援助團體，大學法律專業的學生可以在老師的帶領和指導下參與到法律援助活動中來，一來在校學生擁有扎實的法律專業知識，應盡量發揮他們的作用為社會做些貢獻，二來他們的知識還僅限于書本，通過法律援助活動也可以讓他們多接觸實踐，將在學校的學習靈活運用到實踐中去，也更加方便他們的理解和掌握專業知識。而且這種方式可以大大增加法律援助主體的人數，又能節約成本，若能運用到實踐當中不失為一個一舉多得的好途徑。建立多元化的實施主體體系，包括作為法律援助專門管理機構的司法行政機關、人民法院、律師個人以及社會團體，要充分調動和發揮政府機構以外的其他組織、機構及法律工作者個人的積極性，共同推進法律援助事業，解決人員不足的問題。
（二）法律援助的資金問題及解決途徑。
法律援助的經費緊張也是開展法律援助活動的一個重要阻礙，它帶來的消極后果就是有可能因為經費短缺，許多符合法律援助條件的案件當事人被拒之門外。而且法律援助案件往往是依靠行政手段使得法律工作者提供無償勞動，如此方式很可能影響法律工作者的積極性，從而影響法律援助的服務質量，使接受法律援助的人的利益受到損害。《法律援助條例》規定，法律援助是政府的責任，縣級以上人民政府應當采取積極措施推動法律援助工作，為法律援助提供財政支持，保障法律援助事業與經濟社會協調發展。政府的投入始終應該是法律援助活動的最主要來源。
但是我們應該認識到，法律援助不應當僅僅依靠政府的力量，因為國家的財力也是有限的，它同時也是一項社會事業，在國家予以財政支持的同時，應建立一個專門的法律援助基金會，做好法律援助活動的宣傳，使這一制度為更廣泛的群眾知曉和了解，引起廣泛關注，依照我國樂善好施的傳統積美德只要做好宣傳活動，一定會起到不小的作用。同時還應該積極調動全社會的力量，積極拓寬經費來源爭取社會支持。在此基礎上逐步建立起一種以政府投入為主，社會捐助為輔的新型法律援助經費獲得的途徑。
（三）法律援助的法律制度的問題及解決途徑。
我國雖然在《刑事訴訟法》、《律師法》和《老年人權益保障法》等法律中都有相關規定，而且還有《法律援助條例》這一專門規定，但是其中仍有不少問題存在。比如散存在其他法律之中的規定都比較單一，實施方法也不具體，《法律援助條例》位階不高，恐怕難以起到統領和協調的作用。可以將法律援助的規定納入憲法當中，肯定它的地位。由于我國特殊的地理環境幅員遼闊，各地發展不平衡，應當允許在不與中央統一的立法相沖突的條件下，根據當地的經濟和社會發展的實際情況，制定出適合于本地方的、更具體的、操作性更強的地方法規來指導本地區的法律援助工作。
（作者單位：沈陽師范大學法學院訴訟法專業）
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教學評價標準是教學工作的指揮棒，當然也直接影響著教師的教學設計。教師在教學設計的過程中往往要遵從于教學評價標準。這里的教學評價標準至少包括學院的教學評價標準和教師自我的教學評價標準，以前者作為主要。目前法律類職業院校的《社區矯正》課程評價標準還不夠科學。主要表現在評價主體單一，評價內容不客觀，評價方式過于簡單等問題。傳統的教學設計評價標準有：教學狀況，教學態度、學習效果等方面。舊的評價對象以教師講得好不好為評價標準，以傳授知識為主要的課程目標，以語言文字為主要表現方法；這必然會出現學生反感、教師反感、師生惡性互動的教學模式，所以要改變舊的教學設計就必須首先改變教學評價標準，這也是以學生職業能力培養為核心的必然要求。新的評價標準要做到課程必須以學生為主體，突出能力素質目標，課程的內容要以項目和任務的方式體現出來。
2法律類職業院校《社區矯正》
課程教學設計要堅持的理念法律類職業院校《社區矯正》課程的教學設計要遵從職業教育的發展規律和教育規律，要達到我國高等職業教育的要求，同時也要適應社會發展，滿足行業需求。所以法律類職業院校《社區矯正》課程的教師，在進行教學設計時不能再走知識本位教學設計的老路，而是要以能力培養的規律為主線，體現能力本位的教學設計觀念。《社區矯正》課程的設計要以當前我國社區矯正職業活動為導向，要以社區矯正工作過程為導向，以工作任務為載體，突出職業核心能力的培養目標。
3法律類職業院校《社區矯正》課程教學設計的原則
3．1主線：職業能力培養
法律類職業院校的《社區矯正》課程的教學設計要以能力培養為主線，系統設計課程內容。當前，一些法律類職業院校的《社區矯正》課程教學設計中出現的問題都和偏離職業能力培養的主線有關。比如，在教學設計中知識不系統，導致教學質量低下，發展后勁不足；學生的學習目標不明確，參與度不夠等。要改善這些不良現象就要系統化的設計整個教學內容，采用以問題來引導學習，關注教學方法改革，加強教學引導，培養學生的自學能力。
3．2載體：項目和任務
項目課程是有效實施能力本位教育思想的一種課程模式。它的開發要以工作任務分析為基礎，以典型產品或服務項目為載體，讓學生有效地掌握工作任務。以項目為單位組織教學內容；教學設計和內容選取要以任務為參照點。《社區矯正》屬于法律類的課程，很多教師認為這樣的課程不像理工類的課程能夠采用項目教學法。實際上這是一個不準確的認識。項目任務驅動教學方法并沒有明顯的選擇對象，并不是理工類課程的專享。仔細分析《社區矯正》這門課程不難發現，在整個社區矯正的過程中可以概括為“評估接收，監管改造，解除終止”等幾個大的項目。每一個項目都有若干個子項目，而且每一個子項目都有很明確的工作任務。換句話說，這是一門實務操作性強的課程，雖然有理論部分，但是項目任務驅動教學依然可以采用，而且非常實用。
3．3主體：學生為主體，教師為主導
在法律類職業院校中，也許你也聽到過這樣的聲音：“這些高考的失敗者”；“課堂注意力難以集中，15分鐘的學習熱情”；“不會學習、不善于學習”等。也許有些教師會有這樣的困惑：“這樣的學生讓我怎么教？”。在這里我們首先要分清普通教育和職業教育的區別。普通本科及其以上的教學是要學生適應教師和教育內容；而職業教育是教師尋找適應學生的教學方法。所以，法律類職業院校的教師要及時轉變角色，由教材的講解者傳授者轉變為學習的指導者、活動的組織者；轉變學生地位，由被動接受者，轉變為學習活動的主體、參與者、探究者、意義構建者。轉變教材作用，由作為學習對象，轉變為學習者獲得知識與技能，發展認知的學習資源。
4法律類職業院校《社區矯正》課程教學設計的保障
4．1政策保障
法律類職業院校的《社區矯正》課程在教學設計方面需要有很多政策的支持。大的方面比如說需要打開學生就業出口，打造名牌學院等，進一步提高教師職業成就感。小的方面比如說制定有關教學方面的政策，為提升教學質量提供好保障。
4．2經濟保障
目前我國高校依然在不斷的擴招，法律類職業院校也如此。所以加大經濟投入已經成為維護學院正常運轉的需要，當然也是提高教學質量的需要。法律類職業院校的《社區矯正》課程的教學設計也需要資金的支撐。
4．3資源保障
1“責任公民”培育
“基礎”課的題中應有之意如前文所述，縱觀“基礎”課程教材的邏輯體系，“道德素質”和“法律素質”是其核心關鍵詞，而這是現代“責任公民”必須具備的要素，理當為廣大青年大學生所必備：因為從邏輯上說，“建設者和接班人”的前提應該是“責任公民”。因此，使廣大青年學生成為“責任公民”是“基礎”課程的應有之義。“責任公民”一詞衍生于“公民”。有學者認為，“責任公民就是擁有這種責任心與責任能力的公民”。眾所周知，“公民”一詞源于古希臘城邦，隨著時代的變遷、政治傳統差異，不同的學術流派對“公民”內涵的解釋各有側重。我國憲法規定，“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”。《法律辭海》將“公民”界定為“具有一國國籍的自然人”，而《現代漢語辭典》關于公民的解釋是:“具有或者取得某國國籍，并根據該國法律規定享有權利和承擔義務的人。”這是對自然人是否具備我國“公民資格”抑或“公民身份”的認證。從對“公民”的概念分析看出，“公民”應當具備兩個核心要素，即“享受權利”和“承擔義務”。《現代漢語辭典》將“義務”界定為“公民或法人按照法律規定應盡的責任”，如繼續追溯“責任”的內涵，根據《現代漢語辭典》的解釋，“責任”包含兩層含義：個人分內應該做的事情；沒有做好分內的事必須承擔的過失或責罰，因此“責任”和“公民”本是孿生姊妹。但現實生活中，由于人們受西方古典自由主義所主張的“個人權利優先于任何社會責任感”的影響，在一定程度上造成了個人主義泛濫、消費主義盛行等消極影響。因此，“具備公民身份，并不意味著其就成為真正的公民，每個社會成員只有行使了公民責任和義務，才算是一個真正的公民”，即本文所指的“責任公民”。認為，人類社會發展史首先是人的活動史。馬克思、恩格斯在談到人的一般責任時指出：“作為確定的人，現實的人，你就有規定，你就有使命，就有任務，至于你是否認識到這一點，那都是無所謂的。”我國正在進行的社會主義現代化建設事業、中華民族偉大復興“中國夢”的實現，需要數以萬計的“責任公民”的積極參與，大學生承接著社會的當下與未來，因此，他們的社會責任意識水平將直接關乎國家和民族的未來與發展。當代大學生絕大部分都表現出了良好的公民責任意識，但也有調查研究表明，部分大學生“出現了自我責任放大與社會責任弱化的趨勢，表現為重物質實惠輕理想目標、重個人本位輕社會本位、重自我實現輕社會責任”的現象。“當前某些大學生不同程度地存在責任感缺乏，表現為：一是知行脫節，踐行能力弱。二是崇尚自我，社會責任感缺乏。三是心理脆弱，自我責任感淡薄。”這既不符合“責任公民”的要求，更違背了高等教育培養社會主義事業的“建設者和接班人”的初衷，高校思想政治理論課教學對此也有義不容辭的責任。
2以“基礎”課為依托
以社會主義核心價值觀引領，培育社會主義“責任公民”《基礎》中指出：“青年一代要成長為社會主義‘四有’新人，應當以社會主義核心價值體系為指導，加強修養，磨練意志、砥礪品格、陶冶情操，培養良好的思想道德素質與法律素質。”這正是“責任公民”的內在要求。“責任公民”強調個體的發展與促進社會的發展相統一、社會發展帶動個體發展，最終實現個體與社會之間的良性循環與互動；社會主義核心價值觀從國家、社會、個人三個層面對公民提出了具體要求，因此“責任公民”的培育與社會主義核心價值觀的學習和踐行在“基礎”課的教學中融會貫通，高度一致。社會主義核心價值觀的具體內容是“富強、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛國、敬業、誠信、友善”，從三個“遞減”的層面展示了國家的建設目標、社會的制度保證及個人的行為準則。“‘富強、民主、文明、和諧’，是我國社會主義現代化國家的建設目標，也是從價值目標層面對社會主義核心價值觀基本理念的凝練。”這部分內容與《基礎》教材第二章的愛國主義相關內容密切相關，主要闡述了國家建設目標的最終實現，包括大學生在內的每個公民應肩負的責任，即從國家建設層面對責任公民提出的要求。“‘自由、平等、公正、法治’，是對美好社會的生動表述，也是從社會層面對社會主義核心價值觀基本理念的凝練。”這是從社會制度層面，為國家建設目標的實現提供制度保證：因為國家建設目標的實現，需要一系列的制度作為保障和支撐。“‘愛國、敬業、誠信、友善’，是公民基本道德規范，……是公民必須恪守的基本道德準則。”這是從國家建設目標的對角度公民行為提出的基本要求。個人組成家庭，家庭構成社會和國家，國家、社會由每一個個人組成的，因此，國家建設目標能否實現與每個公民息息相關，與每位公民的日常行為緊密相連。《基礎》教材自第三章至第七章內容，就是從人生觀、基本道德原則、公共道德、職業道德、家庭美德、公共秩序和法律意識等方面展開，對大學生的責任意識培養作了充分闡釋。恩格斯指出：“歷史是這樣創造的：最終的結果總是從許多單個的意志的相互沖突中產生出來的，……這祥就有無數互相交錯的力量，有無數個力的平行四邊形，而由此就產生出一個總的結果，即歷史，這個結果又可以看作一個作為整體的、不自覺地和不自主地起看作用的力量的產物。”從前文對《基礎》教材邏輯框架可以看出，“基礎”課程的重點就在于培育大學生對于社會、國家責任的責任意識，將大學生培養成為“責任公民”并最終成為合格的“建設者和接班人”。這樣，“責任公民”的社會活動為國家建設目標貢獻力量，同時國家保障“責任公民”的個人發展，形成良性互動。當代大學生只有自覺學習和踐行社會主義核心價值觀，才能成長為社會主義的現代責任公民。因此，在“基礎”課程教學中，應將社會主義核心價值觀貫穿于始終，通過培養學生的道德意識、法律意識和政治意識，引導學生樹立“責任公民”意識，這也是該課程的一條重要的脈絡和主線。
作者：張傳恩單位：安徽中醫藥高等專科學校思政部
關鍵詞:法律物象化；法律自創生系統；自省法；自省機制
自20世紀改革開放以來，中國法律秩序從政治法學強調的體制性“身份”中逐漸擺脫出來，法律被要求具備一般化、形式化的屬性。從法律開始排除“階級身份”那一刻起，中國法律秩序通過法律移植、法學教育及法律實務等方式逐步實現了“物象化”。但是，在韋伯的西方社會語境中，法律“物象化”最終演變成了法律實證主義。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律適用越來越要求法律具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經驗，在法律職業者的專業知識與民眾的日常經驗之間出現了溝壑。正處在轉型期的中國社會，法律秩序“物象化”對法制建設將開啟什么樣的未來或封閉了何種可能性?近年來，中國法學界一方面繼續參與建構此種被“物象化”的、超越政治權威的法律秩序；與此同時，也陸續出現了各種反對法律“物象化”的理論思潮。具體地說，無論是法律“本土資源論”還是法律“社會科學論”，它們在本質上都是反對法律“物象化”的，均主張中國法律秩序應當盡快從形式主義和體系化要求中擺脫出來，并且站在法律的外部對法律的自律性、尤其是對法律實證主義不斷提出質疑。但是，在筆者看來，以上這些以反對法律形式化或合理主義為目標的理論，僅僅是針對中國法律秩序過度“物象化”之“病理”現象而給出的處方，它果真能徹底消除基于中國法律秩序“物象化”所帶來的弊端嗎?如果回答是否定的，那么，在中國法律秩序建構過程中能否擺脫韋伯所說的法律“物象化”之宿命?為此，我們能夠提供什么樣的中國法律秩序圖景呢?本文將首先針對中國法學界克服法律“物象化”弊端的兩種策略即法社會學進路與法經濟學進路進行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介圖依布納法律自創生系統理論的基礎上，主張未來中國法律秩序建構的方向應當是“物象化”與“世俗化”的相互統一；最后，在自省法學范式下提出中國私法秩序重構的具體設想。
一、中國法學界克服法律“物象化”弊端的兩種策略:法社會學進路與法經濟學進路
如前所述，依照韋伯的命題，西方市場經濟的發展得益于具備形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可預測性)成為描述現代法特征最主要的要素。但是，隨著交易形態日趨復雜化，法律的形式性與當事人的實質要求之間不斷地產生沖突。近年來，中國法學界圍繞如何克服法律形式化或“物象化”弊端展開討論，歸納起來主要有兩種理論對策:一是法社會學的法源理論，二是法經濟學關于外部效率性的“內部化”理論。前者稱之為法社會學進路，關注法律外部的行為規范合理性；后者稱之為法經濟學進路，強調法律的經濟合理性，并將外部效率性視為新的法律合理性的依據。
(一)法社會學的法源理論
為了解決法律規范與社會現實之間出現的不適合性問題，傳統法社會學被賦予了重任。在我國法學界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被廣泛引介和利用，并成為我國法社會學理論研究的出發點。在此種意義上講，了解了埃利希的法社會學法源理論，也就掌握了我國法社會學理論的基本內容。眾所周知，埃利希法社會學的基本構想在于消解裁判規范與行為規范(例如“活法”)之間的對立其選擇的路徑是:通過以法律職業者(法官、法學家、律師等)的司法實踐活動為媒介，使法律的外部因素(行為規范)演變成一種新法源，即“法律職業者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。長期以來，傳統法源理論被“國家的法律觀(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非國家法”只有在國家設定的一定要件下才能轉化為國家法。例如，只有那些經立法者承認或確認的習慣，才可以成為作為裁判規范的習慣法。換句話說，處在第一位階的法源為國家制定法，非國家法只有在滿足一定條件下才以習慣法的形式被立法者承認。因此，傳統法源理論僅僅關注在某種條件下(例如，習慣、法的確信、合理性等)習慣法對法官具有拘束力。對此，埃利希批評指出，傳統法源理論混淆了現實社會中的習慣法與裁判規范，并且完全忽視了活著的習慣法之形成機制。正因為如此，傳統法源理論無法區分“國家法”和“法律職業者法”，看不到后者作為一種新法源正在形成的過程。在埃利希看來，“法律職業者法”是在“活法”基礎上，經由法律職業者的司法實踐活動而創造出來的一種新法源。相對于立法者的“國家法”，“法律職業者法”屬于“社會的法(RechtderGesellschaft)”
是基于法律職業者的司法實踐而從“活法”中提煉形成的。由此可見，圍繞如何克服法律形式化弊端傳統法社會學采取的策略是:從“活法(行為規范)”中形成新的獨立的法源形態即“法律職業者法”，而并非將其還原于國家制定法之中。
（二)法經濟學關于外部效率性的“內部化”
在傳統學科分類中，法學與經濟學各司其職，前者以公平、正義為運行規則，后者以效率、成本為運行邏輯，無論是在具體概念上還是在理論上，二者相距甚遠。但是，法經濟學派卻認為，由于法律是理性的，因此，可借用經濟學理論和概念來分析法律問題。其核心觀點是:由于法律支撐著實施資源分配的市場，因此法律必須考量作為資源分配標準的經濟效率。顯然，這是一種法律版的“完全競爭市場”模型。據此，當事人在選擇司法途徑解決糾紛時，必然會考慮訴訟結果可能產生的“預期收益”。在法經濟學派看來，當事人在訴訟過程中理應關心經濟效率，而非權利保障；當昂貴的訴訟成本大于社會財富的遞增時，由于訴訟行為無法增大社會財富總量，在個案中放棄個人的法定權利保障也是合理的。例如，在絕大多數的合同糾紛事例中，當事人明白提訟的結果是什么，這包括司法訴訟的成本以及長期商業伙伴關系的喪失等。可見，合同當事人選擇非訴訟方式(交涉、談判等)解決糾紛的最大理由是這會讓其感覺到比訴訟具有更大的利益。換言之，效率及成本左右當事人選擇解決糾紛的手段。但問題在于，法經濟學所主張的法律外部環境的“效率要素”如何才能被法律吸收并順利進入法律內部呢?對此，一般認為，法經濟學將“外部性”(外部成本)加以法律“內部化”，主要采用了以下幾種方法:
(1)政府實施行政規制，這涉及大量的行政法規。
(2)課稅，即讓外部成本的制造者承擔納稅義務，這將涉及稅法領域。
(3)允許當事人實施自主交涉，例如，允許交易排污權。這是一種在政府管制的前提下發揮當事人自主性的靈活方法。
(4)損害賠償，即通過以損害賠償規則保護受害人權利的方式，使加害人因自己行為所產生的外部非效率性(例如，公害行為)進入法律內部。
（三)法律的外部觀察視角
由埃利希提倡的法社會學的新法源觀注定必須重視法官的法律創造功能。長期以來，我國的法社會學受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影響，“活法”被理解為人們在日常生活世界中的行為規范，并為中國法學界探尋“本土資源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我國，此種“活法”概念從一開始就帶有對法律教義學批判的含義。
但是，由于傳統法社會學從外部視角觀察法律現象，因此無法徹底觸及內在的法律教義學。尤其是近年來在中國法學界內部，基于傳統法社會學路徑的外部觀察在獲得經驗上明證性的同時，卻又不得不放棄法律的自我確信，以至于在中國的法律系統再生產過程中丟失了系統自我信任的要素。這是因為，傳統法社會學認為法律并不由自己決定，而是由它與社會關系所決定，這種關系能夠像因果關系那樣在經驗上予以考察。此處，法律解釋學經社會科學(經驗科學)加工后被賦予了新任，即作為應然(Sollen)的法律規范被要求還原于作為實然(Sein)的現實社會關系之中。顯然，這是一種當法律規范與社會現實出現距離(不適合性)時，從法律規范之外的社會規范中去尋找依據的傳統法社會學理論。
令人困惑不解的是，近年來在中國，傳統法社會學對“活法”
的探尋并沒有獲得太大進展。
即使人們在生活世界中尋找到了一些既能夠滿足法律規范，又能對應社會現實的“活法”，仍然無法徹底解決法律規范與現實社會之間存在的結構性對立問題。
與此同時，雖然法經濟學關注外部效率性的法律“內部化”問題，但其本質是奉“效率”為至高目標而忽略其他一切法律原則。法經濟學的核心主張是法律在賦予權利與義務時，應以促成經濟效率為圭臬。波斯納說:“合同法的目的毋寧是為了提升效率，更甚于實現承諾本身(后者是一個不可能的目標因為大部分的承諾在法律上都是無法被執行的)。”
據此，人們將會看到:一旦發生合同糾紛，在法庭上請求權的基礎不是合同本身，而是法院以效率為標準作出判斷。誠然，法律應考慮經濟因素，但只是局部性的。借用王澤鑒教授的話來說，民法(侵權行為法)的理念在于維護個人自由并合理地分配損害非僅為成本效益的微積分，不能使民法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經濟人。
因此，法經濟學與傳統民法是“無以對話，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。
二、法律自創生系統理論路徑:一種法律的內在觀察視角
從以上的分析中可以看出，圍繞中國法學界如何克服法律“物象化”的弊端，無論是法社會學路徑還是法經濟學路徑，都是基于某個外在視角觀察法律。但是，如果單純地僅從法律外部探尋法律的合理性依據，很可能會導致放棄法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同時，又能應對法律外部的諸多不確定性因素?換言之，如何才能融合法律的形式性與實質性呢?圖依布納的法律自創生系統理論為我們克服以上難題提供了新的思路。
(一)圖依布納的問題意識
隨著企業規模的集中化、資本和勞動力市場的組織化以及局部領域市場功能的失靈(市場的失敗)，國家對市場干預程度進一步增大，現代資本主義越來越被形象地稱為“被規制的資本主義”。在西方國家，自20世紀60年代以來，國家利用法律手段逐步對因市場經濟直接帶來的健康、消費和環境等領域內的問題實施規制，但是，這些規制法最終所產生的效果并不十分理想。進入20世紀70年代之后，人們開始質疑規制法的實效性，更有一部分學者提出了“政府的失敗”論。那么，基于法律的社會規制果真失靈了嗎?這正是圖依布納的問題意識。對此，他站在法律系統理論的角度作出了回答。
(二)法律系統“固有的邏輯”
圖依布納和盧曼一樣，將現代資本主義社會的法視為一種“自創生系統”。所謂自創生系統，是指構成系統的諸要素自我關聯地實施自我生產和再生產，這些諸要素從整體上看形成一個回歸的、循環式的閉合網絡；同時，諸要素相互之間處于生產、再生產的關系。
從法律系統的角度來看，法律的妥當性僅為規范性(合法/非法)所決定，并且遠離一切非法律的因素(政治、經濟、宗教等)。盡管如此，法律在其內部依舊能夠實施自我再生產。與此同時，自創生法律系統由于具備自身“固有的邏輯”(規范性，即合法/非法)，來自法律系統的外部要求無法以“刺激———反應”方式給予系統內部直接的影響；相反，這些諸要求只能依照法律固有的選擇基準進行過濾后，才能被汲取進入法律系統內部。因此，法律系統的外部要求在選擇、過濾過程中被排除的那部分，將演變成“無意義化”而被系統無視。例如，針對源自政治系統的立法要求，如果該政治要求不能滿足法律系統自身的結構，將會被后者完全無視。即使該政治要求被強制植入法律系統內部，如果無法通過法律系統固有的選擇、過濾機制，法律的調整功能將會遭到破壞，即出現所謂的“系統間相互無視”現象。
在西方現代社會中，國家為了滿足來自各個社會系統的諸多要求，制定了大量的規制法，試圖通過法律控制其他的社會系統。其結果卻破壞了該系統“固有的邏輯”，并導致系統崩潰(基于法律的社會解體)。
而在另一方面，其他社會系統同樣對法律系統提出了不符合其“固有的邏輯”的諸要求。當這些要求直接介入法律系統內部時，同樣會導致法律系統自身的“土崩瓦解”(基于社會的法律解體)。可見，無論是無視其他社會系統“固有的邏輯”的法律規制，還是無視法律系統“固有的邏輯”的來自其他社會系統的諸要求，都將導致法律系統陷入功能癱瘓狀態。
(三)自省法范式的功效
雖然法律系統依照自身“固有的邏輯”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否認，法律系統正在逐漸變為實現社會福祉國家目標的工具，它必須滿足各種社會階層(系統)的要求并對其實施規制。其結果導致法律系統陷入以下的兩難境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必須強化同經濟、社會生活等行為領域(其他社會系統)的相互依存關系。換言之，法律系統一方面自律于社會一般關系中，并演化為高度的“形式化”；另一方面，為了達成社會福祉國家的諸目標，法律被要求更多地發揮具體的目的取向功能，法律正在遭遇必須被“實質化”的情形。“自省法(ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是為解決這一矛盾而被提出的一種新型法學范式。所謂“自省法”，簡單地說，就是指在尊重法律“固有的邏輯”，維持其作為“自創生系統”之自律性的同時，具有能夠不斷地應對法律系統外部諸要求的法律構造的一種法律范式。
根據圖依布納的分析，自省法學范式在功效上存在以下幾個方面的特征:第一，自省法學范式屬于法律自創生系統，它十分強調法律系統的閉合性。在以前絕大多數的法學理論中，法與社會現實的密切關系在毫無論證的情況下成為某種前提，而作為自省法學范式的自創生法律系統理論則認為，立法模型已不再被單純地理解為“輸入———輸出”圖式或法與社會的信息交換關系。第二，在自省法學范式下，法律的社會規制只有通過法律內部操作上的閉合性和對外部環境的開放性作為媒介，才能夠獲得實現。立法者不可能通過立法方式對社會其他系統直接介入，而只能是間接干涉。
第三，自省法學主張在法律系統內部構筑外部世界的法律模型，并利用這一模型裝置去把握外部世界。
要使外部世界在法律系統內部獲得重新構筑，在既保持法律系統認知上的開放性(對現實社會的適應性)的同時，又必須高度維持法律系統內部規范上的閉合性(基于固有邏輯的自律性)，從而使法律系統能夠完全發揮應有的調整功能。例如，針對商品銷售這一隸屬于生活世界的日常行為，可以通過法律系統內部的買賣合同裝置去認識和把握它。當法律系統的外部環境出現新的要求和期待時，基于該社會現實的法律模型會實施主動回應，并對既存的法律模型實施修正甚至制定新法。
(四)從“回應型法”到“自省法”
回應型法的局限性在1978年諾內特、塞爾茲尼克合著的《轉變社會中的法律與社會》一書中，將法律的發展過程分為“壓制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回應型法(ResponsiveLaw)”三個階段。
具體而言，對應于韋伯“形式法”的是自律型法，較之低階次的是壓制型法，而處于“后自由主義”
階段的法為回應型法。諾內特和塞爾茲尼克認為，回應型法在各種層面具有完全不同于自律型法的特征。例如，關于法律“正當性(legitimacy)”標準，近代自律型法追求程序正義，而現代回應型法則追求實質正義。尤其值得注意的是關于法律變動的理論，諾內特和塞爾茲尼克不僅承認法律從低階次向高階次進化式發展，而且將法律體系的“內在力學(innnerdynamic)”作為考察法律變化的基本視角。圖依布納的“自省法”構想雖然在很大程度上受到諾內特、塞爾茲尼克“回應型法”的影響但他同時指出，諾內特、塞爾茲尼克關于法律構造同經濟等社會其他系統之間的相互關系，并沒有作出充分探討。在他們的法律變動理論中，由于構成法律系統外在環境的社會諸力被視為妨害法律發展的因素因此，在法律發展的過程中，作為外在環境的社會諸力成為不可忽視的要素。針對這一觀點，圖氏批評指出，諾內特、塞爾茲尼克的法律變動理論將規定法律系統生成及衰退的外在因素當作了周邊的要素來對待。
他曾形象地總結道:“在闡明法律變化時，諾內特、塞爾茲尼克依據了法律系統內在的變數，哈貝馬斯和盧曼則強調法律構造與社會構造之間外在的相互關系，而我們卻采納了使內在變數和外在變數共存的模型并使二者相互結合的戰略。”
此外，針對諾內特和塞爾茲尼克提出的從近代形式合理的“自律型法”到現代“回應型法”的一元化變動，圖依布納認為，該觀點混淆了現代法中“實質合理性”與“自省合理性(ReflexiveRationality)”這兩種不同的趨勢。
2.圖依布納自省法學的主要內容
圖依布納在借鑒哈貝馬斯的社會理論及盧曼的進化論社會系統理論的基礎上，試圖以“自省法”范式取代“回應型法”范式。其主要內容體現在以下三個方面:第一，圖依布納將諾內特和塞爾茲尼克的回應型法中包含的諸多復雜的構成要素分解為“實質合理性”和“自省合理性”，并對圍繞法與社會之新進化論的社會系統理論進行了梳理。第二，針對法律與經濟等其他社會系統之間的相互關系，依照法律發展的不同階段，區分出形式法、實質法及自省法三種模型，并分別從結構、功能、正當性三個層面對現代法的合理性實施了考察。第三，分析系統與外在環境之間的相互作用，尤其剖析了法律系統的自律性傾向，明確了法律系統對其他社會系統的介入方式以及法律規制的現代變化。圖依布納在引入生物學“自創生(Autopoiesis)”概念的前提下，將自身構想的“自省法”視為一種“自創生系統”。
自創生系統基于自身諸要素的相互作用生產、再生產自己所需的各種要素。自省法類似生物體細胞，不僅能生長出自律秩序，而且還能創生出自身所需要的諸要素。nv從此種意義上講，圖依布納的自省法范式所追求的并不是諾內特、塞爾茲尼克的“不伴隨社會的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是為了實現“法與社會在社會整體中既分離又相互依存的圖景”。鑒于此，圖依布納認為，可以將“一般條款”尤其是德國民法典第242條(誠實信用原則)作為自省法的一般模型。
這是因為，既然法律是“自創生系統”，必然屬于規范性閉合，但是，法律系統為了發揮調整諸系統間沖突的功能，對外部環境在認知上必須保持開放性。根據圖依布納的理解，為了將外部世界構筑為法律系統的內部裝置，法律命題中的構成要件部分必須具備能夠柔軟應對社會變化的法律規范。換言之，法律命題中構成要件的不確定性，在圖氏看來反而是一件好事，只有這樣，其建構的自省法模型才能適應社會現實。總之，圖依布納的自省法范式，與韋伯法社會學中形式合理性與實質合理性相并立，以探索第三種合理性———“自省合理性”而引起世人的關注。
(五)法律變遷的三種模型
圖依布納在借鑒哈貝馬斯關于現代法合理性之類型論的基礎上，將法律合理性區分為內在合理性、規范合理性及體系合理性。所謂內在合理性(interneRationalit)，指法律素材的內在體系化，屬于法律的內在結構層面；所謂規范合理性(Normrationalit)，指妥當性言說的明證性，屬于法律的正當性層面；所謂體系合理性(Systemrationalit)，是指社會維持的存續性，屬于法律的外部功能層面。
質言之，對于圖依布納的法律自創生系統而言，結構屬于“內在”的，而功能則屬于“外在”的。圖依布納關于西方社會法律發展的三種模型基本上沿襲了韋伯法社會學中關于“形式法和實質法”的二元分類；與此同時，圖依布納的“形式法”基本上對應于諾內特和塞爾茲尼克的“自律型法”，并且成功地將“回應型法”中潛藏的實質合理性要素與自省合理性要素實施了分離。總之，圖依布納的自省法范式欲在克服形式法的實質化現象并試圖從程序正義出發構筑新的法學范式。
三、中國法律秩序自省法范式建構
(一)中國法律秩序“物象化”與“世俗化”的統一
自20世紀改革開放以來，一方面中國法律秩序正在不斷走向“物象化”；另一方面，處在轉型期的中國，國家權威主導下的法律的形式主義必須吸取生活世界或政治領域的某些實質性的要求，導致法律越來越趨于復雜化。不同于西方社會的法制進程，轉型期社會對中國法律秩序建構提出了一種近似“悖論”的要求，即既要追求法律的形式性和規范性，又要保持法律的實質性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構過程中存在的此種“共時性結構”，無論是提倡法律的“本本資源論”還是“社會科學論”
均無法真正回應轉型期社會大量的規范化要求。那么，轉型期中國法律秩序在何種前提下、該采用什么樣的理論構成呢?這正是中國法律秩序正當性重構過程中的關鍵問題。
克服中國法律秩序“物象化”帶來的弊端的策略，既不同于傳統的法社會學路徑，也不同于法經濟學路徑，在接下來的分析中，筆者將充分借鑒上文所介紹的圖依布納的法律自創生系統理論，嘗試從系統理論中尋找某種突破口。這是因為，系統論分析方法既不同于要素分解，也不同于還原主義，而是從整體上把握結構及關聯性的系統的自我觀察。眾所周知，經過了改革開放三十年，中國社會已經從單一的政治社會演變為政治、經濟、法律等諸多社會系統功能高度分化(differenzieren)的多元社會，在系統自律的基礎上，各系統之間彼此相互滲透。鑒于此，筆者認為，在未來中國法律秩序的建構過程中，法律決定的正當性結構應當體現為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質化、規范性與認知性的相互統一。中國法制建設的發展軌跡既不是直線型的法律形式化，也不屬于單純的法律實質化，而是法律的形式合理性與實質合理性相互融合的復合體。換言之，法律系統的規范性與認知性的相互統一才是未來中國法律秩序建構應有的發展方向。這樣的法律復合體也是轉型期中國社會國家權威主導下的現代法律秩序的內在結構。
具體而言，所謂中國法律秩序的“物象化”，就是要繼續堅持法律的體系性與規范性。法律的形式性越高，就越能縮減社會復雜性。這是因為，社會的復雜性隨時可能被轉換成法律系統內部的復雜性降低社會復雜性主要依靠法律系統自身(例如，法律概念、法律教義學等)發揮作用。因此，法律系統首先必須具備形式性、安定性及可預見性。所謂中國法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的認知性與開放性。依照法律系統理論，社會系統功能分化的結果是，任何系統均無法被其他系統所替代。因此法律系統要想對外部環境保持開放性，只能基于自身的系統構造，通過在法律系統內部設定“自省裝置”的方式進行。因此，中國法律秩序的“世俗化”只能體現為法律系統對社會外部環境的認知性，而并不等于將法律還原為其他社會系統(如經濟系統等)。總之，法律的“世俗化”強調法律對外部環境的“學習性”，并盡可能地在法律與其他社會系統之間形成“結構性耦合”，而非彼此直接介入。中國法律秩序建構過程中的“世俗化”要求只能在法律系統內部進行且滿足法律系統的內在基準，法律系統對外部環境的“學習”，唯有通過在法律系統內部設定自省裝置的方式進行。那么，在中國法律秩序的建構過程中，應當如何形成此種自省裝置?它通過設定什么樣的機制獲得呢
(二)自省法范式下中國法律秩序的建構方向
如前所述，經過了改革開放三十年，中國社會已經從單一的政治社會演變為諸系統高度分化的多元社會。依據圖依布納的觀點，現代社會所有的社會子系統高度分化的結果，導致相互間再次趨于分化、分離，各自形成自律運行的自創生系統。
法律的妥當性在于自我參照，即由規范性(合法/非法二元代碼所決定。因此，法律系統從其外部環境(如政治、經濟等其他社會系統)中擺脫出來法律只能依據法律自身實施再生產。
據此，筆者認為，關于轉型期中國法律秩序自省法范式的建構應主要從以下兩個方面進行:一方面，在規范上具有閉合性；另一方面，在認知上具有開放性。它具體表現為法律規范與判決之間存在的循環關系。判決離開了法律規范將不再具備妥當性，法律規范同樣需要通過判決實施補充。圖依布納將此種循環關系稱為法律系統“自我參照”的閉合性。
自省法學范式下建構起來的中國法律系統只能圍繞“合法/非法”這一代碼運行。借用圖氏的話來說，“法律系統一旦被自我生產組織起來，它將不會對社會行動實施直接的規制。相反，法律系統將會與社會現實于法律內部的表現形態發生關聯，并且編制規則和實施判決。”可見，在自省法學范式下建構起來的中國法律系統雖然與其他社會系統保持相互關聯，但決不直接介入對方的系統領域，它們相互間以相對自律的形式形成各自固有的關系網絡。具體地說，所謂各系統間相互關聯，是指各系統在社會行為這一點上彼此聯系在一起。例如，“購物”這一社會行為，在經濟系統表現為商品與貨幣之間的交換關系，在法律系統則表現為買賣合同。由于各個系統運行按照自身“固有的邏輯”進行，因此，它們不會發生直接的關聯。所謂各系統不得直接介入其他系統領域，是指如果替換或直接操作其他系統的關系網絡，會導致對方系統功能陷入癱瘓狀態。這是因為，直接介入其他系統領域的行為，意味著將自身系統的“固有的邏輯”強加于對方系統。要想尊重對方系統的“固有的邏輯”，最好的方法是避免直接介入。
自省法學范式下的中國法律秩序建構將排除外科手術式的治療方法，認為法律與其他社會系統之間只能發生暫時的結構耦合關系，并且同時提醒注意法經濟學顯然已經將經濟學“固有的邏輯”過度地植入了法律系統內部。
(三)轉型期中國自省法的調整功能
在明確自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?筆者認為，轉型期中國自省法的功能主要在于調整各社會系統之間產生的沖突(Konflikt)，即調整經濟與社會生活領域中的各種矛盾。既然如此，作為自創生系統的自省法如何才能發揮調整各社會系統間沖突的功能呢?對此，筆者將依照圖依布納的觀點，作出歸納。
自省法學范式下中國法律秩序正在或已經形成自我參照、自我生產的閉合系統，原則上與其他社會系統不發生直接的關系。但是，轉型期中國自省法卻堅持使用自身內部的法律概念描述系統外部的世界，即自省法關于外部世界得以構筑法律內部的模式。如前所述，針對“購物”這一日常生活中的行為自省法通過買賣合同裝置從法律內部對其進行把握，即作為法律命題的買賣合同之構成要件可以將“購物”這一發生在生活世界中的行為，在法律系統內部重新實施構筑。但是，由于自省法“固有的邏輯”完全不同于其他社會系統“固有的邏輯”，因此，對于自省法而言，外部世界屬于未知的“黑箱”。通過對外部世界的操作而構筑起來的法律系統內部的裝置，如果明顯不符合該外部系統“固有的邏輯”或無法獲得預期效果時，自省法本身就必須修正法律命題甚至替換系統的內化裝置。可見，轉型期中國的自省法處在反復試錯的狀態下，一邊盡量回應來自外部世界的諸多要求，一邊在維持系統“固有的邏輯”前提下，試圖調整各個系統之間發生的沖突。
四、探尋自省法學范式下中國私法的自省機制
(一)設定問題
在接下來的分析中，筆者將問題限定在私法與社會關系層面上。如前所述，轉型期中國自省法的功能在于發揮調整諸系統之間的相互沖突。那么，在自省法學范式下應當如何建構中國私法秩序呢?眾所周知，以民法為核心的私法系統原則上以“條件程式(如果A，那么B)”維持系統的封閉運行。但是民法如何參照系統的外部要素，這同樣涉及法律系統閉合性與開放性問題。在下文，筆者將重點放在司法實踐領域，考察法官在法律適用中如何以系統間“結構耦合”方式在民法系統內部形成“自省機制”。民法系統雖然有其固有的運行邏輯，但是為了適應現實社會生活，必須從社會中選擇和吸收社會事實和社會價值。因此，民法系統盡管在運行上屬于閉合(私法自治)，但卻與外部世界在認知上保持著開放性。依照社會系統理論，系統與系統之間形成結構性耦合關系，雖然各社會系統內部的諸“合理性”原本不可比較，但通過系統間結構耦合機制，使其成為在法律系統內部相互之間可以比較的要素。
當政治話語、經濟考量等法律的外部要素一旦進入法律系統內部，它們隨即變成法律原則或法益等法律系統內部的要素。
因此，效率預測、政策效果甚至道德上的諸多原則，基于系統間結構耦合機制能夠在具體個案中相互進行比較和衡量。那么，社會系統理論所強調的系統間結構性耦合到底是一種什么樣的機制呢?法律的外部要素如何通過該機制進入民法系統內部?在下文的分析中，筆者將闡述這樣一種觀點，即此種系統間結構耦合機制一般在裁判空間下通過民法內部的某種“自省裝置”獲得。
(二)民法系統中的自省機制
1.概述
民法系統與其他社會系統(外部環境)間的結構耦合機制常常通過在民法系統內部構筑認識外部世界的某種裝置獲得，該內部裝置一般被稱之為民法系統的“自省機制”。通過該自省機制，不僅使外部世界在民法系統內部獲得了重新構筑，而且在既保持民法系統認知上的開放性(對現實社會的適應性)的同時，又能高度維持民法系統內部規范上的閉合性(基于民法“固有邏輯”的自律性)，從而使民法系統能夠完全發揮應有的調整功能。筆者將以我國的侵權法、合同法及物權法為素材，通過對民法系統中諸多自省機制的剖析，就民法系統與生活世界以及其他社會系統(尤其是經濟系統)如何發生耦合關系，作一考察。
2侵權法中的自省機制
針對基于侵權行為所產生的損害，各國民法絕大多數采取金錢賠償原則。但是，在現實生活中，例如發生在家庭范圍內的糾紛，或因相鄰關系而引發的“相鄰訴訟”，部分受害人常常不太愿意接受金錢賠償，有人甚至對以“金錢交換權利”的救濟方式表現出厭惡感。不排除有這么一類人，他們提訟的主要目的并不在于想獲得金錢上的補償，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲傷，并要求加害人從內心反省自己的所做所為。這樣的責任內涵更多出自于日常生活世界的道德意識，屬于一種“道義責任”。但是，自近代以來，各國民法典侵權行為制度多采用金錢賠償原則，認為那些屬于生活世界的“道義責任”無法在法律系統(民法)中作出明確規定，從而導致法律系統與生活世界相互之間出現不適合的現象。針對以上法律系統(侵權法)和生活世界之間的緊張關系，學界存在以下兩種不同的處置方式:第一，“法律的排斥”，即從生活世界中盡可能地排除侵權法的適用；第二，“法律的訓化”，即盡可能地使侵權行為制度適合生活世界(社會現實)。第一種方式的理論依據是哈貝馬斯提出的“法律對生活世界的殖民化”命題，據此，未來侵權法在制度設計上應更加強調生活世界的溝通合理性。例如，在日本民法學界，部分學者甚至主張法律不應當介入“生活世界”(如社區)的觀點。圍繞如何進一步完善日本侵權行為法，有學者認為應設計“符合社區內在運行規則的事故補償制度”，并在此基礎上提出了“無過錯的區域事故保險制度”。
但是，從另一個角度看，這種制度設計似乎剝奪了當事人針對侵權行為的訴權。
第二種方式中所謂“法律的訓化”似乎有些言過其實，并且法律被“訓化”到何種程度才算適合生活世界，這確實很難說得清楚。
鑒于此，筆者主張借用法律系統理論中有關系統間“結構耦合”的形式，來分析法律系統與“生活世界”之間的相互關聯。所謂系統間結構耦合，是指在兩種不同的系統之間通過一方向另一方提供自身系統的復雜性，使各自成為對方系統可能利用的條件。舉例而言，我國《民法通則》第134條第1款規定的作為承擔民事責任方式之一的“賠禮道歉”，可以充當在生活世界和法律系統之間結構耦合的媒介裝置。這是因為，雖然“賠禮道歉”原本屬于日常生活世界中人與人之間常見的一種溝通方式，但是，當此種溝通方式一旦在法律系統內部被明文規定，則意味著已經轉化為法律系統內的特殊裝置。民法通過“賠禮道歉”這一自省裝置，最終使生活世界與法律系統之間發生了結構耦合關系。
可見，通過“賠禮道歉”這一自省機制，既能保持民法系統的自律性，又在某種程度上認知了生活世界中的“道義責任”。它不同于使法律直接開放于外部環境(如道德)的“法律的訓化”取向。當然，我們在關注法律系統與生活世界之間“結構耦合”形態時，并不否定法律系統與其他社會系統(例如經濟系統)之間同樣存在“結構耦合”。例如，即使在精神損害賠償領域，遭受侵害的一方當事人仍然可以主張以經濟上的金錢賠償來獲得法律上的救濟。
3合同法中的自省機制
在日常生活世界親友范圍內(例如家庭圈、親屬及友人之間)，不排除出現相互之間實施財產有償轉讓的現象。但是，在某些特定情形下，親友圈內人們更愿意以使用借貸、贈與甚至遺贈的方式轉移財產。不可否認，在許多無償行為的背后往往存在雙方當事人之間的“共存關系”。基于無償合同而發生的給付關系有時并非完全屬于一次性，有可能構成雙方當事人在相當長的一段時間內互為贈送的互惠關系。
譬如，老年人因期待對方未來承擔扶養義務而將自己所有的房屋無償提供使用。顯然，在房屋無償的使用借貸合同背后存在著某種“有償期待”。然而，親友間此種無償的財產轉移行為一旦進入法律系統內，該行為將被轉換為一種純粹的無償合同。其中，即使存在導致一方當事人實施給付直接“原因”的報答、感謝、期待等非物質性因素，這些因素均被法律系統排除在外。換句話說，在法律關系上無償合同中接受給付的一方在法律上不存在任何的對價關系。具體而言，甲生前通過遺贈方式將財產的一部分贈送給法定繼承人之外的第三人乙，盡管甲從內心期望乙能負擔“養老送終”這一道義上的義務，但在法律上乙作為遺贈接受人對甲不承擔任何義務。然而，這僅僅是法律所表現出來的邏輯。事實上，在生活世界領域內人們更講究彼此間“禮尚往來”，許多表面上的無償行為(例如贈與合同、房屋的使用借貸合同)的背后隱藏著當事人的“有償期待”。由此可見，生活世界的運行邏輯與法律系統的運行邏輯不盡一致。在后者，只要當事人的“有償期待”未明確約定成合同內容的一部分，在一般情形下此種基于“有償期待”而產生的利益，在法律上將無法獲得保護。
那么，如何才能消解在法律系統中遺贈行為的無償性和生活世界內遺贈背后的對價性這一對立關系呢?最有效的方法是讓法律盡可能地去適應社會，盡量使一方當事人的“有償期待”利益進入法律系統內部。在這里，同樣可以采用前文所提到的法律系統與生活世界之間“結構耦合”的機制，去探尋保護遺贈人“有償期待”利益的方法。事實上，根據我國《繼承法》第31條規定，遺贈人可以采用“遺贈扶養協議”的方式，就其生養死葬等事項在協議中事先作出明確約定。可見，我國民法通過設定“遺贈扶養協議”這一自省機制，使法律系統與生活世界發生了結構性耦合。
4.物權法中的自省機制
作為調整生活世界與市場(經濟系統)關系的物權法，一方面表現為土地、房屋屬于老百姓的生活據點，十分注重生活環境的質量；另一方面，土地、房屋同樣是企業經營活動必需的重要場所，后者更多強調利潤追求。因此，在某種程度上說，物權法中確實存在著生活世界與經濟系統(市場)之間的緊張關系。例如，在百姓日常生活與企業經營活動之間圍繞土地利用產生利益沖突時，主流觀點認為應通過市場原理作出調整。依據此種觀點，有能力承擔高房價的一部分人，將獲得土地的利用權限。極端地說，這是否導致來自經濟系統的利用優先于生活世界的結果呢?同樣，就不動產相鄰關系而言，各國民法典對相鄰關系人在法律上的權利義務均有十分詳細的規定，相鄰關系是否合法完全依據權利義務標準作出判斷。例如，德國和日本的民法典均規定，相鄰關系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于權利濫用方面的限制外，一般具有活動的自由。然而，實踐證明，德、日兩國民法關于相鄰關系的立法模式已經暴露出諸多問題，以至于在進入20世紀70年代后，這兩個國家的立法機構均制定了大量關于調整相鄰關系的法律(例如，國土利用規劃法等)。這是因為，在法律系統內部，對相鄰關系人行為的判斷只存在“權利義務”一種標準，而在生活世界中，相鄰關系人可能更注重協作和謙讓，強調遵守社會公共利益(例如，嚴格受建筑基準法的管制)，并非完全以“權利義務”方式來調整雙方關系。
可見，如何將生活世界領域關于相鄰關系“協作、謙讓”的理念注入到法律系統內部，這是民法學面臨的新問題。
一般認為，在自省法學范式下，民法一般條款具備柔軟應對社會現實的功能。關于相鄰關系，我國《民法通則》的立法者似乎已經覺察到了法律與生活世界之間的緊張關系，并且非常智慧地于《民法通則》第83條設定了如下一般條款:“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關系。”該條款后被《物權法》第84條所繼受。可見，在我國通過設定以上民法一般條款這一自省機制，使法律系統(民法)與生活世界之間形成了結構性耦合關系。超級秘書網
五、結語