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股指期貨的全稱為股票指數期貨,是以某種股票指數為基礎資產的標準化的期貨合約,股指期貨交易合約的標的物是股票價格指數。在合約到期后,股指期貨通過現金結算差價的方式來進行交割。
股指期貨是新生的金融衍生品,是金融期貨中產生最晚的一個類別,但是卻受到投資者的追捧,在規模上與交易品種上都迅猛地發展。據2006年的數據,在全球期貨(期權)交易中,股指期貨(期權)所占的比例為38%,位居第一位。
2股指期貨法律制度比較研究
2.1美國股指期貨法律制度體系
1982年,第一個股指期貨產品誕生于美國,快速的發展使其在短短的時間內成熟起來,成為美國資本市場不可缺少的組成部分。
美國有關股指期貨的法律規范體系由兩大部分組成:一是國家期貨管理法律、法規,二是交易所期貨交易規則,互為補充和配合兩部分法律規范體系不僅保證了股指期貨市場的健康、有序發展,并且實現了市場的充分競爭和高效性。在微觀方面,美國股指期貨規則是保證股指期貨交易活動正常運轉的基本法規。美國有關股指期貨的法律法規體系主要包括:保證金制度、傭金及傭金商制度、價格報告制度、價格限制制度、交易頭寸限制制度、違法違規行為制裁制度等。
2.2日本股指期貨法律制度體系
日本的股指期貨從產生到迅速發展大致經歷了以下三個階段:
初始期:80年代初期到1987年,日本雖然已開放了其證券市場,允許境外投資者投資日本股市。但是,首先出現的股指期貨合約卻并非來自日本本土。在第一階段時期,日本的《證券交易法》明確規定證券投資者禁止從事期貨交易。因此,法律法規并沒有為股指期貨的推出掃清法律政策障礙。
發展期:1988年到1992年,此時的法律法規逐步完善。股指期貨剛推出時,并不被太多交易者關注,通過修改和制訂法律法規,如《金融期貨交易法》等法律法規,為股指期貨發展注入了一支強心劑,增強了投資者的信心,政策也傾向于保護國內的機構投資者,促使股指期貨健康的發展。
成熟期:1992年直至今天,股指期貨市場逐漸成熟。日本積極改革創新,制定新法并修改舊法,如2004年對《商品期貨交易所法》進行了重大的修改,確保股指期貨市場走向正軌。
2.3國外股指期貨法律制度體系對我國的啟示
首先,從發展趨勢上看,各國都更加注重對股指期貨法律法規的完善。日本在股指期貨法律法規薄弱的情況下推出發展股指期貨,走了較多的彎路,不僅曾一度使投資者喪失信心,而且也令股指期貨市場的發展出現停滯。這樣的經驗教訓在我國即將推出股指期貨之際更具借鑒意義。
其次,從管理的組織體系上看,美國和日本都通過法律法規明確各級監管職能部門的法律地位和法律監管權限。均強調了政府對股指期貨市場的宏觀調控和自律組織的協調發展,使股指期貨市場在“無形的手”和“有形的手”靈活協調下互相制衡,分散風險,保障股指期貨市場的有序性、穩定性和持續性發展。
第三,從法律法規體系構成上看,美國具有完備的股指期貨法律法規體系。比如傭金及傭金商制度、價格限制制度、違法違規行為制裁制度等。而日本因為是“三省分口管理體制”,沒有設立期貨行業協會,只是有全國商品交易所聯合會等民間協會,與美國的期貨監管模式有異同之處,因此日本在借鑒美國模式同事積極創新與改革,摸索出一套適合本土現狀的股指期貨法律法規模式。在此處,中國與美國、日本股指期貨發展現狀都有所不同,所以“閉門造車”的空想立法方式不僅易出現法律漏洞,而且浪費調研資源。因此,參考國外先進法律制度與結合自身現狀并適當創新,建立完備的法律法規體系,應為我國股指期貨立法思路的首選。
3我國對股指期貨進行法律規制的必要性
3.1社會背景角度
從外部環境看,我國已加入了WTO,經濟全球化進程要求期貨市場更加完備,推出股指期貨是期貨行業創新發展的必然選擇。
從內部環境看,我國欲構建和諧社會的目標,以及股票市場對股指期貨的需求,都需要法律法規對股指期貨的推出墊定基礎,并對推出后的市場行為進行規制。
3.2經濟學的角度
第一,股指期貨一方面是有效的投資手段和套期保值工具,能夠加入到傳統的證券投資組合中,改善其投資績效。并且股指期貨的推出可以豐富我國金融市場的品種,促進我國證券市場的發展和完善。另一方面也給了期貨投機者以投機的機會,得到了不同類型投資者的喜愛。
第二,通推出股指期貨能夠有效規避風險、實現資產保值,吸引投資者和資金,有利于擴大期貨市場的規模,加強市場的流動性,并以此優化社會資源配置。
第三,推出股指期貨后,通過法律法規可以規范期貨交易行為,促進期貨市場的規范化,可以提高期貨市場服務水平,確保期貨功能的發揮,因此有利于期貨市場的穩定和社會安定,真正保護投資者的合法權益,尤其是中小投資者的合法權益。
3.3可行性的角度
由于社會主義市場經濟已成為我們的既定目標,依法治國是我們的基本治國方略。我國目前的金融市場法制不健全,投資者鉆法律漏洞,投機現象嚴重的情況為我國進行法律規制提供了歷史性的契機。并且勤于變動的股指期貨政策對金融市場是不利的,而基本的期貨法律制度與股指期貨法律法規將一勞永逸地解決這種“政策的重復建設”。因此,運用法律手段確保股指期貨順利的推出具有舉足輕重的意義。也只有法律手段才能從根本上、從長遠保障我國的股指期貨的順利上市與其后的平穩發展。
4我國股指期貨立法的基本原則
4.1公平、公正、公開原則
公平、公正、公開原則不僅為證券立法的基本原則,也應當為股指期貨立法的基本原則。投資者有機構投資者和個人投資者之分,在資金量和信息資源等方面雖然有所不同,但是股指期貨立法應該貫徹公平的原則,為各類不同的投資者提供同等的交易機會,參照期貨交易規則中的“時間優先”和“價格優先”,而并非“數量優先”“和資金量優先”。立法者也必須根據市場狀況,兼顧各方當事人的利益,保障交易中處于弱者的一方,真正貫徹股指期貨要求公正立法的基本原則。
4.2符合國際慣例原則
規范化和國際化的交易品種名稱不僅為他國投資者交易本國股指期貨品種帶來便捷,而且能夠保障安全與提高效率。雖然這些國際慣例能夠促使股指期貨的成熟發展,但在借鑒的同時也需要與我國的金融市場發展現狀相結合,堅持“國際慣例引進為主,創新為輔”的原則,建立社會主義市場經濟條件下獨具特色的股指期貨法律法規體系。
5我國股指期貨法律規制的立法模式
5.1“應急型立法模式”與“設計型立法模式”
從美國和日本的股指期貨發展過程的立法經驗和判例學說中可以看出“立法先行”的“設計型立法模式”更適合中國的國情。股指期貨在中國論證了如此多年卻遲遲不能推出,究其根本原因即是有關期貨的法律法規滯后,并且內容簡略,效力層次較低。在立法結構的實體性和程序性也不規范,致使期貨市場的發展處于法律的軟約束之下。因此,填補法律的空白,從美國和日本的立法中吸取經驗,為股指期貨“量身定做”適合的法律法規迫在眉睫。但是出現問題后再立法的“應急型立法模式”也不應該被摒棄,多變市場狀況需要法規的更迭與修改,“應急型立法模式”應為“設計型立法模式”的補充。
5.2來源:（）“單獨立法模式”與“混合立法模式”
證券衍生品主要分為兩類,證券型(如權證)和契約型(如股指期貨、期貨),不同的證券衍生品在風險管理和內部控制、風險程度等方面都有所不同,采取“混合立法模式”將不同的證券衍生品種與公司債券等現貨交易并列去制訂法律法規,會造成適用和執行的混亂。與此同時,制訂股指期貨法律法規既要做好與《公司法》、《行政許可法》、《物權法》等法律的銜接,又要保證股指期貨立法的有效性與前瞻性。因此采取“單獨立法模式”比較合適,制訂一部專門調整股指期貨的《股指期貨法》,不僅能將股指期貨制度創新建立在規范化、法制化的管理平臺上,真正有效地控制風險,而且能夠促使市場當事人、市場執法人遵法守法。
5.3“官僚型立法模式”與“民主型立法模式”
“官僚型立法模式”制定的法律法規體現的意志是當權人士與各級政府官員意志的集合,是內部部分民主的集來源:（）中,不適合于市場經濟條件下的市場,這種立法模式來源:（）弊端較為突出,具有單一性、可控性和上位性,背離了現代立法的民主原則。
（一）行政性壟斷的含義及其與國家壟斷的區別
簡單地說，行政性壟斷是政府及其經濟行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強行配置資源，長期封鎖市場，持續限制競爭，致使市場機制失敗。其主體不是參與市場的經營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機關決定的，從事生產經營的企業本身并沒有、也無權實施行政性壟斷行為。這一點意味著一旦因行政性壟斷發生訴訟，這些行政機關將首當其沖地成為被告。
在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區間商品自由流通。二是政府的經濟行業主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權力為支撐參與市場交易，甚至與行政權力合二為一，本質上屬于行政性壟斷。
但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同。“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干預和保護。”[①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規制的對象。
國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內的經濟政策導向密切相關”[②]，而行政性壟斷則與國家經濟政策無關。(2)“國家壟斷往往以國家權力機關制定的法律作依據，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權力的濫用實現的，并以有關地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據，是一種不符合法律規定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運用行政權力在全國范圍內統一實施的，具有統一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨立實施的，不具有統一性。(4)國家壟斷的目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護地區利益或行業部門的局部利益，其結果是破壞了市場的統一。
行政性壟斷的實質是行政權力的濫用，沒有行政權力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經濟性壟斷的區別。經濟性壟斷是指經營者、經營者聯合體或者經營者組成的社會團體在市場競爭中利用企業聯合限價、分割銷售市場及企業濫用其經濟優勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權力的強行介入市場競爭而形成的，并非市場運行規律的體現。
（二）行政性壟斷的特征
行政性壟斷具有以下的特征：
第一，壟斷的行政驅動性。行政性壟斷狀態的形成不是市場競爭的自然結果，而是依賴于行政權的驅動。其與經濟性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結果，完全沒有介入行政權力的因素。
第二，行政權運行的違法性。行政性壟斷狀態的形成乃是行政權違法運行的結果。一方面表現為行政權的濫用，即雖然限定在職權范圍內，但卻違背法律賦予職權的目的行使職權；另一方面表現為任意超越職權，突破法定權限的疆域行使權力。
第三，行政權運行的分散性。行政權的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現為行政管理活動過程的決策、執行、監督沒有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執法中多標準，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權運行過于分散的集中體現，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執法正是行政壟斷的具體表現。
第三，壟斷實施的強制性。行政性壟斷以行政權力為后盾，在實施中往往是通過地方各級政府行政機關或經濟行業部門行政管理機關的一種或明或暗的自上而下的在一定區域內或在一定行業部門內有約束力的經濟命令而實施的。例如，通過頒布規章或授權，使個別企業在某些產品的生產或銷售方面、在某一行業部門處于人為的壟斷地位等。
第四，壟斷后果的破壞性，即與經濟性壟斷相比，行政性壟斷一經生成，其對市場機制與效率提高的內在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應。
（三）行政性壟斷的主要表現
行政性壟斷的主要的表現形式為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘和政府限定交易等。
1、地方貿易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經濟發展和社會長遠利益，濫用行政權力搞地區封鎖，市場分割，采用設卡堵口、提高標準、價格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區間的競爭。其主要表現為地方政府為企業組織生產要素和劃分銷售市場，企業為地方政府提供財政收入。
2、部門貿易壁壘。即政府的經濟主管部門為保護其特定行業的企業與經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙其它企業參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權力，限定他人購買使用其指定經營者的商品，服務和勞務，限制其他經營者正當的經營活動。通常表現為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權，從而達到限定他人購買其指定商品的目的。實踐中，諸如指定建筑項目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。
4、設立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權力，設立在一定行業具有統制功能的公司。行政公司兼具經營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權，也具有行政機關所沒有的經營權，實現了金錢和行政權力的結合。這種公司的優勢不是在競爭中形成的，其實質也不是經濟優勢，而是濫用行政權力的結果。
二、行政性壟斷的危害和成因
（一）行政性壟斷的危害
根據我國《反不正當競爭法》的規定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或濫用行政職權而實施的后果表現為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現為以下幾個方面：
1、行政性壟斷使行政機關無法發揮正常職能。
在市場經濟的發展進程中，始終存在著如何協調發揮市場與政府的作用的問題。而現代市場經濟國家的政府都會通過一定措施干預和規范經濟。我國在完善市場經濟體制過程中也存在著處理市場與政府之間關系的問題。
從競爭法的角度講，市場與政府之間的關系問題，其實質就是如何合理界定并實現政府及其所屬部門適應市場經濟需求的職責權限，市場經濟作為有效配置資源的經濟運行機制是迄今最有活力的一種經濟形式，但是自發的市場有“失靈”的時候，表現在競爭領域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責任等有關整體競爭秩序的內容；在競爭狀態下，依法保護競爭者的合法權益，實現有序競爭的目標，調整國家的競爭政策與目標，并在實踐中付諸實施。
由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機關在市場競爭中的職能只能界定在規范、確保競爭的層面上，其職責權限設定的目的只能是維護國家法律所確定的競爭秩序。行政機關假借行政權力、濫用行政權力、超越行政職權實施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經濟的發展。因此，從行政機關依法行政及其經濟管理職能而言，行政性壟斷將會導致行政機關不能發揮正常職能，這將使行政機關地位或信譽下降，同時還會腐蝕行政機關及行政體制。
2、行政性壟斷破壞了統一市場的建立和完善。
經濟學理論認為，市場經濟得以運行的前提條件在于供求、競爭、價值等經濟規律能夠綜合發揮作用，這些經濟規律發揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運行要求建立統一的政府、統一的法律、統一的稅制、統一的貨幣和統一的國內市場。必須打破封建割據對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統一市場，并與國際市場建立密切聯系。因此，是否具備統一的市場，經營者能夠在市場中有效進行商品生產與交換是判斷市場經濟完善與否的標志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統一市場的建立和完善，“政府濫用行政權力將市場作分割，用行政權力庇護一部分企業，從而侵害了另一部分市場主體的經營權，使‘優’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置。”[④]這必然不利于經濟的發展，不適應整個國內市場和國際市場開放的要求。
3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權，也從根本上否定了競爭。
競爭是推動市場經濟繁榮的原動力。事實上，競爭者依據天然的競爭權利參與競爭的過程也即市場的經濟運行的過程，只有保障競爭者的競爭權才能推動市場經濟的有效運行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權。
（二）行政性壟斷的成因
引發行政性壟斷的主要成因有以下三個方面：
第一，新舊經濟體制轉換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。
我國歷來就有行政干預經濟的傳統，在“國家本位”的觀念之下，行政權力極度膨脹，關系國計民生的各項社會性事業都納入由國家統管的體制，經濟發展也不例外。伴隨著社會主義市場經濟的確定與發展，行政力量在社會經濟運行中的功能趨于弱化，市場機制的基礎作用相對強化，現代行政性壟斷幾乎都是計劃經濟的產物。西方國家從18世紀取消重商主義而遵從經濟自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發達國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經濟發展歷史和現時的經濟發展水平所決定的。與此相反，我國的市場經濟體制是從高度的計劃經濟轉軌而來的，沒有經過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經濟發展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。
具體表現為：市場機制發育相對遲滯，對社會經濟生活應有的主導功能不能及時有效發揮，導致傳統行政體制慣性效應的過度釋放；市場法制建設不完善與市場規范機制的殘缺，引發實現市場行為的無序與混亂；壟斷性行業與競爭性行業理論界定與現實認定的失調，誘發行政性市場壟斷的廣泛滋生。
第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經濟動因。
市場經濟的一個必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎上才能產生市場行為的驅動力，展開競爭。當代中國在創造市場經濟前提下，強調利益分化的同時，又走向了另一個極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現為中央政府對地方政府及行業主管部門的放權，使它們自主管理的權利不斷擴大，同時又實行財政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強化了地方和部門利益。在利益機制的驅動下，權力與市場便容易產生蛻變的結合。
第三，政治體制改革與創新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎。
世界各國社會經濟變革的歷史與現實充分表明，政治體制改革與經濟體制創新的有機結合是一個社會進步與經濟發展的根本動力；而且，與各國實際國情相聯系，政治體制改革與經濟體制創新的時空序列呈現出明顯的多樣性。
就我國的情況而言，經濟體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經走到了盡頭；在市場經濟條件下，在我國經濟體制明顯創新的同時，作為上層建筑的政治體制也進行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統計劃經濟時期的框架模式，特別是政府機構與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發展與蔓延，為經濟體制改革的深化設置了不應有的障礙。更為嚴重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機構職能轉換不到位，致使權力蛻變為一種壟斷性的利益資源，從而產生權錢交易與行敗，最終導致市場失效與權力異化，難以真正實現以市場為基礎的資源優化配置。
三、行政性壟斷的法律規制
行政性壟斷是計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計劃性和行政隸屬性，其產生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計劃經濟體制下政府管理的無限性不存在了，但經濟體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權力的介入，使得它比經濟壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據經濟學家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
從法律上來說，要解決我國現存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：
（一）運用行政指導制止行政性壟斷行為
行政指導是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機關在其所管轄的事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。工商行政管理機關作為《反不正當競爭法》的主要監督檢查機關，在現有法律未明確規定工商行政管理機關對行政性壟斷具有處罰權的情況下，可以運用行政指導制止行政性壟斷行為。工商行政管理機關在對行政性壟斷行為主動調查，查清事實后，可以向行為人的上級機關提出行政建議，建議其責令改正，或者直接向實施行政性壟斷的機關提出行政告誡，建議其改正違法行為。
（二）嚴格執行現有的《反不正當競爭法》
根據《反不正當競爭法》第三十條的規定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規定，實施限定他人購買其指定的經營者的商品，限制經營者正當的經營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機關責令其改正，情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實施上述行為的，工商行政管理機關可以在查清事實的基礎上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實施的限制競爭行為中，被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，工商行政管理機關應當立案查處，按照《反不正當競爭法》第三十條的規定，沒收其違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
（三）借鑒相關國家立法經驗，盡快制定我國的反壟斷法
中國現階段存在的行政性壟斷對市場經濟新秩序的危害要遠遠大于經濟性壟斷。所以，中國反壟斷立法規制的重點也應當放在反對行政性壟斷上來。
其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規定，如匈牙利的《禁止不正當競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規定，如果國家行政機關或地方政府機構做出可能產生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個條款對行政性壟斷做出了規制。主要內容有：
第一，對行政機構抑制競爭的法令和行為的規制。依據該法第7條規定：(1)對機構的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機構不得在任何領域中無理由地阻礙經濟實體的活動。一是不得禁止經濟實體從俄聯邦的一個區域進行銷售（購買、交易、收購）的權利。二是不得對經濟實體下達指令，要求對特定買方（消費者）團體優先購買商品或優先簽訂契約，而不顧俄聯邦的法規和正式法令所規定的優先順序。三是不得在任何活動領域中無正當理由阻礙創建新經濟實體。無理由地授予特定經濟實體或若干經濟實體以好處，使這些實體與在同一商品市場中運行的其他經濟實體相比，處于更優越的特權地位。四是對經濟實體的形成、重組和停業所的決策以及授予一個或若干經濟實體的特權，在俄聯邦立法機關的法令未做規定的情況下，都必須經過反壟斷當局的批準。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設立機構的限制。
第二，對行政機構抑制競爭的協議的規制。根據第8條的規定，一個聯邦行政權力機構、俄聯邦部門的行政權力機構和市政當局與另一個聯邦行政權力機構、聯邦部門的行政權力機構、市政當局達成的任何形式的協議(協同行動)，如果導致或可能導致抑制競爭或損害其他經濟實體或自然人的利益時，可根據已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協議是指可以產生下列后果的協議：(1)抬高、壓低或操縱價格(價目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費者)集團；(3)限制經濟實體進入市場或將其排除在市場之外。
第三，對權力經商的規制。根據第9條的規定,不允許國家權力機構和國家行政機構的官員參與企業性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業活動；(2)擁有企業；(3)在一個公司或合伙機構的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權；(4)在一個經濟實體的管理機構中占有一個職位。[⑥]
僅對照俄羅斯的立法實踐就可以發現，中國目前的行政性壟斷的法律規制存在以下問題：
第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉型國家,與中國有著相同的經濟基礎、社會制度、文化背景，目前都屬于轉制國家，都處于從計劃經濟向市場經濟轉軌過程中。但這些國家在轉制工作一開始，就注意到了運用反壟斷法對行政壟斷進行規制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務進行規制。而中國的各種反行政性壟斷規定只是散見于各種單行法律規范之中，這些現行規則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。
第二，法律級次低，權威性差。大部分規則是國務院各部委的行政法規,權威性不夠。現代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數都對行政性壟斷作了明確的規制。雖然反行政性壟斷在市場經濟國家不是重點內容,但只要有政府,只要政府還在經濟領域行使權力，就有可能產生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。
第三，法律責任規制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當競爭法》，在該法中對政府濫用權力限制競爭的法律救濟手段，只規定“由上級機關責令其改正”。實踐中，往往上級機關對濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態度，從而使受害者的合法權益得不到保護，政府濫用權力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責任規定全面,一般都具有民事責任、行政責任和刑事責任。
第四，規制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業的限制競爭上。美國在20世紀70年代末，在反壟斷法實踐中就確立了“同等對等”原則,規定政府行政機關,在實施壟斷、限制競爭時與企業實施壟斷、限制競爭時處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調整。[⑦]
打破行政性壟斷，不僅涉及到行業管理體制的變更，更直接涉及行業既得利益的調整。許多壟斷企業都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現在政府既是這些壟斷企業管理政策的制定者又是監督者，還是具體業務的實際經營者。這種狀況短期內難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責任、執法機構上作了明確具體的規定。我們應當博采眾長，從中國實際出發，結合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規制作為重要內容的科學完備的反壟斷法。
參考文獻：
1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。
2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
4.王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期。
5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。
7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學》2001年第3期。
--------------------------------------------------------------------------------
[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。
[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
[④]王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
[⑦]黃欣、周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》[J]中國法學,2001,(3)P105
論文關鍵詞 市場中介組織 法律規制 探析
一、市場中介組織的興起及概念界定
（一）興起的背景
市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補這種市場作用的盲區，首先人們會想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀西方發達國家先后出現的經濟滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。
歐美各國從20世紀中葉開始向后工業社會的轉型，為了解決所面臨的社會矛盾與問題，也曾經發生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運動，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動的機制，即政府逐漸退出了很多傳統的微觀領域，而大量的公共服務則轉為市場中介組織來提供，從而促進了市場中介組織的快速發展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現。
（二）市場中介組織概念的界定
首先我們應將市場中介組織界定在社會中介組織范疇內，掌握社會中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調整的基礎。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學者們依據各自不同的標準作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據組織的目的或功能進行界定。凡是旨在促進“團體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務，而是來自成員交納的會費和支持者的捐款。（3）“結構—運作”型定義。這種定義的著眼點是組織的基本結構和運作方式，有人認為凡是符合以下5個標準的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強調的是第三部門與政府部門的區別。（5）非市場的界定。這種界定方法強調在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進行，而是免費提供的。（6）非營利的界定。這種界定認為第三部門組織就是非營利組織。
筆者認為，上述界定標準都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經濟組織之間的非政治組織形態，具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我國市場中介組織在發展中面臨的困境
我國的市場中介組織是伴隨著計劃經濟向市場經濟轉型過程中逐步發展起來的，其自身也有其內在的局限性，也會向政府和市場一樣出現失靈的局面，例如在執業環境、執業水平、運行方式等方面存在著制約其發展的問題。
（一）獨立性不夠徹底
市場中介組織應該具有徹底的獨立性，能夠客觀、公正、真實地行使職能，它既不應隸屬于某一政府部門，也不應隸屬于某一企業。但現實存在的局面并不是這樣，絕大多數市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔著一些本應該由政府自己承擔的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴重，具體表現為自己的機構設置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時的事務中更是主要圍繞政府的行政事務來運轉。所有的這些情形都嚴重限制了市場中介組織的獨立性、專業性作用的發揮。與此同時，市場中介組織有時為了能夠謀求到政府行政部門的庇護，非常有可能采取某種關聯交易、限制競爭等不正當競爭的手段，短期行為非常嚴重，更多的是考慮在政府與企業之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨立性，也忽略了自身存在的價值，這些情形都極大地妨礙了市場經濟的有效運行。
（二）行業自律的機制不健全
借鑒國外市場中介組織的發展經驗來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發揮作用主要依賴于自身的行業自律。然而由于我國市場經濟發育還不夠完善，市場運行的規則和理念也尚未完全建立起來，同時由于我國的相關法律制度、行政管理規章也不夠完善，因而導致很多市場中介組織內部并沒有建立起自我約束的自律機制。部分市場中介組織缺乏基本的職業道德、服務意識較差，部分市場中介組織執業活動不嚴肅、不規范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執業準則。
（三）成長性較差
近年來隨著我過市場經濟的不斷完善，市場中介組織的發展也較為迅速，但與經濟發展的需求相比還是跟不上市場經濟的步伐。具體的表現為數量偏少，執業人員素質不高，沒有形成嚴密的組織體系，發展區域不平衡，總體表現為成長性不強。
（四）缺乏完善的法律制度
目前法制建設遠遠落后于市場經濟發展的需要。目前缺少統一規范市場中介組織的法律法規體系，法制化程度也不高，具體表現在三個方面：一是由于統一的立法體系尚未形成，從而導致市場中介組織在管理模式、管理規范、管理政策不統一；二是由于政府監管與行業自律方面的立法缺失，造成政府監管與行業自律的關系處理緊張，中介組織片面追求經濟利益，不講職業道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經存在的相關市場中介組織的法律法規之間存在矛盾和沖突，導致法律責任的規定還不夠統一，從而不能有效對市場中介組織進行良性制約。
三、規制我國市場中介組織的法律路徑
面對上述所列舉的我國市場中介組織在發展中存在的困境，筆者認為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩定健康發展，應該充分注重法律在這一環節中的重要作用。
（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規范
市場經濟是法治經濟，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運行必須做到有法可依、有法必依。與此同時，市場中介組織也需要法律來保護其自身的利益。然而，我國現在關于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當前市場中介組織在設立過程中和監管過程中的主要依據是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規。而政策和行政法規相對法律而言更加多變，并且非常容易產生政出多門的現象，政策和行政法規之間也極易出現相互矛盾的現象，從而使市場中介組織無所適從，產生混亂的局面。我認為當務之急是應當盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認市場中介組織的性質、地位、作用等。與此同時，更應該明確市場中介組織及其從業人員自身的法律責任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨立，長期依附于政府機關的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權益，最終促進我國的社會主義市場經濟能夠健康有序發展。
（二）突出對行業自律方面立法
借鑒國外的先進經驗，我認為我國的市場中介組織要想健康有序發展就必須走行業自律之路，建立起能起到實效的行業自律組織，來對全行業的日常管理工作進行監管，真正形成以行業協會自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會各方力量參與監督的局面。這就要求突出對行業自律方面的立法，應重點從以下幾方面著手：首先是要根據不同種類的市場中介組織的特點、規律來建立和完善各項規章制度，從而使我國的市場中介組織在日常活動中有據可依、有章可循，形成完整統一的自我管理、自我約束的機制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經驗，結合我國市場中介組織的具體情況進行有篩選的引入，從而加速中介組織內部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協調統一，注重它們之間的配套和補充作用，真正建立起行業組織、經營主體、消費主體等多層次的監管格局。
（三）完善準入審查關的立法
要保障市場中介組織能夠規范有序發展，我認為應該從其設立的源頭來把關，即從法律層面上把好準入關。新的市場中介組織的設置與否應該從我國經濟社會發展的實際需要角度考慮，同時必須要邀請行業權威專家進行科學的可行性論證，并使得該論證結果成為相關政府職能部門對市場中介組織的資質審查的主要依據，市場中介組織必須經工商局或民政局等政府部門依法登記后才能合法開展活動。從以上層面講，制定《中華人民共和國市場中介組織登記管理條例》則成為當下必須。與此同時，要使得市場中介組織能夠長期有序發展，過程審查也將成為重要一環。市場中介組織依法設立后，在以后的機構運作中必須實行年檢制度及年度中期抽查制度，注重從其執業情況、執業水平、執業規范等方面進行有效監管，對在過程審查中出現問題的市場中介組織要及時整改，情節嚴重者要責令關閉或吊銷執照，我想只有把好準入關，抓緊過程審查關，我國的市場中介組織才能快速健康有序發展，真正成為推動我國市場經濟成熟發展的重要標志和有利因素。
行政訴訟是我國一項基本的法律救濟制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權益是最直接、最實際的保護。近年來，消防行政執法在推進依法行政的進程方面，取得了長足發展和進步，但同時不可避免地有一些行政訴訟案件發生，通過這些案件進行理性分析，不難發現一些問題和規律。
一、消防行政訴訟案件的主要特點
1、
數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%。
3、
行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。3、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現的新問題交織在一起，出現復雜的趨勢。無論作為當事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應可能出現的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災撲救是否可訴終有定論。
論文題目：交通事故責任強制保險的法律規制問題研究
一.文獻綜述
1、蔡印霞撰寫的碩士論文《機動車第三者責任險法律問題研究》，對機動車第三者責任險的法律價值定位、功能、法律性質、存在的法律問題以及法律適用等問題進行了比較全面的研究，對本文結構的構建提供了參考依據。
2、于敏在《機動車損害賠償責任保險的定位與實務探討》中對機動車損害賠償責任保險的定位以及實務中的若干問題進行了分析，對本文的寫作有一定的參考作用。
3、于敏在《海峽兩岸強制汽車責任保險法律制度比較研究》中闡述了機動車損害賠償責任保險的法理，在考察機動車損害賠償責任保險發展趨勢的基礎之上，對兩岸機動車損害賠償責任保險法律制度進行比較，分析了大陸機動車損害賠償責任保險中的問題及其解決途徑，對本文的寫作有參考價值。
4、楊先旺在《修改《機動車交通事故責任強制保險條例》》中對《機動車交通事故責任強制保險條例》中存在弊端進行簡要的分析，為本文的寫作提供了參考依據。
5、徐明水在《汽車交通事故損害賠償與強制汽車責任保險之交錯》中對臺灣地區現行汽車交通事故損害賠償體系及采行強制汽車責任保險制度的立法論及實務運用論上所衍生問題進行了探討，對本文的寫作有較大的幫助。
二.選題背景及意義
隨著交通事故的頻繁發生，對于交通事故責任強制保險的呼聲越來越強，但我國現行法律對交通事故責任強制保險的立法效力等級偏低，法律規定過于粗疏，許多具體制度缺乏可操作性，存在許多問題。如責任主體不明確、保險費率比較混亂、缺乏監督制度等等，這些問題的存在嚴重阻礙我國交通事故責任強制保險發展，有必要進行規制之。基于此，本文提出了本課題的研究。
意義在于：基于上述背景的考慮，研究交通事故責任強制保險的法律規制問題對于建立健全的交通事故責任強制保險制度具有重大的現實意義。首先，只有結合我國的具體實際來研究交通事故責任強制保險的法律規制體系，明確其存在的問題，在此基礎上才能正確確定交通事故責任強制保險的法律性質，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規制提供正確的方向。其次，只有全面考察我國交通事故責任強制保險的現狀，發現其存在的主要問題，才能正確認識到規制我國交通事故責任強制保險的必要性和可行性，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規定提供理論上和實踐上的依據，對交通事故責任強制保險的立法有所裨益。
三.研究的主要內容
第一部分 相關理論分析
一、交通事故責任強制保險的法律概念分析
(一)交通事故的法律定義分析
(二)交通事故責任強制保險的法律性質分析
二、交通事故責任強制保險的法律特征分析
(一)基本法律特征
(二)與相關概念的區別
第二部分 我國交通事故責任強制保險法律規制的必要性和可行性分析
一、必要性
(一)通過考察現狀，發現問題來分析必要性
(二)通過分析交通事故責任強制保險的法律價值來予以考察
二、可行性
第三部分 國外立法和借鑒
一、立法比較
二、借鑒經驗
第四部分 規制我國交通事故責任強制保險的若干建議
一、提高立法位階，建立專門的交通事故責任強制保險法律
二、完善現行的法律規定
三、協調好相關制度
四、完善相關的監管制度
四.工作的重點與難點，擬采取的解決方案
工作的重點與難點在于對我國交通事故責任強制保險法律規制的必要性和可行性的分析以及完善建議上，擬采取的解決方案有：(1)采用文獻檢索搜集的方法。檢索、搜集與我國交通事故責任強制保險有關的法律問題、國內外相關著作、學術期刊和網絡的學術論文，進行整理、篩選、歸納、分類，為本工作重點與難點的研究奠定基礎。(2)調查研究。調查研究我國交通事故責任強制保險法律制度中運行中存在的法律問題，通過充實論文的應用價值來予以解決該難點。(3)比較借鑒。通過比較研究國內外的立法規定，借鑒國外成功的立法經驗，立足于本國實踐，提出構想。
五.論文工作量及進度
(1)查找、搜集有關文獻資料，初步確定選題;(2)根據掌握的文獻資料正式確定選題，撰寫開題報告;(3)到相關機構調查研究，總結經驗，發現問題;(4)撰寫論文初稿，在導師指導下修改論文;(5)聽取有關專家和專業人士意見，完善論文，最后定稿。
六.論文預期成果及創新點
本文以我國交通事故責任強制保險的法律規制為研究對象，采用對比分析、綜合分析、案例分析等研究方法，對我國交通事故責任強制保險制度進行了深層次的剖析，并借鑒國外的成功經驗，提出了完善的建議。本文的創新之處正在于此。考察法學界對我國交通事故責任強制保險的研究，大都集中在交通事故責任強制保險的立法缺陷等理論問題上，很少有學者從理論和實踐兩個方面對我國交通事故責任強制保險全面的研究。由于交通事故責任強制保險本身包含著眾多內容，如果單一研究某一個內容或者其中幾個內容，顯然不能挖掘其問題的根源。因此，本文首先從理論上分析了交通事故責任強制保險的法律性質以及法律特征，以此為基礎，對我國交通事故責任強制保險的現狀進行了考察，目的在于全面發現我國交通事故責任強制保險運行中的主要問題，然后針對這些問題，借鑒國外的成功經驗，試圖尋找若干規制我國交通事故責任強制保險的對策，從而為完善我國交通事故責任強制保險的立法提供有力的理性支持。
七.完成論文擬閱讀的文獻
1、祝銘山.交通事故損害賠償糾紛[m].北京：中國法制出版社，2003版.
2、馬強.道路交通事故責任研究[j].法律適用.2003(1).
3、李薇.日本機動車故事損害賠償法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.
4、蔡印霞.機動車第三者責任險法律問題研究[d].中國政法大學碩士論文.
5、高原.道路交通事故若干問題初探[j].暢行網.2010年1月1日訪問.
6、鈴木辰紀.保險論[m].成文堂，1992年版.
7、朱麗斯.東莞法院適用新交法判決保險公司直接向受害人支付保險金[j].人民法院報.2004年10月15日.
8、丁玉娟、張雅光.論機動車交通事故強制保險責任的法律適用[j].行政與法.2007(1).
9、劉曉紅.機動車交通事故損害賠償責任主體的認定[j].當代法學.2003(1).
10、鄭濟世著.強制汽車責任保險法之推動[j].保險信息.1997(139).
11、呂玉寶.機動車所有人在道路交通事故賠償案件中的民事責任[j].2003(1-2).
12、王榮.質疑《機動車交通事故責任強制保險條例》[j].法易網.2010年1月1日訪問.
13、張穎.論機動車交通事故強制保險之第三人請求權[j].南京財經大學學報.
論文關鍵詞 房地產 市場規制 調控制度
隨著經濟的不斷發展，國內外經濟環境的變化，房地產業的發展呈現了一種不健康的狀態，為了使人們真正的住有所居，安居樂業，加快完善房地產行業的市場規制，引導房地產行業健康有序的發展。
一、我國房地產制度的發展
說起我國房地產的發展，得追溯到1998年，國務院下發通知，對城鎮的住房制度進行了改革，從此結束了長達40年的住房實物分配制度，從此房地產有了市場。同年5月9日，《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》[銀發（1998）190號]出臺，隨著人們思想觀念的改變，越來越多的群眾熱衷于貸款買房，更加加速了房地產的發展。隨后的5年里，房地產瘋狂的發展，房價也一路走高。隨后，2003年8月，《國務院關于促進房地產市場持續健康發展的通知》“國18號文”出臺，促使了房地產由熱到狂熱。直到2005年，國家意識到了房價過高帶來的弊端，于是在《政府工作報告》中，第一次明確提出抑制高房價。隨后，國家陸續出臺了限制購房、提高首付款等等措施，然而都沒有起到根本的作用。房地產市場仍然蓬勃發展，房價仍然是居高不下。
二、房地產市場規制現狀
隨著我國市場經濟制度的完善，我國房地產行業的規定制度方面也有了一定的發展，然而面對殘酷的房價，不的不承認我國房地產市場規制方面還是存在著問題，還是有提升的空間ID機遇。
（一）法規之間缺少協調性
同其他的市場規制一樣，房地產市場規制是指現行的房地產市場的法律規范等。一個健全完善的法律體系是一個內部協調一致、內容豐富并且功能完善的動態體系。反觀我國房地產市場規制中的各法律規范，缺乏內部的協調一致性。既有同級法律規范之間的不協調，又有不同級法律規范之間的沖突。比如《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，他們在內容上的設定有著一定的聯系和重合，然而在重合的事項上，兩條法律對責任人的行為認定以及處理方式上不同，由此導致在實際的實施過程中，兩個法律之間產生沖突。再比如《反壟斷法》和《產品質量法》，雖然都可以用于特殊的行業上，然而兩條法律在法律主體以及監管對象上存在著交叉和不同，于是給執法者、守法者都帶來了混亂和沖突的情形。
（二）法規內容方面有缺失
一是房地產市場規制的內容不完整，尤其是缺乏市場退出機制。我國在市場準入方面的相關制度體制已然健全，然而卻是重進入，輕退出。退出市場的相關法律和機制不健全，缺乏執行力度。由此，很大一部分的市場主體決定退出市場時，不是選擇按照程序進行退出，而是通過不理會、逃避年檢的方式來進行逃避債務和法律責任。這些行為增加市場中的不穩定因素，因此建立完善的市場退出機制對于完善房地產市場規制是根本。二是市場規制缺少程序性規范。與宏觀調控法相比，房地產市場機制的立法更加重實體輕程序。在很多法律中，條文款項是無不具細，命令禁止的條文大家也是耳熟能詳。然而，對于如何實施法律的相關程序性規則則是很少或者是空白。
（三）執法不嚴難以起到效果
一是市場規制的執法理念需要改變。改革開放三十多年來，市場經濟的不斷完善，相關法律法規也有了進一步的完善。然而從社會行為和社會制度方面來說，社會行為較容易改變和被人所接收，而思想意識卻是根深蒂固的，是需要時間來，慢慢轉變的。我國由計劃經濟時代轉向法制的市場經濟社會，無論是人民群眾還是執法人員，都需要及時轉變觀念。二是市場規制執法的主體多，職權不清楚。從我國的政體監督來看，紀委是反腐的第一線。然而，紀委在上級紀委的領導下，要接受同級黨委的領導。同時，人事、工資等等都隸屬于同級的黨委領導下，由此，對于紀委而言，是難以對家長來實施反腐的。從我國的經濟實體來說，工商行政管理機關是主要的執法主體，但是，它也是雙向領導，由此導致無論干什么都是捉襟見肘，難以發揮市場中本來應該的執法作用。即使進行執法也難以保證執法公正性。三是市場規制的執法程序不規范。就我國而言，房地產市場規制法的程序規范方面是比較缺乏的，或者是缺乏相應的程序性規定，或者即使有也是很簡陋的規定，難以在具體實踐中操作實施。
三、淺析房地產市場規制的建立
（一）明確房地產市場規制的適用范圍
上面我們說到，房地產市場規制就是國家從社會整體利益出發，為維護房地產市場機制的正常運行，對影響房地產市場秩序、偏離市場的行為進行規制的法律規范的總稱。因此，對房地產市場規制法的范圍界定尤為重要。
1.明確界定市場準入與市場退出關系
隨著經濟全球化的發展，市場的參與主體越來越多，實力和水平也是良莠不齊，市場主體之間的相互影響越來越密切，因此，提高市場經濟主體的整體素質，有利于促進房地產市場的健康發展。一是要提高市場準入資格，從源頭提高市場經濟主體的素質。二是完善市場退出機制的執行性，對未按照規定退出市場的，一經發現，嚴肅懲處，從而增加市場經濟主體的違法成本。
2.維護市場競爭秩序
在西方經濟理論中，市場被認為是一只“看不見的手”，對資源進行著最有效的配置。然而，市場的調節是存在失靈的現象的，在市場失靈的情況下，是需要國家的宏觀調控的，而宏觀調控的核心就是保證市場公開透明的競爭。相對于此，市場經濟體制也是以維護公開透明的市場競爭秩序為核心目的的。在市場經濟條件下，一方面是市場本身的優化資源配置作用，一方面是維護公平競爭的市場體制，還有重要的一點就是加強自律。
3.房產質量保證
市場經濟主體進入市場，進行經營活動的核心目的是獲得利潤。但是，市場經濟主體的素質是高低不一的，因此，在利潤面前，在市場機制未健全的情況下，有些市場經營者會利用法律漏洞，提供劣質產品。后進入市場之后會為社會提品和服務。但是房產屬于特殊的商品，它的質量直接影響著人們的生命安全和生活質量。因此，為了保證人們真正的安居樂業，一方面要加強房產質量的硬性數據規定，保證質量。一方面要加強監管，提高執行力。最后，要增加法律的執行力度，提高違反法律的機會成本，從而減少人們的以身犯險。
（二）建立科學的房地產市場規制
房地產作為一個關系民生的大市場，對行業進行市場規制規制體系的建立是極為有必要的。首先，由與房地產相關的諸多法律部門按照一定的原則和位階層次形成的一定的市場規制法律規范表征樣態，然后在科學合理的立法模式下，把市場規制理論內容上升為法律規范內容并用來指導實踐，從而建立起科學的完備的市場規制法體系。
（三）加強房地產市場規制的執法
經濟全球化的進程，使得我國目前的市場更是復雜多變，競爭激烈。在這樣的情況下，房地產行業作為關系民生的重要行業，加強對其的市場規制，有助于我國人民的住有所居首先要發揮行政機關的主導地位，同時綜合運用民事和刑事方面的司法手段補充規制。其次，要以行政機關為主體，輔助以司法機關。最后，加強司法控制，不斷完善司法控制手段和司法救濟途徑，實現市場規制目標。
關鍵詞：食品安全標準 法律責任體系 多元規制模式
改革開放以來，我國經濟得到快速發展，人們的生活水平逐年提升，對生活品質的追求也越來越高，然而，毒奶粉、假燕窩、假魚翅事件層出不窮，甚至連最普通的饅頭都成了威脅生命的“罪魁禍首”。縱觀食品安全事件的背后，不難發現有很大一部分原因是由于食品安全標準的混亂、交叉造成的，加之食品安全法律責任體系的不完善和食品安全規制體制的缺陷，造成了嚴重的后果。所以，加快統一我國食品安全標準，完善食品安全法律責任體系，發展食品安全多元規制模式，是處理食品安全問題的三大法寶。
本文以農夫山泉“標準門”事件為線索，結合我國《食品安全法》、《刑法》等重要法律規范，對我國食品安全相關標準的統一、食品安全法律責任體系的重構以及食品安全多元規制模式的發展提出了建議，以期減少食品安全事故的發生。
一、農夫山泉“標準門”事件引出的問題
農夫山泉作為作為國內著名的飲用水企業，在國內市場的占有率相當可觀。從2013年3月15日開始，有消費者發現其公司購買的多瓶未開封農夫山泉（380ml）飲用天然水中出現很多黑色不明物。該消費者與農夫山泉聯系，農夫山泉堅稱產品合格，且未解答其黑色不明物究竟是何物。[1] 4月9日，有業內人士接受采訪時表示，農夫山泉瓶裝水的生產標準不如自來水，“農夫山泉質量不如自來水”的新聞不脛而走，一場由農夫山泉引發的關于瓶裝水的標準之爭爆發，并持續引起關注。
根據調查發現，農夫山泉所所用的標準低于國標和廣東省地方標準，但廣東省質監部門表示，其對農夫山泉瓶裝飲用天然水的監督抽查，依據的是國家強制標準和廣東省地方標準，近兩年的監督抽查并沒有不合格情況出現。梳理農夫山泉“標準門”事件，不難發現，我國瓶裝飲用水標準繁雜混亂。我國食品安全標準現在實行以國家標準為核心、其他標準為補充的食品標準體系。在瓶裝飲用水細分市場上，只有純凈水和礦泉水有國標可執行，而此次爆出標準問題的“飲用天然水”則沒有單獨的國家標準，各生產企業執行的是地方標準或自己制定的企業標準，而目前僅地方標準就有十余種。[2]冗雜的標準使得飲用水行業所適用的標準參差不齊，加之執標不嚴的問題，更是造成了現在的混亂局面。
然而，農夫山泉“標準門”暴露出來的飲用水標準問題并不是一個行業個案。食品標準亂象的背后隱藏著更深層次的問題，一是食品安全標準亟須清理整合；二是食品安全法律責任體系亟待完善；三是食品安全規制體制存在缺陷。這些問題為食品安全帶來了極大的隱患。
二、盡快建立統一的食品安全標準體系
我國食品安全標準還存在著以下問題。首先，對食品安全標準缺少統一規范。雖然我國《食品安全法》對食品安全標準作出了專章和系統規定。但是現行的食品安全標準仍然缺乏統一性和技術性要求，要制定出臺符合統一性要求、技術性要求的食品安全標準不是一朝一夕的易事，驟然廢止現行的各類食品安全標準顯然會引發巨大的混亂。[3]其次，地方標準、企業標準的制定因經濟利益的影響而變得更雜亂和不合理，對這部分的標準要加快對其清理、整合的步伐。最后，政府的對其投入力度不足，使得食品安全相關標準的制度與清理工作難以開展。
（一）政府要加大對食品安全標準整合統一工作的支持，加大財政投入。尤其在推進信息公開和加強教育宣傳方面，政府要給與大力支持，改善企業與消費者信息不對稱的局面，讓廣大群眾參與到保障食品安全監督鏈條中來，維護消費者的切身利益，推動食品行業健康發展。
（二）注重參照現行的國際標準和發達國家科學合理的食品安全標準，及時清理、整合我國現行的食品安全標準，對于個別重要標準和部分指標的缺失，可以由國家有關部門牽頭，組織專家學者研討，并向社會征求意見，借鑒國際先進的食品安全標準，結合我國國情制定出來。將我國現行的、科學的且己經形成食品行業一直認可的標準作為食品安全的法律標準，在全國范圍內執行。隨著食品行業的進步而不斷修善和提高食品安全標準，保證其實效性和科學性，形成食品安全標準周期性修改的制度。
（三）充分考慮地區差異、行業差異，制定符合國家有關規定的地方標準、行業標準，嚴厲杜絕企業為自身設定不符合國家標準、地方標準的食品安全標準的現象，提升食品安全標準的實用性、科學性。
三、完善我國食品安全法律責任體系
近年來食品監管正面臨著“系統性失靈”的困窘。從農夫山泉“標準門”事件將此窘境一現無余。我國《食品安全法》對法律責任體系作出了規定，主要包括市場主體的法律責任體系與監管主體的法律責任體系。盡管在此種體系中，明確了一些法律法規和食品安全標準，行政及民事刑事的問責。然而具體的責任規范仍未能體現總則的要求，如市場主體違法成本低、追究機制不健全、部分市場主體愛打“球”“有孔必鉆”道德責任難以實現等。加之目前的食品安全監管體制過于復雜，各自的職責分工不夠明確，責任承擔也難以符合快速、嚴厲、清晰問責的要求。因此，對目前責任體系的突破已成為解決食品安全問題的關鍵步驟。
首先，可以從民事、刑法、行政三方面進行修改完善，加大市場主體的違法成本。在民事方面，要強化食品安全事件責任人的民事責任、補償受害人損失，修正懲罰性賠償數額之確定標準，提高懲罰性賠償數額，允許消費者主張賠償其律師費用。目前《刑法》對食品安全違法行為刑事責任的規定，存在著規制面狹窄、罪責不適應的問題。建議以‘規制面廣、罪刑相當’為指導方針，修改刑法現行規定，實現刑事規制在食品相關產品、行業、環節的全面覆蓋，降低入刑標準，并調整刑罰配置。[4]在行政方面，引入行政拘留制度和企業法人食品安全違法行為行政責任的雙罰制；增加行政制裁手段等，完善食品安全民事責任體系。
其次，將道德責任法律化，同時建立有效的激勵機制。根據《食品安全法》的立法目的，對市場主體和監管主體明確提出“最大限度地保障食品安全，保障消費者的生命健康”的要求。使市場主體積極主動地承擔起對安全的保障責任；關注生產經營的各個環節中可能存在的風險，自主地探索建立切實有效的風險監測和預防體系，避免風險的發生。對市場主體可以是經濟利益的激勵可以是其他利益的激勵；對監管主體的激勵則應該是政治激勵。
最后，明確監管主體的職責分工，完善問責機制。一方面要在現有的執法資源基礎上進行整合，建立一個專職的食品安全監管機構，對其他部門的相關執法資源進行調配以充實和完善其執法能力，真正建立一個綜合的監管管理機構，使責任分配更加明確，問責指明對象。[5]另一方面，食品安全領域的問責法規與條例要對我國食品安全法律體系進行有效補充與完善。政府部門通過教育輿論宣傳等讓社會公眾了解問責制度，加大問責法律條例的普及力度，通過良好的問責環境的來促進市場主體加強自律。
四、探究發展我國食品安全多元規制模式
我國食品安全規制已經形成政府規制主體、市場規制主體和第三部門主體的三元的結構和格局，但三元主體沒有形成有效整合，食品安全規制處于規制主體分散化和規制資源浪費化狀態，沒有形成功能互補、力量互動和機制協調的多元規制模式。而此次農夫山泉的標準門事件，多標亂象橫生就可看出規制主體的太過分散化，而且地方政府的監管規制也不到位。食品安全多元規制模式則是一種整合政府資源、社會資源、市場資源的多元規制模式，它是以行政性規制為主導、第三部門規制為基礎、市場規制為主體，合理配置食品安全規制的權力，建構功能互補、力量互動和機制協調的多元食品安全規制模式。要盡快建立食品安全多元規制模式。
（一）完善以《食品安全法》為中心的法律法規體系，完善我國食品安全多元規制模式的立法制度。
首先要將食品安全治理的多元主體納入法律框架內，以法律形式明確各主體的參與方式、地位和范圍等內容，以律形式保障其合法性，規范其監管行為。其次，消除各項法律之間的獨立性和部門色彩，加強各主體間在食品安全治理過程中功能的藕合，實現協同運作。[6]最后，完善食品安全各環節相關法律法規，使多元參與主體，特別是第三部門、私人部門和公民等非政府主體參與治理過程時有法可依，有章可循。另外，主要開展針對與食品安全監管相關的地方性法規、規章以及規范性文件的清除工作，對與食品安全法及其實施條例、國家部門規章相沖突的地方法規制度要及時予以修訂或廢止，根據食品安全監管工作的實際需要及時制定并實施與食品安全法相關的一系列的地方性法規和制度，加快補充和完善在國家層面和省級層面的食品安全監管配套法規、實施細則和管理辦法。[7]
（二）建立監督機制，保障食品安全多元主體功能的藕合。
充分利用立法和司法監督、政府內部行政監督、公眾監督和輿論監督等手段構建一個完整的、立體全方位多層次的監督體系和問責機制，促使食品安全多元治理主體充分發揮作用，保證食品安全監管始終處于“陽光”下，實現功能藕合，保障公共利益。[8]
五、結語
食品安全是一個從農田到餐桌，關系到食品的種植（養殖）、加工制作、儲銷售直到餐桌的食品產業鏈條。鏈條中的任何一個環節出現了問題都會影響到最終產品的安全性。通過采取統一食品安全標準，打破現有的食品安全法律責任體系，發展多元的食品安全規制模式等一系列措施，以期減少食品安全事故的發生，使社會經濟生活秩序健康的發展。
參考文獻：
[1] 楊君. 農夫山泉“標準門”說明什么[N].光明日報，2013 ，4（07）.
[2] 廉穎婷. 近 7 成人呼吁主管部門終結瓶裝水標準亂象[N].法制日報，2013，5（04）.
[3] 季任天.論中國食品安全法中食品安全標準[J].中國計量出版社，2009，4.
[4] 程姝.建議完善食品安全法律責任體系[N]， 團結報，2013，3（07）.
[5] 解志勇，我國食品安全法律責任體系的重構――政治責任、道德責任的法治化[J]，國家行政學院學報，2011（04）.
[6] 張曉麗.我國食品安全的政府監管責任機制研究[D].電子科技大學碩士論文.2010， 25-36
[7]顏美雪.論我國食品監管制度的完善[D].山東大學碩士學位論文.2013，3
[8]徐敏薇.食品安全多元治理主體功能耦合機制研究[J].中國初級衛生保健，2012，7（07）[/20
作者簡介：
陳學勤（1993―），本科，研究方向：經濟法基礎理論
論文關鍵詞 網絡聊天 違法行為 網絡 網絡謠言
一、兩種以網絡聊天為載體的典型違法行為
（一）“網絡”
那么何為“網絡”，我們一般將其定義為：一種憑借網絡平臺（聊天軟件）并依靠攝像頭，向其他不特定群體暴露自己的行為。下面我們將對網絡行為的構成要件來進行解析。
1.網絡能否視為聚眾罪。這個爭論的焦點在于何為“”。一般而言聚眾被認為是發生于自然空間中的聚眾行為，而網絡聊天發生的空間卻是虛擬存在的。我們可以看到聚眾罪其對象僅能夠發生在自然空間內。對于網絡這種虛擬空間能否滿足聚眾罪的構成要件，我認為是存在爭議的。若持有將網絡聊天行為定性為聚眾罪的概念，則可以類推出同時又網絡，網絡殺人等眾多罪名，因此該觀點是不妥當的。
2.如何定性網絡行為。簡單的認定網絡行為是犯罪或者是無罪都是不合理的。《刑法》第365條的內容規定了組織表演罪的以下主要表現形式：（1）組織者組織多人為不特定多人進行表演的；（2）組織多人一對一為他人進行表演的。可以看到在犯罪主體可以是一個人或少數人同時面對不特定多數人進行表演，也可以是獨立的一個人面對另一個人進行表演。那么也就是說組織表演罪追究的就應當是組織者的刑事責任，相反被組織的個人則不應承擔刑事責任。綜上認定該罪名的重要一步就在于其主體是不是“組織者”。但是還有一種特殊情況，就是無組織者，雙方自愿進行網絡視頻，從構成要件來看，雙方自愿的限于兩人間的視頻沒有對社會道德風尚造成侵犯，而且沒有涉及到損害第三者的利益的情形，那我們可以認為該行為不成立犯罪。
（二） “網絡謠言”
各國學者對謠言的定義各有不同，通常我們認為的謠言就是缺乏事實依據的言論，美國社會心理學家奧爾波特做出的定義相對更貼近我們的理解：“謠言是一個與當時事件相關聯的命題，是為了使人相信，一般以口傳媒介的方式在人們之間的流傳，但是卻缺乏具體的資料以證實其確切性”。
謠言的危害性無法準確界定，無論何種危害程度的謠言，一經傳播，尤其是出現在網上，小到可能損害某個人的名譽，大到可能破壞社會秩序。為了防止這種情形，我國建立完善關于網絡謠言的法律體系勢在必行。
（三）我國關于網絡謠言法律規制方面的缺陷
我國在網絡謠言方面的法律主要存在以下兩點缺陷：
第一，違法人承擔的法律責任太輕。對于通過造謠、誹謗、侮辱等方式損害他人利益、國家政權和社會主義制度的行為，我國《刑法》均有規定，一般處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。很顯然《刑法》中對于沒有事實依據的有危害性言論的人的制裁并不嚴重。結合現實生活中的真實案例：2011年福島核電站事件期間，“搶鹽風波”的始作俑者被行政拘留10天，處罰金500元；2010年山西“地震謠言”使得百萬人上街避難，五名造謠者中，最低行政拘留5天，最高的行政拘留10天罰款500元；2011年鹽城響水鄉“爆炸謠言”引發了群眾大規模出逃，其間造成了多起車禍，四人死亡多人受傷，四名編造傳播虛假恐怖消息的人分別被刑事拘留和行政拘留等。結合案件中對于網絡謠言事件的處理方式來看，我國法律對于網絡謠言的懲處力度不大，法律威懾不強，并沒有引起廣泛的關注，這也就解釋了為什么這類事件在社會中層出不窮。
第二，受害人難以維權。網絡作為一個虛擬空間，在網絡聊天中，陌生網友之間一般不會透露彼此真實的個人信息。因此在發生侵權事件后，由于網絡聊天的匿名性，被侵權人無法獲得侵權人的真實身份，導致公安機關不受理案件，被侵權人無人可訴。
二、網絡聊天法律規制的必要性
言論自由是公民的基本權利，但是自由需要在合理的范圍內才能稱得上自由，孟德斯鳩說“自由是做法律所許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這樣的權利。”網絡聊天亦是如此，人們在網絡上的表達應當在法律允許的范圍內進行。
（一）對公民權利的侵犯
在網絡環境中，大多數人都是以匿名的方式存在的，而網民的個人信息，一般都處于保密狀態或者是虛假的。那么當人們在網上產生了某種聯系，就會有很大可能將個人信息傳遞出去，這其實就已經給自己的個人權利保障埋下了隱患。比如有人會竊取網友的財產，或者盜用網友的個人信息進行詐騙等。還有更典型的網絡侵權行為是“人肉搜索”，這一行為的初衷雖然是好的，意在將應當受到社會譴責的人公之于眾，借助輿論的力量維護公平正義，但是由于法律對網絡規制的局限性，“人肉搜索”這一行為開始偏離初衷，波及到了其他公民，使很多人的個人權利受到侵犯。
（二）對司法權威的影響
社會輿論的影響力我們是有目共睹的，現如今關心時事的人群數量龐大，每一起司法案件都會引起廣泛關注，那么當人們在網絡上對司法裁判隨意評判，傳播錯誤的司法價值觀，妄圖挑戰中國的司法權威，便會給司法帶來極其不利的影響，甚至破壞司法的威信、動搖法律的威嚴。
三、網絡聊天行為難以規制的原因
（一）網絡聊天立法尚不完善
由于我國互聯網的發展時間不長，且網民數量眾多，對網絡環境的規制和發達國家相比難度更大。雖然我國已經對網絡有了很多規定，但是一旦發生網絡侵權，被侵權人的合法權益依然很難得到保障。問題主要出在以下方面：
第一，雖然我國對網絡規制的辦法和條例頒布了很多，但是很零散，不同位階的法規在應用時還會發成沖突，所以我國缺少一部核心法律將這些零散法規整合以完全發揮出法律應有的威力。
第二，我國對網絡的監管工作多是由政府執行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定網絡規制的法律法規時，無法考慮到公民的利益，便也無法使制定的法律法規在網絡監管過程中發揮應有的作用。
第三，受限于我國的國情，法律對公民自由的認可程度和發達國家相比依然有不小差距，法律的實際開放程度與網絡環境的自由程度不相符，造成網絡言論缺乏有效的法律規制也是不可避免的了。
（二）網絡言論監管困難
由于網絡環境與現實生活的不同，我國以往制定的法律對媒體的監管無法涉及監管的灰色地帶。網絡言論監管的難點來自于三方面：一是承載網絡聊天行為的平臺數量大，聊天信息數量巨大。二是網絡言論的真實性分辨困難，監管人員工作難度較大。三是網絡言論違法行為取證難度高。網絡作為虛擬空間信息的流動性及即時更新性使得證據不易保存。
（三）公民的網絡法律素質不高
我國公民關于網絡聊天的法律意識總體上較為淡薄，網絡的虛擬性以及眾多網絡聊天行為的匿名性也不利于提高公民網絡聊天的道德素養及法律素養。
四、網絡聊天法律規制的幾點建議
（一）明確網絡聊天法律規制的基本原則
法律原則是法律規則訂立與發展、完善的基礎。因此，想要將網絡聊天的法律規制進行完善，首先就要明確網絡法律法規的基本原則。
1.合法性原則。對網絡聊天自由的限制應符合我國強制性法律規定，嚴格按照各項法律法規執行，不得存在規定模糊，限制范圍過寬過光等現象，公民應從各項法律法規中明確得知自己在網絡聊天行為中的各項權利義務。規定的內容應該是“可獲知”和“可預見”的。
2.比較衡量原則。網絡作為法律應用的新領域，其復雜性和虛擬性特點使得法官需要較高水準的自由裁量，法官需要對網絡聊天行為中的各方利益進行比較衡量以得出保護公益與私益的平衡點，使正當利益得到保護，不當行為受到限制。
3.公共利益原則。公共利益是有關網絡的法律所要保護的最大利益，任何公民在網絡聊天行為中不得損害公共利益，作為權利人在主張網絡言論自由的時候不得對抗公共利益。
（二）加深有關網絡實名制的法律法規建設
1.擴張網絡實名制的覆蓋范圍。現代社會，網絡實名制已經成為規范網絡秩序最有效的手段，針對網絡的虛擬性特點，網絡實名制通過確認網絡使用人真實身份來實現對網絡環境的有效監控。但當今我國網絡實名制主要集中在網絡游戲產業，針對保護未成年人的心理身體健康所實行的網絡實名制并不能對網絡聊天進行全面有效的監督，網絡實名制應落實在各個社交軟件中，通過實名認證的社交軟件不僅提升了公民在網絡聊天中的自覺性，也為執法部門對網絡聊天違法行為的查處提供了快速有效的證據手段。因此，擴張網絡實名制的覆蓋范圍是使其能夠發揮有效監督作用的必要手段。
2.完善有關網絡實名制隱私保護的相關法律法規。網絡實名制大范圍實行的最大阻力在于公民的隱私保護問題，社交軟件，網絡游戲若實行實名制，則用戶的個人信息等不可避免的泄露給網站或游戲公司，加強對于實行實名制公司的監督體系，設置關于企業保護用戶個人信息的標準制度等，為網絡實名制的推廣掃除障礙。
論文關鍵詞 公司法 關聯交易 法律規制
一、前言
關聯交易是我國實行市場經濟政策后的必然產物,公司法之所以要對于關聯交易行為進行管理和約束,其主要是由于母子公司之間的特殊聯系,這種特殊聯系會使得雙方的交易過程可能會造成對公司權益主體的損害或影響正常市場交易秩序。因此,無論是學術界還是企業都需要就公司法中針對關聯交易相關的法律規制問題進行深入的研究和理解,從而保證關聯交易的合規合法性。
二、關聯交易概述
作為研究關聯交易相關法律規制問題的根本,首先我們需要對公司法有一個較為全面的認識。我們通常意義上所說的公司法是指的狹義范圍內的公司法,即于1993年頒布且在2005年最新修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱為《公司法》);但在本文中所探討的公司法范圍會更加的廣義,即與企業或公司相關的設立行為、組織與活動、破產清算等相關的所有法律法規的總體,這個體系里面除了《中華人民共和國公司法》以外,還囊括了與上述行為相關的所有法律法規。作為規范和影響企業行為最為重要的法律法規,公司法對于關聯交易等行為進行了明確的規定,但這些法律法規的執行都必須建立在企業對于公司法有全面認識的基礎上,并且對于關聯交易相關行為理解清楚的前提下。由于我國市場經濟體制實行時間較短,對于市場經濟行為相關法規體系建設還不夠完善,因此企業往往對于關聯交易及公司法中相關法律規制的理解,還處于比較初級的階段,并在不斷探索的過程中。
(一)關聯交易釋義所謂“關聯關系”在我國公司法體系中有著十分明確和清楚的界定(可參見《公司法》第二百一十七條),“公司相關的控股股東、相關董事、相關監事及企業相關高級管理者與其直接或間接控制企業之間所存在的關系,或者是有可能影響、導致企業利益轉移的其他關系”。除《公司法》外,我國企業會計相關準則也對于關聯交易作出界定(可參見《企業會計準則》第三十六號,關于關聯方披露的相關要求),即“對于企業重點決策(比如財務決策、經營管理決策等)有控制權且從中獲利,或兩方及以上利益主體受到一方控制的情況、共同控制的情況對于企業決策產生重大影響的,稱之為關聯方”。
而“關聯交易”則是企業的關聯人與企業之間所發生的涉及到任何的財產或權益轉移,這里的關聯人是指與企業具備關聯關系的個體,并且是界定相關行為是否屬于關聯交易的核心和根本判別標準。根據公司法體系的相關內容分析得知,關聯交易的行為模式主要包括兩種類型,第一類是公允型關聯交易,即企業的關聯方與企業直接進行相關交易的行為或模式;第二類是非公允型的,即通過其他交易行為或模式,使得關聯方企業利益發生轉移,這是一種隱形的模式;從某種程度上來說,這兩類行為模式都是伴隨著利益沖突的行為模式。公司法體系從很大程度上在對于關聯交易的界定、關聯交易的管理和控制都起到了依據和規范的作用。
現階段常見的關聯交易行為模式包括以下幾類:通過資產重組、資產轉讓、資產租賃進行關聯企業或關聯人之間的優劣資產相互置換和交易;針對無形資產、產品、費用等方面相關的關聯交易;與關聯人相關的資金方面的關聯交易,比如關聯人使用公司資金(借款或投資等)、利用公司進行無償擔保或抵押擔保。
由于關聯交易等問題對于企業、企業各類型股東、企業相關債權人利益的損害較大,因此與關聯交易法律規制相關的問題也開始越來越被重視,而從公司法的角度來看,主要從兩個維度如何來進行關聯交易的規范,一則是通過法律規制來規范和保護進行企業債權人相關利益;另一個維度則是利用法律規制來進行企業下屬單位或其少數股東相關利益的保護。
(二)關聯交易成因及影響分析1.關聯交易成因分析我國企業的組織形式多數為“有限責任公司”或“有限股份責任公司”,因此這樣的組織形式就使得企業決策往往會按照股東在整體注冊資本出資額中最占的比例來進行決策權的形式,通常情況下都是按照一股一票的比例來進行決策權分配,而企業關聯人往往有占有絕大多數的股份,企業在進行相關問題的決策時,一旦僅僅通過這種股東表決形式來評估的話,往往使得關聯交易成為可能;此外,正是由于企業關聯人在其相關聯企業所占有的絕對控制權比例的股份,往往也使得關聯人自身在做決策時,以自身利益為前提來進行考慮,無法客觀衡量公司現階段的情況和未來發展,將關聯人自身的個人利益當做公司利益,違背關聯人與企業法人實體運營的獨立性,因此容易造成以個人利益高于公司利益的決策思維模式,從而使得關聯交易產生,造成對于少數比例股東權益的損害。
2.關聯交易影響分析關聯交易對于各方面都有較大的影響,主要包括以下幾點:第一,企業財務資金方面的,比如企業關聯人擅自挪用公司款項、拖欠公司款項、利用公司債券來抵充關聯人相關債務的行為等,這就在一定程度上增加了企業財務風險、容易造成企業財務資金和運營方面流動性不足問題、甚至引發企業破產;第二,對于企業其他相關股東或債權人利益的損害,關聯交易一方面對于企業財務抗風險能力有影響,另一方面部分企業、尤其是上市企業,往往容易受到來自投資者盈利壓力的影響,因而通過關聯交易造成企業短期內的虛假盈利和繁榮,但通過這種方式實現的盈利和繁榮往往也會通過利潤分配轉到關聯人手中,因此對于投資者、企業股東、企業債權人的相關利益而言,無疑使受損十分嚴重的;第三,對于我國金融系統和稅務系統也有一定影響,由于關聯交易可以實現企業短期內的盈利和繁榮,也可以轉嫁企業稅收,這就使得關聯交易可以成為企業偷稅、漏稅或騙取商業銀行貸款或投資的一種方式,這對于我國金融體系和稅務體系的損害時顯而易見的,一旦出現多數違法關聯交易行為的話,對于我國金融體系和稅務體系穩定性的破壞是無法彌補的。
三、公司法中對于關聯交易相關法律規制問題解析
(一)什么是正當關聯交易正當、合法的關聯交易是具備一定條件的,主要包括以下幾點:交易相關條件是符合市場機制的且可以被任意其他非關聯方所認可和接受;交易動機是合法合規的,不得以偷稅漏稅、轉移待分配利潤等違法行為為目的;交易的成交價格是基于市場運作來實現的,且建立在雙方自主自愿、尊重市場機制運作的前提下;交易實現對于企業各類型股東權益、國家金融和稅收體系沒有損害;交易全過程和相關文件必須進行及時完整的披露,并且可以通過相關專業機構或監管機構的審查。正當、合法的關聯交易才可以受到我國法律體系的保護,對于不符合上述要點的關聯交易一旦發生是可以進行責任的追討的,對于社會國家造成重大影響的違法關聯交易,更是要堅決懲處。
(二)公司法中關聯交易法律規制現狀分析1.立法體系有待完善首先在我國法律體系里面,與關聯交易行為相關的法律主要是以公司法、證券法為基準的,但相關的規定都較為簡單、概念化,這就使得對于關聯交易法律規制效力和影響力都不足;其次,與關聯交易行為相關的法律往往適用的范圍限定過于狹隘,現階段都是以上市公司關聯交易監管為主的、對于非上市公司的監管存在十分嚴重的不足;此外,法律監管主體的不同導致的權責不清,這就使得企業關聯行為一旦被查處后,出現不同監管主體推卸責任的現象,無法有效利用現有資源、聯合管制、科學合理分工。
2.公司法中關于關聯交易規定內容過于簡單在我國公司法中對于關聯交易的規定,往往是以解釋性內容為主,但在相關禁止性內容或懲處內容仍舊過于簡單,以上市公司關聯交易規定為例,對于上市公司利用關聯交易來造假融資的情況,只需要繳納募集資金總額的5%以下金額的處罰即可,對于企業關聯交易方沒有其他任何懲處,這對于違法關聯交易實際行為控制和預防的意義不大。
3.針對公司法關聯交易行為的訴訟不具備可操作性公司法作為我國關聯交易規范和參照的法律基礎,正是由于其在關聯交易行為的相關法律條文規定較為簡單,且并未包括太多懲治性條款,因此使得很多條文在實際訴訟過程中的可操作性和實用性較差,難以幫助企業通過正規的法律途徑或訴訟途徑進行權益追討。此外,由于企業與關聯人本身存在高度相關的利益關系,也使得相關行為在發生時就具備了一定的隱蔽性,這就使得一旦發生訴訟行為后,舉證和取證成為十分困難的環節,有些企業甚至為了維護關聯人的利益或者相關股東利益反而會阻撓舉證和取證工作的進行。
四、完善公司法關聯交易法律規制的措施
(一)進一步明確企業相關權益人的權責范圍關聯交易的主體就是關聯方,為進一步完善關聯交易法律規制,首先應當從關聯方入手,明確企業相關權益人的權責范圍,一旦出現任何違法或不正當關聯交易的行為,需要由相關責任人來承擔法律責任且對公司其他權益人進行賠償等。
(二)建立關聯方連帶責任賠償體系公司法中對于關聯交易法律規制較為簡單,對于關聯交易、關聯方的控制力度十分有限。可考慮通過公司法立法建立可操作性加強的關聯方連帶責任賠償體系,一旦產生關聯交易行為,可以直接運用該連帶責任賠償體系進行關聯方問責和法律訴訟,對于企業資產、企業相關權益人利益保護是十分有效的。
(三)完善企業信息披露和監管制度對于我國各類型企業尤其是上市企業的關聯交易信息,應當做好實時、系統、完善的披露。這樣對于關聯交易行為的內部認知和外部監管都十分有益。因此可考慮通過公司法立法來完善企業信息披露和監管相關制度。充分利用企業內部內審機構、外部專業機構和監管機構聯合進行關聯交易行為的管理。