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討論著作權侵權行為的歸責原則，應從著作權侵權行為的特點與歸責原則的性質入手（注：侵權行為歸責原則不同于侵權損害賠償所依據的原則。前者解決最終責任依據問題，著眼于過錯因素；后者是責任確定后的損害賠償依據，其著眼于損害事實。）。
一、著作權侵權行為歸責原則不宜適用無過錯責任原則
無過錯責任原則，是指損害發生不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。對于無過錯責任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”，格塞爾（gasser）教授特別強調之“分配正義”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第168頁。）。這種基本功能決定了這種制度必然與責任保險（所謂責任保險，是指以被保險人對第三人依法應負的賠償責任為標的保險）聯系在一起。同時，也只有通過保險制度，才能達到分散損失的目的。法官在適用這一歸責原則時，也往往受到責任保險的左右。目前，我國保險事業蓬勃發展，但對于著作權責任保險還缺乏相關的規定。在這種情況下，談適用無過錯責任原則，缺少必要的前提（注：王利明教授認為《民法通則》第123條規定的特殊侵權行為責任，大多為推定責任，亦有公平責任，它們和無過錯責任有明顯的區別，筆者持這種觀點。）。另外，無過錯責任原則多適用于高度危險。而且，這些行為在很多情況下，本身是合法的，正是為了彌補受害者的損失，才適用了這一原則。侵犯著作權的行為顯然談不上高度危險，雖然它有可能造成很大的損失。而且這些侵權行為本身的違法性也非常明顯。無過錯責任原則的主要功能在于分擔、補償受害者的損失，它已經沒有了過錯責任的教育、懲戒功能。正如有人指出那樣，無過錯責任實際上是對侵權責任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權責任本來含義（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。對于侵犯著作權的行為，不僅僅要補償受害人的損失，更重要的是懲戒、教育侵權人，并使其他人引以為戒。因為著作權所保護的智力勞動者的權益不僅僅在于著作權人本身，而在于整個科學文化事業的發展。主張適用無過錯任原則，或是認為在侵權認定上適用無過錯責任原則，或是對直接侵權行為適用無過錯責任原則，都忽略了過錯責任原則的懲戒、教育功能。即使我國建立了著作權責任保險制度，也不能在這一領域適用無過錯責任原則。侵犯著作權行為的違法性，必然要求對其進行教育、懲戒。而且，侵權人往往通過保險制度將責任轉嫁到消費者身上，這些顯然都不利于著作權的保護。
主張適用無過錯責任原則的學者，所提出另一個重要的理由在于，各國在這方面的立法都適用了或類推適用了無過錯責任原則。比如，德國1995年修訂《版權法》第97條（1）款，以及第101條（1）款的規定。他們就認為這里規定得再清楚不過了：過錯的有無，是確認可否免除賠償責任的前提，而不是認定侵權的前提。但德國學者本身對此作了否定的回答。德國著作權專家迪茲教授在解釋德國《著作權法》第97條時，認為這里不能說德國的著作權侵權適用無過錯責任原則（注：《德國著名著作權專家迪茲教授在訪華研討會上就所提問題的回答》，《著作權》1997年第3期，第53頁。）。雖然迪茲教授的理由并不令人信服，但至少說明了對于這兩條規定并不能順理成章的推定為適用無過錯責任原則。對于英、法兩國的規定，這些學者都是從幾個法律條文加以推論，得出了他的適用無過錯責任原則的結論，也很難令人信服。至于美國，他們認為其版權侵權上的無過錯責任原則是不言而喻的，這也值得商榷。美國人在《綠皮書》及《白皮書》中的確申明了：不能因為上網的作品太多，在網服務提供者，不可能加以控制，就改變美國法律以外對侵犯版權普遍適用的嚴格責任原則。這些學者認為嚴格責任與無過錯責任是同義語（注：蔣志培：《論我國著作權侵權原則》，《著作權》1997年第3期，第260—268頁。），從而得出了以上結論。其實，嚴格責任與無過錯責任原則是有明顯區別的：嚴格責任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法學者的解釋，嚴格責任是指當被告造成了對原告的某種明顯的損害時，應對損害負責。對于嚴格責任，各國立法規定了一些抗辯或免責事由，比無過錯責任要寬泛得多。而且，嚴格責任也不以保險制度為前提。英美學者也大都將嚴格責任與無過失責任嚴格區別開來。嚴格責任雖然表面上不考慮加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失或自然原因造成而減輕或免除其責任（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。由此可見，對于主要由美國人制定的trips執法條款第45條第（2）款的有關規定，將其解釋為適用無過錯責任原則，值得懷疑。
無過錯責任也并非絕對責任，也有其免責條件。但是，對于免責范圍存在著不同看法。一種認為在無過錯責任中，只有在受害人故意的情況下，才能免除被告的責任。即使不可抗力也不宜作為免責事件作為抗辯事由（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。另一種觀點則認為，無過錯責任并非絕對責任，行為人也可基于法律規定的特別事由而主張抗辯，從大多數國家的立法規定來看，一般只承認不可抗力和受害人重大過錯為法定抗辯事由，而不承認受害人的一般過失或意外事由（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1015頁。）。對于這些免責事由，雖有不同主張，但都限定在很狹窄的范圍，而對于受害人的故意和不可抗力，不論是否作為免責條件，在著作權侵權案件中，適用其他歸責原則，都作為免責條件，而且這兩種情況在著作權侵權行為中極為少見，從這一點看，如果適用無過錯責任原則會過份加大被告的責任，擴大責任人的范圍，而由于無過錯責任原則喪失了教育、懲戒功能，從而失去了威懾侵害人的功效，對于保護著作人的利益，意義并不大。
另外，在理論上，對于無過錯責任原則，也存在爭論。我國大多數學者認為，過失責任作為一般原則，適用于一般侵權行為，而無過失責任作為特殊歸責原則適用于特殊侵權行為（注：劉歧山主編：《民法問題新探》，中國政法大學出版社1990年版，第302—304頁。）。而有一些人則認為：所謂“無過錯責任原則”在理論上是不成立的，在實踐中是行不通的（注：張佩霖：《也論侵權損害歸責原則》，轉引自王利明《侵權行為歸責原則研究》。）。正如前面所述，還有些人認為我國《民法通則》對特殊侵權行為的規定，只在極端情況下，是無過錯責任。對于無過錯責任原則，應該說是一項獨立的侵權行為歸責原則。但對于其本身的理論基礎，功能還很不完善，而且大家都一致認為，無過錯責任原則應適用在有限的范圍內，不應擴大。這些情況說明，在著作權侵權領域，適用無過錯責任缺乏理論基礎。
二、著作權侵權行為應采用過錯推定原則
1.適用過錯原則的局限性
由于《民法通則》中規定的特殊侵權行為沒有侵犯知識產權的規定，而該法又規定了一般侵權行為應適用過錯責任原則，因此有人認為包括著作權在內的知識產權具有特殊性，但并不能認為能由此得出民法上的一般原則和規則不適用于著作權領域（注：劉波林、王自強：《侵害著作權的過錯責任》，《著作權》1996年第4期。）。適用過錯責任原則，強調懲戒、教育功能，可以威懾侵害人。但是，其強調舉證責任在被告一方，在很多情況下，使權利人保護自己的權利受到了限制。
著作權人在其權利受到損害的情況下，首先要說明其損害事實的存在，這存在著困難。比如說：為了獲得復制的作品，一般采用的“陷井購買”方式購買獲得，對于“陷井購買”的產品是否能成為證據，在理論上存在爭議。在證明了損害事實之后，還要證明因果關系。但最為困難的是，證明侵害者的主觀狀態是否有過錯，這里困難在于：一方面當侵害主體法人或單位銷售了非法出版的產品，而這些產品的來源似乎是正當的，提供者提供了“權利瑕疵擔保”。這種情況下，著作權人要進一步了解該單位是否有權利以此抗辨，也就是是否有義務查清銷售產品的正當性，存在著專業知識上、財力、物力上的限制，如果不能證明其過錯只能進一步循源追蹤，困難會更大。當侵害主體是個人間接侵犯著作權時，要搞清楚其銷售、出租的作品的權利來源同樣不簡單。在共同侵權中，如果侵權人僅僅是為其他侵害者提供儲存地、運輸手段，原告要證明其過錯，很多情況下還要證明他們共同聯絡，困難就更大了。
我國法院在審理有關著作權侵權案件中，實際上采用了過錯推定。例如，北京市第一中級法院1996年審理的美國20世紀福克斯電影公司等8家影視公司分別訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術出版社音像大世紀侵犯電影作品糾紛案中，法院經審理認為，由于被告所舉證的無過錯理由不成立，推定其有過錯（注：戴建志、陳旭：《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年版，第10—11頁。）。德國學者也認為，從嚴格的法庭判決角度看，原告不必證明被告的行為是過失還是故意，因為被告有舉證責任，以表明自己的行為是正當的（注：呂斯特（ruster）著：《世界知識產權指南》，第4—41頁及其后。）。
2.適用過錯推定原則之可行性
根據以上論述，我們可以看出，在著作侵權領域適用過錯推定有其存在的基礎。但是，是像有的學者主張那樣，只在適當情況下適用過錯推定，還是所有情況都適用過錯推定？適用過錯推定是一般過錯推定還是特殊過錯推定？其與無過錯責任原則有著哪些本質區別。這些問題都需要從過錯推定基本理論出發加以討論。
過錯推定，是指行為人致人損害時，如果不能證明自己沒有過錯，就要推定其過錯并承擔侵權責任。而過錯推定又分為一般地過錯推定與特殊過錯推定。一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產并造成損失的，應負民事責任。但是，如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯所致可以免除責任。這種推定在法國法中被稱為“可以推倒的過錯推定”；特殊過錯推定，是指在某些特殊侵權行為中，法律規定行為人要對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以表明自己是無過錯的，才能對損害后果不負責任（注：參見（蘇）納雷什金納主編：《資本主義國家民商法》（下），中國政法大學出版社1989年版，第190—191頁，轉引自王利明：《侵權行為歸責原則研究》。）。在特殊過錯推定中，免責事由一般包括三種：不可抗力，第三人過失和受害人的過失。無過錯責任中免責事由更為狹窄。過錯推定責任與無過錯責任相比較，它保留了過錯責任的教育、懲戒功能因此，在著作權侵權過程行為中，過錯推定原則相對于過錯責任而言，更有利于保護著作權人的合法權益。
著作權侵權行為的歸責原則實行過錯推定原則，這里的過錯推定是一般的過錯推定，而不是特殊的過錯推定。特殊過錯推定，不僅要證明其無過錯，還要證明法定抗辯事由存在。著作權的行為如果適用特殊過錯推定，會加大著作權利用人的責任。從促進科學技術發展的角度出發，不但要保護著作權人的合法權益，而且要使著作權中所包含的智力成果合法地利用、傳播。適用特殊過錯推定，顯然阻礙了智力成果的利用、傳播，對社會發展無疑是有害的。
3.特定侵權行為的過錯推定
對于著作權侵權行為是否都適用過錯推定呢？正如前面所述，有人主張在一定情況下適用過錯推定。但是，對于什么情況下適用錯推定沒有一個明確的答案。著作權侵權案件紛繁復雜，隨著科技進步，變化很大，法律不能作出列舉性的規定。如果都適用過錯推定對于被告是否會顯失公平，是不是在任何情況下都合理。對于這些問題有必要對侵犯著作權行為進行分類分析。侵犯著作權的行為可分為兩類：一是直接侵權，即未經作者或其他侵權人許可而以任何方式復制、出版、發行、改編、翻譯、廣播、表演、展出、攝制影片等。二是間接侵權：其一是某人的行為系他人侵權行為的繼續，從而構成間接行為負一定責任，其二是指某人應對他人的侵權行為負一定責任。而他自己并沒有直接從事任何侵權活動（注：參見鄭成思：《版權法》（修訂本），中國人民大學出版社1997年版，第207—211頁。）。對于有可能構成直接從事任何侵權行為的這些主體，實行舉證責任倒置并不會對他們造成不公平的后果。因為這些主體，如果他們復制、出版、發行、改編、翻譯的活動得到了著作權人的許可或者是由著作權人授權的其他許可，他應該具有相應的證明，當原告對他提訟時，他可以不費力地舉出證據以證明自己無過錯。而原告要得到這些證明有許多障礙。對于出售，出租侵權復制品的自然人或單位，他們的一個重要抗辯事由就是產品提供者為他們提供了瑕疵擔保。這種抗辯能否對抗著作權人的主張呢？司法實踐對此作了否定回答。北京市中級人民法院在審理美國20世紀福克期公司等八家影視公司訴北京先科商場、音像大世界侵犯電影作品著作權糾紛案中指出：盡管被告銷售激光視盤屬第三方正式出版物，但以此作為免費的理由不能成立，仍應認定被告銷售侵犯外國作品著作權的激光視盤行為有主觀上的過錯（注：羅東川：《銷售侵犯復制品亦購成侵權》，《著作權》1997第2期，第42頁。）。國外學者也認為出版者已經讓作者簽訂了擔保條款這一事實在發生侵犯第三者權利情況下，并不能使出版者免于責任（注：schriehr：《著作權評論》，第1120頁，轉引自《著作權》，1997年第3期，第58頁。）。在這種情況下，這些間接侵權人有義務證明自己所租、售產品的權利來源。從案件審理中，我們也可看出，法院也要求被告人提供相應的證據，要求原告提供相應的證據，正如前所述，困難要大得多。
在著作權的共同侵權行為中，共同侵權人負連帶責任，適用過錯推定，是否會擴大責任人范圍。共同侵權行為的一個重要構成要件就是要有
共同的過錯，即不僅要證明每個侵權人有過錯，而且還要證明他們有共同的意思聯絡。在共同加害行為中，判斷每人的行是否有過錯適用過錯推定，并無不公平之處。然而，對于他們是否有意思聯絡，仍實行推定，則不太合理。由于著作權的可復制性，侵害著作權行為可能在不同地方同時大量出現，如果侵權人不能證明他們沒有共同意思聯絡，就推定他們構成共同加害行為，由一個侵權人承擔連帶賠償責任，責任太大顯然不公平。因此，過錯推定不適用于共同意思聯絡的認定。至于侵犯著作權的共同危險行為，根據共同危險行為的一般構成要件，是推定共同侵權人有過錯，當然適用過錯推定。如果一方為侵犯著作權人提供了一些幫助，實行舉證倒置，要求他證明自己無過錯，不會帶來不公平的效果。如果認定其是故意，則根據民法的基本理論可以認為其構成共同侵權（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1060頁。），事實上推定其有共同過錯。如果認定僅僅是出于過失，還應要求他們舉證無共同意思聯絡，否則構成共同侵權。
對于法人的代表機關，一般機關所從事的侵犯著作權的行為，由于機關的性質不同情況也就不一樣。法人的代表機關能夠代表法人行使職權。法人的代表機關不能夠證明自己的行為無過錯，就推定其有過錯，從而推定法人也有過錯，從而構成侵犯權的行為。如果代表機關基于職權而從事的行為被認定為有過錯，即使代表機關是越權行為，仍應推定法人有過錯，從而承擔責任。如果是一般機關所從事的侵犯著作權的活動，對于其本身的侵犯著作權的活動可以適用過錯推定，如果其不能舉出授權證明就應推定其本身承擔責任，可見也是一種推定。國家機關工作人員從事職務行為，侵犯了著作權，按照我國《民法通則》的規定，是特殊侵權行為。這里的侵犯著作權行為應該說是一種行政行為，按照行政法“依法行政”的基本原則，應該由執法人員負舉證責任。如果其不能證明其有合法依據，就推定其過錯而構成侵權行為。另一種情況，國家機關是以民事主體出現的，如果侵犯了著作權，由于個人或法人要舉證國家機關工作人員有過錯，存在著困難。從另一方面講，國家機關工作人員，如能證明自己沒過錯也不會存在著太大困難，適用過錯推定責任并不導致利益失衡。雇主對雇員侵犯著作權的行為，對于雇員的行為實行過錯推定，如果其不能證明自己無過錯則推定其為侵權，但對于承擔責任的雇主，也應適用過錯推定，一方面在于著作權人在知道雇員侵犯其著作權后，很難知道、了解雇主的真實情況。另外，在大陸法國家德國、法國民法典的相關規定中都規定了過錯推定責任。因此，對于雇員侵犯著作權的行為，對于雇主的過錯也適用過錯推定原則。可見在以上的著作權行為中適用過錯推定，對于被告一般并不顯失公平，并且在很多情況下符合民法基本理論，更為重要的是，過錯推定責任中，舉證責任倒置并不是一種證據法則的運用，而在于給被告強加責任。如今由于科技進步，傳播手段越來越先進，對著作權的侵害手段越來越高明，為了加強對著作權的保護，合理地加重侵權人的負擔也是合理的。
三、立法建議
在著作權領域適用一般過錯推定原則，更有利于保護著作權人的合法權益。同時，在立法中應明確規定這一歸責原則。知識產權作為民法的一個部分，許多方面都適用民法的規定。而在侵權行為法領域，對于一些基本問題，存在著爭論，法律沒有明確規定。因此，首先必須在民法的立法中明確相關的問題。
對于侵權行為的構成要件，我國通常認為有四個：行為的違法性、過錯、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系。另外一些學者認為，侵權行為的構成要件應該包括三個要件：損害事實、過錯、過錯與損害事實之間的因果關系（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1025頁。）。四要素說認為，過錯是一種主觀心理狀態，把過錯與違法行為區別開來。但是，對于違法行為的定義十分困難，即使在以邏輯嚴密著稱的德國，對此也存在著激烈的爭論，無法解決理論上的矛盾。由于不能明確違法行為的概念，在司法實踐中，就無法以這種理論為指導。三要素說認為，過錯包含了違法性的含義。過錯意味著行為人主觀上具有應受非難性、客觀行為具有非法性，和不正當性，可以簡化責任構成要件。司法審判人員認定侵權行為時更為簡明，若行為人的行為違反了現行法律的規定，可直接確定行為人有過錯；可以正確認定侵權責任，使司法人員可以避免由于違法行為概念的復雜性所帶來的困難；另外，可以適用多元歸責原則發展的需要。從侵犯著作權侵權行為的歸責原則看，這一觀點是過錯推定原則運用的基礎（注：王利明：《侵權行為歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。我國《民法通則》第106頁第2款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。從規定本身看，似乎是采用了三要素說。但是，從我國現行的司法實踐來看，更多的是采用了四要素說。因此，有必在立法中進一步明確侵權行為的三個構成要件。當然，這需要修訂《民法通則》或制訂《民法典》時加以明確。
論文關鍵詞 電影作品 作者 視聽作品 著作權歸屬
2012年3月國家版權局公布了《著作權法》（修改草案），該草案對現行著作權法進行了部分修改及法律解釋，對視聽作品的保護提供了有利的法律空間，給予了權利人進行意思自治的權利，體現了立法的不斷進步和對權利人的尊重。然而，在對現行法律與草案進行對比分析的時候，筆者對相關條文產生了一些質疑和建議，以期完善視聽作品的法律規定。
一、視聽作品
在定義視聽作品之前先應了解何為作品，與現行《著作權法》不同，《草案》中增加了作品的定義，并將《著作權法實施條例》第二條中所稱作品上升至法律，這體現在《草案》第三條規定的“本法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力成果。”可見，要成為作品首先應滿足獨創性和可復制性這兩個實質要件。那么，在具備作品要件的情況下，草案列舉的第十二類作品——視聽作品，是指固定在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備放映或者以其他方式傳播的作品。需要指出的是，草案中所稱的視聽作品是有著一定藝術載體的作品，或具有獨立意義的片段，而不是階段性成果，也不是視聽藝術中的構成要素。比如，劇本以文字表述為視聽作品提供設計藍圖，他既是視聽作品的基礎，也是一部可以閱讀的文學作品。視聽作品中的音樂也可作為獨立的音樂作品，單獨加以利用，上述各要素，都可以各自成為著作權法保護的對象，但是這些視聽作品成分并不是視聽作品。
修改草案在作品種類部分將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”改為國際社會較普遍使用的“視聽作品”，同時在相關權部分取消了“錄像制品”的規定，筆者認為，草案的修訂不僅是名稱上的變化，更為重要的是草案以視聽作品涵蓋錄像制品的思路是不可取的，其既不符合視聽作品與錄像制品各自的表現形式，而且也沒有國際慣例可循。《著作權法實施條例》將錄像制品定義為：是指電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的有伴音或者無伴音的連續相關形像、圖像的錄制品。顯然這是將電影作品與錄制品作為兩類事物進行保護。理論上，應當以獨創性作為區分二者的標準，但會出現一種混亂的局面：電影作品是有獨創性和可復制性的，而錄制品則分為兩種情況有獨創性的錄制品（如：對自然景觀錄制形成的動態畫面并經過藝術構思做了后期剪輯）和無獨創性的錄制品（如：對社會現象的同步錄像），那么，以這種定義的分類標準顯然產生了邏輯上的混亂，而草案以表述簡潔，單設一類錄像制品作為相關權客體的立法例不普遍為由，將二者被視聽作品所包涵，這樣的分類是錯誤的。故草案以視聽作品兼并錄像制品的方案是不妥的，因為沒有認識到電影作品與錄像制品之間的關系。
此外，一些視聽作品并不存在所謂的制片者，（比如，個人利用軟件在電腦上制作并通過網絡傳播的“微電影”），甚至連一個有形的載體都沒有。而著作權法將權屬劃分在兩類不同的主體上，這使得有關視聽作品著作權歸屬于制片者的條款適用于無制片者的新類型視聽作品時，就顯得無的放矢。綜上所述，草案的不妥之處有：否認了錄像制品的存在，在采用了視聽作品的概念后，沒有對其進行分類。筆者建議在視聽作品概念的基礎上，對其進行必要的分類。
二、比較法視野下視聽作品的著作權歸屬
由于視聽作品創作的過程以及創作手段相對比較復雜，不同的藝術理論對著作權法理論及立法的影響，各國著作權法對誰是視聽作品的作者以及權利歸屬和行使問題，各國規定有所不同。兩大法系共同堅守的基本原則是原始著作權歸作者，而我國在視聽作品著作原始歸屬上較之存在一些差異。
（一）視聽作品的作者
大陸法系國家，比較側重作者的主體地位，認為只有實際創作作品的自然人才能成為作者。法國《知識產權法典》L.113-7條規定：“完成視聽作品智力創作的一個或數個自然人為作者”，并以列舉的方式限定了作者的范圍。德國著作權法也將視聽作品的原始版權歸屬于作者，但未限定作者的范圍。
在理論上，著作權歸屬的一般原則是——著作權屬于作者，但著作權人和作者是兩個概念，除作者外，其他自然人、法人或社會組織也可以成為著作權的主體。現行著作權法傾向于將電影作品的著作權歸屬于參與創作的人。同時在權利的配置上又采取了平衡的措施，以便于電影作品順利完成、傳播和行使權力。比如依照現行《著作權法》第十五條的規定：電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中，除去編劇、導演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權以外，著作權的其他權利屬于制片人。法國著作權法則一方面堅持電影作品的原始著作權人是相關各位作者，另一方面，為了便于電影作品的著作權的行使，又規定了法定轉讓，使制片人成為法定的著作權受讓人。美國《版權法》第201條（a）款規定：“受保護之作品的原始版權屬于作品的作者”。美國將電影作品定性為雇用作品，認為基于雇傭關系，所有作者都是制片人的雇員，依雇傭關系，雇員創作的作品之著作權歸雇主所有。在我國，現行法律規定電影作品的作者包括編劇、導演、作詞、作曲、攝影等人。
（二）視聽作品的著作權
然而，視聽作品是將多數作者的創作成果融為同一的表現形式，除音樂、劇本之外，其他人的創作成果都無法從視聽作品的整體中分離出來，獲得獨自的表現形式，因而，這些作者都無法對其創作成分單獨利用并行使著作權。如何協調這些關系，同時又有利于權利的行使和作品的傳播，各國著作權法提出了不同的解決方案。
法德等大陸法系國家允許視聽作品的制片者和作者之間通過合同約定作品的權屬，如合同無約定或約定不明，歸制片者。與現行《著作權法》相比，草案16條增加了視聽作品著作權首先通過合同約定著作權歸屬的規定，如無約定則歸制片者，編劇、導演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權。可見，在著作權歸屬的一般原則基礎上做了例外規定，除有約定外，將著作權人歸為制片者，將作者歸為編劇、導演、作詞、作曲、攝影等作者。由這一表述可以推知我國著作權法并沒有將視聽作品的原始著作權賦予作者，而是明確的將原始著作權賦予了制片者。這一立法模式是將作者身份的認定與視聽作品著作權的歸屬區分開來，作者是作者，著作權人是著作權人。這種模式的社會效果也是可觀的，其有利于著作權法鼓勵創作、鼓勵作品傳播目的的實現。
三、制片者權利的范圍
在此次《著作權法》修訂過程中，制片者與作者產生了針鋒相對的利益訴求。制片認為，作者已經通過合同的約定獲得了相應的報酬，不應再主張視聽作品的市場利益，否則影響制片者投資的積極性。作者則認為，其應從視聽作品的市場收益中分得一部分，鼓勵作品的創作。
論文摘要：數字圖書館在建設中遇到諸多著作權法上的問題，著作權法中的合理使用制度在數字條件下遇到了困境，使得數字圖書館對作品的合理使用受到了束縛，這對數字圖書館的發展是極為不利的。因此，本文提出了一些合理的使用制度來完善數字圖書館建設。
在信息網絡條件下，數字圖書館作為一種新的技術手段必然成為圖書館發展的趨勢，其為公眾獲取信息資源帶來極大的便利，并對國家在未來的文化競爭中有重要意義。本文提出的對數字圖書館使用制度的完善過程中，應當在堅持平衡各方利益原則的基礎上，結合我國的現實需要來制定寬嚴得當的數字圖書館合理使用制度，以利于我國數字圖書館的健康發展。
一，使用制度完善所要遵守的指導思想
1，合理使用制度應當堅持利益平衡的原則
利益平衡是實現著作權法目的的基本要求。每一次傳播技術的進步都會迎來相應法律上的調整，并在每一次調整中都在一定時間內打破著作權法中的利益平衡，這需要合理使用制度最大限度地發揮作用，充當著作權法中各方利益的平衡器。著作權制度核心是保護創作者的著作權，同時也保護與著作權有關的傳播者利益，因此須找到一個平衡點，實現既能保護著作權又能使作品為公眾充分利用的平衡。計算機網絡技術的發展給原有合理使用制度造成了巨大影響，打破了著作權人和公眾利益之間的利益平衡，但不管技術如何進步，合理使用制度的發展必須堅持利益平衡的原則，才能實現合理使用的“合理性”，平衡各方利益。
2，完善合理使用制度應側重保護作品使用人的利益
完善合理使用制度應堅持利益平衡的原則，但就我國目前的具體情況而言，完善合理使用制度應當使其具有一定的針對性，適當擴張合理使用的范圍，側重保護作品使用人的利益。首先，數字網絡環境下，當前的著作權法立法已經表現出了更多保護著作權人的傾向，使得著作權人權利的擴張，也相對縮減了合理使用的空間，影響了著作權使用人的合理使用。其次，雖然信息網絡技術高速發展，公眾對信息資源的獲取極為便利，但在全球范圍內我國當前仍是版權消費國，我國的版權產業較發達國家還有很大的差距。因此，應當以我國作為著作權使用人的角度，在側重保護作品使用人利益的立場上對我國著作權法中合理使用制度進行完善，制定相關的規則。
二，我國數字圖館使用制度的完善措施
1，應調整現行的立法模式
首先，合理使用制度是對著作權的一種限制，雖然在世界范圍內不少國家有
圖書館法，但其中并沒有關于圖書館合理使用制度之規定，而有關合理使用制度
是規定在著作權法中的，如美國、日本、英國等國均是如此。我國的《信息網絡
傳播權保護條例》中有關于數字圖書館對數字作品傳播的合理使用問題的規定，
但這僅為整個合理使用制度的一個方面，而合理使用制度是著作權法中的重要組
成部分，故將數字圖書館合理使用制度規定在著作權法中是合適的。
其次，我國關于圖書館合理使用的規定體現在《著作權法》第二十二條：“在
下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作
者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利……（八）
圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制
本館收藏的作品；……”。該條以法律條文中某項的形式對圖書館的合理使用作出規定，未能充分考慮到圖書館的特殊性及重要性。對此，本文主張著作權法的合理使用制度也應采用單條文或數個條文的形式對圖書館合理使用進行專門的規定。另外，根據數字圖書館自身的特點對其單列一些特殊條款，以解決數字圖書館合理使用的問題。
再次，我國著作權法以一個條文規定合理使用制度，采用列舉式的立法模式，其彈性小、適用性差，在司法實踐中難以滿足現實的需要。因此，建議我國著作
權法在用列舉方式的同時借鑒美國著作權法的四條標準對合理使用進行一個概括的規定，以增強其適用性和靈活性。
2，應調整現有的立法內容
信息網絡技術的迅猛發展使得數字圖書館成為了一種趨勢，其在現在及將來
的社會中之作用必將與日俱增。對廣大公眾來說，數字圖書館是一個高效便捷的
查詢和獲取信息的極佳途徑；對國家而言，數字圖書館對于未來在文化領域中的
競爭至關重要且經濟意義重大，然而數字圖書館的發展中遇到了著作權法上的障
礙。為使我國數字圖書館的發展得到應有的保障，建議對我國著作權法關于圖書
館合理使用制度做如下調整：
第一，在著作權法中對數字圖書館的性質進行明確定義，給予數字圖書館應
有的法律地位。由于數字書館對傳統圖書館有功能上的繼承性，公益性的數字圖
書館也應和傳統圖書館一樣享有對作品的合理使用待遇。而對于商業性質的數字
圖書館，其以營利為目的進行運營，本身就失去了對作品合理使用的“正當性”，
其使用作品應當取得著作權人的同意，否則即構成侵權。
第二，對著作權法中關于復制權的定義和范圍進行調整，將對作品的數字化納入復制權的概念中，并對臨時復制作明確的規定，規定短暫、過渡性、技術性而不具有經濟價值的對作品的臨時復制屬于合理使用。
第三，明確數字圖書館可以對作品進行數字化的范圍。應當規定為了替換已損壞的圖書、保存版本，或館藏丟失作品，數字圖書館可以對本館收藏的或其他公益性的圖書館、檔案館、展覽館、美術館等收藏的作品進行數字化；同時允許數字圖書館對原始形式已經過時或者已無法在商業市場上以合理的價格獲得的作品進行數字化，制作該作品的新形式復制品。
第四，就數字圖書館向公眾提供作品的范圍作出規定，以館域內和館域外作為劃分用戶權限的基本標準，在館域內可以向公眾用戶提供受版權保護的作品全文的瀏覽，僅允許一定數量的用戶同時對同一作品進行全文瀏覽；而對于館域外的用戶則僅提供作品的名稱、作者、目錄、來源等信息。
第五，規定數字圖書館亦可就館際互借使用合理使用，但應當嚴格限制在一定使用范圍中，即為個人學習或研究的目的之用。用戶請求數字圖書館實施館際互借，應當對作品的使用進行聲明不作個人學習和研究之外的用途，受申請館可以提供附有版權聲明的數字化復制件，且傳遞完成后即應銷毀復制件，數字圖書館不得為館藏之目的進行保存。
參考文獻：
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【2】阮延生：“版權保護與數字圖書館的合理使用”載《福建師范大學學報》（哲
關鍵詞：建筑作品 著作權 權利主體 著作人身權 著作財產權
知識產權法律法規對我國建筑工程設計行業中的建筑作品著作權進行了相應地規定，用以應對建筑作品著作權受到侵犯的現實社會問題，為著作權提供了較為完善的法律保護。本文具體分析了建筑作品的定義、權利主體以及權利內容，從具體法律框架制度上明確建筑作品的著作權保護，期望對現實建筑作品的知識產權保護帶來啟發。
一、我國知識產權法規中“建筑作品”的含義
依據我國現行《中華人民共和國著作權法實施條例》的第四條第九項，著作權對“建筑作品”進行了明確解釋，指“以建筑物或構筑物形式”表現出具有審美意義的作品。學界對于我國法律法規中的“建筑作品”的定義存在兩種不同觀點，一種觀點認為“建筑作品”的含義是廣泛的，“建筑作品一般指建筑表現圖及其實物”1;另一種觀點認為應該取狹義說，“從修改后的著作權法中的相關規定可以看出，著作權中的‘建筑作品’不包括建筑物內部的結構設計，也不包括表現建筑物或者建筑外觀的設計圖、建筑施工圖、建筑物模型以及建筑物或者構筑物的內裝飾”。2我國法律的現實狀態是只保護建筑物本身，而國際上的普遍立法做法是擴大建筑作品的定義。采取廣義說能夠更好地保護建筑作品，但是，采取“建筑作品”狹義說并不意味著建筑物之外的其他模型、圖紙等不再受到法律保護。筆者認為，可以將建筑圖紙、建筑模型均統一到“建筑作品”的定義中，這不僅符合國際立法趨勢，也符合社會公眾利益的需求。
二、建筑作品的構成要件及權利主體
建筑作品本身符合我國法律規定的要件，才能得到著作權法的保護。依據我國建筑工程設計行業的知識產權法規，建筑作品的構成要件主要有三項。建筑作品必須具有獨創性，獨創性是指“一件作品的完成是該作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合的結果，既不是依已有的形式復制而來，也不是依既定的程式或程序(又稱手法)推演而來。”3對于建筑作品獨創性的判斷，容易納入人的主觀因素，我國現行著作權法律法規對此規定不甚明確，實踐中常常產生爭議。在判斷建筑作品獨創性問題上，應當充分考慮當時當地的政治、經濟文化發展水平。當作品為獨立創作完成，具備一定的創作型和個性特征，應當受到著作權法的保護，當然，這需要司法者在實踐中不斷積累經驗，形成司法慣例，以便更好地統一實務操作。建筑作品需具備可復制性，《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。實際中，建筑作品通過建筑圖紙、模型和實體建筑物的形式表現出來，這些載體必須可以進行復制和傳播，單純停留在建筑師思想腦海中的設計理念和構想并不能獲得知識產權法規的保護。依據我國著作權法實施條例第4條第九項規定，建筑作品必須具備審美意義，具有藝術欣賞價值。“那些僅僅能滿足人們生產生活需求，僅有門有窗有墻有頂而沒有任何藝術美感的房子不能稱之為我國著作權法規定的‘建筑作品’，不能受到我國著作權法保護”。4建筑作品的創造性是知識產權法保護建筑作品的根本原因所在，建筑作品中創作者獨立創作的智力勞動是最為值得法律保護的。建筑作品本身具有獨特性，建筑師完成建筑圖紙的創造設計，交由有關施工單位完成，中途施工方和建筑師經過溝通協商，可能改變圖紙以便具體施工需要。更有甚至，“建筑物是否能完成不僅看建筑師本人是否將建筑型式、外觀或空間設計完成，同時需與結構、排水、供熱通風、電器等多個專業相互協調，建筑結構工程師、土木工程師等將各自專業部分依設計圖進行配置及設計并進行綜合修改整理”。5僅建筑師一方是無法完成建筑作品的，停留在建筑圖紙和模型階段的建筑作品無法得到法律的保護，此處明顯存在矛盾，回到前文對“建筑作品”的定義，若采納廣義說，則此處的矛盾紛爭自然化解。我國《著作權法》第17條規定：“受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定，合同未作約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。”由此，建筑作品的著作權人在無約定的情況下歸建筑師所屬的設計單位所有，單位作為委托人，可以合同的方式與建筑師另約定建筑作品的著作權歸屬問題。施工單位在具體操作中完成建筑作品，但不是著作權人。因為，相對于建筑師的創造性智力勞動，施工者只是按照圖紙施工，中途即使有改動，也不足以達到獨創性這一要求。
三、建筑作品的著作權利內容
建筑作品的著作權主要包括著作人身權和著作財產權，兩大類權利中又分別包含了其他各項具體權利。著作人身權中，發表權指著作權人將建筑作品公之于眾，這是一種一次性的權利，作品一經發表，該項權利即為用盡。現在需要討論的問題是，建筑作品如何才能算作發表且為公眾所知?是建筑圖紙或模型一經展示算作發表，還是建筑作品竣工完成，建筑物具體坐落在公眾面前才算作發表?根據《伯爾尼公約》的規定：“建筑作品的建造不構成出版”，因此建筑物的竣工完成并不是建筑作品的發表。一般說來，建筑師接受建筑單位委托的工作任務，完成指定的設計任務，因建筑師隸屬于單位這一屬性，建筑物發表權的行使常常不能由作者自身單獨決定。建筑作品的作者當然地有權在建筑物上署名，確認自身身份。但是，建筑物的所有者關心自己的建筑財產權，不甚關心建筑物的作者。如果建筑作者在建筑上署名，可能會因此影響到建筑物外表的美觀，甚至影響到建筑物的使用者和所有者的權利。因此，建筑作者應該善意地行使署名權，署名權的行使不應當影響到其他人的權利。建筑作品的作者享有修改權和保護作品完整權，禁止他人歪曲、篡改自己的建筑作品，作者自己有權修改自己的作品。但是，修改權和保護作品完整權這項權利并非絕對的，否則建筑物在具體施工建設中難以完成，“而且已有建筑物的擴建、改建、修繕或者翻新活動也會成為不可能”6。建筑作品的著作財產權指作者依據建筑作品的發行權和展覽權，從而獲得一定的經濟報酬，以此來激發作者的創造力和主動性，推動社會經濟文化向前發展。作者有權禁止他人復制自己的作品，在經濟高速發展的當代社會，商業化利潤常會導致建筑作品復制權受到侵犯。為了保護建筑著作權和激發作者的創造源泉，筆者認為，禁止復制應當包括復制圖紙模型、建筑物以及將圖紙建成實體建筑物，如此才能更好地規范我國建筑設計行業市場。
參考文獻
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[4]趙建雷：《建筑作品相關著作權研究》，申請清華大學法律碩士專業學位論文，2007年6月，第32頁。
但是，進入信息網絡時代以來，事情悄悄起了變化。復制不再局限于傳統的需要較高門檻的工業化的復制，電子信息時代復制只需輕點鼠標完成，變得極其容易，而且成本幾乎可以忽略不計。導致的結果是，傳統的復制品時代的商業模式逐步走向消亡，傳播問題逐步取而代之成為著作權人、中介機構、傳播者以及與公眾之間利益平衡和爭執的熱點和核心。
比如文字作品、音樂作品，復制時代經濟利益的實現靠的是合法復制品的生產和銷售，實現產業鏈各環節的利益。在信息網絡時代，面臨的卻是手機彩鈴、互聯網音樂搜索和下載，網站上傳、下載、轉載等問題。雖然我們的著作權法也針對性地對一些具體問題在設計相應的法律工具(比如信息網絡傳播權)，以實現信息網絡時代對印刷復制時代的法律銜接，但毋庸諱言，相對于數百年沉淀下來的印刷時代的版權法而言，崛起不過區區一二十年的網絡版權，目前還非常缺乏規則。而目前的經驗教訓也沒有讓作品權利人覺醒，或者獲得與利益集團抗衡的力量，所以，這次的著作權法修改，仍然處于頭痛醫頭、腳痛醫腳的修補階段。
但對于這種新的傳播時代的思考，是很有必要的。筆者希望分享自己的思考，拋磚引玉，求教于大方。那種言必稱歐、美、日的從論文到論文、從案例到案例的研究，如果不接觸今天的實踐，仍然解決不了我們面臨的問題。
印刷時代，著作權的內容包括兩大塊：一是保護作者因為創作享受作品帶來的聲譽的人身性權利，即著作權人身權，包括是否署名，如何署名，保護作品完整、不被歪曲、篡改等；二是財產性的權利，主要是復制和復制品的利益實現途徑的權利，比如復制權、發行權、出租權、展覽權、翻譯權、改編權等。
進人信息網絡時代以來，著作權人身權出現了容易被故意忽略的情況，所以，增加了作品管理電子信息等內容，也增加了技術措施作為對作者的保護，對于著作財產權利，則“傳播”成為比傳統的復制品時代的“復制”更為緊要的問題。首先是網絡使用沒有建立起傳統的商業利益分享機制，隨意的上傳、轉載等傳播導致復制品銷售的大幅下滑甚至消失，著作權利人無法從作品的傳播中獲得復制時代復制品銷售所能分享的利益，最典型的就是唱片工業在信息網絡的沖擊下已經接近消亡。
目前，從影視劇和音樂的商業經營情況來看，商業永遠是面對現實的，目前實務中影視劇的合同與著作權法的語言體系并不對應。以筆者從事行業法律服務經驗來看，企業普遍重視和實際從事的。是根據不同的傳播渠道，確定版權的商業價值和商業利益的分配。決定版權商業價值多寡的，從傳統的版權復制品的數量，演變為點擊量、下載量、市場份額，許可傳播的渠道、時間等。很多時候，對注意力的吸引和分享決定了作品的商業價值，也決定了利益分配的格局。
所以，這次的版權法修改以及全球范圍內著作權法的修改，未來必將走向傳播權的擴張與細化。在傳播的渠道、商業利益分配規則等方面，逐步建立一套商業和利益分享規則。
【關鍵詞】信息技術網絡環境知識產權
Abstract:Thenetworkwiththedevelopmentofscienceandtechnology,modernizingITismoreandmoreadvanced,thewholeworldinformationizetidehasbroughtforwardnewchallengestonowavailableintellectualpropertyrightslegalsystem,lowerintellectualpropertyrightsofnetworkproblemhasalreadybecomeeverycountryinformationizeoneofcoreprobleminprocess.Intellectualpropertyrightshasthenewcharacteristicundernetworkenvironment,intheInternettechnologybringingdevelopandSaturnianenormousatthesametime,todevelopandSaturnianenormousatthesametimesocietycultureandeconomicgrowth,upperprotectionoftheintellectualpropertyrightshasbroughtaboutenormouschallengealsofortraditionsignificance.Exclusiveinformationlegalprotectionwaitsforalotofnewproblemstowillurgeintellectualpropertyrightslegalprotectionamarriagepartnertoprotectwitharchitecturaladjustmentoflaw.
Keywords:ITnetworkenvironmentintellectualpropertyrights
1、基本概論
1.1知識產權的概念
公民或法人等主體依據法律的規定，對其從事智力創作或創新活動所產生的知識產品所享有的專有權利，又稱為“智力成果權”、“無形財產權”，主要包括發明專利、商標以及工業品外觀設計等方面組成的工業產權和自然科學、社會科學以及文學、音樂、戲劇、繪畫、雕塑、攝影和電影攝影等方面的作品組成的版權（著作權）兩部分。
知識產權是一種無形產權，它是指智力創造性勞動取得的成果，并且是由智力勞動者對其成果依法享有的一種權利。
這種權利被稱為人身權利和財產權利，也稱之為精神權利和經濟權利。所謂人身權利，是指權利同取得智力成果的人的人身不可分離，是人身關系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的權利，或對其作品的發表權、修改權等等，即為精神權利；所謂財產權是指智力成果被法律承認以后，權利人可利用這些智力成果取得報酬或者得到獎勵的權利，這種權利也稱之為經濟權利。
知識產權的對象是人的心智，人的智力的創造，屬于“智力成果權”，它是指在科學、技術、文化、藝術領域從事一切智力活動而創造的精神財富依法所享有的權利。
1.2信息技術的概念
信息技術是指有關信息的收集、識別、提取、變換、存貯、傳遞、處理、檢索、檢測、分析和利用等的技術。凡涉及到這些過程和技術的工作部門都可稱作信息部門。
信息技術能夠延長或擴展人的信息功能。信息技術可能是機械的，也可能是激光的；可能是電子的，也可能是生物的。信息技術主要包括傳感技術，通信技術，計算機技術和縮微技術等。
傳感技術的任務是延長人的感覺器官收集信息的功能；通信技術的任務是延長人的神經系統傳遞信息的功能；計算機技術則是延長人的思維器官處理信息和決策的功能，縮微技術是延長人的記憶器官存貯信息的功能。當然，這種劃分只是相對的、大致的，沒有截然的界限。如傳感系統里也有信息的處理和收集，而計算機系統里既有信息傳遞，也有信息收集的問題。
2、知識產權的具體內容
2.1知識產權的特征
知識產權的特征概括起來有以下幾個方面：
（1）無形財產權。
（2）確認或授予必須經過國家專門立法直接規定。
（3）雙重性：既有某種人身權（如簽名權）的性質，又包含財產權的內容。但商標權是一個例外，它只保護財產權，不保護人身權。
（4）專有性：知識產權為權利主體所專有。權利人以外的任何人，未經權利人的同意或者法律的特別規定，都不能享有或者使用這種權利。
（5）地域性：某一國法律所確認和保護的知識產權，只在該國領域內發生法律效力。
（6）時間性：法律對知識產權的保護規定一定的保護期限，知識產權在法定期限內有效。
2.2分類
從權利的內容上看，知識產權包括人身權利和財產權利。知識產權中的人身權是與智力活動成果創造人的人身不可分離的專屬權，比如：署名權、發表權、修改權等；知識產權中的財產權則是指享有知識產權的人基于這種智力活動成果而享有的獲得報酬或其他物質利益的權利。按照智力活動成果的不同，知識產權可以分為著作權、商標權、專利權、發明權、發現權等。對于上述知識產權，我國《民法通則》第五章第三節作了明確規定。
3、目前知識產權保護存在的問題
（1）保護知識產權的觀念落后。中國很多科技工作者仍然“重成果，輕專利”，很多企業對商標的保護意識不強。保護知識產權的觀念落后，一方面表現為不重視保護自己的知識產權，另一方面表現為不尊重他人的知識產權。
（2）中國專利審查周期長，專利司法與行政執法不嚴格。對專利保護力度不夠，已嚴重影響了中國軟件行業的發展。
（3）知識產權方面的法律制度不完善，有許多問題需進一步深入研究。
（4）中國企業掌握和運用知識產權進行科技創新的能力與水平不高。
（5）在技術創新、研發方面投入太低。中國的研發經費支出額不及美國的三十分之一、約為日本的十八分之一，遠遠低于發達國家。
4、信息技術網絡環境下的知識產權問題
網絡革命加速了信息的流通，充分實現了信息資源共享，促進了科學文化的傳播交流。現代信息技術最主要的特征是數字化和網絡化。在網絡環境下，作品的創作、傳播、使用通常是以數字化的形式進行的，任何作品都可以很容易地被數字化，自然也就便利了侵權行為的發生，增加了保護著作權人合法權益的難度，引發了一些現行知識產權管理制度所無法解決的問題。
4.1信息產品在網絡上的著作權問題
從著作權的原則中可以看出，無論出自那種目的的合理使用，基本原則是在一定范圍內的使用。由于網絡傳輸的便利造成合理使用的層層轉發，給著作權人權益帶來極大損害。例如CIIED項目，目的是尋求對數字化作品侵權加以控制和賠償的有關辦法。英國出版商協會成立工作組提出，推行合同辦法控制電子復制問題。不少國家的法律將“私人復制”和“家庭復制”的“合理使用”變為“法定許可”，即允許復制，但應向版權所有者支付報酬。報酬的標準由政府規定，或由版權集體管理機構與電子信息網絡經營者簽訂合同約定。目前，世界上普遍認為，需要進一步合理拓寬“復制或復制品”的概念，即明確復制將包括對作品進行單純數字化處理。
4.2信息產品在網絡中的傳播發行問題
在信息技術的條件下，信息的傳播是用戶通過計算機存儲器先把傳播的信息固定，在存儲器中形成一個作品的復制品在屏幕上顯示，以供用戶瀏覽。信息的發送、接受構成信息在網絡中的傳播。版權作品在計算機通訊網絡和信息高速公路以電子脈沖形式的數據流方式傳播，將成為版權作品發行傳播的重要形式，這就產生了作品在網絡中發行的問題。在網絡上，任何一個人都可以出版發行自己的作品，作品的發表和傳播很可能構成出版行為。美國IITF知識產權工作組也認為，應明確規定在網絡上傳送和傳播屬于著作權人的專有權利之一。我國作品的出版發行是通過出版社或一定機構進行的，著者和出版者是兩者。根據著作權法的規定，決定一件作品是否發表是著作權人的專有權利。因而網絡環境的出版發行將對我國著作權法中規定的出版社的權利、出版合同等現行出版制度造成沖擊，不僅涉及著作權及其鄰接權還將涉及專利、商標等知識產權各個方面，成為著作權法律急需解決的復雜問題。
4.3信息在網絡上傳播的知識產權保護
從知識產權保護的角度上看，信息可以分為作品性信息和非作品性信息。作品性信息主要指經智力加工過或經激活的信息產品，如情報研究作品、咨詢研究作品、計算機程序作品、數據庫作品、多媒體作品等；非作品性信息主要指未經智力加工過或未經激活的信息產品，如社會、經濟、軍事等事實性信息。只有對作品性信息才存在知識產權保護問題。在網絡環境下，用戶可能會遇到分布在世界各地的、屬于不同著作權人的、分別處于各種媒體上的信息，這些信息可能是正享有版權的作品，也有可能是不受版權保護的，還可能作品財產保護已期滿。如果使用一些正在受到知識產權保護的作品，就必須得到著作權人的許可。否則，不經著作權人同意，對作品隨意使用，則構成侵權行為。但是，使用者很難完全掌握各種享有版權作品權利人的信息，在不了解一項作品的著作權人是誰的情況下，這種授權問題的處理根本無法進行。對于使用已享有著作權的作品，必須明確所有的權利人，以便取得聯系獲得授權，而這些查詢費時、耗財。因此，建立一個同網絡管理相結合的、既合理又方便可行的知識產權管理制度是網絡環境下知識產權保護的一個緊迫問題。
隨著互聯網絡INTERNET和信息高速公路的發展及應用，廣大用戶急需專門的網絡服務提供者。在國外，這種網絡服務業務的經營者分為兩類：一類提供網絡的接入服務和使用服務，被稱為ISP；另一類提供信息內容服務，被稱為ICP。當然，往往也有同時經營這兩種服務業務的，這種經營者通常被稱作ISP。一些發達國家的經驗表明，建立一個著作權管理機構，代表著作權與作品使用者洽淡使用許可事宜，負責監督各種侵權行為以及追究法律責任，并提供各類版權信息數據庫檢索，是協調著者與社會公眾關系并維護著作權人合法權益的有效途徑。
信息網絡的日趨化，使得網絡環境下知識產權問題越來越突出，問題是復雜的，涉及法律、行政、技術等方面諸多問題，有待于進一步認識和探討。
5、信息技術的發展對傳統知識產權法律理論的影響
由于互聯網的一些特征，使其對傳統知識產權的定義、范圍、權利的行使與限制、社會利用權利人利益的平衡等法律理論體系產生了深遠的影響和沖擊，主要表現在：
5.1對傳統知識產權特征與范圍的影響
(1)權利載體的非物質化使知識產權的專有性淡化。傳統的知識產權，只是知識產品是無形的，但總要以物質形態固定在有形的載體上表現出來，從而使權利能夠識別區分，便于界定知識產品的使用是否違背了知識產權的專有性構成侵權。互聯網上的知識產品是以信息數字化為基礎，以電子形式存在于磁盤、光盤、光纜等介質上，呈現狀態的無形、非物質化特點，使權利的識別，使用是否違背專有性，是否侵權都難以界定，使權利的專有性減弱、淡化。
(2)信息交換的迅捷使知識產權的時間性受到沖擊。傳統理論規定權利保護時間限制，一是考慮知識產品的更新發展，二是用產品所有人享有專有性的一定時間的保護，來換取其產品的公開，為社會創造財富。權利保護時間的長短以其在保護期普遍所得與創造知識產品的智力勞動相抵為標準，是個人利益與社會公共利益平衡的結果。而互聯網上的知識產品比以往傳輸、擴散更快捷，使用更方便迅捷的優勢，一件知識產品的遠程傳輸、使用可能在幾秒鐘就可完成，知識的更新老化周期加速縮短，往往只需幾年甚至幾個月時間。這使如何適用相抵標準確定保護期限長短帶來了困難，過長則因知識老化而浪費智力資源，減少社會利益，過短則傷害產品創造者的積極性。
(3)信息電子服務的全球化使知識產權的地域性受到沖擊。傳統知識產權的保護要受到地域的限制，除參加的條約外，權利只在取得國受承認和保護。互聯網是跨地域的、全球性的，它打破了傳統的國家、地區界限，使之不復存在，知識產品可迅速跨地域傳輸、使用。知識產權法是國內法，知識產品要受所在國法律的制約，而世界各國的法律雖有一些共識，但對知識產權的保護仍有許多差異，保護水平也有所不同，法律的沖突使網上的權利行使和保護難以認定，準據法、執法主體和管轄也難以確定下來。隨著互聯網的發展和全球經濟一體化，可以預見知識產權的地域性將日益淡化。
在知識產權的保護范圍上，近年許多西方國家對作為互聯網信息源的數據庫、作為應用工具的計算機軟件、集成電路布圖設計、多媒體作品都制定了相應的法律規范進行保護，我國也制定了《計算機軟件保護條例》等法律文件。這些保護對象是傳統知識產權法律所未曾涉及的，也不符合原規定的種類，這些規定實質是擴大了傳統知識產權的范圍。
5.2對傳統知識產權權利義務格局的影響
知識產權法律制定，實質規定的是智力成果的創造者個人與社會公共利益間平衡的權利義務格局。信息技術發展中的互聯網對這一傳統的格局和平衡提出了挑戰。主要表現在：
(1)權利享有不完整。傳統的知識產權理論，是把權利作為一個完整的整體一次性授予一個知識產品的創造者，即其享有的權利是完整的，這是權利授予的原則。而互聯網上的信息知識作品，因多媒體技術的日益成熟，多表現為多媒體作品，其創造包含了多種信息原創造者、多媒體組合者、最后加工者的智力勞動，從而使權利的享有格局難以確定。多媒體作品往往只采用許多信息原形作品的某一部分，如權利分別歸屬享有，則權利處于零散的分割狀態，難以授予、行使和保護。因此互聯網上信息知識產品的權利是一種復合狀態的權利，就單個創造者享有的權利是部分的，不完整的，不獨立的，而作為一個整體則享有權利的完整形態。
(2)義務承擔的不確定。知識產權法中的義務主要指知識產品的使用者對權利人承擔的義務。互聯網因龐大的用戶遍布世界各國，并因開放式而處于隱蔽狀態，當其享有網絡上的信息知識產品時，因其所在國法律的不同，使其使用行為的性質、方式，是否承擔義務，承擔何種義務，如何承擔義務等都處于一種難以確定的狀態。
(3)權利義務實現過程中的非均衡（不對等）。享有權利和承擔義務的對等性是傳統民法的基本原則。知識產權制度的設立，就是為了在知識產品的流動交換中獲得利益以彌補創造知識產品而付出的智力勞動，以鼓勵創造，產生社會效益，并求得二者間的均衡。互聯網上的信息產品流動交換，打破了這種原有的均衡，如因網絡上信息知識產品而產生的實際利益更多得落在傳播者甚至參與者手中，而不是權利主體的創造者手中；作品的個人使用者與權利人間的權利義務難以確定，處于不對等狀態，使用者往往基本不承擔什么義務。
5.3對著作權法的影響
互聯網的信息知識產品傳輸，對著作權法的影響最大，產生的問題也最多。
(1)對傳統著作權種類范圍的突破。
主要是數字化多媒體作品、數據庫和計算機軟件的著作權問題。
所謂多媒體作品是指運用計算機數字技術，以文字、數據、圖形、影像、聲音等同時或交替表達的綜合體式作品。多媒體作品的交互性、軟件復合性特點，使它有別于傳統的著作權法保護對象，突破了著作權客體的種類。
數據庫是互聯網的主要信息源，是一種編制集成的、動態的可以隨時修改的信息資源系統。它可以被廉價復制和利用，被大范圍的傳播。對此傳統著作權法從未涉及，只可以原有規定的匯編作品略加比擬，但并不相同，數據庫的特點使其權利保護需要新的規定，如數據庫界定、權利內容、保護期限等。歐共體委員會于1995年在世界上率先通過了《數據庫保護指令》提出一些保護原則，并指導各成員國立法，但其對權利人保護過分，破壞了權利人與公共利益的均衡。
對于計算機軟件，亦為傳統著作權法所未涉及，世界各國近年大多立法以著作權保護。但仍存在不可忽視的弊端，一是著作權只保護軟件的表現形式而不保護其內在構思，而構思是軟件最有價值的部分，同時計算機軟件的表現形式和思想內容很難分開；二是著作權法從不反對他人實施作品，而軟件的價值主要在于實施，則因允許實施影響了權利人的利益。
(2)對幾種著作權利行使的影響。
①對發行權的影響。發行權是指著作權人以出售或其他轉移所有權的方法，或以出租、租賃、出借方法，向公眾提供作品或復制件的權利。我國著作權法實施條例第5條也規定“發行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件”。著作權人的這一權利實行首次銷售規則，即首次銷售后，權利人權利用盡，作品復制件所有人發行不構成侵權，這是對權利的限制。但是，在網絡上傳輸作品，因傳輸的作品或復制件仍存儲于原介質中，并不發生有形載體的實際轉移，只是傳輸作品的信息，是否屬于發行，是否適用首次權利用盡原則，是需要回答的問題。對此，美國《知識產權白皮書》認為，將信息從一個終端通過網絡以數字信號形式發往另一個終端也是發行，這就對傳統的發行作了擴大，帶來了權利人和使用人之間新的利益格局。
②對復制權的影響。復制權是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式將作品制作一份或多份的權利。著作權法對于個人使用的復制是不禁止的。但是，在互聯網上傳輸的信息，何種情況是復制，怎樣界定個人使用，用傳統的著作權理論則不易回答。網絡的交互開放性結構特點和用戶的龐大數量，使作品極易被復制而不易被察覺。如果用戶將作品拷貝到光盤或脫線存儲介質上屬于復制，那么出于瀏覽信息使作品暫時存儲于計算機內存而顯示于屏幕，關閉計算機后作品會消失，這是否為復制則難以把握。美國《知識產權白皮書》把這種情況也認為是復制，則對權利人保護過分，對使用人過于苛刻了，將打破二者利益平衡，使使用者喪失許多原有的權利。
③關于合理使用權。各國法律大多規定了作品的合理使用，這是出于平衡權利個人利益和社會公共利益，充分發揮作品效用的考慮，是對著作權人財產權的限制，雖然規定的范圍并不一致。我國著作權法規定，合理使用的范圍主要限定于個人使用和出于公益目的的12種情況。但是網絡使作品的復制極其方便容易、迅捷和隱蔽，著作權法規定的情況并不能涵蓋所有的情況，而且使用者是出于個人使用目的還是出于商業目的，是十分難以確定的。如先作個人使用后作商業使用或作個人使用后大量復制散發，是否合理使用就不易界定。
結論：面對因特網和計算機技術等信息技術的快速發展，網絡知識產權的建設應作出迅速的反應。針對信息技術與知識產權的沖突，以及網絡上產生的知識產權問題，如果長期沒有法律加以規范，其不良后果的消除就會愈加困難。盡快將網絡納入法律管理的范疇內是根本的解決辦法，而也只有在網絡納入了法律管理的范疇以后，我們才能談所謂網絡上的知識產權問題。
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近年來，隨著社會進步，大眾的法律維權意識普遍加強，出版社往往在不經意間就被推上了被告席。在出版侵權案件中，絕大部分為出版社對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務，以致承擔了侵權的連帶責任。編輯是圖書產品的第一責任人，不僅要承擔內容把關的責任，也要承擔相關的法律責任。為此，提高責任編輯的法律素養、加強侵權防范意識成為當務之急。編輯首先應當認真學習《著作權法》，全面了解《著作權法》保護作品的范圍；正確理解作者的人身權以及與人身權關聯度最為密切的署名權、修改權、作品的完整權的意義，了解并正確把握《著作權法》基本知識，就會在編輯實踐中有法可依，依法處置涉法事務。但在實踐中，仍然有一些編輯對《著作權法》的內容掌握得不全面，對著作權的概念認識模糊，似是而非。面對復雜的作者背景和作品現象，一不留神，就會有意無意地發生侵權行為。版權侵權可能發生在編輯流程中選題策劃、內容審讀、編輯加工等任何一個主要環節，責任編輯需要具備一定的經驗和能力來采取防范措施。
一、編輯在選題策劃過程中的侵權防范
首先，編輯應注意了解和把握作者的身份信息與學術背景，這是防止侵權的重要一環。編輯無論是確定選用自然來稿或選擇作者進行組稿，都必須注意了解作者的學術經歷、科研能力、研究方向、研究成果以及學術品德等，有條件的還應選讀作者的一些有代表性的作品，以便了解作者的學術水平、專業特長以及文字功底。了解作者學術背景，既有助于鑒別作者所投稿件的真偽，對作者的長處和短處做到心中有數，也有助于選擇符合出版需要且可靠對路的作者來撰寫作品。
其次，編輯提出選題創意或策劃內容含量較高的作品，并不意味著策劃編輯也就依法擁有該作品的著作權。《著作權法實施條例》第3條規定：“為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件或者進行其他輔助活動，均不視為創作。”著作權屬于作者，著作權產生的原因只是創作，作品一經產生，便自動產生了著作權。條例規定了合同自愿備案制度后，不備案不影響著作權的效力。對此，編輯要有清醒的認識，不可以因為對作品提出過一些思路，就心安理得地以為自己可以享有署名權；更不可以利用職權，進行權力尋租，以各種不正當的方式在他人的作品上署名。若不正當署名且獲利，則不僅侵犯了作者的著作權，還侵犯了作者的財產權，應承擔民事責任。
二、編輯在內容審讀過程中的侵權防范
編輯在審稿時應重視審查作品著作權的合法性，應側重從作品的發表權、署名權和保護作品的完整權三個方面來加以防范。
第一，作品發表權的侵權防范。一部作品的價值歸根到底是通過發表得以實現的。《著作權法》規定，只有作者才有權決定作品是否發表，以及何時、何地、以何種方式發表。作者死后作者的繼承人有權決定作者生前未發表的作品是否發表，但作者生前明確表示不許發表的，其繼承人亦不得發表。《著作權法》第46條規定，任何人未經作者授權或委托，不得擅自決定其作品的發表，不得以改編、翻譯、注釋等方式使用上述作品，未經授權引用他人未發表的作品屬于侵權行為。在圖書編輯出版的過程中，即表現為編輯應注意根據作品不同類型獲得相應的法律許可。對于原創作品，應注意取得原創作品著作權人的許可使用授權，若其中涉及使用其他出版物的相應內容，除客觀事實外（著作權只保護客觀事實表達方式，不保護客觀事實本身），必須符合“合理使用”或“法定許可”的要件；對于翻譯作品，除需取得譯者的許可使用授權之外，還需取得原著作權人的許可使用授權（含其中的圖片等資料許可使用權），并要在出版物封面上署上其姓名和國籍；對于紀實作品、匯編作品，除需取得紀實作品和匯編作品著作權人的許可使用授權之外，對作品中所涉及的私人信函、詩文、圖片、照片以及被匯編的各篇文章，還需分別取得相對應著作權人的許可使用授權。對于人物照片，一般來說，攝影者對照片享有著作權，而照片中的人物則享有自己的肖像權。通常情況下，在使用人物照片時，應當取得著作權人和肖像權人的雙重許可，否則就構成侵權。此外，作者所創作的作品中引用他人學術會議交流材料、內部使用的講義、講座錄音整理稿、征求意見稿、畢業論文等未發表的作品作為參考文獻均屬侵權。取得著作權人授權時，須確認得到的是真正著作權人的授權，否則，取得的授權無效。在確認授權人具有相應權利后，應簽訂書面授權協議，并寫明授權使用的作品名稱、授予使用人的權利、授權使用的范圍、使用作品的載體、使用費的多少及支付方式、使用人可否將權利轉讓或轉授他人使用等事項。特別要注意的是，授權協議中必須包含“權利保證”和相應的“違約責任”條款。
第二，作品署名權的侵權防范。署名權是作者享有著作權的重要方面。根據《著作權法》規定，出版社須尊重作者的署名權，無權干預作者的署名情況。然而在現實中，從作者角度看，作者或作品聯系人或主編也往往會出現侵權現象。例如，合作作品的某一作者未征得其他作者的同意，擅自署上自己一人的名字，或是合作作品不是根據實際創作情況署名，而是按職務、職稱高低作為署名先后的順序；作品創作人為了某種目的，將沒有參與創作的人（策劃人、審稿人、打字員、資料整理人、經濟資助者等）署名為作者，以致產生署名權的糾紛；隨意提高自己的創作檔次，把主編的作品署名為“編著”“著”，將“匯編”“改編”的作品署名為“主編”“編寫”等。
圖書署名應真實反映作品創作情況；合作作品中每位作者對各自的創作部分享有獨立的著作權，應根據實際情況對此進行準確地分類署名，不能籠統地署名為參編人員，更不能漏署。署名不能隨意提高檔次。這些，都需要責任編輯加以識別和把控。
第三，保護作品完整權侵權的防范。在關于保護作品完整權方面，編輯在審稿時應注意把握以下幾點：
首先，把握作者引用他人作品的“質”。即把握作者在引用他人作品時的目的是否僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題，把握所引用部分是否構成引用人作品的主要部分或實質部分。引用的目的是為了介紹、評論或說明某一問題，但引用的內容構成了引用人作品的主要部分或實質部分，這就不是適當引用，且產生了侵權。此外，也應看引用是否合理，若作品中有“據報道”“有人認為”“有研究表明”等表述卻未附有明確的注釋，則屬于不能合理引用他人作品，極易構成侵權。另外，文學抄襲和學術論文抄襲的定義是有差別的。學術論文的抄襲定義得非常嚴格，引用一定要有出處，別人的說法不可以改頭換面地說出來算自己的，甚至連思想抄襲都有定義；但是在文學上，這一點就比較難以列入抄襲范圍。
其次，把握作者引用他人作品的“量”。對此，學界至今未有一個統一的規范，沒有規定引用多少字即需要注明。雖然目前沒有統一規范，但在這方面編輯心中還是應當確立一個尺度，便于審稿時把握，如連續引用超過20個字或總共引用100個字以上均應注明出處；判斷引用文獻的總量是否侵權，我們以為相對穩妥的辦法是參照1985年我國文化部頒布的《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》第15條第1款的原則，即作者引用他人作品的總量不得超過他人作品的10%，所引用作品的量在自己創作的作品中不得超過10%。尤其應當注意的，一是著作者將別人作品實質部分、主體內容引用過來成為自己作品的主體和實質內容，如此即便引用的總量未達到他人作品的10%或自己作品的10%，亦屬侵權；二是抄多少的百分比雖能在一定意義上說明抄襲的嚴重程度，但多抄幾個字、少抄幾個字同樣不能改變問題的性質。
再次，防范文獻轉引侵權。我們在審稿時經常發現作者在創作時選用二手資料，直接將中介文獻或中介文獻所列的參考文獻作為本作品的參考文獻，這種現象反映在作品中表現為雖有注釋但多為“轉引自”某某文獻或某外文資料，這種現象容易導致原始文獻的失真或斷章取義，有的甚至以訛傳訛，這一方面侵犯了作者保護作品的完整權，另一方面剝奪了原作者的署名權。編輯在審稿時應注意審查，盡量避免轉引，或要求作者補充完整注釋，并在注釋中盡量注明轉引原文的內容或原作者，對內容及其來源嚴格把關。
最后，使用自己已出版的作品的侵權防范。通常引用他人作品的侵權行為易于辨別，而作者引用自己發表的作品的侵權行為則通常不被重視。如：某合著作品中，某作者將其獨立創作的部分進行修改后在雜志上發表，或將此部分內容移植到其他圖書中再次出版。人們往往認識到作者對其獨立創作的作品享有獨立的著作權，可以單獨使用，卻忽視了正式規范的出版合同中有“合同有效期內未經雙方許可不得允許第三方使用的約定，若違反此約定，應承擔責任”之類的條款。也就是說，作者在作品中的獨立創作部分在出版后，在合同有效期內，不經過原出版社的同意，作品內容不可以轉登在其他雜志上或交由其他出版社出版。
三、責任編輯在加工整理過程中的侵權防范
編輯進行加工整理往往包括統一編寫體例，規范格式、內容，校訂符號、注釋，標注引文，規范修改文字內容，加注說明等。其中都涉及作品的修改權問題。
《著作權法》第10條第3款規定：“修改權，即修改或者授予他人修改作品的權利。”從法律條文即可看出，編輯的修改權是處于從屬地位的，要經過作者的授權許可。
編輯在加工整理過程中應注意修改適當，編輯若對作品所表述的觀點或編寫體例、寫作風格持有歧義時，應向作者提出修改建議，并盡量退給作者親自修改，如果編輯幫助作者修改，必須經作者授權。若編輯的修改意見或修改行為得不到作者的認同，編輯有權利決定不予出版，但不可以不顧作者的反對擅自出版。編輯切忌擅自對作品作實質性的修改或大刪大改，更不能將自己的觀點強加于作者。經作者授權修改后，編輯應將修改稿交給作者審讀，簽字認可。否則，一旦圖書出版后發現編輯修改的錯誤，出版社和編輯則要承擔侵權責任；就算未發現錯誤，或修改得很好，若作者不認同，編輯依然要負侵犯作者修改權與保護作品完整權的責任。
論文關鍵詞 追續權 著作權窮竭 藝術作品
2012年著作權法修正草案征求意見稿引入了追續權。追續權是藝術作品的作者享有的對其創作的作品原件或復制件在后續轉讓提取一定費用的權利，是保障作者利益而突破所有權絕對原則。
一、追續權概述
（一）追續權的概念
追續權（Droit de suite）起源于1920年的法國，是法國關于有形財產的專門術語，指物的所有權人對其出質的不動產標的的追及權，后被延用至著作權法領域。追續權的基本含義：當藝術作品被再次出售后，如果購買人轉售他人的價格高于購買時支付的金額，則作品的作者有權從此差額中分享一定比例的金額。 筆者認為，追續權可定義為：文學藝術作品的作者享有的，在作品后續轉讓中，從作品的物權所有人通過轉讓作品原件或復印件所獲利益中收取一定費用的權利。
（二）追續權的性質
關于追續權的性質，著作權理論中主要存在三種觀點：人身權性質說，財產權性質說和雙重屬性說。人身權性質說認為享有追續權的主體僅限于作者及其繼續人，并且追續權有不可被剝奪、不可被轉讓，也不可自動放棄的法律特征；財產權說則認為追續權的實質在于對作者的著作權進行補償，補償的方式為允許作者從后續轉讓中提取一定比例金額，直接給作者帶來經濟利益和經濟補償，此種方式又有鮮明的財產權性質；折中說則認為追續權兼具人身權性質和財產權性質，一方面與人身權不可分離，另一方面又是財產權的體現，是介于這兩種權利之間的一種權利，其實質是以財產形式體現人身權或是作者人身權在財產權中的延伸。 但實施追續權又是有很多限制的，如不得轉讓和隨意拋棄，且客體對象僅僅是作品原件或是滿足特殊條件的作品復制件，從這個側面來考察，追續權又具有非常強的人身性了。
筆者認為追續權雖然是財產利益的體現，并且兼具著作人身權和著作財產權的性質，但不是絕對的人身權或財產權，而是較為特殊的著作權。追續權應是著作權的下位概念，而不是著作財產權或人身權的下位概念，是以財產形式體現的人格利益。
二、追續權制度的必要性和可行性分析
（一） 追續權制度的必要性
著名藝術家梵高的作品在其死后短暫的幾十年間價值飛漲，而其生前卻窮困潦倒，本該屬于作者的利益卻流入他人手中，嚴重損害了著作權人的利益。當作者在開始的時候以較低價格處置自己的原創作品時，追續權制度能夠保障其仍可享有不可剝奪的期待利益，當作者的創作藝術得到市場的肯定而使其作品原件的財產不斷升值時，作者根據法律規定，可參與分享因此帶來的財富。從現實意義來說這對原創作者是更加公平的。
1.藝術品交易市場的發展和成熟。20世紀80年代以來，藝術品交易市場如雨后春筍般迅猛發展，并隨著改革開放，國家經濟繁榮起來，為藝術品交易市場提供了良好的物質基礎和安全的交易環境。通貨膨脹導致國民的投資需求和投資意識加強，藝術作品的投資更加成為其他金融產品之外倍受青睞的投資對象。 確立追續權制度，能夠保護著作權人的利益，使藝術家的創作熱情保持高漲，實現藝術產業充分發展、藝術品市場可持續發展。
2.與國際藝術品市場接軌。《伯爾尼公約》規定，對于追續權，各成員國之間實行互惠原則，我國當前未承認追續權， 隨著各國藝術品在國際藝術品市場上的交易， 若追續權制度仍不確立，則我國著作權人在全球范圍內的藝術品交易市場上的合法權益將無法得到保障，外國藝術家的利益在我國也難得到保障，這不利于藝術品市場的繁榮和藝術品文化的交流，同時易引發矛盾，不利于我國樹立良好的外交形象。
3.我國著作權法的不完善。我國著作權立法體系仍不夠完善，追續權制度是我國立法上的缺失。若不提早建立起追續權制度，則無法全面實現按勞分配，會導致著作權人的權益受到侵害。藝術創作是一項創造性很強的腦力勞動，藝術品的價值主要是藝術家辛勤的腦力勞動結果。 只有確認追續權制度，才能使我國著作權法更加全面、更加實際地發揮它的作用！
（二） 追續權制度的可行性
1.藝術品交易市場規范化。 通過我國當前著作權法的作用，我國藝術品交易市場日益完善、日趨規范，為藝術品交易提供了便利條件。藝術品交易也逐步走上正軌，并愈發發達繁榮。藝術品行業的蓬勃為追續權制度的實施提供了硬件條件和市場基礎，并且在我國其他相關法律如《著作權法實施條例》、《拍賣法》以及相關國際條約的配合下，追續權制度的實施有很強的可行性。
2.著作權集體管理組織的發展。我國第一家集體管理組織即“中國音樂著作權協會”于1992年成立。直到2010年，我國集體組織管理體系才基本建立，但運作尚不成熟，面臨著諸多問題和挑戰。我國集體管理組織的完善，一方面應借鑒其他國家制度發展的經驗與教訓，解讀他國在許可機制變革中的立法變革趨勢，另一方面也要分析新技術條件下的新問題與本國產業的發展特點，最終構建適合本國實際的集體管理組織制度。 利用集體管理組織來作者行使追續權并承擔相關職責，是追續權制度建立的一大根基。
3.國外實踐經驗。在追續權制度的實踐方面，國外有較之我國更豐富的經驗。雖然各國在關于著作權的屬性、特征、主體、客體、行使方式等規定不完全一致，但已基本達成共識。各個國家和地區間的一些細微的差異正是各國、各地區在實踐中不斷總結、不斷完善而歸納出的最恰當的方式。這些都為我國追續權制度的具體設計提供了必要經驗。
三、我國追續權制度構建之設想
上文論述了著作追續權制度確立的必要性和可行性，以下結合立法和司法實踐，就我國追續權制度的構建提出幾點建議：
（一）立法模式和體例的選擇
應將追續權作為著作權的下位權利，在《著作權法》第二章第一節“著作權人及其權利”的第十條增加一款關于追續權的規定。因為追續權的性質導致其很難放入著作人身權或財產權的體系中，故放在著作權其他權利中規定較為合適。關于追續權的定義、適用范圍、適用條件等則可由著作權法實施條例來規定，相關爭議的解決法案則可出臺相關司法解釋加以規定。
（二）追續權的主體
追續權的主體應為自然人及其繼承人，法人或其他組織的作品及其委托作品、職務作品均不可適用追續權的規定。追續權設立的目的在于保護著作權人尤其是處于弱勢地位的著作權人的利益，將作者的繼承人也列入追續權的主體是由于相當一部分藝術品是在作者離世后才價值連城。盡管法國、德國、意大利等國關于追續權主體的規定不盡相同，但將著作權人的主體限定為自然人及其繼承人是大多數國家的立法選擇，也是立法的符合制度設計的初衷。另外對于沒有繼承人的而作者，受遺贈人（限于自然人）也應當成為追續權的主體，沒有繼承人的藝術家并不少見，如果不允許其遺贈給他人，那么追續權的對于沒有繼承人的藝術家是不對公平的。
（三）追續權的客體
我國應將追續權的客體限定為平面及立體的藝術作品，如文學作品、音樂作品、美術作品，再如我國特有的書法、篆刻、雕塑等，在立法中可采用列舉式來規定課題范圍以避免概念和使用中的矛盾分歧，歐盟即采用此種立法方式。但文學藝術作品的手稿不應列入追續權的對象范圍，手稿是否具有文物價值較難判斷，操作難度較大，故排除其適用。 較為有爭議的是復制件是否能成為追續權的客體，筆者認為普通的復制件不能成為追續權，但若該復制品極其稀少，與原件的價值相當，則可成為追續權的客體。
（四）追續權的保護期
依據著作人身權的性質，追續權不可放棄、不可剝奪，故作者終生享有該項權利；依據著作財產權的性質，在作者死后的一定年限內也應當予以保護，我國著作財產權的保護期限的規定是截止作者死后的第五十年的12月31日，但考慮到藝術作品可能要經歷遠不止50年的時間才能達到一定的價值，故保護期可稍作延長，如歐盟指令統一規定了追續權的保護期為作者生前及死后70年。
（五）追續權的行使方式
1.后續轉讓方式。由于私人交易信息具有隱蔽性和不公開性，轉讓價格無從查詢，難以對其進行規范和管理，故追續權應只適用于公開拍賣或通過中間商出售的公開交易行為，通過規范市場交易行為，使轉讓價格有賬可查，如此才不會使作者的利益收到減損。
2.提成方式、提成基數及提成比例。提成比列上英國、歐盟均采用了階梯法，即按照交易所獲利益的比率關系進行提成，獲利百分比越高，則提成比例隨著降低，筆者建議仿照英國的做法，提成基數若規定為總額，則提成比例應相對較低；若提成基數為增值額，則提成比例應適當高一些。筆者認為應以增值額為基數，它更能代表中間商獲利的情況，提成比例按照藝術品的類別有針對性的作出規定。
關鍵詞：學術期刊 古籍引文 著作權法
學術期刊所刊發的文章引用古籍中的某些內容是很普遍的現象。文史類文章，尤其是歷史、古代文學、古代哲學論文中，經常涉及古籍的引用問題。引文的質量能反映出文章的質量和作者的文獻功底，所以引文是衡量文章質量高低的重要因素之一。史學等大家對引文高度重視，而筆者從編校實踐和閱讀中發現，許多中青年作者不重視引文的質量，致使錯誤頻出。從編輯實踐來看，古籍引文是編校差錯的高發區，也是編輯最費精力的區域。筆者擬對古籍引文問題做深入分析和探討，以引起作者和編輯的注意，并為減少甚至杜絕此類差錯努力。
古籍引文內容和形式上存在的主要問題
一是多漏字，標點錯誤，引文所在原資料的位置標錯。對于白話文，多漏字有時并不影響閱讀，但對于古籍，一字之差，意思大相徑庭。如筆者在編校稿件時發現，“有詘而無信，則貴賤不分”①，被誤寫為“有詘而無信，則貴賤分”，整個意思變了。還如，引文出自第5卷，卻標成第7卷，使讀者無法找到原文。二是引文序號與注釋或參考文獻中的序號不一致。文中和文后注釋序號不一致是期刊中經常出現的問題，也是期刊的大忌。比如文章內排列的引文序號有N個，文后卻有N+1或N-1個。三是引文取舍不當。有的引文只要引出具體相關的材料即可，但作者卻把整部分材料都引出，造成主次不分，大大影響讀者的閱讀和分析，讓人感覺文章就是材料的堆積；還有的引文只引出相關的幾句話，但查閱整個材料，這幾句話不能證明作者的觀點，即不同程度地存在著曲解文獻、削足適履的現象，是作者為證明自己的觀點而為之。這雖不如抄襲為人所不齒，卻是一個不容忽視的涉及版權的問題。我國《著作權法》第四十六條規定：歪曲、篡改他人作品的屬于侵權行為。四是引文繁體字、簡體字、異體字、通假字轉化存在錯誤。具體存在兩種情況：1.引文繁簡字并存。引文如果能轉化為簡體字，應該轉化為對應的簡體字，但不能繁簡字并存。2.異體字、通假字隨意轉化。如民國時期“的”、“底”混用，而引文作者按自己的常識更改。1934年《東方雜志》中的“河南農村中底雇傭勞動”一文中“底”就不能改為“的”②。再如，將“操吳戈兮被犀甲”③中的“被”改為“披”，將“師者，所以傳道受業解惑也”④中的“受”改為“授”。五是文內括號注與文后注混用。如文內作者在一句引文后用（《漢書?卷5》），而文后或列出同樣更詳細的注，或不再顯示該注釋。這不符合古籍引文的規范，應該采用統一的形式。六是轉引他人文章中的古籍引文，而不核對原文出處，甚至有時照抄錯誤的引文及對引文的錯誤解釋，以訛傳訛。從他人的文章中找到自己需要的資料，也是做學問的一條途徑，但是必須核查原出處。如果以訛傳訛將造成極大的學術危害，也侵犯了保護作者作品完整權的法規。七是引用的古籍參考文獻標注不完整，著錄格式不正確。古籍的著者和注釋者是不同的，對古籍的理解不同，句讀就會不同，注釋也不同，所以古籍引文必須標注清楚著者、注釋者。如只標出作者，而不標注釋者，而作者偏偏引用的是注釋本的文字，就會產生誤解，侵犯注釋本作者的署名權。也有些作者將古籍完全按照現代書籍的格式著錄，但中國古籍各版本頁碼常常不同，一些影印本和重排本與原書頁碼完全不同。對于古籍，重要的是知道引文在文獻的哪一卷哪一條，而不是具體頁碼。所以引用古籍不能按照現代的書籍一樣只標注出版社或頁碼。
古籍引文問題產生的原因
作者個人原因造成的差錯。一些作者對引文問題不重視。思想上不重視，實際操作中就會出錯，錯引、漏引等現象時有發生。中國古代大量古籍資料，往往都來自線裝繁體排印本，這就存在繁體字向簡體字對應轉換問題。而作者抄錄時不怎么注意或受自身能力的限制，不太了解繁體字和簡體字復雜的對應轉換，因此在稿件中往往混雜繁體字、異體字、通假字，或混有一些漢字系統中不存在的自造簡化字。如果編輯再放過這些錯誤，這些不規范用字就會出現在出版物中。
引用文獻最重要的目的就是支持、證明自己的觀點，但是現在一些作者急于發表文章，沒有研究基礎，選好題目后才在資料中進行查找，即為證明自己的觀點找資料，這樣就容易為證明自己的觀點，把引文的地點、時間、內容搞錯，甚至斷章取義挑出對自己有用的“資料”。還有一些作者自身功底不深，對資料理解有誤，從而得出錯誤的推斷。加之古籍記載用詞簡略，一些古籍不用標點，也沒有點校本，全憑作者自己的理解，一旦斷句有誤，就曲解了原意。同時，一些古籍和教材不斷再版，再版的過程也是不斷修正錯誤的過程，但作者沒有參照最新版本，從而造成引用錯誤。
電子文稿造成的隱性差錯。現在電子稿件成為大多數學術刊物的投稿模式。但是由于發送和接收程序的差異，人為操作的原因，使一些文稿在發送后產生不可想象的錯誤。還有一些作者用拼音法輸入文字，這樣極易造成同音異字的情況。這種錯誤經常在筆者接收的稿件中出現，如“由”錯輸成“有”、“又”等，“河南賑務委員會”輸成“河南振務委員會”。對于古文來說，一些字輸錯會影響整個結論的得出。
在編輯出版過程中，編輯直接在網上接收稿件，稿件在責編、發排、印刷車間等部門通過網絡傳輸，作者的差錯、轉錄的差錯、編輯的差錯、計算機操作的差錯等，都表現在電子文本中。筆者經常發現，一校改正的差錯，莫名其妙地出現在最后的小樣中。
出版事業狀況造成的差錯。近年來，國學熱成為一種潮流，典籍整理、出版越來越多。由于古籍出版不受個人版權的約束，致使古籍出版市場混亂。出于營利和時間的考慮，許多古籍整理者不重視版本和校勘，沒有把所有的版本進行核對，甚至有些常見的版本都沒有核對過，從而造成嚴重錯誤。而一些作者在引用文獻時，也沒有考慮版本，直接引用，從而造成以訛傳訛。電子書的發展是出版業的重大突破，在方便大眾的同時也帶來一些問題。突出問題就是錯誤較多，因為文章格式轉化會造成大量錯誤。同時電子書籍也涉及署名權、復制權和發行權等問題，一些網站為逃避版權問題，上傳一些非經典的版本。而一些作者在查找資料時，由于紙質資料的缺乏，從而轉向網絡電子書，造成引用錯誤。還有，由于職稱評定的需要使得大量專著出版，而由于時間和能力的限制，這些專著引文存在錯誤。這些專著被同行或非同行引用到自己的文章中去，就會造成錯誤流傳。
轉引造成的差錯。著述中的引文應盡可能從作者親自閱讀過的原著中直接引用，非轉引不可的，作者必須認真核對準確，抄寫無誤，并注明轉引出處。有些作者在別人的相關著述中看到了對某一古籍的引用，自己并未查核資料的出處，就把這一引用作為自己的直接材料用到文章中，變成自己的材料。如果原作者對該資料的引用、理解有誤，直接引用的作者當然延續這種錯誤。
解決對策
古籍必須復核引文，處理好轉引問題。引文必須準確無誤，如果引文有誤，文章的學術價值也將大打折扣。如其所引用史料出現問題，治史者稱其為“硬傷”，也是治史的大忌。如果這類文章得以刊發，將給學術刊物的聲譽帶來不良影響。因此，編輯在工作中有必要對史籍引文進行復核。
老一輩學者在引用古籍時不僅親自查閱，而且盡量引用善本。由于前人研究成果的累積以及古籍整理事業的發展，我們不可能一一鑒別古籍資料，但為了保證材料的真實性，每位作者應該做到：一是盡量從古籍原文中摘錄引文。全面、正確地理解史料后，合理摘錄適量引用。然后列出著者、書名、卷次、篇名、注釋者、版別等。總之，應該列出的項應全部列出。二是如果轉引他人文章中的引文，實在無法復核古籍原文，應注明轉引，并標注清楚文章出處，以便于其他人核對引文，這也是對引文作者署名權的尊重。
除了要求作者引文準確，學術期刊特別是社科類學術期刊的編輯，應把復核古籍引文作為一項重要的內容，進行二次把關。不能以文責自負為借口把復核引文工作推給作者。文責自負是指作者應對文章的學術觀點負主要責任，不能將文責自負理解為作者應對文章負全部責任。稿件一經發表，就意味著作者和編輯共同對文章負責。復核引文是一項瑣碎而又嚴謹的工作，它要求編輯要以高度負責的精神，運用自己的學識為文章把關。編輯應在條件許可的最大限度內復核引文，如果某些引文難以找到原文，應提請作者查核，直至引文準確。
編輯應必備一些常用古籍、工具書。文史期刊的編輯，身邊必須備一些常用古籍，便于核對，如《四庫全書》等；還要備一些工具書，如《通典》、《文史通義》、《校讎學》等書，可以避免通假、斷句等方面的錯誤；也要備像《現代漢語詞典》、《成語典故辭典》、百科全書之類的工具書，以便隨時查閱。如果實在查不出來，對引文的正確性又有懷疑，可以變通處理。比如，可以將直接引用改為意思轉述，或如果能去掉這條材料，就去掉。
作者應該引用最新權威版本。對有不同版本的古籍，如有學術界公認的權威版本，則應以最新權威版本為標準引用。既然是權威版本，那么其學術水平就得到了大多數專家學者的認可。如上海古籍出版社、中華書局出版的古籍最受推崇。而隨著知識的不斷積累和更新，作者觀點會有進步或改變，不少著作再版時都要進行修改或校訂，使其內容更科學，疏漏、錯誤更少。作者只有引用最新版本才可能反映引文作者的最新觀點和成果。
引用要完整、準確，遵守著作權法。在自己的文章中引用古籍，是將別人的作品作為自己論證的依據，來說明自己的觀點。不引用，自己文章中的某些問題就難以說清，所以引用是必不可少的。我國《著作權法》第二十二條列舉了十二項可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，使用其作品的情形，即合理使用的情形。⑤因此適當引用或合理引用至關重要。適當引用已經得到國際公約和各國著作權法的認可。論文作者與引文作者之間是著作權法意義上的合理使用關系，因此，學術期刊編輯應要求作者來稿時必須著錄參考文獻，并使之準確、完整。我國《著作權法》第二十條規定：“作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。”這三項權利所受保護是永久性的，因此引用古籍時必須嚴格遵守。古籍注釋本和點校本凝聚了注釋人和點校人的創作性勞動，形成了著作權意義上的作品，因此注釋人和點校人分別享有注釋本、點校本的版權，應受著作權法的保護。所以在引用古籍點校本、注釋本時，必須注明注釋本、點校本的著者、點校者。對于歷史等的研究性文章，要大量引用古籍，被引用部分與分析部分同樣重要。所有引文都是分析的依據，因此要處理好引用古籍的版權問題，最好的做法就是標注完整古籍的著者、注釋者、點校者、整理者等各種相關版權的事項。引文不僅要忠于原作者的思想，而且要做到文字、標點、內容、解釋都準確無誤。這既是對著作權法的遵守，也是對引文作者的尊重。非此，都是對著作權法保護作品完整權的違背。
注釋：
①張覺：《荀子譯注?卷十一?天論第十七》，上海：上海古籍出版社，1995年版。
②西超：《河南農村底雇傭勞動》，《東方雜志》，第31卷第18號。
③屈原著，金開誠等校注：《九歌?國殤》，《屈原集校注（上冊）》，北京：中華書局，1996年版。
④韓愈著，馬其昶校注，馬茂元整理：《師說》，《韓昌黎文集校注?第一卷賦》雜著，上海：上海古籍出版社，1986年版。
⑤《中華人民共和國著作權法》，2001-10-27。