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民間借貸是實踐性合同。實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的物才能成立的合同。而民間借貸合同正是需要出借人將借款給付借款人之后，借貸合同才能成立。
【法律依據】
《民法典》第六百六十八條借款合同應當采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。
借款合同的內容一般包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款。
（來源：文章屋網 ）
[關鍵詞]合同式管理 學生 管理規范 法律關系
[中圖分類號]G645 [文獻標識碼]A [文章編號]1005―5843（2013）03-0059-03
所謂學生的合同式管理，指學校通過與學生簽訂合同、約定雙方權利義務以實現對學生管理的方式。合同式管理，也被稱為契約式管理，是與高校傳統的命令式管理（行政式管理）相對應的一種新的管理模式，是隨著高校教育改革和依法辦學理念的深入而產生的一種對學生進行管理的有效方法。合同式管理與傳統的命令式管理相比，其最大區別在于管理的規范是由管理者與執行者事先協商約定的，而不是由管理者單方制定的。合同式管理的規范應該由管理者與執行者雙方或多方同意或者協商共同制訂，而命令式管理規范沒有考慮執行者同意與否，是由管理者單方制定公布的，甚至這種規范只存在于管理者一方的心中而從未公布，被管理者事前無從知曉。目前有的高校十分重視學生的合同式管理，有的甚至提出從行政式管理到合同式管理的轉變。那么，合同式管理到底有哪些意義，合同式管理模式是否適用于所有的學生管理？筆者就這些問題進行分析與探討。
一、合同式管理的意義
（一）合同式管理的簽約過程是法制教育生動而有效的方式
合同式管理的基本方式是管理者與被管理者學生之間，或者學生之間簽訂合同。合同是指以確定權利、義務為內容的協議，合同是當事人意思表示一致的產物。管理學生的合同內容與條款即管理規范，必須經被管理者學生的同意，管理合同才能成立，未經學生同意的管理規范不是合同式管理規范，也不叫合同式管理。因此，合同式管理規范的制訂必須與學生進行充分的協商，征求學生的意見，有時應與學生或學生代表共同擬定管理規范，甚至由學生之間自行擬定管理規范。有關國家法規的內容和有關學校規章制度的內容，可以成為合同條款的內容，對學生的法制教育可以在簽訂合同的過程中自然進行并完成，用合同式管理的簽約過程替代枯燥的說教。所以簽約過程本身可成為法治教育和學校規章制度教育生動而有效的方式。在簽訂合同過程中，學生通過應用有關法律知識，可以深刻領會國家有關政策法規和學校的規章制度，樹立法制觀念。
學生簽訂合同的過程，實際上是讓學生主動參與制訂合同條款（即管理規則），因此合同式管理體現了學生的自主管理。這種方式，增強了學生的自我約束、自我管制能力，在學習知識的同時鍛煉了自己，既“學到了知識”，又“學會了做人”，學生的主體意識和責任感也明顯增強。
（二）通過合同式管理可以賦予管理規范法律約束力
我國現行法律《教育法》、《教師法》、《高等教育法》等法律中很少有關學校與學生之間權利義務的規范，目前與高校學生管理工作聯系最為緊密的法規是兩部規章，即《高等學校學生行為準則》和《普通高等學校學生管理規定》。《普通高等學校學生管理規定》雖然規定了“學生的權利和義務”一章，但內容是原則性的，不夠具體。高校有關學生管理的規章制度一般在以上這兩部規章基礎上自行制定。但學校單方制定的管理學生的規章制度，往往從有利于管理的自身利益出發來確定管理規范，較少考慮學生的權利。這些規章制度是典型的命令式管理規范，學生執行起來往往有抵觸情緒。一旦學生違反了規章制度，學校依據規章制度對違規學生進行處理，學生不服可能會引起法律糾紛。而法院不可能依據校方的規章制度進行裁判，因為學校單方確定的管理規范不具有法律約束力，一般只具有道德層面的約束力。但是，合同是確定權利、義務為內容的協議，依法成立的合同具有法律約束力。學校用合同方式與學生簽訂的管理合同，只要不違反法律，對簽訂各方均具有約束力，任何一方違反了約定，都要承擔相應的法律后果即違約責任。管理合同可以將學校的管理制度細化為教育合同的權利與義務條款，經學校與學生雙方協商達成合意后，就成為雙方行為的準則。因此，通過合同式管理可以賦予有關管理規范予法律約束力，一方面可以監督學校依法管理，保障學生的合法權利；另一方面督促學生自覺履行合同義務，遵守管理規范。
通過合同式管理可以賦予有關管理規范法律約束力，但不是所有管理規范都可賦予法律約束力，而應視情況選擇應用合同式管理。有的學者和高等教育工作者提出，用“契約式管理模式”代替傳統的命令式管理模式，認為契約式管理模式可以適用于一切學生管理，筆者不同意這種觀點。
二、合同式管理的適用性分析
（一）從管理規范是否要具有強制約束力進行分析
學校根據國家法規制定的管理規范中，與法規一致的部分，本來就具有法律效力，不必通過合同賦予法律約束力。譬如，要求學生遵守法律的義務，如果學生的行為觸犯了刑法，由《刑法》與《刑事訴訟法》調整；又如，高校學生有談戀愛和結婚的自由和權利，大學生的這種權利受法律保護，學校不能用管理合同去限制學生的權利，即使存在限制學生法定權利的合同，也因違法而無效。
學生管理規范除法律層面的規范外，道德規范也是必不可少的，道德規范與法律規范的最大區別是，法律規范具有強制約束力，而道德規范不具有強制約束力。道德規范可以通過學生章程、公約、守則等形式表現，凡是法律規定可以調整的范圍，一般也可由道德規范調整。道德規范調整的范圍要比法律規范廣得多，法律規范與道德規范都是教育高校學生的有效手段，因此我們認為那些需要強制約束力的規范可以應用合同式管理，從法律層面約束雙方的行為。如，對于學生惡意拖欠學費的行為，可以通過簽訂管理合同的形式與學生約定：存在惡意欠費的，在學校通知學生在合理時間內交納或補交，在合理時間內仍不繳納的，視為學生自動退學，并規定惡意欠費的情形。對學生損害學校財產的行為，也可以與學生約定賠償標準，等等。
（二）從學生與學校的法律關系進行分析
高校與學生之間存有行政法律關系和民事法律關系，但從學生與學校構建法律關系的基礎、目的、過程內容等方面來看，主要為民事法律關系。民事法律關系中當事人的法律地位平等，民事法律關系以當事人的權利義務為內容。由于合同法律關系是最廣泛、最典型的民事法律關系，所以學生與學校的民事法律關系主要表現為合同法律關系。合同式管理在學生管理中的適用范圍相當廣泛。
學生與學校之間的法律關系自學校錄取學生報到時起就已形成，但我們必須清楚哪些屬于行政法律關系，哪些屬于民事法律關系。只有那些屬于民事法律關系的權利義務才可以通過合同進行約定，那些單純屬于行政法律關系的權力和責任是不宜用合同進行約定的，也就是說合同式管理規范主要調整學生與學校的民事法律關系。譬如，學校錄取了學生，學生就有交納學費的義務，學校收取學費的權利屬于財產權利，學生與學校就交納學費而形成的權利義務關系屬于民事法律關系。高等學校有權按照規定收取學費，這是學校的一項法定權利，學生就有交納學費的義務，但法律法規并沒有規定學生不繳納學費的法律后果。因此，學校可以就學生交納學費這一事項與學生簽訂合同，約定學生不交學費或遲交學費的責任和后果。
學生被錄取報到以后，有權按照學校的學籍管理制度完成學業并取得畢業證書。學生與學校因學籍管理而形成的權力義務，應屬行政法律關系，因此學校不應就學籍管理與學生簽訂合同，學校在制定或修改學籍管理制度時，可以聽取學生意見，把好的意見和建議納入管理制度中，但這種做法不屬于合同式管理。因為學籍管理規范即使學生不同意，也對其發生效力。因此，我們在應用合同式管理時，必須清楚管理事項所產生的法律關系是否為民事法律關系，我們提倡合同式管理規范主要適用于學生與學校的民事法律關系。
三、合同式管理的應用實踐
（一）用合同式管理制定學生公約
合同的主體可以雙方，也可以是多方（三方以上），任何一方都可以一人或者二人以上。當協議為多邊協議時，就可稱為“公約”，如“寢室公約”、“小組公約”、“班級公約”等。下面介紹用合同式管理方式制定寢室學生公約和班級學生公約。
1 寢室公約。一個寢室的學生往往只有幾個人，寢室公約的條款應經寢室的所有成員協商討論并一致通過，寢室的每一個成員都應在公約上簽名，所有成員簽名后合同便成立，即為“寢室公約”。這種寢室公約實際上是一個自律合同，自律合同能使學生明確自己的權利和義務，克服學校道德教育的弱勢。根據我們在班主任工作中的實踐，這種用合同式管理制定寢室公約的方式，所起的管理效果非常好。
2 班級公約。班級的人數比較多，班級公約的內容要班級全體一致同意可能性很小，應當采取多數同意的方法，譬如2/3多數通過，一旦經多數通過形成班級公約以后，班級的全體同學都得遵守，包括投反對票的同學也得遵守。
班級公約不同于寢室公約。寢室公約由全體寢室成員簽名，班主任不必簽名，甚至不必參與。班主任可以提供示范條款供各寢室參考，并對制定過程進行指導。各寢室公約的內容可有所不同，但不能違反法律的強制性規定。而班級公約的制定，不僅要求班主任積極參與和指導，公約通過后，還要求班主任監督學生履行班級公約，按照班級公約進行獎勵和處罰。班主任通過與學生簽訂管理合同，賦予班級管理制度或管理規定以協議形式，使之合法化、規范化、經常化，這樣將大大減少管理過程中的隨意性、盲目性和變動性@。
（二）用合同式管理學生實習
建立大學生“契約式”管理模式，不失為一種新的行之有效的管理途徑。高校學生實習涉及學生、學校和實習單位三方的權利與義務，法律關系更為復雜。目前在我國缺乏調整學生實習期間三方義務的規范，因此非常有必要將合同式管理這種行之有效的管理方式用于高校學生實習期間的管理。
合同解除權是指合同有效成立后，當法定或約定的解除條件具備時，因合同當事人一方或雙方的意思表示使合同權利義務關系自始消滅或向將來消滅的權利，依其發生的原因可分為法定解除和約定解除。合同解除權在性質上屬于形成權。我國有關合同解除的法律規定主要是《合同法》和最高人民法院關于商品房買賣合同、建設工程施工合同、國有土地使用權合同的合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋。但是，在司法實踐中，合同解除權的行使主體、行使方式及行使后果等問題都存在模糊狀態，因此，有必要對這些問題進行深入研究。
一、合同解除權的行使及其后果的司法實務概述
由于各國學理及立法對合同解除權的行使及后果有不同的觀點和規定，各國在司法實務中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點研究我國合同解除權的行使及其后果的司法實務狀況。
我國《合同法》第96條第1款規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”從合同法這一規定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權的一方只要通知對方即可使合同解除，無需經過對方同意，在雙方沒有對解除合同發生爭議的情況下，無需由人民法院或者仲裁機構來裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機構提出確認之訴時，人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。然而在司法實務中，對合同解除程序的適用卻非常復雜，主要存在以下問題：一是享有合同解除權的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權？二是法院是否有權判決解除合同？三是對方行使異議權應否有期限的限制？對方的異議權是否必須通過人民法院或者仲裁機構行使？等等。對這些程序問題的認識和理解，直接關系到當事人的實體權利的保護，而《合同法》對這些問題并沒有作出明確的規定，這必然帶來司法實務上的困惑。
我國《合同法》第97條規定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”可見，我國承認合同的解除應向將來發生效力，同時可以產生溯及既往的效果，當事人可以選擇合同解除，同時也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規定，但規定是抽象的，可操作性不強，也就導致了在司法實務中對于損害賠償范圍、標準、合同溯及既往的具體情況等問題，出現理論、法律與實踐脫節的現象。
二、對合同解除權的行使及其后果的思考
上述論證從理論和實踐兩個層面對合同解除權的行使及其后果進行了分析介紹，筆者認為：
(一)合同解除權從性質上來說是形成權，依照形成權理論，形成權的行使不必以請求權為基礎，享有形成權的當事人可以按照自主的意思行使自己的權利，而且當其意思表示一旦完成，權利義務關系將按照其所期待的發生變化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除當事人都無法決定而要經過法院判定，那實在有違合同的精神。基于此原因，作為形成權的合同解除權的行使不必經過法院的裁判或得到對方的認可，以享有解除權的一方的意思表示為行使方式。但是解除權的行使不是隨意的，是有條件和程序要求的：第一，合同解除權行使的條件若有約定，以約定條件為準，若為法定解除，必須出現法律所規定的情形才能予以行使；第二，享有解除權的一方可以明示的方式行使權利，也可以以默示的方式拋棄行使權利，以明示方式行使權利時應通知對方，自通知到達對方之時合同解除；第三，如當事人對解除權有異議，可向仲裁機構或人民法院提出解除合同請求，上述機構應對解除權的存在與否進行確認；第四，解除權和異議權必須在規定的期限內行使。
(二)在依據形成權發生法律關系變更的過程中，相對處于弱勢地位，基于公平理念，法律賦予了相對人異議權，但是并沒有對異議權行使期限作出明確的規定。對法定解除權的行使提出異議是相對人的權利，相對人一旦行使該權利，則合同解除的效力就會待定。因此，相對人是否提出異議以及何時提出異議不僅涉及相對人的自身利益，也會影響合同法律關系及交易秩序的穩定，因而有必要規定相對人提出異議的期限。設想在沒有設定提出異議期限的情況下，合同解除的效力隨時都會有因相對人提出異議而待定，不利于合同糾紛及時地解決，不利于對法定解除權人利益的保護，嚴重背離合同法的公平效率價值。因此，筆者認為，有必要規定相對人的異議期。
(三)對于法院或仲裁機構是否有權裁決解除合同，是一個值得探討的問題。目前主要存在兩種觀點：一是法院無權判決解除合同，當事人不得請求法院判決解除合同；二是，法院有權判決解除合同，當事人有權請求法院判決解除合同。筆者認為，當事人有權要求法院判決解除合同，這是當時人的民事訴訟權利，法院依據當事人的訴求通過審理作出判決，這也是法院正當履行其工作職責，這并不構成對形成權的侵害或干涉。相對人對解除權行使人行使權利提出異議向法院或仲裁提出確認之訴，上述機構應根據相對人訴求進行審理判決確認解除合同的效力問題。以上這兩種訴的法理基礎不同，同時也和法國立法規定的必須通過法院解除合同有實質的差別，因為，在法國體例下，法官成為解除合同的決定者，而以上兩種訴并沒有實質侵占當事人的合同解除權。因此，筆者認為，法院可以判決解除合同，當事人可以請求法院判決解除合同。
(四)由于合同解除權是形成權，一經單方意思表示均可發生法律關系的變更，如果相對人有異議向解除權行使方提出，其結果是無法得到回應和解決，因為自通知到達對方之時起合同解除，合同已經解除了，解除方完全可以忽視對方的反應，在此情況下，異議方采取不予理睬、不予支持合同解除后續事宜的處理等方式與解除方抗衡，造成的結局是兩敗俱傷，不利于經濟秩序的穩定。為了保證有效地行使異議權，只有且必須通過法院或仲裁機構才能實現。
(五)確定合同解除是否有溯及力，至少應遵循以下原則：第一，必須與合同解除的立法目的相符。即盡可能周到的保護守約方的合法利益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經濟利益，有利于市場經濟的發展。第二，滿足被解除的合同之性質與種類的要求，使最終的結果盡量合理。第三，當事人是否主張。對于約定解除權，解除有無溯及力取決于當事人的約定，無約定時視具體情況而定。對于法定解除權，第一，因不可抗力致使不能實現合同目的而解除合同，原則上無溯及力，但如此會造成不公正的后果是則宜有溯及力。第二，對于一方違約導致合同解除，則應具體分析：(1)非繼續性合同的解除原則上有溯及力(2)繼續性合同的解除原則上無溯及力。(3)合同溯及既往將影響到第三人的既得利益。這種情況下合同解除不應具有溯及既往的效力。
合同解除與損害賠償，根據解除的不同情況作具體分析：第一、約定解除是否與賠償損失并存，首先看當事人的約定，此種情況下，賠償范圍和額度也應由當事人約定；第二、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償的。但是存在兩種例外：一是當事人一方遲延履行后發生不可抗力致使不能實現合同目的。賠償的范圍包括：對方訂立合同所支出的必要費用；對方為準備履行合同和接受履行而支出的必要費用；二是按我國法律規定的精神，在不可抗力發生時，當事人應采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則責任方應對擴大的損失負責賠償；第三、一方根本違約導致合同解除的情況，可以與損害賠償并存。損害賠償的范圍應當包括：不履行合同義務所致的損害包括直接損失和間接損失；因解除合同而發生的損害，包括債權人為訂立合同和為履行合同所作準備而支出的必要費用；因失去與他人訂立合同的機會而造成的損失；返還給付發生的費用的其他損失。
［參考文獻］
［1］王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版。
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［3］雷欲春：《合同解除權行使的若干問題研究》，《學術論壇》2007年第5期。
關鍵詞：諾爾斯；合同學習；個性化學習；成人學習者
收稿日期：2006―09―26
項目來源：福建師范大學基礎教育與教師教育研究中心專項課題。
作者簡介：趙麗梅（1980―），女，漢族，河北保定人，福建師范大學繼續教育學院、教育科學與技術學院成人教育學2005級研究生，主要研究方向：成人教育學。
洪明（1964-），男，漢族，，安徽省黃山市人，福建師范大學教育科學與技術學院教授、博導。
諾爾斯（MalcolmS.Knowles）是美國當代最有影響的成人教育家之一，“是西方第一位試圖建構完整成人教育理論的教育家”。他的成人教育理論以成人學習者為中心，以成人需求為范疇，以學習過程為教學重點，在分析成人和未成年人學習特征差異的基礎上來建構成人教育學理論模型的。合同學習是諾爾斯成人教育理論的重要內容，受到了其積極推崇。
合同學習，也有學者稱其為契約學習。20世紀70年代諾爾斯在綜合終身學習、個性化教學、自我導向學習等理論的基礎上，提出了合同學習的理論，并認為它是實現成人教育學理念的重要方法。他認為，“學習合同提供了一個協商外部需求、期待與學習者內部需求、興趣的手段，是一種可選擇的構建學習的方法：為學習者和教導者提供了清楚明確的學習目標，也是一種確定每位學習者獨特的優點和弱點的手段”。在他看來，“在幫助學習者組織其學習上，它是一種非常奇妙有效的方法”，是最適合于培養學生自我導向學習能力的工具之一，是通往個性化學習的有效方法與途徑。
一、合同學習的哲學與心理學基礎
重視個人成長和發展是人本主義哲學和心理學的主要信條。諾爾斯就是人本主義成人教育的主要代表人物。他認為人本主義的理論指導思想完全適用于成人教育，學習過程卷入了人的全部，包括感情、心理與智能。在教學中指導教師的任務是幫助成人挖掘他們的全部潛力，使他們成為自我實現的人、成熟的人。合同學習作為一種教學組織形式和方法也是以此為理論基礎的。
當代西方人本主義理論關注個性與潛能，注重對人價值的肯定和對人主體的尊重。它宣揚人的自由與民主，提倡個性解放，要求人對自己的發展負責。人本主義成人教育工作者汲取了上述人本主義教育的基本原理。它的主要思想在教學中體現為：重視師生關系；讓學生參與教學活動；接受學生具有個體差異；教師是幫助者和促進者；重視課堂氣氛；使用學習合同。諾爾斯認為，成人教育的使命之一可以從正面說成是幫助個人形成一種觀點：把學習確實看成是一個終身過程，幫助他們獲得獨立學習的技能。
人本主義心理學對諾爾斯成人教育理論的形成影響也很大。以馬斯洛和羅杰斯為代表的人本主義心理學將“最終關心和提高人的價值與尊嚴，關心每一個人天賦潛能的發展”作為其理論的基本原則，主張教育的總目的是幫助人成為他能夠成為的最好的人，即將個人的自我實現作為教育的目的。正是受了以上理論的影響，諾爾斯相信個人從其天性而言能夠決定自己的需要和目標，并相信個人生來為自我實現而努力的，所以他強調成人教育對于個體發展的意義以及學習者的自主性等在成人學習中的重要作用。在成人學習中，應當堅持以學生為中心，教師應起促進者、幫助者和伙伴的作用。
二、合同學習的出發點：成人學習者的特點
人本主義堅持以學生為中心，諾爾斯成人教育學是以成人學習者的特點為理論前提的，同樣，他所積極倡導的合同學習也是以成人學習者的特點為出發點的。“成人不僅僅是長大了的兒童，作為學習者，他們具有某些特點，需要有與兒童教育不同的原則和方法。”諾爾斯認為將成人學習與兒童學習加以對比是探討成人學習者特點的一種方法。下表可以具體明確地說明二者的不同點：
鑒于以上不同點，諾爾斯提出成人教育要從學習者的實際情況出發，制定符合其特點的教育計劃。傳統的教學模式對成人來說是不合適的，如果靠整齊劃一的標準來要求成人，是達不到理想教學效果的。成人能夠自主的規劃、實施和評價自己的學習。因此，成人教育工作者的職責應為成人提供適宜的學習環境和條件，幫助他們制定與實際情況相符的學習計劃，了解其目標和需要，評估學習結果，以促進成人順利發展和完善自己。合同學習是建立在對成人深刻考察的基礎上的。它讓成人參加到教與學的設計與實踐中去，建立起充分利用成人已有經驗的教學模式。諾爾斯認為，成人有特定的目標和需要，應當運用學習合同來使其學習個性化并充分利用學員的經驗，即學員把診斷出的學習需要具體化為終結性的學習目標；學員在教員幫助下明確達到每個目標的資源和策略；學員展示證實各個目標已實現的證據等。
三、諾爾斯合同學習模式
諾爾斯認為，合同學習是和成人教學模式最相一致的學習方法。這種方法明確認為學習是一個個性化的過程。學習合同是一份學生和教育者之間在學習過程中要達到的某種標準的雙邊協議。這是承認學生能自立和自己管理自己的表現。
（一）合同學習的內涵
諾爾斯給合同學習下的定義是：“合同學習，在本質上是建構學習經驗的一種可選擇的學習方法。它以過程計劃取代了內容計劃，規定了學習內容將怎樣被學習者掌握（過程計劃），而不是規定學習內容將怎樣被傳遞（內容計劃）”。合同學習的核心是學習者與指導者之間是協商的過程。它的主要實現手段是學習合同。學習合同實際上是一種師生之間的學習協議書，是針對成人學員間巨大的個體差異性而幫助學員組織和實施其學習合同的技術手段。它是組織、實施、監測和評價學習活動的依據。
雖然它是不具有法律效力的文件，但它需要通過師生雙方的協商擬定，是師生之間為了達到教學目標的同意書。它明確規定了師生應承擔的教學責任，選擇的資源和活動方式，要達到的目標，結果的評價，以及違反合同要求所應接受的懲罰等，一般在雙方簽字后生效。學習合同可以采取多種形式和類型，諾爾斯認為一個典型的學習合同主要包括五方面內容，為有助于理解，下面附一張諾爾斯的學習合同表的樣本。
（二）合同學習中教員與學習者的角色定位
合同學習是師生共同討論、商量決定學什么、怎樣學以及應學得如何，并通過學習合同的形式來加以約定的一種教學方式。它把教師的指導與學生的自主學習融為一體。在這種互動的學習過程中，雙方均要負起個人的責任。因此，在合同學習中，教員與學習者的角色需有所調整。
教師的角色從傳統的知識傳授者和學習的控制者轉變為學習的協助者和資源的提供者。其主要職責是設計和管理教學活動以促進成人自主的學習，其次才是提供教學內容。在合同學習中，教師的責任是：幫助學習者擬定學習契約；推薦學習資源；定期與學生會面，監督其學習過程；提供精神上的支持；與學生分享學習經驗，解決學習中的問題；把評價的結果及時反饋給學習者。
學習者所扮演的角色，從傳統的知識接受者和教師命令的執行者，轉變為學習資源、策略與活動的積極策劃者和執行者。對學習者而言，他的主要工作包括診斷學習需求和設計學習計劃；依據學習合同的安排來利用資源，開展學習；主動與教師會談，尋求教師幫助；根據學習合同對學習進行自我評價等。
（三）合同學習的過程
1.診斷自己的學習需要。所謂學習需要，就是在某一能力上現有水平和想要達到的水平之間的差距。在確定學習合同的學習目標之前，學習者必須首先找出自己的學習需要。關鍵是意識到差距，在明白自己哪些方面已具備較好能力的同時，著重注意尚且不夠的能力，以求進一步發展。
2.擬定自己的學習目標。來自步驟一的每一個需要都轉變為一個個現實的學習目標。主要明確、具體地闡明自己將學到什么，它包括知識，技巧，態度和學習者獲得的價值等。他們可以參考指導教師的目標，再用自己的話寫出目標，那么他們就可能達到更好的理解，就會感到有責任去努力實現這些目標。
3.確定學習的資源和策略。在這里將說明怎樣達到每個目標。確定在實際學習活動中打算使用的資源（包括人力資源和物質資源）和策略。指導教師幫助學生最大限度地利用資源，選擇最恰當的學習策略。
4.確定完成目標期限。這一欄實際是一種自律手段，可以幫助學習者通過確定哪一天完成什么目標來有效地安排時間。選擇切合實際的日期，避免不必要的挫折。
5.確定學習成績的證據。即說明學習者將收集什么樣的證據來表明自己達到每個學習子目標的程度。這個步驟可以避免學習者空喊口號不去學習。也把責任建立在學習過程中，以保證目標按計劃完成。
6.確定如何判斷證據。學習者首先要確定將提供什么樣的標準據以判斷所提供的證據。然后指出打算用什么方法使這些證據由他人根據標準加以判斷。當然標準會因學習目標的類別而有所不同。這也是一個責任步驟，學習者必須證明學到了所要學習的東西。
7.與咨詢員一起檢查學習合同。完成的學習合同草稿是否合理與現實，學習者最好重新審查，可以與同學老師商討，請他們提出建議和批評，以確保它切合實際情況。
8.執行合同。這是付諸實施階段。但是在學習活動中學習者往往發現打算學什么和打算怎樣學的觀念可能會有所變化。因此，這份合同不是一成不變的，在學習過程中學習者可以大膽修改完善合同。它是一個靈活、動態的學習過程。
9.評價學習結果。學習者想要肯定原計劃學的東西確實學到了。最好辦法是與同學和老師商討一下學習經歷，請他們審查、判斷證據是否充分。
（四）合同學習在滿足成人學習者需要上的作用
諾爾斯認為，合同學習是與成人教學模式所依賴的成人學習者假設最相匹配的教育方法。他認為合同學習可以滿足成人在學習上的六種需求，是通往個性化學習的有效途徑：
1.知道要學什么。學習者在學習上投入時間和精力之前需要對所要學習的東西有所了解（學了有什么益處，不學結果又如何）。在擬定學習合同過程中，學習者會敏感的思考他們為什么要學習。
2.自我指導的需要。當一個人已經形成了自我概念，那么他就有一個迫切的心理需要，即希望別人把自己看成能夠自我指導的人來對待。合同學習法在最大限度上包含了學習者做的一系列決定：打算學習什么，打算怎樣學，將何時學，以及是否學過等。通常這些都是在指導者幫助下完成的。
3.考慮學習者獨特經驗的需要。成人的經驗無論是在質上還是量上都是遠大于兒童的。由于經驗不同，成人發展了不一樣的學習風格、操作水平、興趣需要、學習速度以及思維類型等。因此在學習上提供高度個性化的計劃是非常重要的。學習合同就是一個個性化的學習計劃。舉例來說，可能五個人在他們的合同中有著相同的目標，而達到目標卻有五種不一樣的方式。
4.配合學習者不同學習意愿的需要。成人愿意學習那些在他們生活中有必要學的東西。由于成人的生活背景不同，他們就愿意在不同的時間學習不同的東西。學習合同則具備了靈活性，使不同的學習者可以按照自己的意愿去安排時間學習。
5.圍繞生活任務與問題來組織學習的需要。成人傾向于以任務為中心或以問題為中心而不是以學科為中心來學習。學習合同使學習者根據與自己生活有關的問題來規劃學習目標。
6.激發內在動機的需要。兒童或青少年受學校環境所限制，依賴于外部因素――來自父母、教師和年級體系的壓力。盡管成人在某種程度上也受外部因素影響（工資、獎勵、晉升等），但他們最深層次的動機來源于內部因素，比如自尊、責任、創造性、自我滿足等。學習合同激發了學習者的內在動機。
四、諾爾斯合同學習模式的價值與借鑒意義
合同學習本身具備許多優點：它為解決眾多學習者之間差異性，實施個性化教學提供了一條途徑；有助于激發學生的學習動機；加強了學習者自我導向學習技能；以學習者的自律取代了教師的他律，有助于培養學生的自主意識；培養了學生的責任心；加強了教與學之間的良性互動，師生之間的相互合作與尊重；具有彈性，可以適用于各種學習活動；學習者可以充分利用更廣泛的一系列資源；激發了學生的成就感等。
當然，任何事物都具有兩面性，合同學習也存在一些弊端與局限性：它并不適合于所有情境，如動作技能、人際關系或全新教材學習等；它需要教師重新調試自己的角色；學習效果常受到懷疑；比較耗費時間等。
但總的來說，在學習型社會中，倡導以人為本尊崇個性，具有個性化特征的學習方式已成為發展的必然。從對合同學習的研究與實踐看，合同學習為學生個性化學習提供了足夠的空間和時間。實現了教師真正關注每個學生的個性。實踐證明，合同學習能有效實現教員與學習者之間的思想情感的溝通，學習意愿的聯結以及對學習過程和結果的認同。為那些有著不同興趣的學生提供了選擇的機會，也為那些渴望提前學習和具有特殊學習需求的學生提供最恰當的學習目標、內容和方式，它最大可能地滿足了學生個性化學習的需求。它本著多元化、個性化的教學精神，讓學生全方位釋放潛能，提高教學質量。
經過諾爾斯的推廣，合同學習已廣泛應用于各種成人及高等教育機構中。在美國、加拿大、澳大利亞等國，它已被認為是一種能有效地滿足成人的學習需要、偏好、經驗以及學習步調的新興學習方法。同時，學習合同日益應用于其他的機構或組織中，包括公司或企業的培訓項目，政府機構的職員發展項目，各種與健康相關的組織中的繼續職業教育項目等。近年來國內外還出現了把它應用于基礎教育改革的嘗試，并取得了不少成功的案例。目前我國對合作學習的研究相對還比較薄弱，傳統的教學評估手段也將給學習合同的實施帶來困難。因此需要借鑒國外的一些相關經驗，積極探討適合我國的合同學習方法。
總之，教育應該是一個積極的過程而不是消極的過程。我們傳統的教學方式中，學生被動的受教育。他們只是在課堂上由教師傳授知識。為了達到積極的效果，學生必須參與到教育的過程中來，更加自主和負責地對待學習，必須發展探究的能力。合同學習正是提供了有意義的個性化學習環境，培養了學生的自我導向學習能力，為其終身學習打下了良好基礎。
參考文獻：
Abstract： In view of contract for environmental services， the new business mode， this paper introduces its policy development， pattern classification and advantage in China and in Sinopec， and analyzes the application of contract for environmental services in gas recovery formation water treatment in Sinopec Northeast Sichuan Gas Recovery Plant， and puts forward suggestions for its application in Sinopec Northeast Sichuan Gas Recovery Plant and other enterprises.
關鍵詞： 合同環境服務；污水處理；應用
Key words： contract for environmental services；sewage treatment；application
中圖分類號：F205 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2016）19-0041-02
0 引言
隨著中石化西南油氣分公司川東北采氣廠氣田的開發，由于開采層位和區域的差異，造成采氣地層水水質復雜多變，目前污水處理工藝無法滿足生產及環保要求，嚴重影響了生產的正常運行。本文簡單結合川東北采氣廠采氣地層水處理標準，提出一套基于合同環境服務的地層水治理方案，同時通過在川東北采氣廠內的實踐應用，驗證該地層水治理方案降低污水污染物含量和污水處理成本方面的實效性，從而為今后的水質優化處理提供有效可行的參考。
1 合同環境服務的概念及政策
合同環境服務（Contract for Environmental Services）是我國環境產業在發展過程中近幾年才提出的概念，目前尚無確切的官方定義，較為普遍認可的描述為：是基于市場的一種環境治理機制，環境服務公司與實施環境保護的環境需求方以契約形式約定環保項目的治理目標，環境服務公司為實現該目標向需求方提供必要的服務，需求方根據環境效益支付環境服務公司的投入及其合理利潤，即“以達到約定的環境目標為標的，環境服務業的受托方向委托方提供解決環境問題的系統化、綜合性環境保護服務”[1]的機制。
2011 年環保部下發《關于環保系統進一步推動環保產業發展的指導意見》，明確指出：“制定綜合環境服務的服務標準和技術標準，在工業園區、城市和重點行業開展綜合環境服務試點，積極探索合同環境服務等新型環境服務模式”，支持“積極探索合同環境服務等新型環境服務模式。[2]”
2012 環保部下發《環境服務業“十二五”發展規劃》，并在基本原則中要求：加強環境服務模式創新，試點開展合同環境服務、設計-建設-運營一體化等環境服務模式，以模式創新激發環境服務市場[3]。
2013 年1 月，環保部印發《關于發展環保服務業的指導意見》，提出將陸續制定相關政策，在“完善價格、收費和土地政策”、“加大財稅政策支持力度”、“拓寬投融資渠道”等方面予以支持合同環境服務模式[4]。
2014年4月4日，環保部《關于同意開展環保服務業試點的通知》，包含19家環保服務業試點單位（3個政府部門，16家企業），內容涵蓋保障政策及環境管理機制、建設項目全過程環境監管機制、第三方運行服務模式及管理要求、環境金融服務等方面[5]。
2014年8月4日，中國石化集團能源管理與環境保護部下發《關于印發的通知》（中國石化能環[2014]10號），決定在全公司推行合同環境管理（服務）[6]。
2015年8月6日，中石化節能環保工程科技有限公司在武漢成立，將面向國內外節能環保市場的綜合一體化工程承包商和技術服務商[7]。
2 合同環境服務模式分類
2.1 BPO模式 BPO（Business Process Outsourcing），即“業務流程外包”，也稱為“系統托管運營”，一般應用的對象是已建成但由于缺乏專業化運營水平而導致處理效果不佳的環保設施。基本模式是具有運營資質的環境服務公司與有需求的政府部門或污染企業簽訂托管運營的服務協議，承擔環保設施的日常維護和檢修運行，保證系統正常運行并到達環保指標的要求，業主向環境服務公司定期支付服務費用。
2.2 DBO模式 DBO（Design Build Operate），即“設計-建設-運營”，也稱為“EPC+C模式”（Engineering-Procurement-Construction&Commission，即EPC總承包+托管運營），其基本模式是環境服務公司根據需求方的要求，對環保設施進行設計和建造，在該階段對工藝技術和工程質量負責。在系統建設完畢并驗收之后，形成為環境需求方的資產，再由同一環境服務公司運行管理這些設施，對其進行維修保養，更換備品備件和在合同期內已經超過使用壽命的資產，保證其處理效率，在運營階段對最終效果負責。
2.3 BOT模式[8] BOT（Build-Operate-Transfer），即“建設-運營-移交”。其基本模式是由環境需求方與環境服務公司簽訂協議，環境需求方將環境設施的投資、建設和運營交由環境服務公司承擔，并承諾其在整個特許期內的獨家經營權。項目投運后，需求方向環境服務公司定期支付服務費用，以補償環境公司的投資、融資、建造和運行成本和合理的收益。特許期結束后，項目所有資產無償移交給環境需求方。
BOT 本質上是一種融資行為，具有有多種衍生形式，包括BT（Build-Transfer，建設-移交）、BOO（Build-Own-Operate，建設-擁有-運營）、ROT（Renovate- Operate-Transfer，改造-運行-移交）、TOT（Transfer-Operate-Transfer，移交-經營-移交）、DBFO（Design-Build-Finance -Operate，設計-建設-融資-運營）等，其內涵基本相同，均是以解決資金為核心目的。
2.4 CES模式 CES（Contract for Environmental Services），即“合同環境服務”，其基本模式是環境服務公司通過與需求方簽訂環境服務合同，為環境需求方提供全流程的解決方案，包括：環境項目規劃、問題診斷、項目融資、工程設計、工程建設、運行管理、減排量確認和保證等所有環節，環境效果達到了合同所約定的條件后，環境需求方才付費給環境服務公司，環境服務公司的收益水平取決于項目效果的評估。
CES模式最大特點也是與其他所有模式的區別在于可以大大降低政府或者排污單位環保改造的資金和技術風險，提高環境保護項目技術水平。同時將環境服務公司的經濟收益與項目的處理效果直接掛鉤，采用經濟手段激勵環境服務公司提高服務質量，重視管理水平和技術水平的提高，從而改變服務公司只追求完成任務和降低成本的心態[9]，最終實現環境服務市場整體水平的提升。
3 合同環境服務的優勢
以往我們環境管理偏重于環保設施的建設情況，要求“環保三同時”，對于環境改善的結果的不夠重視，導致很多的環境欠賬；同時，技術含量高的服務業發展相對滯后。合同環境服務模式的提出，創造了一個服務交付的市場，通過環境服務的供求雙方在交易中競爭選擇，實現總體環境管理水平和環境治理水平的總體提高。合同環境服務的優勢主要有下面幾點：
①合同環境服務提供的是整體性的解決方案，將顯著降低由于產業鏈的各個環節（投資、研發、設計、建造、運營）割裂實施所產生的交易成本，從而提高服務質量和減排效率；②合同環境服務采用按效果付費的原則，環境服務公司的收益取決于提供的服務是否能夠達到預定的要求，因而可以避免低價惡意競爭，促進環境服務業的市場化和企業的優勝劣汰；③合同環境服務成果的衡量標準是可量化的環境產出，如成本控制水平、污水的處理量、污染物的減排量等，因而可以加強項目的環境管理水平；④合同環境服務的合同目標為直接效果，實現目標的技術途徑的選擇權和由此所承擔的責任由環境服務公司承擔，環境服務公司在項目實施的過程中決策權更大，為降低投入和運行成本，環境公司必然充分發揮創新能力，開發出更先進的工藝和裝備，從而促進環保技術的整體進步。
4 合同環境服務在川東北采氣廠的應用探討
川東北采氣廠是隸屬于中石化西南油氣分公司的二級單位，主要負責四川東北部地區的原油和天然氣開采，而早在2010年，川東北采氣廠便陸續將合同環境服務模式應用于其采氣地層水的治理中并取得較好效果。
在眾多合作項目中，川東北采氣廠與四川興澳環境技術服務有限公司（以下簡稱興澳）簽訂的河壩1井和馬104井采氣地層水處理服務合同最具代表性。該項目在工作量一定的前提下，興澳的固定收益約為10-15%。興澳與川東北采氣廠從上述四種合同環境服務模式中選擇了BPO模式合作進行采氣地層水治理，經過一番努力，地層水實際排放參數均控制在了標準范圍以內（見表1），而且應用合同環境服務模式后，地層水治理成本從應用前的140元/方降低到了95元/方。可以說，合同環境服務模式下采氣地層水治理取得了不錯的成效。
5 結論與建議
從川東北采氣廠與興澳合作進行采氣地層水治理所取得成效來看，合同環境服務模式能夠以低成本的標準，對地層水中所含的氨氮、COD等污染物進行有效的控制，從而確保污水排放參數達到排放標準。但是在實踐過程中仍有很大的改進空間。為此，本文提出以下幾點建議：①合同環境服務本身具有降低因各環節脫節產生的高昂交易成本，實現環境產出的量化，鼓勵環保服務商技術創新等優點，且有國家層面和企業層面的大力扶持推廣，建議川東北采氣廠和其他企業應積極嘗試、實踐這一全新環保商業模式，爭取走在行（企）業前列。②雖然川東北采氣廠已經將合同環境服務模式應用到采氣地層水處理當中并取得一定成績，但就整體來看有很大的改進空間。建議其他企業在借鑒類似經驗的基礎上，繼續研究探索其過程和內容，最終總結完善出適合自身特點的合同環境服務不同模式，并推廣應用至固體廢物、廢氣等其他環境治理中。③由于合同環境服務在我國仍處于起步階段，有關政策和法律法規配套、市場主體培育、市場環境塑造和推廣等還有待完善，建議川東北采氣廠和其他企業在探索、實踐合同環境服務時，務必做好相關風險識別并規避，實現企業的安全高效綠色發展。
參考文獻：
[1]郝思文，等.創新性理解與實施合同環境服務模式[J].環境經濟，2013：23-26.
【關鍵詞】水利工程；施工；風險管理；合同
中圖分類號： TV 文獻標識碼： A 文章編號：
1. 前言
隨著國民經濟的發展，作為國家基礎建設的一部分，水利工程具有很強的系統性和綜合性，工作條件復雜，投資多等特點。尤其是在新的市場經濟的形勢下，水利工程建設正面臨著來自國內外同行業的競爭與挑戰，因而通過強化施工管理已成為提高水利工程企業競爭力的主要因素。在安全規范合同管理的前提下，加強施工質量、工期進度、施工成本及安全控制，從而防范和規避風險，實現企業經濟效益和社會效益的最大化。
2. 水利工程施工合同風險管理概述
2.1 水利工程合同管理基本內容
水利工程是用于控制和調配自然界的地表水和地下水，達到除害興利目的而修建的工程。水利工程建設是國家基礎建設的重要組成部分。水利工程合同管理是指在水利建設項目實施過程中，對施工合同的履約活動進行監督管理。水利工程施工合同管理是指在水利工程施工過程中涉及到的合同的依法訂立履行、變更解除以及審查監督、控制等一系列行為的總稱。
與其他工程相比，水利工程具有施工周期長、工程投資量巨大、施工環境復雜、施工范圍廣等特點，且容易受工程所在的地質條件、水文地理、氣候環境等因素影響[1]。其工程周期長，涉及到成本因素多、人員流動量大等使得施工過程顯得尤為復雜。相應的施工合同管理包括國家機關以及金融機構等對合同進行的管理和建設施工當事人以及監察單位對合同的管理。
2.2水利工程合同風險管理的重要性
風險管理是以最小的經濟成本獲得最大的安全保障效益為基本目標，即風險管理就是以最少的費用支出達到最大限度地分散、轉移、消除風險。水利工程建設的綜合復雜性特點決定了工程施工合同風險管理要靈活多樣。在新的經濟形勢下開展水利工程建設，顯得更為復雜。水利工程建設施工市場當前存在很多問題：如原材料價格管理問題、工程質量控制、工程進度不合理現象時有發生，都是因合同風險管理不到位而造成。業主為了急于完工，縮短競標時間、減少競標手續，更有甚者，通過不正當競爭，簽訂合同時附加不平等條款等。加之目前水利工程建設市場的不平衡，使得業主具有得天獨厚的優勢，經常會將過多的風險強加給承包方，這些都嚴重制約了水利工程施工企業的生存與發展。解決這一切問題的根本要從合同入手，加強合同風險管理，通過對水利工程實施過程中風險識別估測，選擇合理的管理方式和相應的風險管理決策，對水利工程施工合同風險管理進行有效評價。防范和規避水利工程實施過程中的合同風險，已成為每個水利工程實施企業的當務之急。
3. 水利工程施工合同風險管理方法
問題的根本要從合同入手，加強合同風險管理，通過對水利工程實施過程中風險識別估測，選擇合理的管理方式和相應的風險管理決策，對水利工程施工合同風險管理進行有效評價。防范和規避水利工程實施過程中的合同風險，已成為每個水利工程實施企業的當務之急。
3.1當前水利工程合同管理中存在的主要問題分析
水利工程施工單位的合同風險主要是合同簽訂風險和履約風險。目前的水利工程施工合同的主要問題包括：合同管理制度不健全、合同簽訂不謹慎、不能嚴格履約、
3.1.1施工合同管理體制不夠健全
主要表現為，工程質量控制、工期控制和成本控制不能有機結合。隨著我國基礎建設領域管理體制的不斷深入，水利工程市場已經逐步走向規范化和制度化，但是由于施工合同的雙方存在著利益上存在矛盾，在招標時會利用價格手段進行不正當競爭，因此價格常常成為決定因素，而忽略了承包方的建設經驗和建設資質，在一定程度上影響了工程質量。另一方面, 某些承包人為了提高自己的中標率而采用一些不正當的競爭手段來擾亂市場，這樣一來發包人無法根據客觀事實對工程質量、工期和成本控制有機結合。
3.1.2合同簽訂不規范
主要是工程各方，在合同簽訂前期對合同的重視程度不夠，有些合同簽訂過于簡單，相關簽約人員不夠專業。導致簽訂的合同沒有實質性的約束。一些情況下雙方簽訂合同的時候甚至都不適用范本，而是商定合同，這樣就很可能因為經驗不足或者是因為缺乏對于工程的細致的分析而在施工中出現一些合同中沒有的內容, 種預見性較差的合同會給工程建設帶來很多不必要的麻煩{2}。很多合同因為條款不夠嚴密等會出現歧義,在執行過程中就會出現很多爭執。更有甚者有的工程為了趕工期，經常出現先施工后簽合同的現象。
3.1.3合同履行存在問題
由于施工過程中所涉及到的設計修改、施工自然條件的變化、業主新增項目、業主不按時簽證或回復聯系單及國家經濟政策變化等[3]，都將給施工方造成相應的利益損失。由于水利工程施工的復雜性和綜合性，決定了其施工工期長，涉及面廣，對自然環境依賴性大。在施工過程中, 往往會由于自然環境和人為因素的干預而造成相應施工設計變更，這都將給施工單位帶來一定的風險。主要有工程質量風險、工期風險和成本風險。
3.1.4合同信息管理不規范和糾紛處理不盡合理
合同相關信息不能根據相關標準規范，主要是合同方經常按照意愿建立不規范合同，在內容信息上使用有歧義的措辭，致使各方對合同理解偏差。這都將導致在實施過程中因利益矛盾而引起糾紛。由于不合理的合同簽訂導致的糾紛往往難于處理，從而影響了工期和工程質量。
3.2防范水利工程合同風險管理措施
3.2.1健全管理制度，增強法律意識
隨著我國在建設行業的合同法律的完備，對我國水利工程的招標以及施工等提出了更為具體要求。完善水利工程施工合同管理制度首先是要提高管理人員管理的素質，在合同法的前提下嚴格按照制度行事。在水利工程建設中，要著力使用經驗豐富、業務強的人員對合同過程進行嚴格管理和操作。合同執行的前期，要及時對合同執行人員進行相關的法律和制度培訓，使之熟知合同的相關內容，做到有理有據的按照合同開展工作。減少合同過程中出現歧義等，同時要增強合同的嚴密性以及可操作性等。
3.2.2規范合同簽訂程序
在合同招投標階段，招標方與投標方都需要對合同內容、合同簽訂要求有充分的認識，招投標階段雙方人員都必須認真理解文件中對于雙反義務權責的規定，尤其是風險如何界定、風險承擔主體如何界定；其次，在針對項目招標內容的溝通過程中，雙方需要清楚表明各自的立場與應盡義務和責任，將相關討論內容固定到紙面上，落實到法律文件。投標方需要充分估計實際施工過程所面臨的種種風險及發生的概率，并客觀反映到標的物的競標價格、相關工程類保險及免責聲明中，保障自身的權益不受損害；最后，對于招標方或由于供應商因素可能存在的導致風險發生的因素，應當在討論標書或最終合同擬定時，呈現到合同中，撇清自身所承擔的權責義務范圍，避免來自招標方或供應商的風險轉嫁。
3.2.3健全風險防范和事后評估機制
施工單位在簽訂施工合同后，在具體的施工過程中，應當重視照章辦事，根據合同所限定的權責義務范圍進行施工實踐，健全自身的風險防范意識、制定風險防范機制，從而能夠更加快速有效的識別和判斷可能存在的合同風險；此外，在項目竣工后，還需要建立完善的時候評估機制，做好事后評估，避免“秋后算賬”的事件發生，對施工單位產生不好的社會影響和輿論壓力。總之，在工程的各個環節都應當重視施工合同的風險管理，做到防患未然。
【參考文獻】
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[3] 羅恩華.水利工程施工合同風險管理初探與實踐[J]. 湖南水利水電,2010(6):87-89.
關鍵詞：工作過程 項目教學法 工程招投標與合同
中圖分類號：G64 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9795（2013）09（a）-0189-01
1 基于工作過程課程設計過程
（1）市場需求調研。課程改革的邏輯起點，解決專業準確定位問題。通過對建設單位、施工單位、招投標公司、監理單位等相關行業、企業調研，獲得相應崗位需要的職業能力，如招標文件的編制、投標文件的編制、合同管理等，課程設置的內容也要兼顧隨著社會和行業發展對從業人員的能力要求也將更高。
（2）崗位能力分析。根據市場調研結果，以及同行業、企業專家及工程技術人員組成的專業技術指導委員會認真論證，將相應崗位所需的專業知識、技能知識和工作標準按照重要性進行排序，編制從業人員職業崗位職責手冊，同時，對職業崗位的工作職責進行分解，這即為職業崗位所應具備的綜合能力。
2 基于工作過程的工程招標投標與合同管理學習領域開發
（1）設計思想。以工作過程為導向，以項目為載體，通過項目化教學實現職業能力的培養。理論實踐一體化的課程設計，在理論與實踐的關系上，改變了“實踐是理論的延伸和應用”的理念，在項目課程中，按照工作過程中任務與知識的關系來進行教學活動設計，突出理論實踐一體化，而不僅是關注知識記憶，為學生提供了基于完整工作過程的學習機會。
（2）教學內容。教學內容與崗位職業能力要求相一致。項目（模塊）支撐課程標準，在縱向完成項目訓練的同時適度橫向引入知識點，體現了必需夠用的基本原則。
（3）確定工作任務。通過參與式研討會，請企業一線專家與專任教師組成研討小組，對職業發展階段劃分和崗位提升能力要求，找出各階段具有代表性的工作任務，共同討論確定典型工作任務的內容，并歸納出工作任務的框架。
3 基于工作過程的工程招投標與合同管理教學設計
（1）目標設定。學生通過完成項目任務，使學生能夠根據建設項目的要求編制招標文件、投標文件，能夠對建設工程招投標過程進行組織和管理；使學生能夠具備建設施工合同談判、施工合同的簽訂及合同在履行過程中控制的能力；并通過學習過程提高學生的專業素質和職業素質。
（2）工作任務。根據建設單位合約部人員、施工單位投標人員和合同管理人員、招標機構招標工作人員、監理機構合同管理人員、工程咨詢機構工作人員等企業工作崗位所要求具備正確組織工程招標活動、編制招標文件、編制投標文件、標書評審與評價、施工合同管理、工程簽證和施工索賠、合同爭議處理等崗位能力，分別要求學生分組編制完成一份完整的招標文件、資格預審文件、投標文件、評標報告、施工合同、索賠報告、合同爭議處理報告等工作任務。
（3）課程實施。為了更好的完成工作任務，將全班學生每6～8人分成一組，并由每個小組推選一名組長。
任務布置：教師課前布置工作任務書，并簡單介紹完成任務的要點。
收集與構思：學生根據接受的工作任務書，利用課后時間，利用學校圖書館和網絡自主收集信息，查閱文獻資料，對完成項目的方法進行構思，培養獨立思考和工作的能力。
交流與討論：小組成員在組內成員交流、討論完成任務的方法，培養團隊精神與合作能力。交流后每個小組根據任務安排完成一份工作成果。
匯報與總結：學生完成之后，教師擔任匯報會的主持人，按小組分別派一名匯報人上講臺匯報完成工作任務的過程和結果，本組其他成員可以就不足和疏漏進行補充匯報。各小組匯報結束之后，教師針對學生的匯報情況進行有針對性的點評，提出不足和改進方法。
評價：提高過程評價的權重，學生成績包括教師評價、小組互評、組內成員互評。評價內容應與教學目標一致。包括收集資料的方法能力；選擇資料的利用價值，運用資料的使用能力，獨立實施計劃的實踐能力；小組成員的合作工作能力，項目作品的知識掌握程度、項目作品成果、書面報告；自律遵守工作紀律，參與小組集體活動情況和小組研討的參與程度。
4 應用行動導向教學應注意的事項
（1）課程改革。搞好課程改革，總的原則是減少文化課，多開專業實踐課。不要過多地講解復雜公式推導、理論計算，要根據學生的基礎和實際安排適應學生的教學內容。在教學中，要注意每一次課教學的信息量和難度要適宜，要邊做邊學，要把學生的看、聽、做結合起來思考提高學習積極性，最終實現教學目的。
（2）教師角色轉變。在行動導向教學理念的指導下，老師首先要轉變角色，要以主持人或引導人的身份引導學生學習。老師要運用好主持人的角色，在教學中控制教學的過程，而不要控制教學內容；要不斷地激勵學生，使他們對學習充滿信心并有能力去完成學習任務。
（3）教學文件準備。在實施行動導向教學法時，上課前教師要充分做好教學準備，教學要按學習領域的要求編制好教學計劃、明確教學要求、安排好教學程序、組織好教學內容，把有關的知識、技能、標準組合在一起，教學過程中要更多地使用圖片、多媒體等教學設備，編制適用教學的校本教材，使學生的學習直觀易懂，輕松高效。
實施工作過程導向的教學過程中，要打破教師講學生聽的傳統教學模式，教師要由主導作用向引導、指導、協導轉變。教師是工作任務的設計者，動態教學的調控、管理者；教師備課量增加，對教師的要求也更高；在實施項目教學過程中，學生的自主性強，自由度大；學習質量評價出現多元復雜情況。思考教學過程如何適應這些變化，將有利于推動高職教育教學管理改革。
一、訂立勞動合同的時間
1、用人單位應在勞動者入職一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同，不與勞動者訂立勞動合同的，應當自勞動者入職的第二月起依據《勞動合同法》八十二條向勞動者支付雙倍工資。單位在建立勞動關系之日起最遲應在一個月內訂立書面勞動合同。因此，這實際上是有限度地放寬了訂立勞動合同的時間要求，規定已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起一個月內訂立了書面勞動合同，其行為即不違法。但如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，則應當向勞動者每月支付兩倍的工資(《勞動合同法》第82條)這是對用人單位在自用工之日一個月內未訂立書面勞動合同的處罰措施。
2、勞動合同至少一式兩份，勞資雙方各保留一份。合同應包括《勞動合同法》第十七條規定的必備條款，同時應符合合同成立的一般要件。此外，勞動合同的約定條款應不違反法律、法規的強制性規定。
《勞動合同法》第7條規定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。第10條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。根據《勞動法》的規定，勞動關系的建立以訂立勞動合同為主要標志。但是，在實踐中出現了很多用人單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現象。在總結實踐的基礎上，《勞動合同法》調整了《勞動法》的有關規定，規定用人單位自實際用工之日起即與勞動者建立勞動關系，并特意強調該勞動合同的形式應為書面的，這樣規定有利于保護勞動者的合法權益。
二、勞動合同的作用
1、勞動合同是建立勞動關系的基本形式。以勞動合同作為建立勞動關系的基本形勢是世界各國的普遍做法。這是由于勞動過程是非常復雜的也是千變萬化的，不同行業，不同單位合同勞動者在勞動過程中的權利義務各不相同，國家法律法規只能對共性問題做出規定，不可能對當事人的具體權利義務做出規定，這就要求簽訂勞動合同明確權利義務。
2、勞動合同是促進勞動力資源合理配置的重要手段。用人單位可以根據深感經營或工作需要確定錄用勞動者的條件和方式數量，并且通過簽訂不同類型不同期限的勞動合同，發揮勞動者的特長合理使用勞動力。
3、勞動合同有利于避免或減少勞動爭議。勞動合同明確規定勞動者和用人單位的權利義務，這既是對合同主體雙方的保障又是一種約束，有助于提高雙方履行合同的自覺性，促使雙方正確行使權力，嚴格履行義務。因為勞動合同的訂立和履行有利于避免或減少勞動爭議的發生，有利于穩定勞動關系。
三、勞動合同的種類
根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十八條、第十九條規定，勞動合同有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和單項勞動合同。
1、固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。
論文摘要:合同解釋原則具有行為準則及授權司法機關進行創造性司法活動的功能，對司法實踐中法官(仲裁員)解釋合同時行使自由裁量權應進行有效規制和引導。我國對合同的理解與大陸法系是基本一致的，強調的是當事人的意志，而不強調外部表示。
合同需要解釋，源于客觀需要。合同是當事人之間通過磋商達成的具有法律約束力的協議，其表現形式多種多樣，有口頭、書面、行為默示、或其中各項的組合形式。但是無論合同采取何種表現形式，合同當事人都在以某種方式將其權利義務規定下來，從而規范著他們以后的行為，可以說當事人在為自己制定法律。當事人自己應該已經預見到行為后果和可能出現的各種情況，并將之合理規定在權利、義務之中，用明確無誤的語言表達于外部。但是在現實生活中，由于語言的不確定性和多義性，使得表達出來的文字不能完全表述當事人的內心真實意思或者出現多種理解而引起糾紛。另外，當事人在訂立合同時沒有思量到的事項，這些事項又影響著當事人重要的權利和義務，這在客觀上就要求對合同依據一定的原則，遵循一定的方法去解釋或補充合同條款。
本文在考察了兩大法系合同解釋的理論和方法原則的基礎上，認為公平、正義和對弱勢的人性關懷是兩大法系在合同解釋原則理論的崇高理念和方法原則選擇的重要標準，這也是我國合同解釋的理論和方法原則追求的目標和取舍的依據。
一、合同解釋的主體和對象
在探討合同解釋的理論和原則之前，本人認為首先要明確合同解釋的主體和對象，這有助于加深對合同解釋理論和方法原則的研究和理解。我國現行法律未對合同的解釋主體給予明確的規定，學理上有不同的觀點。
1、廣義的合同解釋主體說
此觀點認為合同解釋是所有的合同關系人基于不同的目的對合同所做的解釋。其中包括合同的雙方當事人、第三人或者其他利害關系人，如合同爭議調解人、公證機關、鑒定機關、批準機關、仲裁機構和人民法院等。
2、準狹義的合同解釋主體說
此觀點認為合同解釋是指當事人、人民法院或仲裁機構為了解決合同糾紛對合同約定不明確或矛盾的內容所做的闡述和說明。
3、狹義的合同解釋主體說
該觀點認為合同解釋則是專指受理案件的人民法院或仲裁機構依法對合同爭議條款所做的闡釋或說明，從而明確當事人在合同中確定的權利和義務的活動過程。[1]
本文贊同狹義的合同解釋主體說的觀點，基于如下考慮:
首先，解釋合同，無論旨在探求當事人訂立合同時的內心“真實意思”，還是依據表示于外部的文字憑據做出客觀判決，都應當體現民事法律的公正、公平、誠實信用的法理和原則。當事人其解釋缺乏客觀的公允性和超然的公正性，當事人對合同的解釋固然有助于認清事實，但因其身在利害關系內，總會傾向于做出有利于自己的解釋，這符合人性的特點，但不符合正義的要求。
其次，對合同的爭議條款的解釋，其效力結果是對當事人權利義務的闡明或重新安排，若這種解釋為當事人所接受，就成為當事人的新的意思，就應該遵守和執行。因此，解釋主體除了應具有公正的光環外，還需要享有權威性和強制性，其他參加人缺失這些特性而不能成為合同的有效解釋主體。
第三，筆者也贊同這樣的觀點:雖然法院和仲裁機構對合同的解釋都具有強制力，但是兩者又存在著區別。法院是國家的審判機關，代表著國家行使審判權，其對合同的解釋是一種代表國家的司法活動，它的約束力體現在將合同解釋的結果通過判決中查明事實體現出來;仲裁機構是民間性質組織，其對合同的解釋是一種民間性質的活動，仲裁裁決的約束力來自于當事人對仲裁方式的選擇和仲裁效力的認可。相比之下，法院對合同的解釋才是根本的。
關于合同解釋的對象，也是合同解釋中的一個重要的問題。它是指需要法院或仲裁機構闡明或明確的部分。我國新合同法第125條規定:“當事人對合同條款的理解有爭議的，……，確定該條款的真實意思。”
這是第一次以立法的形式規定了合同的解釋的對象是“有爭議的合同條款”。對合同條款的理解，我國的多數學者認為應做擴大理解，不僅包括有爭議的列入合同中的條款，如合同標的、數量、質量、付款方式等明示條款，而且亦包括當事人有爭議的未列入合同中但影響合同權利義務規定的內容如默示條款、共同規則等。
二、大陸法系合同解釋理論和方法原則
大陸法系國家大多秉承了主觀主義的解釋理論，即通過探求“締約當事人的共同意思”為合同解釋的根本目的和出發點。其理論建立在如下幾個方面的考慮:
首先，大陸法系民法典將合同理解為一種合意。如，1804年法國民法典第1101條規定:“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”。據此，合意為合同成立的必要條件或靈魂，除卻當事人之間的協商一致后達成意思上的一致，否則合同就失去存在的根基。因此，合同的內容及法律效果的確定，應以當事人存在于內心的真實意思為準，而不能以其表現于外部的意思為準。盡管外部表示作為內心意思的證據是必要的，但僅具參考作用，并無本身的價值。[2]
其次，立法者認識到語言文字本身的多義性、復雜性和局限性，在表達當事人真實內心意思時具有局限性，從而讓他們確立這樣的觀念:為了真實反映當事人的真正的意思，在解釋合同時，可以不拘泥于文字，甚至撇開合同文字條款本身，而從其他方面探討當事人的真實意思。法國民法典1157條規定:“解釋合同時，應探求訂約當事人的共同意思，而不拘泥于文字”。德國民法典第133條也有類似的規定:“解釋意思表示，應探求當事人的真意，不得拘泥于所用的詞句”;第157條規定:“契約的解釋，應遵守誠實和信用的原則，并考慮交易上的習慣”。
從上述可以看出，大陸法系將探求當事人的真實意思作為解釋合同的基本原則，以達到公平和正義為解釋合同的追求理念。但是，法院在解釋合同時，需要遵循一定的原則、方法去探求當事人的真實意圖，而并非主觀臆斷、將個人的意思強加于當事人的思想上，使合同解釋成為司法專橫。概括起來，大陸法系系主要有目的解釋原則、習慣解釋原則、誠信解釋原則和利益衡量原則。就方法論而言，以探求當事人的真實意思理論原則在適用位階上處于第一位，其他原則都圍繞或為這一基本原則服務的。
1、目的解釋原則
目的往往表明當事人的追求，通過訂立合同所預期達到的目標。締約人在訂立合同時都有明確的目的，為法院和仲裁機構在解釋合同時所采用。1804年法國民法典第1158條規定:“文字可能做兩種解釋時，應采取做適合于契約目的的解釋”。1942年意大利民法典第1396條規定:“在有疑問的情況下，對有多重意思的表達應采取其更符合契約性質和目的的意思”。我國新的合同法也規定了在解釋合同時，對爭議條款可按照其訂立的目的進行解釋。
2、習慣解釋原則
習慣是其行業、部門長期實踐中形成的，反復使用并被該領域內的人所普遍遵循。從某種意義上說，習慣就是自治法律，除非當事人在訂立合同時聲明慣不適用，當合同存在著漏洞或爭議時，得以習慣進行補充或闡明。該原則在法國、德國等民法典中(如法國民法典第1159條、第1160條、德國民法典第157條)有明確的規定，在日本、美國等也有眾多的判例予以確定。
關于合同解釋是適用締約人的習慣、是締約地的習慣、舉證責任如何分配的問題，法國民法典第1159條規定:“有歧義的文字依契約訂立地的習慣解釋之”。意大利1942年民法典第1368條規定:“模棱兩可的條款要根據契約締結地的一般慣例進行解釋。在契約中，若當事人一方是企業主，則模棱兩可得條款要根據企業所在地的一般慣例進行解釋”。可見，大陸法系在習慣的適用上一般是遵循契約訂立地的習慣。
3、誠實信用的原則
誠實信用原則被奉為現代民法的“帝王條款”，原則性強，彈性大，其基本精神在于保障合同解釋結果的公平和合理。早于1900年德國民法典就規定:“契約的解釋，應遵循誠實和信用的原則”。
4、利益衡量原則
利益衡量原則來源于利益法學。利益法學認為:“法律的目的是平衡個人利益和社會利益，實現利己主義和利他主義的結合，從而建立起個人與社會的伙伴關系。”法官在解釋合同時，既要衡量締約各方的利益，又要衡量社會利益，尤其在合同效力上更考慮社會利益。1804年法國民法典第1157條規定:“如果一個條款可能做兩種解釋時，寧舍棄使該條款不能產生任何效果的解釋，而采取實質可能產生某些效果的解釋。”意大利1942年民法典第1367條規定:“在有疑問的情況下，不是將契約或個別條款解釋為無任何效力，而是在得有一定效力的意思內進行解釋。”為了降低社會交易成本，法官應少認定合同無效，增加合同可撤銷、可變更的范疇。[3]
二戰后，發達國家進入了現代化市場經濟時期，社會關系更為復雜，國家干預經濟的現象非常普遍。法律思想也由單純的個人本位轉變為社會本位，法律的價值標準也從強調絕對的自由和公平轉向強調交易的安全和效益并兼顧公平和正義，法官或仲裁員更趨向于從“理性人”的角度去探求當事人的內心意思。上述的習慣解釋原則、利益衡量原則或多或少地體現了這種趨勢，大陸法系各國關于合同的解釋的理論更趨于表示說，演化為以表示說為原則，以表示說為補充，或以表示說為原則，以意思說為補充的“折衷說”的解釋傾向。[4]
三、英美法系國家關于合同解釋的理論及其方法原則
英美法系在合同的解釋上堅持表示說。表示說認為，對合同的解釋應該以客觀表示出來的意思為標準，而不能根據當事人自己的意思解釋，這種采用客觀標準的解釋方法，注重合同文句，而不必探求當事人內心的“真意”。“合同的當事人因為他的同意而受到約束。但是合意并不是一種心理狀態，而是一種表現于外部的行為，并且作為一種行為，是從行為中推斷出來的。要判斷當事人，不是看他心里有什么，而要看他說了什么，寫過什么，……普通法特別注重與外部表示。”[5]
英美法系的合同解釋理論，在各個時期受不同的社會經濟背景和法律哲學思想的影響，也呈現出不同的狀態，但是在每一種狀態的背后都有公平和正義為指引方向，并且越來越趨于對弱勢的人性關懷。
19世紀初，表示說的主要理論有兩大規則:其一，證言規則(Parole Evidence Rule)，即嚴格按照合同文字本身所確定的內容解釋合同，而不去探究當事人的內心意思。如，《美國統一商法典》第2-202條規定:“書面文件構成最終意思表示……當事人在確認性備忘錄中所同意的條款或當事方所商定的最終協定條款，不得以任何千古協定或同時達成的口頭協議加以反駁”。其二，平意原則(Plain Meaning Rule)，即對文字必須按他的通常具有的、普通說話者所理解的平白樸實的意思去理解。如果文字簡單明白，就要按文字本身具有的意思解釋，而不得求助于任何外部證據。若說諍言規則為了交易的安全，則平意原則更趨向于對合同中非專業當事人的利益保護。
20世紀以來，由于經濟生活的變化，完全否定當事人的真實意志的嚴格表示說得到了進一步的發展，表現在默示條款理論的建立和假定意圖理論的興起。默示條款理論認為，即使合同中未明確規定的條款，解釋者可依法加入，以實現情理和正義。假定意圖理論主張，解釋者應根據變化了的情況去試圖發現當事人如果當初設想到這種情況大概會具有的意圖，以公平的解決當事人的糾紛。此外，參照行業慣例解釋，依交易過程和履行過程解釋，從事前協商或事后行為判斷當事人意圖等新的規則的確立，使合同解釋的標準更為客觀和公正。[6]
現代美國法院在合同解釋問題上已經放棄了極端的合同解釋客觀原則，而代之為修正的客觀原則。按照這一原則，法院在解釋合同時，應以合同當事人賦予合同語言的含義為合同語言的含義。如果當事人雙方賦予合同語言以某種含義，那么這一含義便具有決定意義和法律意思，即使這一含義與一個明智的第三人對合同語言的理解不同;如果合同當事人賦予合同語言的含義互不相同，而一方當事人知道或應有理由知道另一方當事人賦予合同語言的含義，那么法院將以另一方當事人賦予合同語言的含義為合同的含義。在確定合同當事人賦予合同語言的含義和一方當事人是否知道或應當知道另一方當事人賦予合同語言的含義時，法院應當綜合考慮與合同有關的各種因素，包括最初談判的內容、行業術語的含義和雙方業務往來的歷史記錄等。
使用修正的客觀原則來解釋合同的關鍵，是確定一方當事人是否知道或有理由知道另一方當事人賦予合同語言的含義。如果一方當事人知道或有理由知道另一方當事人賦予合同語言的含義，那么這一含義就是合同的含義，雙方均受這一含義的約束。但如果合同雙方賦予合同語言的意義有實質性的區別，而任何一方都不知道，也沒有理由知道另一方當事人在合同中的意思，那么法院將傾向于認定當事人雙方不存在合同。[7]
此外，英美法系對保險合同解釋原則亦應引起關注，這些司法判例中引申出來的合同解釋原則，更清楚明白地表達了對弱勢的人性關懷。英國保險判例確立了疑義利益解釋原則、保險合同用語按期通常意義解釋原則、限制保險人責任的條款應依其字面含義進行嚴格解釋的原則，美國保險法合同解釋理論發展了合理期待原則。
下面簡述其精神。
1、疑義利益解釋原則(沃爾甫及里默公司訴摩亞案)
疑義利益原則是指當保險人與投保人或被保險人對合同內容發生爭議時，應做出有利于投保人或被保險人的解釋。依照英國法院的觀點，其理由是:“保險人設計了保險合同并在合同中插入了免責條款，而被被保險人通常是未經訓練并對保險合同條款的細微差異不懷疑的外行，因此，從公平原則的角度出發，保險合同中有爭議的內容應以一個外行解釋相關語句的方式進行解釋”。當然，疑義利益原則解釋保險合同中有爭議的內容時，應僅為消除疑問的目的，并且該原則不能在案件的實際情況并未產生真正的困難時，以制造疑問或擴大模糊之處的方式使用。
2、保險合同用語按期通常意義解釋原則(湯普森訴公平火災保險公司案1910年)
此原則主張對有爭議的保險合同用語進行解釋時，除了法律及商業技術用語通常以他們的專業含義進行解釋外，其他用語將按其普通的日常含義進行解釋。
3、限制保險人責任的條款應以其字面含義進行嚴格解釋的原則
該原則主張，限制保險人的責任的條款應以其字面含義進行嚴格解釋的原則。該原則要求保險人如欲通過一個條款限制或免除自己對被保險人某些行為的責任，該條款必須以清楚和明確的用語和方式訂立，并且法院在解釋這樣的條款時，將嚴格依照其字面含義并結合疑義利益解釋原則進行從嚴解釋。[8]
4、合理期待原則
20世紀70年代初，在美國的保險判例法上興起了“滿足被保險人合理期待”的學說，倡導一種新型的優先保護保險消費者權益的法益思潮——法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合同的期待，即使保單中嚴格的條款術語并不支持這些期待。
與傳統的解釋規則完全不同，合理期待規則作為一種新型的解釋原則要求，法官從一個合理的外行的被保險人的角度去考察他的合理期待是什么，對保險單應根據被保險人的合理期待進行解釋，即“根據一個未經保險或法律等專門訓練的人的理性預期來解釋保險單;如果一個理性的人預期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險人賠償，盡管可能是合同文字已經清楚排除了的賠付。[9]據此，我國有學者認為合理期待原則不僅是對傳統保險合同解釋規則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對合同法基本思想的背離，但其弘揚了保險人應主動履行信息披露義務的法理思想，在世界范圍內引領一種全新的優先保護保險消費者權益的法益思潮。[10]
四、我國合同解釋理論與方法原則
合同解釋原則具有行為準則及授權司法機關進行創造性司法活動的功能，在我國成文法傳統濃厚的法制氛圍里，有利于克服司法中的條文主義、概念主義和教條主義，同時，對司法實踐中法官(仲裁員)在解釋合同時行使自由裁量權進行有效規制和引導。
在中國建立什么樣的合同解釋理論和原則，學者們多對三個方面加以關注:合同解釋的理論、方法原則選擇和司法實踐合同解釋活動的規范化問題。
1、合同解釋理論和方法原則的選擇
關于合同解釋的理論選擇和方法原則，是選擇意思主義還是表示主義的理論，我國的多數學者傾向于折衷說，[11][6][1]其他學者或有支持表示主義或主張意思主義。筆者認為，在我國建立合同解釋理論不必要硬套國外的理論，遵循實現公平、正義崇高理念和體現關心弱勢的人性情懷，借鑒兩大法系的有益的理論，根據我國經濟和社會發展狀況建立我國合適的理論框架是必要的和可行的。
從兩大法系的合同解釋理論的發展歷程來看，兩者在各個時期受不同的社會經濟背景和法律哲學的影響，其觀點發生變化，相互之間也明顯存在著借鑒和吸收。但是，兩大法系的根本的理論觀點和法律哲學思想沒有改變，仍然存在著較大的分野。他們并沒有一味地去求得統一，實現公平、公正和關懷弱勢是他們理論不斷改進的最高理念。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》采用了折衷說，不是因為它代表了合同解釋理論的發展趨勢，而更多的是對兩大法系理論的妥協和調和。
我國法律深受大陸法系的影響，從民法通則對合同概念的定義來看，我國對合同的理解與大陸法系是基本一致的，強調的是當事人的意志，而不強調外部表示。新合同法第125條規定:“當事人對合同條款的理解有爭議的，應該按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用的原則，確定條款的真實意思”。據此，我國合同解釋采用的法定方法原則有文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋、公平解釋和誠實信用解釋原則。而“文義解釋”之解釋合同應探求當事人的共同的真實的意思，不得拘泥于所用的詞句。可見我國立法上是采用了意思主義的理論來解釋合同的。
兩大法系的理論是涇渭分明的，但是共同的規則和方法又可以相互借鑒。因此，目前我國在堅持意思主義的理論的前提下，在汲取大陸法系的有益的解釋方法的基礎上，不妨對英美法系的有關方法原則進行揚棄。特別是一些格式合同，如保險合同、海商合同等，一方處于優勢地位，而另一方明顯處于不利地位。我國可以借鑒對弱勢群體進行保護的原則，如疑義利益解釋原則、保險合同用語按通常意義解釋原則、限制保險人責任的條款應以其字面含義嚴格進行解釋、合理期待原則等，其目的是在法院在解釋合同時有法可依，解決糾紛中實現利益的平衡和社會的和諧。
2、法官自由裁量權的規范化問題
許多學者在合同解釋時對裁量權需要規范傾注了較大的關注，普遍認為應當對其進行明確的規定和限制。其包括兩個方面:首先，法官具備何種素質和水平才能擁有解釋權，也就是解釋權的授予對象;其次，法官進行解釋的條件、方法、步驟和證據的采用等內容。
有學者認為這種具有法律效力的自由裁量權只能授予素質標準高的審判機關(如最高人民法院、省高院)，并實行法官資格制，對有資格的法官實行高薪終身制。[12][6]這似乎有道理，但其實難以操作，如，素質高低的標準如何劃定?不具有合同解釋權的法官在遇到合同糾紛需要對合同進行解釋時，是否將案件移交有解釋權的法官或在其解釋后再判案?另外，對法官區別定級管理，不實行統一的組織管理制度，法院組織法時必會陷入混亂。在目前，最高法院加強了典型案件的匯編和公布工作，對各級法院在辦理同類案件有重要的指導作用。其實，我國早在古代就有判例制度，而且判例法運行得較為有效。因此，以加強對司法過程的規范和約束，保證判例對合同解釋的權威性和典型性，吸收英美法系判例合理成分的基礎上，在我國建立判例制度較為可取。
參考文獻
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