時間：2022-06-24 18:46:32
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據“3·15”晚會報道，部分公司利用Cookie收集用戶信息，并據此精準投放廣告。例如，某公司自稱能掌握全國90%的互聯網用戶信息，包括性別、年齡、職業、身份、收入、受教育程度、郵件注冊等。一時間，使用Cookie是否等于侵犯個人隱私、如何保護網民合法權益等問題引發廣泛關注。
一、什么是Cookie
(一)Cookie和第三方Cookie
Cookie，有時也用其復數形式Cookies，是指網站為了辨別用戶身份，進行session跟蹤而儲存在用戶本地終端上的數據(通常經過加密)。
Cookie濃縮了互聯網技術和互聯網廣告的發展歷史，也是各國法律界關于隱私爭論的一個焦點。Cookie最早由Netscape公司(最早的瀏覽器即出自這家公司)的Lou Montulli發明，1998年被授予專利號。從1995年開始，IE等瀏覽器逐漸開始支持Cookie。發明并使用Cookie的最初目的其實是簡化用戶的操作。
今年“3·15”晚會所報道的Cookie問題主要是指第三方Cookie。當用戶訪問A網站時，A網站會在用戶的電腦里存放A域名的Cookie，即第一方Cookie；如果A網站的網頁里有某個圖片(或者廣告)來自B網站，那么B網站則有可能在用戶的電腦中存放一個B域名的Cookie，就是第三方Cookie。許多第三方統計工具和互聯網廣告，其實都是基于第三方Cookie運作。
(二)Cookie的作用
網站利用Cookie信息，一方面為用戶提供個性化服務；另一方面，對數據信息進行集合化分析，對于網站完善其研發及經營策略具有重要的參考價值。
Cookie的一個典型應用是網絡購物。虛擬購物車現在已經是一個很成熟的技術，但在互聯網發展早期，網站服務器很難知道這一秒的訪問和下一秒的訪問是否來自同一個用戶，也就無法記錄和歸總用戶的選擇清單，這大大增加了用戶的網購成本。虛擬購物車在用戶沒有登錄時仍然能夠保存其選購的物品，保障購物行為的一致性和延續性，這就是Cookie的功勞。
Cookie的另一典型應用是網站自動登錄。當用戶第一次登錄某個網站時，往往要輸入用戶名和密碼，下面還有個選項“下次自動登錄”，如果用戶勾選了，下次訪問同一網站時，用戶名和密碼會自動生成。
Cookie的典型應用還包括視頻接放。用戶在視頻網站上觀看視頻時，如果因其他事情中斷，下次再登錄網站后還可以從原先斷掉的地方繼續觀看，這也是Cookie的功勞。
二、關于Cookie和隱私的兩個核心問題
(一)使用Cookie是否等同于泄露隱私
1.隱私和個人信息的概念
隱私是一個法律上的概念，我國目前在討論相關立法及法律問題時，采用“個人信息”概念者居多。對于個人信息的稱謂，各國個人信息保護法中有個人資料、個人數據、個人隱私、個人信息等不同表述。例如，我國臺灣地區采用“個人資料”，歐盟及其成員國使用“個人數據”，日、韓采用“個人信息”，而美國多用“隱私”。
不同概念的內涵略有差別，但目前各國個人信息保護法對于個人信息的定義，一般以“識別”為核心標準，即指與個人相關的，能夠直接或間接識別特定自然人的信息。
2.個人信息的商業使用
個人信息商業使用的核心特征是信息使用服務于商業目的。盡管公司、企業是個人信息商業使用的主體，但判定是否屬于商業使用個人信息并不能以使用主體為標準。依托信息通信技術及網絡，國家機關、事業單位甚至個人同樣可以實現對個人信息的收集匯聚并加以商業利用。
同時，商業目的不僅包括通過使用個人信息直接獲得經濟收益，也包括使用個人信息幫助設計產品或服務，提高用戶體驗，從而間接獲取經濟收益。在實踐中，服務于商業目的包括對用戶個人信息的收集、整理、更新、分析、挖掘、統計，以服務于企業設計產品、市場營銷、客戶開發、渠道拓展等，直接或間接取得商業利潤和其他商業回報。
關于個人信息“使用”的概念界定，各國立法規定不同。
第一種是狹義界定，將個人信息使用行為作為一種具體的處理行為。歐盟《個人數據保護指令》引入了“處理”概念，將其作為個人信息保護法調整的大類行為，吸收合并了幾乎有關個人信息保護的所有行為。該指令第2條(b)項規定，個人數據處理，是指對個人數據所作的任何操作或一組操作，操作可以通過自動或非自動的方式進行，如收集、記錄、組織、儲存、改變或變更、檢索、咨詢、使用或通過傳輸進行公開，以及傳播或使其能夠被使用、排列或組合、組塊、刪除或銷毀。日本、韓國以及阿根廷都采用了這一做法。
第二種是較為廣義的界定，將使用與搜集、處理行為并列。如我國臺灣地區的《個人資料保護法》，調整的行為包括搜集、處理、利用。其中，處理是指為建立或利用個人數據文件所為數據之記錄、輸入、儲存、編輯、更正、復制、檢索、刪除、輸出、連結或內部傳送。利用是指將搜集之個人數據為處理以外之使用。
第三種是廣義界定，認為使用包括處理和轉移行為。如奧地利《聯邦個人數據保護法》第四條第(8)規定，數據使用是對數據應用程序中的數據進行的各種操作，既包括數據處理，也包括數據傳遞。
目前，我國關于個人信息商業使用的主流觀點主要是廣義界定，即指服務于商業目的，在取得個人信息的基礎上，對個人信息所作出的錄入、存儲、修改、復制、檢索、整理、標注、比對、挖掘、傳輸、披露、公開等處理和利用行為。
信息時代，尤其未來的大數據時代，離不開個人信息的商業使用，而Cookie是實現個人信息使用的重要基礎技術之一。使用Cookie不等于泄露隱私，用戶提供一部分個人信息是獲得更好互聯網服務的前提，也是互聯網行業能夠不斷創新、挖掘用戶需求、推出更適合用戶需求的產品的基礎之一。只有當Cookie被基于惡意目的濫用(而非合理使用)，也就是互聯網公司在個人信息保護與使用之間沒有把握好分寸的時候，才會發生個人信息泄露。
(二)刪除Cookie是否等同于保護用戶利益
如前文所述，Cookie是瀏覽器儲存在用戶電腦中的數據包，用戶可以通過瀏覽器的設置選擇留下Cookie或者清除Cookie，用戶也可以在電腦相應的文件夾中將Cookie文件手動刪除。
正因為網絡用戶個人信息具有巨大價值，某些互聯網服務商利用自己的產品私自刪除其他互聯網服務商在用戶電腦中存儲的Cookie，這不僅涉嫌對用戶選擇權的侵害，還涉嫌不正當競爭。
從我國現有法律來看，對未經允許清除其他網絡服務商Cookie的行為已有所規范?！断M者權益保護法》規定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利，享有自主選擇商品或服務的權利。
工信部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》規定，互聯網信息服務提供者不得惡意干擾用戶終端上其他互聯網信息服務提供者的服務，惡意修改或者欺騙、誤導、強迫用戶修改其他互聯網信息服務提供者的服務或者產品參數，不得未經提示并由用戶主動選擇同意，修改用戶瀏覽器配置或者其他設置。
此外，《互聯網終端軟件服務行業自律公約》也對類似行為進行了自律規制。該《公約》規定，終端軟件下載或安裝時，如要附帶其他非直接相關功能，應明確提示用戶，并提供明顯的使用或關閉該功能的方式，未經用戶同意不得自動運行。除惡意廣告外，不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內容。不得濫用終端軟件的安全服務功能實施侵害其他企業和用戶合法權益的行為。開展系統優化服務時，應當尊重用戶的自主選擇，不得替用戶作出默認選擇。
三、網絡個人信息保護的國際趨勢
(一)增加個人信息使用的透明度
在搜索領域，Cookie是搜索引擎向用戶提供個性化服務及改進、完善搜索技術、搜索算法和經營策略的重要依據。由此，全球各大搜索引擎均在增加個人信息使用透明度的前提下，收集Cookie信息并進行機器學習、智能分析，這已成為搜索引擎行業的慣例及通行做法。
增加個人信息使用的透明度，告知消費者個人信息數據采集行為是目前世界各國在處理網絡個人信息保護與商業使用的問題上所體現的重要趨勢。例如，Google和百度均在隱私權策略聲明或者隱私保護聲明中作出明確提示。
(二)opt-out機制的廣泛運用
保障用戶的選擇權，是關于Cookie和個人信息保護問題的關鍵之一。從國際立法制度看，目前互聯網用戶行使同意權主要有兩種方式，一種是事前的明示同意，是指在收集、使用個人信息之前，應得到信息主體的明示同意，也稱“opt-in”模式；另一種是默示同意原則，是指可以在未征得信息主體明示同意情況下收集、使用個人信息，但應保障信息主體的知情權，并提供可拒絕收集和使用的方式，也稱“opt-out”模式。
從國際立法的趨勢來看，采納“opt-out”模式日益普遍。以Cookie為例，“opt-out”模式會默認用戶同意網站搜集Cookie，以此鼓勵網絡服務商根據用戶信息的分析從而提供更加創新和優良的互聯網產品及服務，當用戶不同意時再選擇拒絕。我國《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》也引入了這項基本制度，符合國際立法趨勢。
網絡銀行又稱為網上銀行，是指利用互聯網作為其產品、服務和信息的業務渠道，向其公司客戶提供服務的銀行。巴塞爾銀行監管委員會曾定義：網絡銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產品和服務的銀行。這些產品和服務包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產品與服務。網絡銀行的出現，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統社會制度上的現行法律制度提出了許多新的挑戰。
一般意義上的網絡銀行都包括三個要素：一是因特網或其他電子通訊技術；二是基于電子通訊的金融服務提供者；三是基于電子通訊的金融服務的消費者。由于網絡銀行具有成本低廉、效率提高、來源:（）服務范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網絡銀行“安全第一網絡銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網絡銀行在短短幾年內幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀滅絕。根據美國研究機構調查，2000年元月有16%的家庭使用因特網上的銀行業務。在歐洲，網絡銀行的份額也在急劇擴大據統計，到2000年2月歐洲已有網絡銀行122家，網絡銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯網來進行。
目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機構擁有網址和主頁，其中開展網絡銀行業務的分支機構達50多家。隨著網絡銀行這一新生事物的迅猛發展，產生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網絡銀行的發展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現行的法律普遍對電子商務業務缺乏必要的規定，在網絡經濟面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關的法律法規，對網絡銀行實施有效的監管是我國網絡銀行發展不可或缺的重要方面。
二、網絡銀行的法律性質
網絡銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業來源:（）務交易都依靠Internet進行；另一種發展模式是目前的傳統銀行運用Internet，實現傳統的銀行業務的網上延伸，既為其他非網上分支機構提供輔助服務，也單獨開展業務。目前，我國的網絡銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯網開展存貸等銀行業務，但其基礎是傳統銀行，其法人資格、組織機構等都屬于傳統銀行，可以說，這種模式的網絡銀行在本質上是傳統銀行利用Internet開展“網上銀行業務”。其法律性質和傳統銀行完全一致。
另一種模式以“安全第一網絡銀行”的成立為標志，常常被稱為“純網絡銀行”，這種模式下的網絡銀行與傳統銀行相比有了很大的區別，如其組織結構扁平化、業務經營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結構、資本金和業務經營的物質條件，并以其財產獨立對外承擔有限責任。（2）以營利為目的，實行自主經營、自負盈虧。（3）以吸收存款、發放貸款等傳統的商業銀行業務為其主要業務。由此可以明確，“純網絡銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業；第二，是商業銀行。也就是說，網絡銀行是經營商業銀行業務的法人企業。
三、網絡銀行相關法律問題探討
（一）網絡銀行的市場準入、市場退出法律問題
銀行業是一個經營風險性極高的行業，世界各國對銀行業的進出問題都規定了嚴格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業監督管理法》規定，在中國境內設立商業銀行的，應當經過國務院銀行業監督管理機構審查批準?！渡虡I銀行法》同時規定了設立商業銀行應當具備的5個條件。這種嚴格的市場準入制度，對我國這種銀行業發展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯網技術和信息革命的推動下，網絡銀行市場進入成本大大降低，削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。嚴格的市場準入制度顯然與網絡銀行靈活、便捷的設立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產，都可能引發“多米諾”連鎖反應，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》都對銀行業的市場退出問題做出了明確的規定。但與傳統銀行相比，網絡銀行更容易受突發事件的影響并發生經營風險。因此，如何解決網絡銀行的退出問題對銀行業的穩健發展至關重要。
（二）網絡銀行的賠償責任問題
無論合同責任還是侵權責任，網上銀行只要承擔責任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機制：以有限責任為主，兼采完全責任原則。網上銀行因疏忽遲送、誤發支付信息的，其賠償責任限于傳遞費或支付命令金額加利息，除非它事先預見到會發生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業秘密或更改、毀損客戶交易數據的，其賠償額應為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關賠償責任的強制性法規以解決網上銀行與客戶責任問題。（3）在目前尚無法律規范的情況下，客戶與網上銀行需就相關問題達成協議，明確雙方法律責任，這屬于約定的賠償責任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。
一、信用問題－－電子商務的瓶頸尚未得到解決
我們知道，在傳統的商業交易中，商業信用問題始終是個大問題。由于歷史原因，我國一直不是一個法制完善的國家。商業信譽低下，企業三角債問題嚴重，主要原因是企業之間法制觀念不強，不能嚴格履行合同，導致企業之間相互欠債，這種嚴重的三角債問題，使原來信用等級不高的商業信用更加低下，甚至影響到了銀行信用。而電子商務是將傳統的交易方式改為在網絡平臺上進行交易，通過電子計算機、網絡來進行這些經濟活動，電子商務雖然在多方面對傳統商業交易有所改進，但在商業信用問題上仍然沒有徹底的得到改觀。如果說傳統的交易方式里商業信用低下會產生三角債的話，那么在電子商務中，快捷的交易方式就會有更多的三角債問題產生。所以說商業信用問題是制約電子商務發展的瓶頸，也是電子商務發展中始終應該被注意到的核心問題。
為什么我國在發展電子商務方面會有這么嚴重的信用問題呢？究其原因有兩方面。其一是對此問題的忽視；因為電子商務最初起源并發展于美國，因為傳統的美國商業交易方式中并不太多地存在三角債，很自然，當其企業通過網絡發展電子商務時也不會遇到令人感到頭疼的商業信用問題。所以當我國的網絡和電子商務的先驅者們從美國引進電子商務時，自然而然地并沒有把信用問題當做一個大問題，而只是著重在先進的電子商務交易方式上的引進方面，他們忽視了我國的實際國情。先進的科學交易方式固然在技術方面、銀行結算方面、信息傳送方面有其優點，但一定要有與其匹配的社會環境，法律環境和相應道德水準。所以，電子商務在我國一開始發展，商業信用問題就突出表現出來，而直到今天無論各方面都未積極地拿出相應的措施來。其二是我國的歷史原因，企業法制觀念淡薄，企業之間在信守合同方面極不認真，而目前廣大法院對生效判決執行力度不夠又進一步加劇了商業信用本來就低下的窘況。目前我國四大銀行面臨的幾千億的不良信貸資產就更能說明問題。由于上述兩方面的問題，就導致了電子商務在我國發展中所面臨的特點，即突出的商業信用問題。目前電子商務在我國僅僅是剛剛出現，大量的網絡公司和網站所從事的業務僅是提供信息服務，或充其量是從事有限的網上零售業務。截止目前為止，尚未有真正的企業與企業（即BtoB）之間的網絡公司真正問世，如果當大量的BtoB電子商務問世，那么電子商務所遇到的信用問題肯定會多起來。
二、電子商務中的商業零售業為什么不易發展起來？
我們知道目前已有數個網站開展商業零售業務，有的甚至提供送貨上門服務。但是遺憾的是，大多數網絡公司的經營業績不甚理想。人們不禁會問，在網上能購買一切商品嗎，電子商務能取代原有的一切傳統的商業銷售式嗎？如果買家根據網上的介紹和說明買到了自己認定的商品而又不滿意怎么辦，她／他能夠退貨嗎？損失該由誰來承擔？
仔細分析起來，我們會得知，雖然在網上購物極為方便，但并不是購買所有的商品都方便。比如說購買衣服等許多不規則的商品，就很難從網上獲得滿意的商品，而在網上較容易采購的主要屬于那些標準化商品，即規格、容積、體積等極為規范的商品，而在商業零售中大多數是非標準化的商品，而這些非標準化的商品則非常容易引起麻煩。
關于電子商務零售業務方面目前并沒有相應的法規，一旦出現糾紛則極不容易解決。同時，在零售時商品的質量也不能夠得到保障，因為在零售中，假冒偽劣商品較容易魚龍混雜，買家便不容易鑒別。而網上零售使中間環節更為復雜，所以電子商務零售商品領域始終沒有真正發展起來，是確實有其根本原因的。所以有人說電子商務零售商品領域始終不可能取代傳統的商業零售也是有一定道理的。有些專家估計，電子商務真正發展起來主要會在BtoB商務交易領域里，我們認為這種說法一定會在未來的發展中得到應驗。
三、網絡故障及產生的法律后果
在網絡運營過程中會經常遇到一些障礙，這些障礙或來自于技術操作方面或來自互聯網上的病毒，或其他不可預測又一時無法排除的原因，導致電子商務中的交易中止，從而給買賣雙方帶來損失。由于網絡通訊的暫時中斷或由于黑客的侵入使網絡陷于癱瘓，會使買賣雙方的履行出現問題，而由于上述原因導致的損失究竟要由誰來負責，是由網絡服務商，還是由買賣哪一方？至今沒有明確的法律與規定。
雖然有一些互聯網技術服務商提供保障網絡安全使用的服務，但絕不可能完全杜絕電子
商務中的網絡故障及人為的黑客破壞，如果沒有相關的法律規定，一旦在電子商務交易中出現網絡故障影響交易會引發出諸的法律訴訟，而由于沒有相關的具體法規，便會給法院對這些訴訟的審理帶來極大的困難
四、網上的版權侵權
對于版權侵權行為大家早已熟悉而且容易辨別，例如未經著作權人同意，以營利為目的，盜印著作權人的作品或盜用影視作品。但對于在網上刊登或轉載別人的作品，法律就沒有明晰的規定。突出的例子就是有些網站出于各自的經營目的，未經作者同意，將作者的作品刊登上網，而其他網民通過訪問該網站的這些作品，已經給該網站創經濟效益。對于該網站來說實際上已經獲利，但對作品的作者來說，其著作卻遭到侵犯。
還有一種情況是有些網站捕風捉影，隨意自撰文章將涉及有關人士的文章登刊上網，供廣大網民閱讀，這在某種程度上侵犯了這些人士的名譽權。還有些人隨意未經網站允許從網上下載某些作者的作品用于其營利活動，這種行為實際上也是一種侵權行為。只不過上述這些侵權行為和傳統的侵權行為表現的方式不同罷了，實際上本質卻是一樣的。
由于法律在這個領域是相對空白的，所以致使今天在網絡上的法律侵權行為十分嚴重，這種現象使我們的電子商務的發展受到一定影響。
五、亟待采取的措施
【關鍵詞】網絡廣告；虛假違法廣告；不正當競爭；法律規制
一、我國網絡廣告的法制建設
（一）對網絡廣告的界定
2001年5月1日實施的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第2條規定，所謂網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網絡廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。
（二）對網絡廣告的審查責任
《廣告法》第4章以專章的形式規定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經營單位的自我審查。前者是指媒體藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在前到相關行政主管部門進行審查，未經審查，不得；后者是指廣告經營者和廣告者都有義務對廣告主查驗有關證明文件和核實廣告內容，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告主不得。可見，目前的廣告法律法規對傳統媒體違法廣告的認定以及違法責任已經規定得比較完善；也就是說，傳統媒體在經營、廣告時的自我審查自然也比較嚴格。但網絡環境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責任的認定存在很多爭議，現有的法律法規尚不能很好地規制這些違法行為。因此，許多網絡運營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監督管理部門急需督促和監督ISP、ICP等，認真履行網絡廣告審查義務。
（三）虛假、違法網絡廣告的法律責任
《廣告法》第5章詳細地列明了違法行為的法律責任，尤其要注意的是第38條之規定，法條對廣告主體以及相互之間責任承擔的規定是清晰明確的。但是在網絡環境中，責任主體、責任性質等又變得撲朔迷離。有些學者主張將ISP列入媒體經營者范圍，強調ISP作為網絡廣告的經營者或者必須對廣告等內容承擔連帶責任。但實際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務的ISP，它僅為網絡廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔網絡廣告的管理責任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網絡進行監管，此耗費之巨大、事務之瑣碎、程序之復雜，恐怕難以承受。一味對其實行嚴格責任，亦有礙網絡廣告業的蓬勃發展。因此，我國現行《廣告法》對網絡廣告中的ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任應做出新的適應性規定。
由上可知，互聯網的重要性已不言而喻，網絡廣告的興起也是勢不可當，如何讓網絡廣告健康有序地發展已是刻不容緩。時至今日，網絡廣告的飛速發展，已使得相對保守的法律規范遠遠落后于實踐的需要。
二、我國網絡廣告法制存在的不足
網絡廣告是通過計算機互聯網來與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網絡廣告具有許多現有的廣告管理法規和審查標準所無法包容的新的特點，如內容的可變性、數量的無限性、區域的不可控性、空間的無限制性等，使得網絡廣告的信息傳達更具復雜性，傳統媒體廣告的有關法規不能完全滿足網絡廣告監管的需要。因此，網絡廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：
（一）網絡廣告規范相對落后、存在法律空白
我國的《廣告法》對廣告的調整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經營者、廣告者各自權利、義務及責任基礎之上。其定位主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播為基礎的商業廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據《廣告法》第2條規定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。在這樣一種法律規范和管理制度下，國家對廣告經營者和廣告者的行為便于控制，對廣告的監管和控制也有章可循。但是，在互聯網上，任何擁有網絡使用權的法人，其他經濟組織或個人都可以從事廣告業務。許多ISP（網絡服務提供者）和ICP（網絡內容提供者）還通常集廣告主、廣告、廣告制作和于一身，他們每時每刻都在網上為自己的企業作廣告，同時承接其他企業的網絡廣告業務。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規制方式，對于網絡廣告已不具有實質性意義，為虛假網絡廣告的產生留下可乘之機。
（二）法律適用存在障礙
應該說，立法機關在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預見到的可能情況做了設定，以填補立法的不足。諸如《廣告法》中就規定“廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。”規定了“一定媒介或形式”?！稄V告管理條例》對媒介的形式進行了較為詳細的列舉規定。而《廣告管理條例施行細則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細則擴大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發展的矛盾，擴大法律的適用范圍是有利的。但是，在網絡成為重要的媒體形式的前提下，卻對網絡廣告的適用范圍沒有明示，造成網絡廣告游離于廣告法監管之外。如，網絡廣告的需要ISP等中間交易平臺提供技術的服務支持，要規范網絡廣告自然要解決載體的規制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網絡服務商從事廣告業務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網絡廣告者一定的法律義務。一些經營網絡廣告的綜合網站，由于不具有廣告經營資格，為了免責，在進行自我宣傳和為他方提供平臺服務時，大都采取合作協議書方式，而不是《廣告法》所規定的正式廣告合同，一旦發生沖突，合作協議書就成了解決糾紛的主要依據，往往具有格式條款性質的合作協議難以做到公平合理。
（三）管轄權難以確定
傳統廣告由于受國界的限制，一般由國內法管轄，即使跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發生法律適用沖突問題。而對于網絡廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權的沖突比較明顯。從客觀原因看，網絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內容的態度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網站竟是網絡廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現完全相反的判決結果。在執行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規避法律，使得網絡廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網絡廣告進行法律規制時，各國的立法都顯得蒼白無力。
三、完善我國網絡廣告法制的對策
廣告的真實性是廣告的生命，真實性是網絡廣告監管的核心，也是網絡廣告監管的關鍵問題。廣告規制最重要的內容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達的真實性。而就目前網絡廣告的發展來看，監管不能只靠政府部門，它需要立法機關、政府管理機關、網絡用戶、網絡廣告商和網站經營者的共同參與。具體而言，網絡廣告的規制措施主要有：
（一）重新構造網絡法律關系
我國現行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告。根據該法第2條規定，廣告主是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。依照這樣的規定，廣告主、廣告經營者、廣告者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經營網絡廣告的市場準入條件，按照有關的規定，嚴格規范網絡廣告內容?！皞鹘y廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構承辦廣告業務，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優勢產生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發展。而在網絡環境中，可以說人人都可以廣告，也就是說廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網絡廣告活動中的各個主體資格的認定要有所調整以適應網絡環境，因為沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網站去宣傳自己。這種恰當的宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結果將使網絡環境壓制這種技術的采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網上廣告的行為要管理，其內容應當是規范的內容。按現行廣告法的規定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構來完成，對網絡廣告來講非常困難。一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監督管理機關根本應付不來；另一方面由于網絡廣告的數量巨大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的。”
（二）建立完善的網絡規制機制
只有法規，沒有合理有效的規制，法規充其量只是一紙空文，網絡廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預防一切網絡廣告的負面影響，除了有法規以外，最根本的就是對網絡廣告的經營者、者、廣告的內容、的形式進行一定的規制。而實行規制的主體就是政府。政府對網絡廣告的規制的主要職能，是對網絡廣告市場經濟活動主體的產權界定和保護。產權界定的核心內容就是保護各個網絡廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。
目前，市場經濟中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環節，是建立市場經濟體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權力的延伸；二是公共服務性組織；三是按照市場運行規則的營利性中介組織。網絡廣告市場經濟規制的形成，根據上述中介組織的分類，依托政府對廣告規制機構的職能轉型為切入點，建立以國家權威的管理機關規制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運行規則設置的社會監測機構）為輔、企業自我監測和企業相互監測相結合的網絡廣告有效規制體制和監管模式已成為當務之急。
1．確立網絡廣告市場準入制度。由政府機構──國家工商行政管理局依據法律、法規、規章、條例和一系列政策命令確認市場經濟活動主體的資格，對市場經濟活動主體的市場準入進行規制。制定全國統一實施的《網絡廣告管理條例》，確立網絡廣告經營者的市場準入制度。只有領取《廣告經營許可證》才能從事網絡廣告業務。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規來看，《北京市網絡廣告管理暫行辦法》對此作了規范?！掇k法》第5條規定，“經營性互聯網信息服務提供者為他人設計、制作、網絡廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記，取得《廣告經營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業法人經營范圍的變更登記。非經營性互聯網信息服務提供者不得為他人設計、制作、網絡廣告。在網站自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業經營范圍?！北本掇k法》規定的備案登記和網站域名的注冊登記制度，以及審核頒發《廣告經營許可證》制度，確立了網絡廣告的市場準入條件，但其規定不細、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網絡廣告時，必須得到FCC（美國聯邦通訊委員會）的批準，FCC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規定ISP和網站從事網絡廣告經營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設立網絡廣告自動“報備”系統，“報備”是一種資格認定或追究的備案。
2．保障網絡服務中介機構健康發展。ISP（互聯網接入服務商）、ICP（互聯網內容服務商）是網絡運行與管理的重要環節，離開了ISP、ICP，政府就無法對網絡實施有效的管理，因此在加強制定網絡廣告法規的同時，也應注重保障ISP、ICP等網絡服務中介的健康發展。從事電子商務的網站有兩種主要類型，一類是網站自身進行網上銷售或者提供服務，成為交易的一方主體，比如網上商城，一類是網站（網絡服務商）提供綜合性或者行業性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網站一般被稱為交易平臺，比如易趣網、阿里巴巴等。前一種情況下，網站相當于傳統的賣家，其承擔的義務在傳統法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點就是網絡服務交易平臺，是否屬于廣告經營者或者廣告者的范圍問題。（1）謹慎認定網絡廣告服務中介的責任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學術界傾向于網站與利用交易平臺的當事人之間的關系類似于消費者權益保護法第38條所規定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關系。網站交易平臺在電子交易中的義務和責任主要有兩大類，一是網站與會員之間的服務合同關系，一是網站作為交易平臺在當事人雙方交易過程中承擔的義務和責任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網絡廣告交易平臺的法律責任認定上應謹慎行事。因為一旦苛求ISP來承擔網絡廣告管理的責任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網絡進行監管，其經營成本勢必轉嫁給消費者，網絡發展也勢必要受到阻礙。筆者認為，應確定ISP不只是在“明知”或參與了網絡虛假廣告的制作及活動時才承擔責任，而是，在“應當知道因重大過失而不知”的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態；“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產生相同的法律后果。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。（2）合理使用避風港規則。國際公認的避風港規則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規則必須區分以下兩類性質的行為：第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據自身所依賴的搜索技術，搜出很多網站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經過高度組合、歸類、排列和系統化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。
（三）加強網絡廣告立法，盡快完善網絡廣告法律規范
對網絡廣告規制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務院、1997年12月修改的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》及1998年12月的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規章，為計算機網絡管理提供了一些法律上的依據。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網絡廣告管理暫行辦法》，開始對網絡廣告真實性及網絡廣告真實性監管制定了一系列明確的規定。但是，它們還有待進一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經從2002年初開始著手制定互聯網廣告法規，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網絡公司，如新浪、中華網等，進行互聯網廣告經營登記試點，有關制止網絡虛假廣告和不正當廣告競爭行為的法規有望在2002年年底出臺。 作為調整廣告業的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，對網絡廣告主的界定沒有作專門的規定。因此，為了規范網絡廣告行為，防止虛假網絡廣告的出現，當務之急是對上述三部法律進行必要的修改，規范有關廣告主、廣告經營者、廣告者在設計、制作、網絡廣告中的行為。將網絡廣告納入其規范范圍。
（四）解決網絡廣告的管轄權
網絡廣告的監督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網絡廣告業務的發展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網絡廣告問題的國際法律規范了，否則缺乏相關的國際法律規范作為武器，無論是管理機構、網絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規范沒有出來之前，在發生國際管轄權沖突的情況下，可以依據“最密切聯系原則”確定管轄。關于管轄權確定、法律適用、調查取證和責任追究等問題，我們可以區別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權等給我國受眾造成損害的，可以根據有關國際法和屬地法規定，在我國國內有分支機構或機構的，適用我國法律，由其位于我國境內的組織或者分支機構承擔相應的法律責任；對在我國內沒有分支機構和組織的，按照相關的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內，由于互聯網對地域的“弱化”，通常違法行為人與網絡廣告的數據所在服務器并不在同一地區，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網絡廣告治理的難度。對于管轄機關的確定標準，筆者認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調查取證，處罰以及處罰的執行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經營者和廣告者還應該盡量避免不必要的被控風險。在國際間未就網絡廣告管轄權問題取得一致的見解之前，企業在從事網絡廣告活動時，應該注意采取必要的措施，以免因為各國或各國地方政府擴張管轄權的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權的風險，根據各國的司法實踐，廣告主與廣告經營者應該特別注意其網絡廣告行為，即注意廣告的內容，避免以其他地區或國家為對象，限制網絡廣告以外的促銷與廣告。
四、結語
網絡廣告監管是全球廣告界所共同面臨的難題。網絡廣告監管并沒有現成的模式，是一個不斷探索的過程。網絡本身也在不斷發展，網絡廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發展過程中，還會不斷出現許多新的問題，網絡廣告監管必須根據形勢的變化不斷做出新的調整。監管的力度應既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網絡經營者和網絡用戶的手腳、扼殺競爭活力。網絡廣告監管的實質需要正確處理好發展與規范的辯證關系，在發展中規范，使網絡廣告朝著健康有序的方向發展。
參考文獻
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關鍵詞:網上購物;糾紛;解決機制
中國互聯網絡信息中心(CNNIC)于2010年7月的《第26次中國互聯網絡發展狀況統計報告》指出,截止到2010年6月30日,中國網民數已達4.2億人,突破了4億關口,互聯網普及率達31.8%。從四類占據首位的網絡應用方式——網絡娛樂、交流溝通、信息獲取和商務交易的變化來看,商務類應用發展仍然最為突出。網絡購物、網上支付和網上銀行的使用率分別為33.8%、30.5%和29.1%,且增速在各類網絡應用中排名前三。這說明,中國網民已經把電子商務當成一種非常普遍的商務模式。在中國電子商務發展迅猛的表象下,大家看到的是一片繁華的網絡經濟。然而,隨著中國涉足電子商務的普通網民每年都在大幅增加,網絡購物過程中爭議發生的概率和涉及的金額也會越來越大。如果急驟增多的爭議不能及時解決,必讓網絡消費者失去信心,從而成為制約電子商務發展的瓶頸。在此背景下,本調查組對廣西桂林市的居民做了一個抽樣調查,了解到網絡購物與糾紛解決的基本情況,在進行分析后提出了粗淺的建議與展望。
1調查內容與所得數據
本調查組成員采用問卷調查的方式,針對桂林市的各年齡段消費群體網上購物的狀況﹑存在并且擔心的問題及對產生糾紛的解決途徑等等進行調查。(以下圖表數據問卷發放都為60份,收回60份)
1.1對各消費群體電子交易狀況的調查
從圖表一的數據可以看出:年齡在20歲以下的中小學生網上購物較為普遍,然后是30-39歲的中年人,而60歲以上的老年人從調查的情況來看,幾乎沒有網上購物的經歷。
從電子交易的運用情況在看,各消費群體中中青年的運用比例較大,并且中青年也是將來社會發展的頂梁柱,對這個群體的研究是比較有代表性的,而且意義很大。
1.2對人們在網上購物過程中所擔心的問題的調查
從圖表二的數據可以看出:在有網上購物經歷的40個人中,有33個認為在網上購物商家的商品質量得不到保證,占到交易人數的82%。可以知道商品的質量是人們網上購物時最為擔心的問題,而對賣家誠信度的擔心問題卻并不是那么突出。
1.3對網民是否了解網購糾紛解決方式的調查
從圖表三的統計數據可以看到:在電子商務糾紛的四種解決方式(在線投訴,在線協商,在線仲裁,法院訴訟)中,人們較為普遍知道的是在線投訴和在線協商。但是值得注意的是,仍然有18%的人有過網上購物經歷但是對這些解決方式仍然一無所知。
1.4對糾紛產生后網民態度的調查
從圖表四的統計數據可以看出:在與賣家發生糾紛時,有超過68%的人選擇與主動與賣家聯系,通過協商解決問題,選擇在網絡平臺進行投訴的也占了20%,而選擇通過法律途徑解決的和忍忍算了只有5%和7.5%。由此可見,在網絡這個虛擬的平臺上進行交易,產生糾紛時,消費者主動進行和解的情況還是居多數的。
2存在的問題與原因
雖然本組成員對課題的調研范圍較小,并且也局限于廣西桂林這樣一個位于西部、經濟不太發達的地區,但調查得到的數據卻異常寶貴,因為迄今為止,還沒有哪個機構或團體或學者對該問題進行過調查。從數據中可以看出,網上購物在日常生活中,還未能成為一種普遍現象,并且存在許多問題。
2.1存在的問題通過對調查數據進行初步分析總結后發現,在網上購物與糾紛解決方面,主要存在以下問題:
第一,主體年齡段的相對集中。網上購物作為電子商務的一種模式,從其實際運用情況特別是基于運用的主體來看,中青年群體的占多數,而且在這個群體中較為突出的是青年及學生,再次才是中年,老年人網上購物的經歷很少或幾乎沒有。
第二,人們在網上購物的過程中都比較重視其交易商品的質量,而對商家信用的關心則次之。
第三,采取隱忍的態度對待網購糾紛的現象比較嚴重。當發生電子交易糾紛時,消費者大都嫌麻煩,認為多一事不如少一事,反正商品又不貴,忍忍算了。
第四,對于糾紛解決的途徑,消費者也是知之甚少。傳統的法院訴訟,認可和利用的人都很少,更不用說在線仲裁了。而較多的是消費者采取自行與賣家進行協商的方式,最后通過和解來解決引發的糾紛。
2.2原因分析
第一,不同年齡的當事人對新生事物的接受與認可程度不一,這是因為不同年代的人對網絡技術的信任、掌握程度不同。年輕的一代,是被計算機養大的一代,是生活在網上的一代,會更容易接受并進行網上購物,并完全可以將之作為一種普通的、常規的商務模式。相反,老年人無法及時掌握最新的網上知識與上網技巧,則對網上購物持觀望及懷疑的態度。這種現象是很正常的。
第二,網上購物明顯區別于以往的交易方式,它把買家與賣家﹑商品分割開來了。買家在與賣家進行交易時只能通過網絡數據進行,對商品也只能從圖片上進行觀察,況且賣家在出售商品時總會告訴消費者:圖片僅供參考,產品以實物為準。這明顯就使消費者在進行交易時安全感大打折扣,于是消費者對商品質量的關注自然而然地成為了關注的焦點。
第三,由于大多網上購物者都抱著試試看的心態,因此,網上購物所涉及的金額都比較小,萬一產生糾紛,消費者自然會將解決糾紛所需要的費用與所購商品的價值進行比較,而這往往會得出得不償失的結論。在這種情況下,當網購糾紛發生時,消費者采取隱忍的方式也就見怪不怪了。
第四,既然網上購物是一種新型交易模式,那么它就會有新型的利益沖突。加之我國在電子商務方面的立法尚是一片空白,因此傳統的法院訴訟很對這樣的糾紛進行管轄,即使有管轄權,法院在適用法律上也是很困難的。從上述的數據中可以看出,人們在遇到糾紛時,大都不會選擇去進行法院訴訟及在線仲裁等方式,而是較多采取主動的與賣家進行和解。如果雙方能達成一致的和解意見,自然最好不過,而一旦雙方自行和解不成功,雙方就無法采取進一步的方式解決問題。
3建議與展望
3.1建議
3.1.1提高網絡的普及率網絡的普及率越高,使用的人越多,對網絡的認同率越高,越能體現出網絡的價值。只有在網絡技術提升的基礎上,網絡購物才能被普通公眾所接受。同時,創造一個和諧的網絡環境,通過年輕人的引導與示范,才能帶動中年人和老年人進行網上購物,從而改變網絡購物主體相對集中的現狀。
3.1.2頒發信用標志由于網店與實體店的運作模式不同,購物者往往對商品的質量表示高度的關注,特別是在網絡環境中根本用感官(除了眼看)感覺不到貨物的情況下。商品的質量有賴于商家的描述。此時,應有一個權威的機構(如消費者協會或商家依賴的網上社區)對商家進行檢查,根據其描述的情況是否真實,來為其頒發不同等級的信用標志,從而給購物者提供參考信息,而不是盲目地擔心商品的質量。
3.1.3引導網上購物者解決糾紛糾紛是人類社會存在的副產品,也就是說,只要有人類存在,就不可避免地會對某種事實或雙方之間的權利義務關系產生分歧。糾紛是普遍存在的,但是,有糾紛必須要解決,糾紛宜疏不宜堵。如果網上購物者采取隱忍的方式來對待糾紛,不僅不會構建一種和諧的購物氛圍,更為嚴重的是,隱忍還會讓消費者對商家甚至整個電子商務失去信任,最終妨礙電子商務的發展。
3.1.4多元化爭議解決機制的構建當消費者遇到糾紛時,不能只局限于雙方和解或者選擇忍氣吞聲,而是能立即找到有效的解決途徑。根據目前的調查來看,必須創建多元化的爭議解決機制。首先,由購物者與商家進行協商;如果協商不成,可由公正中立的第三人來介入,即調解;如果調解也未能解決糾紛,則消費者可行有關機構申請仲裁或向法院。當然,網上購物糾紛解決機制的形成與其說是人們有意識的創造,倒不如說是因應現實狀況的順勢而為,其結果就必然會導致傳統以訴訟為主導的糾紛解決機制遭到質疑,一種新型的糾紛解決機制由此應運而生。
3.2展望隨著21世紀知識經濟時代的進一步發展,社會信息化程度的快速提高,網上購物會慢慢成為一種重要的商業貿易模式。但網上購物糾紛所具有的頻發性、小額性、專業性的特征會越來越明顯,同時會在電子商務領域內得到匯聚。新形態的糾紛對于新形態的糾紛解決機制不僅提出了要求,并且更進一步決定了其各項細節的構成。隨著中國經濟和網絡建設不斷增強、網民和上網公司數量不斷增長以及服務種類和形式不斷提升,中國網購市場未來發展潛力巨大。如若中國的誠信體系、安全認證體系、國家標準體系、在線支付體系和現代物流體系逐步建立和完善,中國現代服務業必將逐步興起,中國的電子商務,特別是網上購物將很快迎來它的快速發展期。
參考文獻:
[1]數據來自CNNIC:《中國互聯網絡發展狀況統計報告(2010年7月)》.
論文關鍵詞 網絡侵權 消費者權益 立法制度 網絡購物
一、 網絡購物的概念及特點
網絡購物，不同于現實中的實買實銷，是建立在網絡平臺之上的一種購物過程。商品或服務的經營者在網絡上相關信息，消費者通過網絡了解，經過雙方對買賣的溝通確認，買方（消費者）支付，賣家（網絡經營者）確認發貨，最終消費者取得商品或者服務，而網絡經營者獲得貨款。這個過程中最明顯的不同就是快遞或物流公司的介入，成為買賣成立的一個不可或缺的因素。而且不同于傳統的購物，消費者在實際收到貨物之前不能對其直接進行驗貨，承擔了相應的風險和責任。
不可否認的是，目前隨著經濟的快速發展，人們的消費觀念發生了轉變，省時、便捷的購物方式成為了越來越多的消費者的消費選擇。尤其是一些大型購物網站的建立，網絡支付方式的快速方便，全民網購逐漸成為趨勢。據中國互聯網絡信息中心（CNNIC） 2014年7月的《第34次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2014年6月，我國網絡購物用戶規模達到3.32億，較2013年底增加2962萬人，半年度增長率為9.8%。與2013年12月相比，我國網民使用網絡購物的比例從48.9%提升至52.5%。
新興事物帶來便捷的同時也會產生一系列的問題，其中網絡購物的消費者維權問題也日益凸顯出來。我國現行的消費者權益保護主要適用領域還是傳統購物，一些法律空白使得網絡購物消費者維權于法無據。雖然新《消費者權益保護法》在網絡消費者權益的保護上側重于對消費者知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、及個人信息受保護權的保護以及對于格式合同的濫用及舉證難問題在一定程度上的解決。但一些更為具體的措施仍需要進一步在立法上予以規范，來進一步解決網絡維權難的問題。
二、 網絡購物中常見的侵權問題
因網絡購物的虛擬性，決定了消費者的網絡購物中承擔了更多的風險，知情權、隱私權、消費安全及公平交易權的可能會在網絡購物中受到侵害，常見的侵權問題主要表現在以下幾個方面：
（一）消費者的知情權
網絡購物的虛擬性決定了在網絡消費中，消費者主要依賴于經營者自身對其商品或服務的描述，這本身就是消費者和經營者的信息處于不對稱狀態，部分商家為了追求利潤，進行不實的虛假宣傳，或者通過刷信用等不正當的競爭手段欺騙消費者。消費者的知情權面臨挑戰。雖然在我國《消費者權益保護法》第8條、第20條中，對于消費者的知情權和經營者如實提供商品或服務信息作出了明確的規定，但網絡購物中，購物過程的虛擬性及信息的不對稱性，使消費者處于“弱者”地位。
（二） 消費者的隱私權
網絡購物中不可避免的需要提供消費者的支付信息，個人姓名、電話及郵寄地址等等個人信息，信息安全也成為網絡購物中侵權的常見問題。這里的隱私權其實也包含了消費者個人在線支付賬戶的安全問題，此時如果被一些不法分子加以利用，很有可能導致財產損失。除此之外，一些商家利用便利條件，收集消費者的相關個人信息來轉讓，進行牟利。因為消費者個人信息的泄露，平時一些垃圾郵件或者宣傳廣告會大量浪費消費者的時間和精力。此時消費者的個人隱私則受到了極大的侵犯，且存在追責難，舉證難，甚至連責任主體都難以確定，極大地侵害了消費者的權益。
（三） 消費者的公平交易權
我國《消費者權益保護法》第10條明確規定了，消費者享有公平交易的權利，消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但在網絡購物中，由于無法真實的鑒定貨物是否符合質量安全，達到質量標準，所以在收到貨物后，消費者面臨退換貨方面的問題。我國2013年新修訂后的《消費者權益保護法》對于網絡購物中經營者應當承擔的7天無理由退換貨的義務進行了明確的規定，就是為了保障在網絡購物這一特殊購物環境中消費者的公平交易權。但這其中還存在問題，商家會推卸相關責任，不積極配合消費者的退換貨要求，人為地設置障礙，要求消費者承擔不合理的舉證責任，甚至于通過一些格式條款免除其應當承擔的責任。在此過程中，消費者的退換貨成本大大增加，導致一些消費者不得不承擔相應的損失。而且，因為當前我國對電子商務監管的缺失，消費者在維權時往往無法獲悉網上經營者的真實信息，更無法通過法律的途徑維護自己的合法權益。且是否適用欺詐、假冒偽劣等雙倍返還價款的處罰，如果適用，如何保障消費者的相關維權渠道。
（四） 消費者的人身、財產權
網絡購物中，消費者購買的產品或者服務，所造成的消費者人身或者財產損失的追責問題，也對網絡購物這一新興事物提出了挑戰。由于職能部門在監管上的缺失，網絡購物中產品質量是否符合國家標準或者行業標準，存在爭議。在之前的網絡購物中，就出現過三無的減肥藥致人死亡事件，消費者追責難，且相關權益得不到保障。
三、 對網絡購物消費者權益保護的法律制度建設
針對網絡購物中常見的侵權問題，分析其產生的原因，筆者對我國的網絡購物中消費者的權益保護提出如下建議：
（一）加強立法及制度完善
目前我國消費者權益相關法律法規中，并沒有專門針對網絡購物的專門法律，相關立法的規定缺乏針對性。我國應當在消費者權益立法中加強對于網絡經營者的告知義務、隱私保障義務及7天無條件退換貨義務（除特殊情況不適用無條件退換貨的情況）作出更加有針對性的規定，明確其義務的標準以及違反相關義務后所應當承擔的責任，同時也應當建立起國家相關部門對于電子商務的監管制度，建立起電商經營的強制性準入門檻及信息登記制度，或者對于網絡經營者收取相應的保證金，從制度上確保消費者相關權益的實現，使消費者的維權的責任主體能夠明確。對于侵犯消費者相關權益的違法行為，加大處罰力度。
（二）建立網絡維權途徑
網絡環境的復雜和開放，造成了消費者和經營者現實距離較遠，維權成本過高的問題。目前我國解決網絡購物糾紛常見的方式主要是通過網絡平臺的在線投訴，這種方式一是缺乏強制性，而且消費者在承擔相應的舉證責任時，往往會舉證困難，相關權益很難得到保障。在網絡上建立第三方的在線調解或者快速仲裁機制，使網絡維權方便快捷，通過在線提交相關信息，免去現實仲裁或訴訟的累贅。當然網絡維權途徑的建立要以相關的保證金等制度為前提，以使相關賠償責任可以實現。
（三）加強相關行業自律
行業的發展關乎行業內具體商戶的發展，一個發展成熟的行業，也必然是行業體系相對成熟的行業。作為網絡購物這樣一個新興的行業來說，如果想有更大的發展前景，其自身的建設也是至關重要的。就像成熟的行業有其自身的行業標準，市場準則一樣，網絡商戶也應當建立起這樣一種行業自律體系。通過推廣成熟網絡電商平臺的經驗來使網絡購物這樣一個新興的事物，新興行業能夠盡快的發展。目前電子商務的快速發展，使得電商行業的參差不齊，整個行業的健康發展有利于其更好地發展。建立統一的電子商務行業自律協會，指定統一的行業標準，進行行業管理，既有利于消費者的合法權益保障，也有利于電商行業權益的保障，實現共贏。并且在產生糾紛或者侵權行為的時候，其行業內能夠形成一套快速的解決或者協調理賠程序，配合網絡維權途徑，更好更快地解決糾紛。這不僅有利于電商的自身發展，同時也有助于更好地維護消費者的合法權益。
（四）加強國家的行政監管
目前網絡購物一個比較突出的特點就是政府介入不夠。對于網上商家的資格審查并沒有專門的機關，也沒有全面適用的辦法和意見。我國北京市工商行政管理部門曾經推行過對于經營性網站的管理辦法，通過工商行政部門的介入，對經營性的網站實行備案登記。這個比較好的例子對于我國網絡消費的國家監管提供了借鑒意義。一是要確定專門的行政機關，對于網絡經營者的信息和資格進行審查，審查后進行備案，以備發生糾紛之時，消費者可以通過一定的渠道或者商家的信息，避免出現維權無門。二是對于網絡經營者的資格審查應當制定具體的辦法，類似于實體商家的資格審核需要辦理工商登記，對于經過行政機關審查的網絡經營者，頒發一定的資質證明。三是加大政府機關對于網絡經營者違反消費者權益保護法的相關行為的執法力度。對于網絡中的侵犯消費者權益的行為嚴厲懲罰。同時因為網絡經營其本身對于網絡技術的要求較高，因此政府的行政監管應當有相應的技術支持。
關鍵詞：志愿服務
立法保障
政策建議
一、問題提出
志愿服務是一項全球性的、高尚的社會公益事業，是人類文明、社會進步的標志。志愿服務活動是個人全面發展和社會發展、進步的重要載體。志愿服務是公眾參與社會生活的一種非常重要的方式，是志愿精神的具體體現。志愿服務有一個最基本的中心思想，即個人或團體通過參加社會活動以促進社會和公共福利。它表現為個人或團體，為追求社會利益和自我價值的實現，在志愿精神的感召下，自愿獻出自己的時間、精力和體力，通過志愿服務為他人乃至整個社會提供服務。
就我國志愿服務而言，起步較晚，20世紀80年代后期才開始出現真正意義上的志愿活動和志愿者。20世紀90年代初期，一支志愿者隊伍在共青團系統中形成，并產生了全國性志愿者組織。1998年底，經中央編委同意，團中央青年志愿者行動指導中心正式成立，負責全國青年志愿者工作的規劃、協調和指導，我國的志愿服務開始啟動。截止到2008年4月，我國已有12個（自治區、直轄市）、8個城市制定了志愿服務地方性法規以及河南省人大常委會通過了《關于深入開展青年志愿服務活動的決定》。目前，我國正處于社會轉型時期，社會問題層出不窮，和諧社會的構建亟需通過志愿精神與志愿服務來融合與發展。
二、我國志愿服務立法的現狀及存在的問題
伴隨著改革開放和社會主義市場經濟的深入發展，志愿服務在我國已逐步成為一項具有廣泛公眾基礎、蓬勃發展的社會事業，社會對志愿服務的需求和公眾參與志愿服務的需求不斷增長。但是由于我國志愿服務的各種規章制度還很不健全，志愿者的合法權利不能得到保障，尚沒有全國性的法律來規范志愿服務活動。
（一）志愿服務行為主體立法殘缺
志愿者是志愿服務的直接實施者，由于我國缺少全國統一的志愿服務立法，對志愿者沒有標準的定義。目前出臺的相關條例在志愿服務行為主體方面的規定都各不相同。而對于志愿者技能的培訓，大部分條例都沒有相關規定。如果志愿者沒有通過專門的培訓直接上崗，在很多情況下就會缺乏相應的專業知識或技能，這不但影響到志愿服務的質量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術性較高危險性較大的志愿服務，這個問題顯得更加突出。
而在志愿者的保護規定上，由于缺少專門的、權威的、統一的法律規范，現實中才出現了許多讓志愿者寒心、讓服務對象不安心的情況出現。目前看來，雖然個別地方有相關的規定“青年志愿者組織要為在特殊條件下工作的志愿者進行人身保險”，但由于經費問題也沒有落到實處。
（二）志愿服務行為主體與客體的法律關系模糊
志愿者在參與社會服務中時，其與服務對象之間的權利義務關系模糊。主要表現在以下幾個方面：第一，服務對象往往把志愿者作為無償勞動力而隨意使用。第二，部分志愿者把志愿服務作為是對受助者的一種憐憫，服務態度不端正。志愿服務作為社會公共服務，不能被作為無償勞動力亂用，志愿者服務過程應該受到尊重。志愿者和服務對象之間應該是一種平等的服務與被服務的關系。就總體而言，志愿者與志愿者組織、志愿者與服務對象之間的法律關系還不十分明確，志愿服務過程中問題的解決、糾紛的處理、救濟的實現等，都需要志愿服務過程中的各種關系予以明確的法律界定。
（三）志愿服務組織缺乏完善的管理體系
首先，在志愿服務的管理工作中，由于沒有出臺統一的管理體系，造成了各地方性條例各自為政的情況發生，形成一定程度的混亂情況。黨政機構、社會團體、企事業單位爭相設立志愿者組織，使得政出多門、管理紊亂的弊端，不利于志愿服務的科學管理與規范發展。政社不分的管理體制已經產生了較大的負面影響，阻礙了志愿組織內在活力的發揮。其次，志愿服務被行政干預嚴重。作為社會轉型時期的新事物，我國的青年志愿者組織具有濃厚的行政色彩。現有的志愿者組織大多數是借助政府和黨團的力量自上而下建立起來的。因此，這些組織在管理體制方面，很自然地沿襲了許多黨政的做法。所以，我國的青年志愿者組織并未擺脫行政干預，在活動領域和活動方式上也未獲得足夠寬松的制度空間，因此也就失去了最原始的意義。
以上種種現象嚴重影響了志愿服務的發展，不利于志愿者隊伍的發展壯大，要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務的質量，使志愿服務走上有序的發展道路，立法無疑是最有效的手段。
三、完善我國志愿服務立法的政策建議
（一）將志愿服務納入社會保障體系
就我國目前的狀況而言，社會保障體系不斷健全，志愿服務和社會保障體系具有很大的互補性，在理論根源和社會功能上具有相當的一致性。首先，志愿服務以扶貧濟困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者。志愿服務的重點對象是社會弱者，志愿服務在社會功能和服務對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿服務納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內容有限、覆蓋面狹窄和服務保障薄弱等問題，志愿服務作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務，無疑給社會保障注入了新鮮血液，對完善我國多層次的社會保障體系做出積極的貢獻。第三，我國目前的志愿服務的一個突出問題就是資金不足，這就嚴重影響了志愿服務的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負擔，將志愿服務納入到社會保障體系中，由國家財政的支持，必將會推動志愿服務的發展。
（二）明確志愿服務主體與客體的關系
首先，志愿者與志愿者組織的關系。志愿者組織是社會團體，依《社會團體登記管理條例》依法登記成立，它與志愿者不具有行政上的管理關系。志愿者是純粹的無償勞動，他不從志愿者組織領取工資和報酬，他與志愿者組織既不是雇傭關系，也不是勞動關系。志愿者與志愿者組織是一種特殊的合同關系。其次，志愿者與服務對象的關系。無償勞動的志愿者與接受服務的一方是一種自愿、平等和互相尊重的提供服務與接受服務的善意關系，他不從服務對象收取報酬，不適用于勞動法規。如果出現有關問題，可以比照民法來處理。第三，志愿者組織與服務對象的關系。當服務對象申請服務時，服務對象與志愿者組織之間是一種民事委托關系。
（三）明確志愿服務的法律地位
目前影響我國志愿者組織存在和發展的最大問題，就是資金嚴重缺乏，并且來源很不穩定。志愿者組織是從事志愿服務的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿服務不以物質報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經費來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進行培訓時更顯得捉襟見肘。因此，志愿者組織在開展活動時可以根據服務對象的社會性質以組織的名義必要的成本費用，但這種費用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展。其次，志愿者作為志愿服務真正的參與者，是實際上的行為主體，比如在為大型企業進行活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的成本費用。第三，由于現階段我國志愿服務的組織機構十分混亂，不便于統一管理和開展各種活動。因此，應由共青團統一組織和指導，因為共青團有一套強大的服務組織網絡，并且志愿者行動最先由共青團組織發起，積累了豐富的經驗，具有強大的凝聚力和號召力。
四、小結
我國志愿服務立法的不完善，導致志愿服務的實踐中存在不少亟待研究解決的問題。為進一步推動當前中國的志愿服務事業，我們首要的任務就是建立一個完整的志愿服務法律體系，只有在這樣一個服務網絡之下，那些弱勢群體才能夠在改革中受益。我們可以相信，在不久的將來，一定會有這樣一部比較完善的法律來規范和推動我國的志愿服務事業，使我國的志愿服務事業能夠與民間社會的力量相互輝映，成為社會主義法制文明與精神文明建設的重要組成部分。
參考文獻
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一 美國、日本研究生招生制度的緣起與發展
美國于19世紀20年代開始招收和培養研究生。1826年，美國哈佛學院率先招收研究生層次的學生，開設了一些較高層次的專門課程，這標志著美國研究生教育的開始。然而，美國研究生教育誕生最初的一百多年中，國家對研究生入學考試與招生并沒有統一要求，而是由各個高校自主決定。直至1937年，哥倫比亞、哈佛、普林斯頓以及耶魯這4所大學判定考生是否能夠被錄取為本校研究生院研究生相約開始共同采用一種試題來進行，這種測試就是美國GRE(Graduate RecordExamination)考試的前身。GRE考試作為美國的研究生招生入學考試，它是一種全面性的考試模式。歷經70余年的實踐和探索，以CRE,考試為核心的研究生招生制度特色愈加明顯，逐步發展成為世界公認的、影響最大、最有效的研究生入學考試制度之一。20世紀90年代以來，受高等教育國際化的影響，美國的研究生教育思想呈現出新國際主義的特征，因此，其招生制度也向著國際化的趨勢發展。
日本的研究生教育歷經了125年的坎坷發展歷程。日本明治政府于1886年就創辦了東京帝國大學，并頒布了“帝國大學令”和設立大學院，從此揭開了日本教育史上研究生教育的第一頁。在這不斷推進的研究生招生改革中，學科齊全、規模龐大的研究生教育體系逐漸形成。伴隨著日本社會教育體制改革的不斷深入，其研究生招生制度也成為了其高等教育制度當中的閃光點。日本研究生院招生考試制度有較大的自主性，招生是研究生培養的第一道關口，故考生的資格以及能力備受重視，從招生對象到入學考試要求都非常嚴格。研究生招生有從嚴把握和導師有無能力指導兩條基本原則。日本研究生招生制度也十分注重招生考試的自主性，各院系自行出題，考試的內容豐富多樣且強調學生自身知識的積累，沒有統一標準的考試。此外，日本研究生招生向來趨向從嚴，重視質量，從不苛求招生數量的發展。
二 美國、日本、中國三國研究生招生管理體制的差異
在招收管理體制方面，美國的研究生招生管理體制最突出的特點就是分權。美國聯邦政府對研究生招生制度干涉較少，主要是出于宏觀調控的需要，運用政府撥款、發文倡導的模式對研究生招生進行微調。各個大學都以大學自治和學術自由為基本的法理依托，因而在關于研究生招生的事項上招生單位具有自主決定權。美國的教育有關部門僅僅是通過一些國情咨文的形式來發表自己的看法，但卻沒有決定權，大學以及研究機構掌握了研究生招生的話語權，它們可以依據自己的生源、師生配置比、教育基礎設施承載量和導師科研項目等一些要素來決定自己每年的研究生招生規模。鑒于此，美國國家以及地方的教育部門無權對研究生招生作出統一的規劃，研究生招生也由各個學校和研究機構自己組織。伴隨著美國NPO和民間公共服務機構日益壯大，這些組織和機構也開始在研究生招生中扮演起重要角色。這些組織和機構比較典型的有：教育考試服務處(LSAC)、法學院入學委員會( LSAC)、醫學院入學委員會(AAMC)等等。這些機構主要是用于協調研究生考試當中的一些行政性事務，成為教育行政部門事務治理的有益補充，能有效推進研究生教育的和諧發展。
就日本的研究生招生管理體制而言，日本十分重視科技發展對社會進步的推動作用，因而非常注重大學的創新能力培養。為激發大學教育的創造力，日本賦予了大學極大的招生自主權，每個學校完全可以依照各自章程的相關程序來決定招生的計劃問題。為進一步確保大學的自主權得到全方位的發揮，文部省還頒布實施了“大學設置標準”，明確大學在事關學術方面充分享有自主權，這當然包括了研究生招生的事項范疇。此外，該法規也強調，各個大學以及各個研究學科完全有權力依照本學科專業的內在特性而決定每年研究生招生以及培養的規模。此外，在確定招生指標時要充分考慮導師指導學生的精力?？梢姡艘幎ǔ浞挚紤]了學科自身特色以及師資力量的承載能力等諸多要素。同時，日本的研究生招生十分注重產學研一體化，將科學研究成果的轉化當作研究生培養的一個考量要素。此外，日本研究生招生時還十分注重考慮社會對于研究生的承載力，即將社會對于該類人才的緊缺程度作為一個需要關照的方面。
中國研究生招生管理體制，脫胎于計劃經濟的歷史背景，因而具有嚴重的計劃主義傾向，甚至從某種意義而言，其變成了國家宏觀調控的一個重要指標要素，嚴重背離了大學自治和學術自由的初衷?，F在一些地方高等院校，從招生專業到招生規模都要向教育行政主管部門層層報批。為此，中國在各地設立了教育考試院或者研究生招生辦公室等專職負責處理研究生招生問題。而依照大學自治的核心內涵，這本應該是大學章程范疇之內完全由大學自我負責的事項。于是，研究生招生不依大學章程——這一大學的小憲法，而是依據教育行政部門紅頭文件的怪現象應運而生。由此可見，大學研究生招生就是大學行政化的一個縮影。
三 美國、日本、中國三國研究生招生報名程序的差異
美國的研究生招生程序是先考試后填報學校志愿類型的，也就是首先要考試的成績通過最低控制分數線之后才能進行填報院校的志愿。通常而言，在參加考試的時候沒有限制條件，但在選擇學校時，各類學校會根據自身的特色制定一些不同的要求標準。比如，申請碩士學位時，首先要拿到標準化考試成績，然后再依據各類院校以及自身的不同情況申請自己滿意的學校。因為實行的是申請制，所以同一個學生可以向多個不同的學校提交申請，然后再挑選自己最為中意的院校。在這種情形之下，同一個學生也很有可能被不同的院校錄取，進一步促進了學生和學校二者的雙向選擇權。也正是在這種激烈競爭的氛圍之下，推動資源的最優化配置。
日本的研究生招生，每年在考試之前，各個大學的學部和研究科室都會將依據各項指標測算得出的招生計劃公之于眾。學生和家長可以根據各個大學“招生簡章”目錄中的信息，了解各項目的研究生報考條件、申報手續、考試日期、考試科目、招生定額和發榜日期等。當然，幾乎所有大學還會將本校的研究生課程目錄、學分要求、指導老師、考試科目、學生畢業就業情況等公布在公共網絡平臺上，以方便學生更好地了解該校研究生教育狀況，從而幫助他們挑選中意的學校。
中國研究生招生程序所采取的也是先報名，然后由學校負責對報名人是否符合報考資格進行資格審查，當學生通過資格審查后，通過全國統一考試或學校自主命題考試的方式（或者二者結合的方式），再劃定一定的復試分數線，達到復試分數線之后，學校組織導師通過面試的形式挑選自己中意的學生。當然，這一系列的過程都是在教育部的研究生指標的控制之下。當前，國家對于研究生招生指標的控制主要是這樣的，國家教育部、發改委、人社部首先下達本年度研究生招生指標計劃總量，然后由省級政府教育行政部門、發改委和人事廳（局）等多個相關部門協同招生單位會商各單位研究生招生指標數量與規模，同時各個招生單位向上級教育行政部門上報研究生招生年度計劃，最后上級教育行政主管部門將各個單位的研究生招生計劃上報教育部等待核準，教育部在核準之后通過紅頭文件的形式發文到各個招生單位。
四美國、日本、中國三國研究生招生考試制度的差異
美國的研究生考試被稱為GRE,考試，它是一種全面性的考試模式。一方面既包含了對基礎知識的考察，也十分注重考察擴散思維，從而通過此種考試的方式促使真正優秀的人才脫穎而出；另一方面，此考試還內在地契合了研究生科學研究的要求，包羅范圍廣袤，同時采用標準化考試的模式，真正注重發掘學生的各項綜合能力。正是基于這些特點，應試者一般不會在短期內出現較大波動，從而使測試的效度和信度得以保證。考試成績可以保留五年，學生可在此有效期內申請學校，避免了每年重復考試的各項耗費。此外，美國的研究生招生不惟成績，學生的專業背景也被列入學校招錄考生的考量范圍。他們一般比較青睞那些多元化學科背景的學生。比如，在美國就不存在所謂的法學本科專業，他們的法學研究生都有著多學科背景，這樣便于學生以更寬廣的視角去看待專業問題。
日本的研究生入學不存在所謂統一的標準化考試，其入學考試充分地尊重學校的自主權，一般根據各個學科的特色由學科組成員命題，通常情況下包含了外語水平測試（包括筆試和口試）、專業領域知識的測試，最后由導師組成員組織面試本學科的考生。就外語水平測試而言，不同的學校一般不同，常見的形式是學科組老師在本學科領域的專業學術期刊中摘錄一部分，然后對文章進行筆譯，筆譯完成后，再由導師組織學生進行專業口語測試，一般涉及專業術語和普通交流兩個部分。該考試希望借助此種辦法促使學生掌握學科的研究現狀與前沿動態，進行最簡單的外文文獻搜集及相關資料整合。東京大學法學和政治學研究方向學生入學，外語可從英語、法語和德語中任選一門，報考中國法（亞洲政治）、俄羅斯法（俄羅斯政治）和西班牙法（拉丁美洲法）等方向的考生，還可以選擇漢語、俄語或西班牙語。以英語試題為例，日本研究生入學考試涉及到法律論文的閱讀和翻譯（英譯日、日譯英），試題全部為主觀性題目。在專業知識的考察方面，主要側重于專業基礎知識和科學研究的基本方法。理科類學生通常是通過實驗或者具體的操作，而文科的研究生一般是通過撰寫論文的形式進行。應試者在考試所列的科目中可以任選其一作為自己的測試科目，當然所選擇的科目必須與所報考的方向一致或密切相關。筆試合格則可進入下一輪面試，通常而言面試的主考官是學生自己未來的導師，一般會要求學生簡要介紹自己的研究領域，然后再由導師隨機抽取其中的關鍵部分進行提問，學生即興回答。當然，整個面試的過程其目的在于加深導師對于學生興趣點的把握，此外還用于測試學生專業知識的儲備情況、表達的流暢程度、邏輯嚴密程度、思維活躍程度等多個方面。
中國的研究生招生一般是考察學生的專業知識，而學生的知識結構多元化問題則長期被忽視。此外，對研究生未來的研究潛力方面的考察也不夠重視；對學生綜合能力的考察也由于缺乏一套行之有效的評價標準，常常流于形式。而這種僅僅注重專業知識的應試類型的選拔人才機制，很容易埋沒抻那些研究視野寬廣但不擅長應試教育的學生。值得一提的是，在學生選擇導師機制上也缺乏雙向選擇機制，很多情況下變成了導師單項選擇學生，這嚴重異化了導師與學生雙項選擇本該具有的擇優選拔、雙向互動、互為推動的動態選擇機制。因而，很容易引發應試能力強而研究能力欠缺的學生充斥著研究生隊伍，這樣既不利于導師對研究生的進一步培養，也違背了國家通過研究生考試選拔優秀人才的出發點。
五 美國、日本、中國三國研究生招生錄取制度的差異
美國的研究生錄取標準，不僅關注GRE的考試成績，還關注眾多要素，并非將考試看作唯一標準。比如，除注重報考考生GRE的考試成績外（美國不劃定最低合格成績，由各個學校根據自己學校的生源質量以及學科定位自由裁量），還需參照學生本科成績的績點，學生參與社會實踐活動情況，學生的動手能力，個人推薦材料中的自我評價，學生所提供的研究計劃和推薦專家的評價等眾多要素來決定該考生是否被錄取。此外，據有關資料了解到，194所開展研究生教育計劃的院校1978-1979年度工程類研究生招生相關信息的匯總，包括指導教師、入學要求、提供材料、學位要求、計劃特征等，入學要求學生提供GRE成績和本科學習成績，并有一定的績點分數要求，推薦報告必須填寫若干表格，包括對學生多方面表現的評價。由此可知，美國的研究生錄取所采用的是綜合評斷的標準，更加注重考察學生的綜合研究潛質，這樣便于發掘具有研究潛質的優秀人才。僅憑一次考試很難全面評價個人的研究潛力，只有綜合這些多樣化來源的材料才盡可能全面了解學生的綜合素質，從而幫助國家選拔最優秀的人才投入到科研隊伍中。此外，美國大學的研究生院僅僅對考生報考資格進行合規性審核，考生錄取與否主要取決于研究生導師所在院系的教師聯合會。綜上所述，我們不難發現美國的錄取采用的是多元化與全面化的標準，在整個錄取標準中要通過價值衡量的辦法選擇優秀人才，從而推動美國研究生教育質量的蓬勃發展。
日本完全實行大學自治，大學各學部所屬的研究科委員會有權最終定奪本校的研究生招生錄取，錄取標準和錄取結果統統由他們決定。就日本而言，在研究生招生中不僅注重學生的考試成績，還注重考察學生的研究潛力，其中很關鍵的一個要素便是考生從事論文研究以及科學實驗的能力。除了這兩個重要標準之外，還會參考一些如考生本科階段的成績表、報名調查表、入學志愿表和健康診斷書等材料。通常情況下，考生在報考研究生時要提交一份自己擬研究領域的計劃書，通過此計劃書導師一方面可以進一步測評學生的研究興趣和研究動機，另一方面還能夠考察考生的思維清晰度、研究計劃可行性和研究潛能等。與中國類似，日本也存在所謂的定向培養與委托培養研究生，不過這種類型的研究生通常僅僅參加面試，由導師判斷其實際經驗以及培養潛力，而不需要進行筆試階段的測試，如果面試合格的話，即取得入學資格。
中國研究生考試錄取堅持德、智、體全面發展的標準，貫徹“擇優錄取、確保質量、寧缺勿濫”的原則，經過初試、復試、政審等環節，最終確定研究生的錄取名單。一般情況下，中國研究生入學錄取既要考察考生的專業理論功底和學習能力，還要考察其思想政治表現與身體健康狀況，根據這兩者的綜合考察結果最終決定是否錄取。當然，中國研究生錄取是以考試（初試和復試的綜合成績）為主，此外，把平時參與社會活動以及各種表現作為重要的參考要素。委托培養、自籌經費研究生與國家計劃內研究生在錄取標準上沒有太大區別，只是培養模式上有所差異。相較美國和日本的研究生考試錄取更加注重研究生的研究潛質而言，中國則更加注重學生的考試成績。因而，中國在研究生錄取中對學生提交的材料不夠重視，很多情況下流于形式，這就很可能導致系統地發掘優秀學生潛質的機制缺乏，更甚者不利于優秀人才的選拔。畢竟，研究生教育是一套不同于本科教育的培養模式，若還一味采用本科式的“一考定終身”的形式來選拔很不科學。此外，研究生精英教育的性質也決定了必須以考核研究生的潛能為主。所以，在制定研究生錄取標準時要強調對考生綜合能力的全面考察，不能以單一化的標準來選拔優秀人才。
六 美國、日本研究生招生制度改革對中國的啟示
第一，必須進一步完善招考程序，從而促進研究生招生工作的規范化與法治化。美國和日本十分重視研究生招生制度程序的規范，而中國研究生招生中濫用職權點招、巧立名目擴招等不規范現象頻繁出現。各個研究生單位也要遵循相關法律法規的規定，制定一套較為完備的研究生招生程序，從而從根本上推進研究生招生程序機制的良性運作，進而最大程度發掘優秀人才。
第二，必須賦予各個招生機構自主權，不能全國一刀切。就目前而言，中國的碩士研究生考試中各個招生單位通常是依據全國統考的成績來錄取研究生。為了有效應對這一局面，可以設計較為靈活的研究生入學考試時間，確保學生在就業和考研的時間上不發生沖突。