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1.1設計決策階段
在實際工作中,設計階段往往是不被重視的環節,相關管理人員主要將重心放在建設階段,忽略了設計階段對綠色建筑形成的重要性,影響了建筑項目的按期完成。在設計階段中,相關工作人員主要以技術設計及經濟控制作為重點。技術設計在設計階段中顯得尤其重要,不僅對工程項目的工藝、構造及裝置等多個方面有重要的影響,對工程項目完成后所帶來的經濟效益及社會效益的形成也產生了影響。決策階段是根據決策的內容將綠色建筑中所需要的投資項目逐一列舉出來,為建設項目的科學投資提供可靠穩定的技術經濟指標。相關工作人員在決策階段主要負責對綠色建筑進行策劃,從技術及經濟方面對綠色建筑的可行性進行分析與研究,進一步確定是否做出投資決策,決策階段的工作重點在于完成對綠色建筑的投資估算。對綠色建筑整個項目工程來說,投資估算環節非常重要,工程項目的可行性分析對工程項目造價管理有重要的決定作用,直接影響新建的綠色建筑是否達標。
1.2運營和維護階段與傳統建筑相比,綠色建筑在構建階段所花費的資金要高得多,但是在項目投入使用的階段其發揮的作用及所體現的效益比傳統建筑的要明顯得多。工作人員應該在保障項目工程質量及安全的前提下,制定較好的運營計劃,從而控制項目運營維護階段的資金投入量,構建良好的環境,實現綠色建筑價值的最大化。
2綠色建筑全壽命周期評價指標分析
2.1綠色建筑效益指標分析
2.1.1綠色建筑效益指標量化的研究很多專家對綠色建筑的效益指標量化分析局限于在評價指標方面,在采取多種指標度量措施時存在很大的差異性,各種性質及計量的指標效果不明顯,以致到最后的綠色建筑經濟評價不夠嚴謹。經采用多層次的分析法將指標的權重確認后再采用專家的打分措施對綠色建筑效益指標開展量化,能實現對綠色建筑經濟開展客觀的評價。
2.1.2綠色建筑效益指標設置內容分析綠色建筑與環境之間有緊密的聯系,室內環境與室外環境是綠色建筑評價標準中的重要指標。綠色建筑對環境有直接的影響作用,從環境效益方面來看,綠色建筑所體現的環境效益比傳統建筑要高得多,項目工程的成本節約主要是指從能源及運營管理方面入手,所以也可以將其納為綠色建筑形成的經濟效益。此外,綠色建筑為人類提供的服務及其所產生的作用主要是為人類提高舒適、良好的環境。綠色建筑主要包括經濟效益、環境效益及個人舒適度等多個效益指標,這些指標對綠色建筑的經濟評價起著決定性作用,每一個效益指標都不可或缺。
2.2綠色建筑費用指標分析
同樣的工程項目,采用傳統建筑方法與綠色建筑方法會取得不一樣的效益,在項目的建設階段,綠色建筑所需要的成本往往會比傳統建筑的成本高處很多,但是在項目運行維護階段,綠色建筑所需成本較低。建筑的全壽命周期費用主要是指從工程項目施工初期的工程造價及施工全壽命周期中運營與維維護所需要花費的資金,因此在建筑全壽命周期所采用的資金費用中較多。一般建筑物都具有較長的生命周期,為了確保建筑生命周期費用計算的準確性,應該采用資金時間價值理論進行科學計算。
2.3綠色建筑評價指標設置
在社會快速發展的背景下,對綠色建筑全壽命周期費用進行評價時所需要的參考的指標越來越多,主要包括經濟指標、社會指標、效益指標、技術指標等多方面指標,這些指標綜合形成了綠色建筑評價指標體系,雖然大多數評價指標都是針對綠色建筑的設計方案,從其技術與功能方面進行評價,但也為綠色建筑的科學合理評價奠定了基礎。根據建筑物的能源使用及功能可以將整個評價體系分為節能與能源利用、節水與水資源利用、節材與材料資源利用、室內外環境的經濟評價、運營管理等多個方面。由此可見,我國對工程的評價主要以環境保護及資源節約這兩大內容為主,將其作為主要的評價對象。
2.4綠色建筑的經濟評價指標
由于效益費用的內容和性質不盡相同,為了使其具有可比性,故把方案的費用和效益先實施無量綱化處理。利用式(1)進行方案費用的無綱化處理,利用式(2)進行方案效益的無綱化處理,利用式(3)進行方案的效益費用分析。根據式(3)的計算結果,方案效益費用系數比大者也即為最優方案。筆者依據多年的實踐從業經驗,總結出綠色建筑方案的效益費用系數比總是大于普通建筑方案的效益費用系數比,所以在建筑方案選定中,如果費用許可,筆者往往更傾向于推薦綠色建筑方案。
3結語
[論文摘要]國家經濟主權原則是國際經濟法的首要基本原則,然而在經濟全球化進程中,出現了國家經濟主權讓渡的現象,實際上讓渡并沒有弱化國家的經濟主權,相反是國家行使經濟主權方式的變化。本文在分析這一現象的同時,提出我們應積極應對并堅持國家經濟主權。
國家經濟主權原則是 國家主權不可分割的部分,在國際經濟領域表現為國家對 自然資源的永久主權 ,是國際經濟法基本原則中的首要原則。在經濟全球化的進程中,國家經濟主權原則出現了讓渡的現象,這并不說明國家在經濟上對主權的否定,相反,這是國家在同意的基礎上經濟主權行使方式 的變化。因此,我們要正確對待這一變化。并堅持經濟主權原則,以維護我國的經濟利益。
一、 國家經濟主權原則的基本理論
(一)國家經濟主權原則的產生
二戰后。亞非拉廣大發展中國家取得了國家獨立,在政治上享有獨立的自主權。但是,經濟上還處在受剝削和掠奪的地位。自然資源掌握在外國跨國公司手中,經濟發展受到嚴重阻礙。為了維護 國家的經濟主權,廣大發展中國家進行了長期的斗爭。為此 ,1962年 l2月聯大第l7屆會議通過的《關于自然資源永久主權的宣言》,正式確立了國家對 自然資源的永久主權原則,1974年聯大通過的《各國經濟權利義務》等文件,進一步明確 了國家經濟主權的內容。
(二)國家經濟主權原則的基本內容
依照《各國經濟權利義務》的規定,國家經濟主權原則指國家在經濟上享有獨立自主的權利,每個國家對其全部財富、自然資源和經濟活動享有充分的永久主權,包括擁有權、使用權和處置權在內,并自由行使此項權利。具體表現為:
第一。各國對境內一切 自然資源享有永久主權。各國境內的自然資源是該國民族生存和發展的物質基礎國家對其境內自然資源的永久主權是國家經濟主權的核心內容,是國家基本的不可剝奪 的權利。國家有權 自由開發和利用其自然資源,有權 自由處置其自然資源,包括有權實行國有化或把所有權轉移給本國國民。
第二,各國對境 內的外國投資以及跨國公 司的活動享有管理和監督權。國家對其境內的一切經濟活動享有充分的永久主權。每個國家有權按照其法律和規章,對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力。各國有權管理和監督其 國家管轄范圍內的跨國公司的活動,并采取措施保證這些活動遵守其法律、規章和條例及符合其經濟和社會政策。
第三 ,國家有權將外國財產收歸國有或征用。國有化的合法性及補償問題一直在國際社會 中存在著尖銳的分歧。《各國經濟權利義務》規定 ,將外國財產的所有權收歸國有 、征用或轉移時。應 由采取此種措施的國家給予適當的賠償,要考慮到涉及它的有關法律和規章以及該國認為有關的一切情況。
二、經濟全球化進程中國家經濟主權的讓渡
(一)經濟全球化進程中國家經濟主權讓渡的表現
當今,在經濟全球化的進程中,國家經濟主權讓渡的現象比比皆是。表現形式主要有:
第一 ,國家經濟主權部分讓渡于跨國公 司等國際投資機構。伴隨著經濟全球化的進程,跨國公司等國際投資機構已成為經濟全球化的主要載體之一。他們是國際分工和國際貿易的主要組織者,是世界資源優化配置的主要承擔者,他們通過對高新技術的壟斷而牢牢掌握著高新技術的轉移和轉讓。跨國公司活動對各國經濟產生著深刻的影響。世界各國,尤其是發展中國家,為了吸引資金技術,充分利用國際管理經驗和人才,加快本國工業化和現代化進程,在稅賦、利率 、資源開發等方面給予跨國公司等國際投資機構的超國民待遇就是讓渡經濟主權的具體表現。
第二,國家經濟主權部分讓渡于國際組織 。國際經濟規則、普遍性國際組織、專門性國際組織中關于經濟問題的規則、國際慣例一起構成當今國際經濟的解決機制其越來越廣泛地深入并影響世界或某個國家的經濟事務。這說明國際組織在一定意義上充當了全球化進程中的立法者、執法者和管理者的角色。各個國家為了本國長遠的利益參與到各個國際組織之中,從本國 自然資源的使用 ,對國內經濟主體的管理 ,經濟活動方式 的選擇.甚至到經濟問題的解決 ,每一項與經濟有關的活動都要接受其所參加的國際組織及國際經濟機制的調節。主權 國家接受調節的過程也是實踐中讓渡經濟主權的體現。
第三,國家經濟主權部分讓渡于雙邊或多邊基礎上的協定。隨著經濟全球化對各國影響的 日益深化,國與國之間的聯系越來越緊密,經濟上已經到了相互交融的地步。不同的國家之間或在資源利用上,或共同關心 的經濟問題上,有著共同的經濟利益。出于對各種利益的考慮,各國單獨行事將對經濟運行產生極為不利的影響。世界各國為了充分利用國外的資金、資源 、技術、人才,發揮各自的產業優勢和資源優勢,相互之間達成雙邊或多邊協定,在協定的范圍內進行經濟活動。世界各國接受協定來協調其活動,是讓渡部分國家經濟主權的結果。
(二)經濟全球化進程中國家經濟主權讓渡的實質
經濟全球化,使國與國之間的聯系越來越緊密,各國為了最大限度地實現本國的利益,勢必會讓渡本屬于自己享有的部分權利。這種讓渡是主權國家讓渡國家經濟主權的部分權能,而使其在處置和支配國內外經濟事務的能力受到限制。經濟主權的讓渡并不意味著國家經濟主權的弱化,相反,是國家自由處分其經濟主權權能的表現。國家經濟主權讓渡的合理性表現在:
首先,主權是可以分割的。正如《奧本海國際法》所說,“國家有完全主權國家和部分主權國家的區別,這暗示了主權是可以分割的,因而,與主權有關的各種權力并不一定集中于一人之手中。”“因此,看來比較可取的意見是,堅持切合實際地認為主權是可分的,盡管這種意見是不正常的而且可能是不合邏輯的。”
并且,當今國際社會實踐中。世界各國將其部分經濟主權以各種方式讓渡于不同的實體的現象比比皆是。如在國際實踐中,各國將部分經濟主權讓渡給國際性的組織或是跨國公司,比如說 自然資源的開發等。在國內,國家通過向地方政府轉移部分經濟主權而使地方政府具有部分國家經濟主權權力。
其次 。國家經濟主權的讓渡并不必然導致國家經濟主權的弱化。其一,主權的絕對性表現在,主權是在法律上并不從屬于任何其他世俗權威的法律權威。主權的絕對性并不排除主權行使的相對性,主權國家讓渡經濟主權與否是由主權國家 自主決定 的,讓渡經濟主權是主權國家 自由意志的體現,是對經濟主權的自由處分,并非弱化經濟主權。其二,當今大多數主權國家讓渡經濟主權,尤其是自然資源的開發等,都是通過制定雙邊或多邊協定而實現的,并隨著協定的不斷變更而變化,這符合國際經濟法的基本原則,并沒有損害主權國家的經濟利益,是國家間協調的體現,讓渡并未弱化國家經濟主權,只是主權國家形式經濟主權方式的變化。
再次,主權 的權能是維護國家利益。在各國日益相互交融的時代,僅靠單個國家所掌控的權力資源無法解決日益增多的全球性經濟問題,各國為了充分利用 自然資源、實現經濟利益的最大化 ,就必須進行國際合作,實現權力資源的合理配置,因此,出現了國家經濟主權讓渡的現象。但是讓渡國家經濟主權并不損害 國家的利益也不會弱化國家的經濟主權。正如 日本學者所說的:“國際化與其說削弱經濟性國家主權,還不如說是加強了各國政府的責任,即在充分理解本 國經濟政策的國際影響的基礎上,采取適當手段 ,有效地行使經濟性國家主權。”所以,只要是主權國家自愿地、獨立地決定讓出部分經濟主權來換取更大的經濟利益的行為都是合理的,其并沒有弱化國家的經濟主權。
三、經濟全球化進程中我國要堅持國家經濟主權
經濟全球化對我國這樣一個在世界經濟舞臺上占有重要地位的發展中國家的影響是深遠的。面對經濟全球化,我們只有積極地融入到全球化進程中,正視現實,趨利避害,變被動為主動,才能維護國家 的經濟主權和利益 。
第一,確立 國家經濟主權相對觀。經濟主權原則的理論和實踐表明,經濟主權不是絕對的,其具有相對性國家在享有權利的同時還要承擔相應的義務。因此,要堅持經濟主權的辨證性,靈活地行使經濟主權,這樣才不會在全球化進程中處于被動的地位。
第二,在經濟全球化進程中,我國應堅持和善于運用本國的經濟主權。在經濟全球化浪潮中,機遇與風險并存。要抓住機遇,就必須掌握 自己的經濟主權,以此來引導和管理國家經濟。要抵御風險,同樣需要掌握經濟主權,以此作為屏障,采取措施,及時地化解和消除各種潛在的風險。
第三,積極地參與并制定國際經濟規則。在全球化的過程中,我國要積極參加國際性的經濟組織,爭取發言權和規則的制定權,只有這樣才能有效地表達我 國的意志,才有機會打破發達國家對全球化主導權的壟斷,而不至于被動地接受發達國家制定的規則,從而維護我國的經濟主權利益。
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[論文關鍵詞]民族國家;主權權利;知識產權;跨國保護
經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化,使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系,使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革,信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒,同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下,國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。
經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分,知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府,缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織,但是,一個不爭的事實是,國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體,不過,隨著全球化的深入拓展,知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限,從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化,從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系,等等,凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。需要指出的是,傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾:知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突,均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業,其中以主權為最大桎梏。
一、屬地管轄權與知識產權保護
知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源——公意——進行解說后,寫道:“主權既然不外是公意的運用,所以就永遠不能轉讓;并且主權者既然不過是一個集體的生命,所以就只能由他自己來代表自己;權力可以轉移,但是意志卻不可以轉移”。由此,我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋,是一個相對的概念。在國際法上,主權是一個法律術語,是對并列存在的國家人格的高度抽象。所以,在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內,主權所及之處,沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中,以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護,需要求助于屬地管轄權。
就此而論,主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用,是需要借助知識產權保護權為中介手段的,沿著“主權——管理權——知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分,分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是,此處的劃分是人為的,是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的,是一個統一的整體。國家對知識產權的保護,基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度,比如,對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批,等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候,其效力是不容置疑的。
二、屬人管轄權與知識產權保護
當論及屬人管轄權的時候,在知識產權國際保護問題上,我們必須思考的問題是:主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”(包括自然人和法人)依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力?盧梭在論述主權權力的界限時寫道:“如果國家,或者說城邦,只不外是一個道德人格,其生命全在于它的成員的結合,并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身;那末它就必須有一種普遍的強制性的力量,以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣,社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力,當其受到公意指導時,就獲得了主權這個名稱”;“凡是一個公民能為國家所做的任何服務,一經主權者要求,就應該立即去做”。按照盧梭的理解,國家的各個成員有服從主權者管轄的義務,這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里,屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說,既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系,那么,當位于本土之時,母國對之行使管轄,順理成章。即使居于海外,也不得因地理距離的阻隔,而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人,情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構,屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。
具體到知識產權國際保護而言,當一國自然人到海外發表著作,或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利,比如中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠,其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄,也即屬人管轄。至少,歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時,必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。
三、知識產權保護管轄權的沖突與協調
在分析知識產權保護活動的屬地性和屬人性的時候,我們是以主權可分為假設前提的。事實上,對主權作屬地管轄權與屬人管轄權的劃分,是基于邏輯的需要,并非現實存在的可量化、可切割的權力的。再者,當我們分析知識產權保護管轄權的屬性時,我們還隱含了一個推論:一國的屬地管轄權與另一國的屬人管轄權是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態。真實的情況是,當一個國家在其本土主張屬地管轄時,其主權權力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產權持有者。換言之,一國的屬地管轄權必然觸碰另一國的屬人管轄權,甚至有不可調和的危險。比如,對專利權人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調整,就會發生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產權持有者根據稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務,與之同時,它還是其母國的納稅人,要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權者沒有達成意志的妥協與安排之前,這種管轄權的沖突是不可調和的。
如何協調知識產權跨國保護領域的管轄權沖突呢?這是現代國際知識產權法的謎題。就單個國家主權而言,它是在其領域范圍之內的最高意志,是全體人民意志的聯合;對外,主權則是主權者身份的表征,是此法律人格者區別于彼法律人格者的符號。于“平等者之間無管轄”,主權者的意志都具有最高的地位。因此,作為主權者意志的外化形式,屬地管轄權與屬人管轄權若發生沖突,唯一可行的方案是主權者意志的相互妥協、協調一致。鑒于此,國家之間的知識產權協議成為了最好的工具。雙邊的、區域性的或者全球性的知識產權條約在特定主權者之間將產生法律的約束力。若缺乏此類條約,在具體事項的管轄下不可避免地發生抵觸與沖突。
四、結論
知識產權的國際保護是主權者意志在知識產權領域的自然延伸,是主權權力效力運行的自在空間。那么,保護知識產權的管轄權是否可以脫離孕育其效力的主權者而讓渡給其他主權者或主權者之集體,統一加以行使呢?我們認為,此類權利是可以讓渡的。因為代表公意的主權意志可以轉換其表達形式。基于意志表達方式的可轉化性,此類權利的可讓渡性也就不難證立了。事實上,截至目前國際社會已經有了讓渡護知識產權的若干先例。比如,歐盟成員國通過區域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產權保護策的制定權。盡管歐盟獲得的管轄權并非徹底的面的權力,但是它的成功運作至少表明了主權者意是可以轉化表達形式而讓渡的。世界貿易組織成功推動并締結了《與貿易有關的知識產權協定》同樣驗證了一個命題:保護知識產權的權利完全可以經主權者意志的協調一致而向主權者集體讓渡的。
需要強調的是,我們說“保護知識產權之權利可讓渡”,并非是指知識產權的保護權一定要經讓渡才可產生其實效;再者,此類權利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡,這種讓渡是暫時的,并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權。比如,退出世界貿易組織而中斷《與貿易有關的知識產權協定》對原成員國的約束力,或者自愿取消世界知識產權組織的會員資格而不再承受其約束,等等。
論文關鍵詞 法治 國際法治 國際司法變革 強制管轄權
國際社會正在迅速發展,而隨之而來的則是國際法治的不足,國際法治的完善健全是目前國際社會亟需解決的問題,尤其是各國普遍認識到國際法治的重要性并愿意為之付出努力的時候,同時,除國家政府外,還有一些非政府組織甚至個人,都加入了國際法治完善的大勢中,我們也必須加快腳步,為國際法治的完善貢獻自己的力量。
一、國際法治的概念
(一)什么是法治
人類社會的治理模式大致可分為人治和法治兩種。所謂人治是指由一個擁有絕對權力的統治者來治理國家。而法治又可分為形式法治(rule by law)和實質法治(rule of law)兩種類型。前者暗含“一個不專制的統治者在法律之上用法律治理”之意,即所謂“人治下的法治”,而后者則有“人人在法律之下”之意 。
英國學者戴雪在他的《英憲精義》中所提出“法律主治”的概念,被認為是對法治這一概念的權威解讀。戴雪的法治的三個方面——限制政府權力,法律面前人人平等,司法程序優先,是理解現代法治概念之關鍵。
從當代民主社會的視角審視法治的概念,應當包括以下三個主要方面:
第一,法律治理(governance of the law):明確排除“人治”的要素,要求法律應具有可預測性,即確定性。這就要求法律必須公開,應使人民可根據法律規定預測行為后果。
第二,法律至上(Supremacy of the law):明確排除“依法而治”的要素,要求法律具有最高權威,對統治者同樣具有拘束力。
第三,法律面前人人平等(equality before the law):明確要求法律平等的對待每個公民,為每個人提供平等的保護;法律的實施不應存在真空地帶,且實施的過程中應保持一致性,不會因違法者的社會屬性不同而導致不同的法律后果。
(二)國際法治的具體含義
國際法治的的思想和實踐由來已久,只是其法治的程度、范圍有所不同。國際法治的概念在國際官方文件中第一次被提及是在1970年的《關于各國依聯合國建立友好關系及合作之國際法原則宣言》中:“聯合國在促進國際法治上至為重要。” 縱觀國際法治的發展歷程,眾說紛紜,“國際法治是指作為國際社會基本成員的國家接受國際法的樂手,并依據國際法處理彼此關系,維持國際秩序,公平解決國際爭端的狀態” ;“國際法治的內涵應包括形式上的安定性,又包括實質上的公平性” 根據上述分析,我們大體可以這樣理解國際法治:國際法治是指國際社會各行為體共同遵從人本主義、和諧共存、持續發展的法律制度,并以此為基礎,在超越國家的層面上約束各自的行為、確立彼此的關系、界定各自的權利和義務、處理相關事務的模式和結構。 國際法治是不斷發展的事物,它本身不是一種狀態,是一個從過去向未來的過程,有其歷史和現在,更存在著自身的未來。
二、國際法治現存的一些問題
人們期待在不遠的將來,有一套統一完善的、能被人們所接受并遵守的法律約束著各方面的主體,“雖然任何一個面對現實的國際法學家都不得不承認國際法本身的約束力比較弱,但是關鍵在于國際社會,再沒有比國際法更強、更有約束力的行為規范和標準了” 因此,世界各國政府及各方力量都在努力著,但國際法治的實現,侵犯利益最多的應該是目前國際上的政治強國,他們是既得利益者,如果國際法治成為現實,那么他們的利益必將受到侵害,因此,如何約束大國成為國際法治實現過程中必須攻破的難題。對此,可從以下三個角度來考慮:
(一)國家主權問題
國際法治最大的主體就是擁有獨立主權的國家,然而某些國際法的規范本身是高于個別國家的國家意志。那這是否就意味著國家主權受到了侵犯,我認為這并不會干涉到國家主權。首先,在國際法治的實施進程中,作為一個更高層次的法律約束,國家主權理應受到限制,作為國際社會基本成員的國家也理應接受對其主權的限制;其次,各國在國際法治面前至少是形式上是平等的,特別是在國際強行法面前,我們可以看作統一做出的讓步,或者說是共贏,反而有利于各國在國際社會上主權的實現。
國家主權的限制一般分為國家本身的自我限制及其外來限制。對于國家的自我限制,通常情況下是為了在國際經濟關系中謀求更大的經濟利益,例如“歐盟一體化的進程,其每一步都意味著國家職能和權限由成員國個體向歐共體整體的國度和集中。” 這種限制往往是損失的小部分的主權利益而得到更大的經濟利益,而且作為其成員國也是自愿加入,不存在損害主權的問題;國家主權的外來限制的情況則比較復雜,有些是合乎國際法標準的,有些則是超出國際法所規定范圍的,即非法的侵權。對于依據國際法標準而實施的主權限制一般為對違反國際法的國家的一種制裁,即國際強行法的實施,而對于非法的侵權,則理應由國際法治進行處理。總之,對于外來的限制,國際法治的目標是公正公共的對待,當然這需要一個緩慢的進程。
各國在長久的國際往來中已經認識到必須對國家的主權做出相應的讓步,各國的讓步多是由協議規定而自愿做出的,因此,國際法治需要解決的是如何協調不同協議中各國的權利保障問題。
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【摘要】職業籃球俱樂部的股份制, 是當今世界籃球俱樂部中的主流。職業籃球俱樂部作為現代籃球產業中的主要經濟單位, 在籃球產業中占有極其重要的地位, 我國的籃球產業發展才剛剛起步, 還處在轉型期, 長期以來我國籃球俱樂部普遍缺乏造血機制, 沒有真正形成以市場為導向的適應職業俱樂部要求的經營機制
【關鍵詞】職業籃球俱樂部的股份制 當今世界籃球俱樂部中的主流
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【正文】
職業籃球俱樂部的股份制, 是當今世界籃球俱樂部中的主流。職業籃球俱樂部作為現代籃球產業中的主要經濟單位, 在籃球產業中占有極其重要的地位, 我國的籃球產業發展才剛剛起步, 還處在轉型期, 長期以來我國籃球俱樂部普遍缺乏造血機制, 沒有真正形成以市場為導向的適應職業俱樂部要求的經營機制。還不能建立有效的財產約束機制。美國籃球產業是世界最發達的,它的籃球產業中主要經濟單位———籃球俱樂部, 它的組成就是股份制。因此, 要快速發展我國的籃球產業, 就要在我國社會主義市場經濟體系的不斷發展, 證券市場的不斷成熟以及職業聯賽日臻完善的條件下, 借鑒發達國家利用資本市場促進籃球產業發展的經驗, 采用經濟手段, 進行我國職業籃球俱樂部的改革, 此外通過股份制改革還能促進各俱樂部的管理體制、經營體制、制度體系的完善和市場開發能力的提高。
1 股份制的概念股份制, 是指按一定的法規程序,通過發行股票籌集資金, 建立法人企業, 對生產要素實行聯合占有使用, 從事生產和經營, 并按投資入股的份額參與企業的管理和分配的一種企業組織形式和財產制度。由于股份制既是一種企業組織形式又是一種財產制度, 因而能容納各種所有制, 融為一種聯合所有值的存在和實現的模式。
2 股份制經濟的功能2. 1 籌集社會基金股份制是一種有效的、靈活的集資手段, 可以在短時間內為社會化大生產集中巨額資金。
2. 2 所有權與經營權分離股份制可以使企業資本的所有權與經營權有機而科學的分離,并使法人資產獨立化, 使企業達到真正的自主經營、自負盈虧、自我積累、自我約束的目的。2. 3 界定產權, 明晰主體在股份制企業中, 企業的產權、股權以及經營權由法律界定, 主體的主權明晰, 責、權、利和風險。
2. 4 合理配置資源、優化生產要素在股份制經濟中, 股權、產權的商品化、貨幣化、證券化、市場化, 經過市場自由流通, 使生產要素和社會資源流向最需要的部門和產業, 從而達到優化組合與合理利用的目的。3 俱樂部實行股份制的優點
3. 1 迅速籌集資金確保俱樂部發展的穩定性股份制度突破了單個資本的局限性, 隨著股份制度的完善, 其集資功能越來越強大。這就成為籃球俱樂部取得建設資金的一條重要渠道。便于集資和融資的特點促進了資金的合理流動。股份制可以加強資金的橫向聯系,調動各方面的積極性, 促進俱樂部的發展。
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如:《現代商業》 論我國金融改革及其未來發展
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論文提要:金融全球化使得各國之間的金融聯系更為緊密,也使得現行國際貨幣體系越來越無法滿足世界經濟發展的需求,隨著新興經濟體的崛起,改革現行國際貨幣體系的呼聲日益高漲,再次對國際貨幣體系進行改革已勢在必行。
前言
金融全球化是經濟全球化的重要組成部分,是指世界各國或地區的金融活動趨于全球一體化的趨勢。在金融全球化下,信息跨國界的傳播和現代化電子技術的應用使得國際資本流動加速,國際金融市場規模擴大,各國之間的聯系更為緊密。然而,金融全球化也在很大程度上改變了原有的金融市場運行機制和運行格局,并使得現行國際貨幣體系越來越無法滿足世界經濟發展的需求。現行的國際貨幣體系是在“牙買加體系”的基礎上逐步演化而來的,也被稱為“無體系的體系”,它既沒有同一的匯率安排,也沒有明確的本位貨幣,各國的經濟政策行為也難以受到約束。當爆發金融危機時,金融全球化使得各國共同遭受危機影響的程度加深,特別是發展中國家,在這一過程中處于更加弱勢的地位,極易受到攻擊。20世紀八十年代以來,世界各國爆發的多次金融危機,究其根源就是金融全球化與國際貨幣體系矛盾的凸現。
隨著2008年國際金融危機的爆發,西方發達經濟體紛紛進入衰退期,世界經濟重心逐步向發展中國家和新興經濟體轉移。由于這些發展中國家并未在現行國際貨幣體系中獲得相應的話語權,因此他們對國際貨幣體系改革的意愿極為強烈。隨著近年來其影響力的逐漸擴大,改革的呼聲也更加高漲,發達國家已無法再忽視發展中國家的聲音,改革已勢在必行。
一、金融全球化下現行國際貨幣體系引發的問題
(一)導致短期國際資本流動加劇。布雷頓森林體系崩潰以后,國際資本流動的增長速度已超過國際貿易和國際生產的增長速度。而且隨著金融全球化的發展,短期國際投機資本數額仍在不斷膨脹。跨國資本流動,尤其是短期性國際資本規模的增長主要得益于現有的國際貨幣體系,正是現有的國際貨幣體系為短期性國際資本的流動提供了便利。反過來,跨國資本流動尤其是短期性國際資本的快速流動又強化了現行國際貨幣體系的不穩定性。這些基于套利性動機的短期國際資本總是對一國金融體系的缺陷伺機攻擊,并導致貨幣危機的爆發。隨后,當短期國際性資本大批逃離該國時,又會將貨幣危機放大成銀行危機、金融危機、甚至整個宏觀經濟的衰退。
(二)導致國際儲備供求矛盾深化。國際貨幣體系決定國際儲備體系,在現行的多元貨幣體系下,一國的儲備資產中的特別提款權、儲備頭寸和黃金儲備是相對穩定的,這時,外匯就成了一國增加國際儲備的主要手段。通常來看,外匯收入的增加來源于國際收支盈余,這樣在國際收支差額與外匯儲備的關系上,一些國際收支長期盈余的國家外匯儲備需求較低,卻出現了外匯儲備的過剩,而赤字國雖有強烈的外匯儲備需求,卻出現了外匯儲備的短缺。于是,就出現了國際收支差額對外匯儲備供給和需求兩方面的矛盾。
此外,國際儲備的供求矛盾還體現在儲備貨幣發行國與非儲備貨幣發行國的不平等上。對于儲備貨幣發行國來說,他們可以輕松的通過貨幣發行和貨幣互換來取得外匯儲備,但是他們作為發達國家往往又都是國際收支順差國,有大量的外匯儲備積累。對于非儲備貨幣發行國來說,他們只能通過增加出口來取得外匯,但是這些國家往往是發展中國家,出口能力有限。這樣,在國際儲備的管理中,發展中國家與發達國家的處境形成強烈反差,迫切需要儲備的國家面臨儲備短缺,而不需要儲備的國家反而出現儲備過剩。
(三)導致國際收支調節混亂。多元化的國際收支調節機制允許各國在國際收支不平衡時可采用不同調節方式,但除了國際貨幣基金組織和世界銀行的調節外,其他幾種調節方式都由逆差國自行調節,并且國際上對這種自行調節沒有任何的制度約束或支持,也不存在政策協調機制和監督機制。雖然國際貨幣基金組織和世界銀行的調節有一定的作用,但是在現行國際貨幣體系下,國際貨幣基金組織的職能已經發生了異化,他的主要義務由布雷頓森林體系下維護固定匯率、為嚴重逆差國提供資金援助及協助建立成員國之間經常項目交易的多邊支付體系,轉移到了維持貨幣的自由匯兌,因為他假定自由浮動的匯率具有自動調節國際收支的功能,無需過多干預。這樣,當部分逆差國出現長期逆差時,由于制度上無任何約束或設計來促使逆差國或幫助逆差國恢復國際收支平衡,逆差國只能依靠引進短期資本來平衡逆差,而大量短期資本的流入為金融危機的爆發埋下了隱患。在國際收支調節問題上的這種混亂狀態,成為了現行國際貨幣體系與經濟全球化發展趨勢矛盾的集中體現。
二、國際貨幣體系改革構想
(一)提高特別提款權的地位和作用。早在1969年布雷頓森林體系的缺陷暴露之初,基金組織就創設了具有超主權貨幣性質的特別提款權,以緩解主權貨幣作為儲備貨幣的內在風險。超主權儲備貨幣不僅克服了主權信用貨幣的內在缺陷,也為調節全球流動性提供了可能。由于特別提款權具有超主權儲備貨幣的特征和潛力,它的擴大發行有利于國際貨幣基金組織克服在經費、話語權和代表權改革方面所面臨的困難。當一國主權貨幣不再作為全球貿易的尺度和參照基準時,該國匯率政策對失衡的調節效果會大大增強。這些能極大地降低未來危機發生的風險,增強危機處理的能力。因此,當前改革國際貨幣體系的首要任務是著力推動改革特別提款權的分配,考慮充分發揮特別提款權的作用,實現對現有儲備貨幣全球流動性的調控,這主要體現在兩個方面:一方面改革不合理的份額制,應綜合考慮一國國際收支狀態和經濟規模來調整份額,以此來降低某些經濟大國對國際貨幣基金組織的絕對控制;另一方面繼續增加國際貨幣基金組織的基金份額,擴大其資金實力,以便有足夠的可動用資金來應對危機。
(二)改革國際貨幣基金組織的職能和作用。國際貨幣基金組織作為現行國際貨幣體系重要的載體,理應發揮更重要的作用,但現行國際貨幣體系的演變,使國際貨幣基金組織的職能被弱化和異化,因此有必要對國際貨幣基金組織進行廣泛的改革。(1)擴大國際貨幣基金組織提供援助的范圍,強化其國際最終貸款人的職能。在經濟全球化大背景下缺乏一個國際的最終貸款人,顯然是難以應付國際貨幣危機的;(2)國際貨幣基金組織在實行資金援助時,不僅要考慮恢復受援助國的對外清償能力,還要考慮促進其經濟發展。這就要求國際貨幣基金組織,應改變將短期內恢復受援國償付能力作為唯一目標的做法,并把重點放在危機防范而不是補救上;(3)增強國際貨幣基金組織的監測和信息功能。當成員國經濟出現問題時,國際貨幣基金組織有義務對成員國內經濟政策提供建議,并為投資者和市場主體提供準確及時的信息;(4)促進交流與合作。國際貨幣基金組織在加強與成員國交流的同時,還應積極促進成員國之間或成員國與其他組織之間的交流與合作。
(三)加強國際金融合作,改善各國經濟政策的協調性。金融全球化為資本的無序流動創造了條件,同時也在很大程度上削弱了各國貨幣政策的有效性。同時,世界上主要貨幣的匯率大幅度波動,為發展中國家平衡國際收支和穩定匯率帶來了巨大的風險和成本,也使國際貨幣體系的穩定變得更加困難。因此,發達國家應主動擔起責任,最大限度地減少主要貨幣之間的匯率波動。這就要求各國加強國際金融的合作與協調,這是確保國際貨幣體系穩定的基礎。從國別上看,這種合作與協調主要表現在三個方面:一是協調發達國家之間的經濟合作。各發達國家之間應經常相互協調與溝通,共同承擔起應有的國際責任,并以積極的態度,加強各國在貨幣和經濟政策方面的合作,以保證國際貨幣體系穩定;二是協調發達國家與發展中國家之間的發展關系。在支持發達國家經濟增長的同時,更多地考慮促進發展中國家和地區經濟的發展,注意保護發展中國家的根本利益;三是加強區域性經濟貨幣政策的合作。在總結歐盟與歐元經驗的基礎上,加強一國與周邊國家之間的經濟合作,共同探討區域性貨幣合作的有效途徑,以抵御外部危機對該區域經濟體的沖擊。此外,從加強合作的領域看,還應加強國際金融經營環境、國際金融內部控制、國際金融市場約束以及國際金融監管等方面的合作與協調。
(四)建立和加強國際金融監管。在金融全球化下,建立和完善國際金融監督機制已成為國際貨幣體系改革的重要組成部分。這些制度包括:(1)提高信息透明度,公開披露有關信息;(2)抑制國際范圍內短期資本的無序流動,特別是加強對“對沖基金”、離岸金融中心的監管。對對沖基金以及其他種類繁多的金融衍生工具的監管已成為國際貨幣新體系的一個重要內容;(3)加強對銀行的跨境監管。隨著金融自由化的發展,某些國際性銀行經營轉移到管理不嚴的離岸避稅港,以便規避國內的管理和監督,這無疑中增加了資本無序流動的風險。因此,對銀行的跨境監管是國際監管體系的重要內容。
主要參考文獻:
[1]冉生欣.現行國際貨幣體系研究.華東師范大學,2006.
[2]國慶.現行國際貨幣體系的缺陷及改革方向.上海經濟研究,2009.2.
論文摘要:全球性經濟危機爆發,影響了世界及我國的經濟基本面及經濟制度,給我國經濟政策帶來影響、挑戰和啟示,但也為人民幣國際化帶來了機遇。
2008年9月底美國爆發的金融危機。通過金融間現代化交易鏈條迅速發展成為全球性金融危機。
一、金融危機的影響
(一)危機對全球經濟基本面的影響
這次危機來勢猛。傳播速度快,牽涉面廣。影響層次深,時間長破壞性大,為世界所罕見。它使全球大量金融機構或破產或整合。大量實體企業或破產或重組,生產銷售困難,產品積壓。大量工人失業下崗,各國財政稅收銳減。進出口貿易額急劇下降,各行業遭受重創,復蘇難度相當大。
我國的經濟體系和外匯儲備體制與美元幣值聯系密切,與美國投資和直接貿易比重較大,同他國大量貿易和投資往來用美元結算。使我國經濟緊緊地綁架在美國的經濟戰車上。基于應對金融危機的次優選擇,到2008年底我國外匯儲備達,195億美元。卻持有美國債7274億美元,加上其他共持有美證券類資產達1.205億美元,占外匯儲備2/3。危機先后使我國主權基金投資、銀行及理財公司投資、大型實體企業并購或套保投資等直接損失達2000億美元以上,導致幾家大型企業高管更替,社會就業難度增大。
(二)危機對全球經濟金融制度影響
1、直接挑戰美元的世界通幣地位。美國的泡沫損失和挽救危機投入的巨額資金更加劇美元流動性過剩,美元貶值趨勢是長期的,鼓吹強勢美元的戰略挽不回它的信用。
2、直接挑戰美國長期全球性擴張的“雙赤字”政策,并引起國際社會不同力量對比變化。
3、將引起國際貨幣組織體系、金融監管制度發生革命性變革。不論是超主權貨幣還是多元化貨幣,將會誕生一個全新的國際貨幣體系和金融秩序。
4、將對任意國際貨幣主權國的財政收支、國際收支預算,經濟上“擴張與收縮、雙赤字或雙贏余、一赤字一盈余”模式選擇與制定產生影響。
5、危機后新型經濟體作為國際貨幣參與國,在維持本國幣值穩定與堅挺上。不僅僅是與金融制度的安全與完善、外匯儲備的多寡、虛擬經濟的發達與否,更重要是同自身實體經濟健康發展、實體規模與產出量、外匯儲備中真金白銀和戰略物資儲備量休戚相關。
二、危機為我國經濟發展帶來的機遇和啟示
(一)經濟增長模式必須轉變
改革開放以來我國整體技術和產業集中度得到提升,隨著經濟大國的“資本+制造產業”在我國轉移,帶動了我國貿易高速增長,也使得我國外向型經濟依存度高達60%以上。對外出口直接拉動了原材料、能源、服務業上游產業的發展,但出口一定程度是依賴于低人力成本和資源的消耗來支持,且我國長期對外貿易的比較優勢條件低,人民幣對各主要通幣比價低。我國總體經濟中90%以上一次性能源、80%以上的工業原材料、70%以上農業生產資料都源于原生礦產資源,相當大比例源于我國。盡管外匯儲備相當大,但環境與資源也付出了極大的犧牲。許多礦山城市資源枯竭,廢渣尾礦堆放成災,自然環境惡化,農產品供給保障度大大降低。我國必須改變出口拉動型和資源消耗型的經濟增長模式。發展成以內需為主和以提升產品核心技術出口為重點相結合的模式。
(二)危機為人民幣國際化提供了機遇
危機再次暴露了國際貨幣體系設計上人為缺陷,也充分揭示了美國長期奉行全球性擴張政策、超前消費政策造成流動性泛濫帶來的現實危害和潛在的風險。美元的信用風險使國際貨幣體系改革已提上日程,人民幣國際化是大勢所趨。
人民幣國際化提上日程。當今我國的經濟規模、貿易總額、外匯儲備、經濟發展水平在國際上已占重要地位。對全球貿易和資本流動已有重要影響。而美元持續貶值對我國經濟造成重大影響。人民幣幣值總體上是穩定的,周邊國家經常項目和外匯儲備已使用人民幣,年初我國已和多個國家進行了總額達6500億元的貨幣互換協議,此舉一方面促進雙方進出口貿易,有效防范美元匯率波動風險,另一方面為人民幣國際化提供了基礎。人民幣國際化有利于促進我國貿易、減少外匯儲備風險、提升國際地位,當然也對我國的經濟、貨幣政策帶來挑戰。我國應充分調查研究、推行試點,著手人民幣國際化的組織、制度、渠道、結算網點建設。
1、試點和推廣人民幣計價的國際收支結算制度。先進行清算制度、組織機構、渠道網絡建設。建立起人民幣投放和回籠渠道,除通過口岸結算、貨幣互換外,還要通過涉外政府部門、金融機構、實體企業在我國發行人民幣債券等向貿易伙伴投放更多的人民幣作為支付手段。加快人民銀行與境外金融機構間的人民幣跨境清算渠道、結算網點等的建設。
2、加大雙邊關系中人民幣與他國貨幣兌換業務,既直接推動進出口貿易又避免美元匯率波動風險,還推動人民幣國際化結算業務的發展。
3、實行一定范圍內國際交往經常項目和資本項目下人民幣可自由兌換。
4、健全我國的國民經濟核算體系,堅持量入為出原則不動搖。保持財政收支盈余,偶爾可赤字,但長期趨勢是盈余。保持貿易的長期順差,幅度可增減變動。但每一年度不逆差。這是保持人民幣幣值穩定的基石。
5、加強對廣義金融市場規范建設和監管,嚴控異常資本項目流動。打擊惡意投機炒作和洗錢犯罪。
關鍵詞:國家主權、主權限制、身份、契約
一、主權是國家的身份
主權是一個法律概念,因為它隱含著可被強制執行的規則;主權是一個復合型的法律概念,因為這一概念包含著兩個重要的法律規則:在一國之內,主權超越任何其他社會成員的意志;在國際社會,各國地位平等。
主權既是一個國內法上的概念,又是一個國際法上的概念,但相比之下,人們通常是在國際社會的范圍之內,從國際法角度來討論國家主權問題;在國內法上,主權并不是一個特別引人關注的概念。然而,無論在國內社會還是國際社會,主權這一概念所表達的內容,與其說是權力,不如說是身份。
權力與身份是兩個不同的法律概念。權力通常是指某主體從事某項可以產生法律效力的行為的能力;[1] 而身份則是指某一個體與共同體的其他成員的法律關系。[2] 我們在談論國家主權的時候,我們所關注的通常并不是國家的某項行為是否會產生法律效力,我們關注或強調的是國家與其他國內社會成員或國際社會成員之間的關系,因此,我們關注的其實是國家的身份。 [3]
國家在國內社會中的身份與在國際社會中的身份是有區別的兩個問題。當我們在國內社會的框架下談論國家主權的時候,我們意欲強調的是沒有任何其他社會成員的意志會高于國家的意志,任何其他實體的權力或權利都在國家的主權之下。因此,國家主權的概念這時所表達的含義其實是代表國家的那一部分人或機構與其他社會成員的關系。當我們在國際社會的框架下來談論國家主權的時候,我們意欲強調的是任何國家的法律地位都是平等的,沒有任何一個國家可以將自己置于其他國家之上。這時,國家主權所表達的含義是國家之間的關系,至于是哪些人或機構代表一個國家則在所不問。
國家主權的概念是后來所創設的,但國家的身份則是與國家同時出現的。由于主權的概念比較好地概括了國家在國內社會與國際社會的身份,因此,雖然也產生出“國家身份權”及“國家人格權”等概念,但卻并未得已流行。
國家的身份應該是首先產自于國內社會。按照歷史唯物主義的觀點,國家是階級分化的結果。在經濟上占優勢地位的階級為了維護自己的利益、鞏固自己的地位,創設出軍隊、監獄、法庭等國家機器。雖然統治階級將自己的意志表述為國家的意志,并將其解釋為全社會的意志,但“國家的本質特征是和人民大眾分離的公共權力。”[4] 這種與人民大眾相分離并且必須由人民大眾予以服從的“公共權力”即是主權,也就是人們現今所說的“對內主權”。
關于國家主權的產生依據,除了歷史唯物主義的解釋之外,其他一些著名的思想家也對主權的產生依據作出了解釋。布丹被公認為近代主權理論的創設者,他認為主權是從人民中分離出來,并超越人民。[5] 洛克是議會主權理論的倡導人,他把一個國家中的議會作為國家主權的承擔者。洛克認為議會主權的理論基礎是自然法。人們為了避免自然狀態下的戰爭,便訂立社會契約,把在自然狀態中由個人行使的權利交給一個社會性權威機構去行使,這個機構就是一個立法機構。[6] 盧梭也認為國家是契約的結果,但他認為國家主權屬于人民全體。“主權在民”成為資產階級進步思想的重要組成部分,并被載入了許多國家的憲法。
無論是議會主權、人民主權還是在此之前的君王主權理論,都不能掩蓋一種事實,即主權的承擔者或行使者與他人是分開的。分開的主體而又存在著某種約束關系,于是人們自然會想到以契約理論對此加以說明。如果說契約理論不能科學地解釋國家權力最初與人民大眾相分離這一過程,那么,它至少可以在一定程度上說明現代民主社會中代表國家行使主權的政府(包括立法、行政與司法機構)與人民的一種相互制約的關系:政府必須在人民授權的范圍內行事;對政府在人民授權范圍內所的指令,人民必須服從。在這個意義上,我們可以說,在國內社會,主權是產自于契約的特定機構的身份
當國家間的交往尚屬偶然的情況下,不會在國際社會中產生國家主權的概念;當國家之間的弱肉強食不僅是一種實踐,而且還被某些理論所承認的時候,[7] 也不會產生國家主權的概念。國家主權的呼聲一定是首先出自于相對弱小的國家;而國家主權的概念能夠被普遍接受,一定是國家間的交往已成為日常現象,個別國家對其他國家的任意行事不僅不被其他國家所接受,也無法為這些個別國家帶來長遠的利益。事實也正是如此。被稱作國際法之父的荷蘭學者格老秀斯是最早從國際關系角度來論述國家主權的。他之所以更強調“對外主權”,顯然是為了反對西班牙對荷蘭的侵略,爭取荷蘭在國際上的獨立身份。他還一再勸告世人,即使是最強有力的民族,也只是在一個法律社會中才感到安全。如果誰為了暫時的利益而違反法律,誰就是自我毀壞了自己未來的太平城堡。[8] 另一位著名的早期國際法學者也是以國家主權來闡釋國家的平等地位的,他說:“侏儒和巨人都是人,小小的共和國和最強大的王國同樣是主權國家。”[9] 各國主權平等這一國際法中的基本原則在當代國際法律文件中也一再得到重申。聯合國大會1970年10月24日通過的《關于各國依聯合國建立友好關系及合作之國際法原則之宣言》規定:“各國一律享有主權平等。各國不問經濟、社會、政治或其他性質有何不同,均有平等權利與責任,并為國際社會之平等會員國。主權平等尤其包括下列要素:(a)各國法律地位平等;(b)每一國均享有充分主權之固有權利;(c)每一國均有義務尊重其他國家之人格;(d)國家之及政治獨立不得侵犯;(e)每一國均有權利自由選擇并發展其政治、社會、經濟及文化制度;(f)每一國均有責任充分并一秉誠意履行其國際義務,并與其他國家和平相處。”[10] 顯然,該宣言對國家主權原則的闡述也著眼于國家的地位或身份的平等,也是從國家之間的關系的角度申明了國家主權的含義。
國家因主權而地位平等,主權的概念確立了各國在國際社會中的平等身份。“各個國家按照它們的性質在權力、領土等方面肯定不是平等的。但是,作為國際社會的成員,它們在原則上是平等的,盡管它們可以有任何差異。這是它們在國際范圍內的主權的結果。”[11]
如果說在國內社會中主權代表者的身份是通過契約確定的還值得商榷的話,那么,認為國際社會中各國的平等身份是通過國家間的契約確定的當不會受到太多的質疑。確立主權國家地位平等的規則是國際法規則。國際法規則的創設無非是兩種方式:國際條約的制訂與國際習慣的生成。國際條約是國家間明示的契約;國際習慣是國家間默示的契約。如果我們把主權平等看作是一項國際法強行規則的話,那么它也將約束那些反對這一規則的國家,在這種情況下,應認為這一規則是國際社會絕大多數成員的集體約定。
二、國家行為受到限制并不一定是主權受到限制
在國內社會,主權是最高的權力,因而可以說是不受約束的權力;而在國際社會,主權僅表明一國在國際社會中具有與其他國家平等的身份,因此,主權這一概念即已表明它所受到的限制,即:一國的權力不能超越其他國家之上。這種限制可稱之為“主權擴張限制”。
但我們通常所說的“主權限制”還不是這個意義上的限制,我們通常所關注的是一國主權是否可在原有范圍內受到擠壓(可稱之為“主權不足限制”)以及如何對此加以解釋。
在實踐中,國家受到限制或約束的情形是很多的,從某種貿易管理措施被要求取消,到政府大選接受國際組織監督,以至領土被他國占領。上述現象有時被不加區分地一概視作“主權限制”,這其實并非準確。國家受到限制不等于主權受到限制。
我們可以把國家受到的限制分為自愿限制和非自愿限制。自愿的限制通常不會損害其他國家的利益,因而并不違背國際法規則,非自愿的限制的合法性則需要具體考察分析。
國家可以通過國內立法等單方行為和與其他國家訂立條約等雙方或多方行為,自愿地限制自己的行為界限。例如,一國可以單方面地放棄本國軍隊的組建,一國也可以通過與其他國家簽訂條約而放棄本國的貨幣發行權。當國家自愿作出上述選擇時,不應將這種選擇視為“主權限制”,恰恰相反,這正是自主行使主權的表現。
在另外一些場合下,國家行為受到某種限制并不是自愿接受的,而是外來的、強迫性的,例如,其他國家對某一實行種族歧視政策的國家實行禁運或其他形式的經濟封鎖,一國不經另一國同意而對其領土實施占領。由于這種限制違背了受限制國家的意志,剝奪或部分地剝奪了該國在國際社會中與其他成員的平等身份,因而應視為是對國家主權的限制。非自愿的主權限制應有合法與違法之分。簡單說來,被國際法所承認的對他國主權的非自愿限制應同時符合下列條件:第一,被限制主權的國家違反了國際法的規定,例如,對他國進行侵略,從事或縱容國際恐怖行動;第二,實施限制的國家或國際組織的限制行為遵循了正當的程序,例如,依據聯合國安理會的決議行事,或者在遭受他國侵略時予以反擊;第三,所實施的限制與被限制主權的國家所從事的不法行為相稱,即:實施限制不應超過糾正不法行為和恢復正常狀態所需的程度。如果一項外來的主權限制不具備上述條件,則應認定其為危害他國主權的違法行為。
三、全球化使國家置身于更多的契約約束而并未減損國家的身份
全球化都在哪些方面對國家帶來了影響呢?人們可以列舉出很多,例如:全球化使國家受到越來越多的約束;國際組織從國家手中拿走了許多權力;跨國公司在迫使國家讓步;個人正在逐漸成為國際法的主體,從而可以對抗國家;環境等跨國問題需要國家間日趨緊密的合作等等。上述現象的一個共同特征就在于:在越來越多的情形下,單個的國家已經不能獨立地作出決策,而在幾十年之前,沒有人會懷疑國家有這種獨立決策的能力。于是,人們開始以“主權萎縮”、“主權讓步”、“主權消亡”等言語來解釋這種現象。但事實上,似乎沒有哪個國家覺得自己已經力不從心。于是,我們不得不懷疑學者們的闡釋是否正確。我們可以從如下幾個方面來分析全球化對國家主權的影響。
(一)跨國公司和個人是否已開始動搖國家的主權者身份
全球化的一個重要表現就是貿易、投資等經濟活動日益突破國界的限制以及與此相關的個人的權利保護日益受到國際社會的關注。許多跨國公司發展到今天已經具有了很強的經濟實力。據統計,目前跨國公司的年生產總值已占西方發達國家總產值的40%,跨國公司內部貿易和跨國公司之間的貿易約占全世界貿易總額的60%。跨國公司還控制著75%的技術轉讓、80%以上的對外直接投資。全世界100個最大的經濟實體中,有一半以上是公司,而不是國家。[12] 公司為了獲取更多的海外利益,往往會借助本國政府的力量向其他國家施加某種壓力,要求更加開放的市場和更為寬松的管理。個人也開始在國際社會尋求空間,這主要表現為人權的國際保護機制已開始形成。國際法不僅要關注國家的權利義務及其公正程度,而且還要關注個人的權利義務及其公正程度。“在世界范圍內提倡人權保護,根本的目的還在于提高公民個人利用國際人權法來對抗國家和政府的能力。” [13]
但無論是國家對公司管制的放松還是對個人權利保護的增強,都不能認為是國家主權的地位的削弱。從國家與公司間的關系來看,任何一家公司都必須依據一國法律設立,取得某一國家的國籍,從而置身于某一國家的管轄之下。雖然國家對公司的管制(特別是在國際經濟貿易領域)有放松的趨勢,但國家與公司的管制與被管制的關系沒有任何改變。國家可以通過降低關稅、簡化許可程序、提供財政支持等方式來鼓勵公司在全球范圍內合理地配置各種生產要素,獲取更多的利潤,但與此同時,當公司的行為可能破壞環境、限制市場競爭、違背本國的外交政策或不利于本國的國家安全時,國家對公司的強制將是毫不留情的。從國家與個人的關系來看,已有相當數量的國際人權公約的存在,但個人的法律地位首先還是由一國的國內法所確定的。依照地域來對居民進行管轄是國家同其他社會組織相區別的一個基本特征。從國際人權公約對國家所確定的義務的模糊以及國家在開放人員的國際流動方面的謹慎,就可以看出,至少在相當長的歷史時期內,國家不會允許個人在國際社會取得足以挑戰國家的地位。因此,國家對公司管制的放松和對個人權利的保護的增強只不過是國家在新的形勢下對自己行使權力的方式的調整,而這種調整既可以通過單方面的國內立法的方式進行,也可以通過對外締結國際條約或參加國際組織的方式進行。 [14]
(二)國際條約是否在限制國家主權
全球化的另外一個特征就是在過去的幾十年時間里國際條約的迅速增多和覆蓋范圍的不斷擴展。從1920年1月10日到1945年10月1日國際聯盟實施條約登記和公布制度的25年中,在國際聯盟登記的條約數目為4834項;而根據聯合國2002年5月在其Internet網頁上公布的資料,截止到1998年4月,經聯合國登記并公布的條約已超過1900卷,計40000余項,而且,新匯集的條約仍以每年100余卷的數量增長。二戰結束以來所締結的國際條約已深入到國際社會的各個領域,從在政治到經濟,從外交到軍事,從人權保護到環境保護,幾乎所有的人類活動領域都存在著條約所確立的規范。
國際條約的大量產生及其覆蓋領域的擴大使得國家不能再像先前一樣獨立地進行決策,因為它必須考慮已經通過條約所承擔的國際義務。但能否就此認為國際條約在限制或剝奪國家主權呢?回答應該是否定的。這是因為:
首先,如前所述,對外訂立條約是國家主權的一項具體內容。正因為主權使得各個國家在國際社會中地位平等,國家才擁有對外訂立條約的資格。前常設國際法院于1923年即曾聲明:“法院拒絕承認,國家在締結任何承允采取或不采取某種特定行動的條約時是放棄了它的主權……。參加國際協定的權利,是國家主權的一種屬性。” [15]
其次,條約對國家的約束是國家之間的彼此約束,而不是其他實體對國家所施加的約束。通過締結條約,國家雖然承受某種新的約束,但同時也獲得它先前不曾獲得的利益。
再次,條約對國家的約束并非是絕對的,且不說每個條約都可能包含例外條款、免責條款,即使是那些條約所要求的必須履行的義務,也并沒有一種外來的力量可強制國家實際地履行這一義務。國家可以選擇是實際地履行某一條約義務,還是不履行義務而接受他國的報復或對其他國家提供補償。
最后,國家既然可以締結和加入條約,也就可以在其認為適當的時候退出條約。當國家認為它參加條約所獲得的利益小于它基于條約所付出的代價的話,它自可以依照條約所設定的程序退出該條約。
(三)國際組織是否在弱化國家主權
二戰之后的一個新的國際現象就是國際組織的增多及其作用的增大。世界上已存在著數以千計的國際組織,大概每個國家都具有某一國際組織成員的身份。無庸質疑,政府間國際組織對成員國的影響通常甚于國際條約對締約國的影響,但這種影響似乎已被有意或無意地夸大。例如,有人把國家主權和國際組織的關系比作一張帶有大小不同洞孔的白紙,其中紙好比國家主權,原本是完整的;大大小小的洞孔則如同被各種全球的和區域的國際組織所侵吞的主權成分。[16] 其實,這種看法是很值得懷疑的。
首先,盡管政府間國際組織通常均具有國際法主體資格,但這種國際法主體資格是成員國政府通過條約方式予以設定的,因此,國際組織盡管在主體資格方面可以同成員國的資格相分離,但它畢竟是成員國的合意的產物,成員國不會因為創設了國際組織的人格而使其自身的人格受到損傷。
其次,成員國讓渡給國際組織的只能是主權者的某些權力或權利,而不是主權本身。[17] 如前所述,國家主權其實指的是國家的身份、國家的人格;只要國家正常存在,主權就不容許有任何減損。但主權者的權力或權利,或者說主權性權力或權利是可以轉讓的。許多國際條約對主權(sovereignty)和主權權利(sovereign right)這兩個概念加以區別,正說明主權這一概念雖然在漢語中隱含著“權力”或“權利”的概念,但它有別與法律意義上的“權力”或“權利”。
再次,即使是歐盟這種高度發達的國際組織,也沒有產生銷蝕成員國主權的后果。雖然歐盟的成員國已經將貨幣發行權這種最能體現國家主權的權力都交給了歐盟組織,但也只能將此理解為成員國選擇了別樣的行使貨幣發行權的方式。不是每個歐盟成員都必須選擇歐元,而且,即使加入歐元貨幣體系,成員國仍有退出的權利。正如有的外國學者所指出的那樣,對于國際組織,既然有加入和退出的自由,就不能說是對主權的限制。 [18]
值得注意的是,某些國際組織不僅會影響成員國的行為,也會影響非成員國的行為,例如,1991年底,歐共體部長理事會要求凡是想獲得承認的前南斯拉夫的共和國向歐共體提出附有憲法副本和有關承諾的申請,由后者進行評估,而波黑、克羅地亞、馬其頓和斯洛文尼亞等均按時提交了申請;再如,1999年初,北約對南聯盟實施空中打擊,并對南聯盟進行包括海上石油封鎖在內的各種經濟制裁。如果說前一種情形可以解釋為前南斯拉夫共和國自愿接受歐共體的限制或影響,從而是可以接受的話,那么,后一種情形則完全是一個國際組織對一個非成員國家的主權的違法踐踏。
(四)其他國際問題對國家主權的影響
許多人還從國際環境保護、國際金融危機的預防以及危險性技術的擴散等問題的研究,論證國家主權所受到的限制或侵蝕。的確,國家在上述各個領域中的合作已變得日趨頻繁和普遍,在這種合作中,國家之間的約束也會日益加深,但是,只要這種合作是國家自愿參與的而不是外來強制的結果,那么就很難將其看作是主權的弱化,或主權被侵蝕。因為這種自愿的合作或者是通過條約進行的,或者是通過國際組織進行的,而國家通過締結國際條約或參加國際組織的方式行使某種權力正是主權的表現。 [19]
結語:全球化使得國家間的聯系日益頻繁緊密,而頻繁和緊密的聯系需要有明確的規則,[20] 于是,國際條約與國際組織便承擔起確立規則的任務。當人們發現國家日益受到條約和組織的制約時,便簡單地將其歸結為“主權弱化”、“主權銷蝕”和“主權讓渡等。但事實上,由于主權其實是國家的身份,而不是某定的權力,因此,主權是無法“讓渡”的,可以讓渡的只能是主權權利或主權者的權利;主權也并沒有被“弱化”或“消逝”,實際發生的只是主權行使方式的改變。因此可以說,在全球化趨勢下的今天,國家只是承受著更多的契約義務的約束,而其主權者的身份并沒有出現任何改變。轉貼于
注釋:
1.依據The Oxford Companion to Law的解釋, 權力(power) 是“the legal concept of entitlement to do something of legal force and effect”,見The Oxford Companion to Law, by David M. Walker, Clarendon Press, Oxford, 1980, pp973.
2.依據Black’s Law Dictionary的解釋,身份(status)是“the legal relation of inpidual to rest of the community”, 見Black’s Law Dictionary, by Henry Campbell Black, fifth edition, West Publishing Co., 1979, pp1264.
3.已有學者指出:主權的概念一直被用來標明國家的總體功能。見:Ingrid Detter, The International Legal Order, Dartmouth Publishing Company Limited , 1998. 44.
4.《馬克思恩格斯選集》,人民出版社,1972年版,第4卷,第114頁。
5.見約瑟夫.A.凱米萊里 吉米.福爾克《主權的終結?——日趨“縮小”和“碎片化”的世界政治》(李東燕譯),浙江人民出版社,2001年5月版,第22頁。
6.見程虎:《國家主權及其當代命運——一種全球化的分析范式》,載于高鴻鈞主編:《清華法治論衡》(第二輯),清華大學出版社,2002年1月版,第418頁。
7.例如,某些西方學者曾在國界的確定方面提出過“自然國界說”,認為各國應該以自然賦予它們的天然屏障,諸如高山、大河、海洋作為國界。沒有這種天然屏障的國家有權尋求和取得這種天然屏障作為自己的國界。這種學說顯然在為強國的地理擴張提供理論依據。見高樹異、吳琦、李春福:《國際法講義》(上冊),1981年2月,第188-189頁。
8.格老秀斯:《戰爭與和平法》(緒論),北京大學出版社,1988年版,第139-140頁。
9.轉引自趙建文:《關于國家主權的性質和地位的理論演進》,鄭州大學學報,2000年第6期,第113頁。
10.依據《聯合國章程》,聯合國大會所通過的決議,一般而言,并不具有法律效力,但聯大決議可以表述出國際習慣法規則。這一段規定的英文表述為:”All states enjoy sovereign equality. They have equal rights and duties and are equal members of the international community, notwithstanding differences of an economic, social, political or other nature. In particular, sovereign equality includes the following elements: (a) States are juridically equal; (b)Each state enjoys the rights inherent in full sovereignty; (c)Each state has the duty to respect the personality of other states; (d)The territorial integrity and political independence of the state are inviolable; (e)Each state has the right freely to choose and develop its political, social economic and cultural systems; (f)Each state has the duty to comply fully and in good faith with its international obligations and to live in peace with other states.”
11. [英]詹寧斯、瓦茨:《奧本海國際法》第一卷第一分冊,王鐵崖等譯,275頁,北京,中國大百科全書出版社,1995。
12.紀玉祥:《全球化與當代資本主義的新變化》,載于俞可平、黃衛平主編:《全球化的悖論》,中央編譯出版社,1998版,第35頁。
13.莫紀宏:《論國際人權公約與國內憲法的關系》,CASS-KAS國際條約與國內法關系學術討論會(1999年,上海)會議論文。
14.非政府組織也在某些領域對國家行為以直接或間接的影響(可參見:Edith Brown Weiss, The New
International Legal System, In Nandasiri Jasentuliyana, Edited, Perspectives on International Law, Kluwer Law International, 1995, 67-69.)但從與國家的關系上看,非政府組織的地位與公司和個人的地位大致相同。
15.轉引自[英]M.阿庫斯特:《現代國際法概論》,汪暄等譯,19頁,北京,中國社會科學出版社,1981。
16.轉引自曾令良:《論冷戰后時代的國家主權》,載于《中國法學》1998年第1期,第114頁。
17.有學者指出:國家可以向國際組織讓渡某些主權功能(sovereign functions),但這絕不意味著主權的任何部分的永久出讓。見:Ingrid Detter, The International Legal Order, Dartmouth Publishing Company Limited , 1998.484.
18.[日]寺澤一、山本草二主編:《國際法基礎》,朱奇武等譯,148頁,北京,中國人民大學出版社,1983。
[關鍵詞]gatt;wto法;法理
一、gatt從“契約”到“法律”的發展
世界貿易組織(以下稱wto)自成立以來,奠定并鞏固了多邊貿易體制堅實的法律基礎和組織基礎,大大加強了國際貿易體系的法制化與規范化。同其前身關稅及貿易總協定(以下簡稱gatt)類似,wto也被認為是一個建立在制度基礎和法律規范之上的體制典范(第19頁)。然而,關于wto法的法律性質、法律效力等問題,學界一直存在爭論與質疑。尤其是當前wto多哈回合前途未卜,區域貿易安排逐步對wto最惠國待遇原則構成蠶食和侵吞,wto法在實施過程中又面臨著若干困境,諸多因素促使人們不禁對wto法的法律性產生了懷疑。
作為一項國際立法文件,gatt的發展多年來經歷了尊法派與傳統派的“法律與契約”之爭。眾所周知,gatt最大的缺陷和“先天不足”莫過于其臨時適用性。從法律上說,gatt并不是一個國際組織,從而影響了條約的執行或運轉的法律地位。于是,在相當長一段時期內占統治地位的思想是:gatt規定的并不是法律(1aw)而只是一種契約(contract)。
gatt最重要的是它的契約性質。正如其名稱所顯示的,gatt不是一個國際組織,只是一個貿易協定,至多也只是締約方的一個“俱樂部”,或是一個最終通向國際貿易組織(以下簡稱ito)的“中轉站”。
盡管缺乏組織機構框架,盡管在貿易保護主義的強大威懾下ito流產,盡管存在諸多錯綜復雜且看似不可克服的法律頑疾,gatt奇跡般地存活了。最令人驚訝的是,它竟然成為調整規范國際貿易領域的主力軍。毋庸置疑,經過半個多世紀的實踐,gatt的確創造出了這樣一個法律體系。而且,gatt從世界經濟三大支柱(gatt、imf及wb)中脫穎而出,其崛起的原因何在?植根并服務于現代市場經濟,順應經濟發展潮流;基于國家主權讓渡,形成超國家的協調管理機構;和極富特色的原則性與靈活性相結合的法律體制,是其保持強盛生命力的源泉。
gatt非正式國際組織的地位也帶來無窮隱患。gatt日益深深陷入有法不依,規則失靈,法紀廢弛的境地。無論在爭端解決程序中,還是在gatt法律體系中,抑或在增補規則的困難方面,gatt的“先天缺陷”愈演愈烈。這種境況直到wto成立才改變。
作為一個正式的國際組織,wto克服了gatt的“先天缺陷”,從根本上改變了gatt在法律上不是正式國際組織的尷尬局面,為強化監督條約執行奠定了組織基礎,再配以整套處理貿易關系的實體法條約群,和有強制管轄權的司法(爭端解決的)機制,從而奠定了堪稱“世界貿易法”的正規大法的地位,從根本上清理了“gatt只是合同而不是法”的思想混亂。尤其值得一提的是,在wto的持續努力下,多邊貿易體制實現了從“以權力為導向”到“以規則為導向”的轉變。
二、論wto法的法律性
目前,國內學者撰寫的著作、論文經常以“世界貿易組織法”、“世貿組織法”、“wto法律體系”、“wto法律制度”等冠名,但鑒于wto缺乏對成員進行制裁的強制力,并且單邊主義多抗多邊主義的現象時有發生,有人對"wto法是法”這個觀點提出質疑。那么,wto法到底是不是真正意義上的法?
哈特認為:“在與人類社會有關的問題中,沒有幾個像‘什么是法?’這個問題一樣,如此反反復復地被提出來并且由嚴肅的思想家們用形形的,奇特的甚至反論的方式予以回答”(第6-14頁)。迄今為止,人們對“法”下過成百上千(不說成千上萬的話)個定義,但沒有一個定義完全為世人公認。不同的人對法的內涵有不同的理解。“法”的概念離不開“話域”(研究的時間、地點、目的和場合),所以很難為之下一個為人們所能共同接受的確切的定義。
筆者認為,法是由權威機構制定的維持社會秩序的一套規則體系,法意味著自由、平等、公平、正義和秩序。從這個角度理解,wto法的法律性體現在以下幾個方面:
1 就主體而言,wto是政府問國際組織,其成員是主權國家和在對外貿易方面享有充分自主權的單獨關稅領土的政府,其中主權國家成員占絕大多數。wto的談判、議程和爭端解決都由這些政府的代表參加或解決,除政府代表以外的任何個人、工商企業和非政府組織無權參加其活動,wto的規則也只能約束其成員的政府,對成員方內企業和個人無約束力。
2 就客體而言,wto法通過成員締結的一攬子協議調整成員方在國際貿易中的權利義務關系,這種權利和義務來源于主權國家無償讓渡給wto的部分國家主權,來自于為了從促進世界貿易自由化進程中獲利而做出的相互承認和相互限制的承諾,來自于磋商之后達成的一系列協定,包括關稅減讓協定和限制非關稅措施協定。
3 就內容而言,wto一攬子協議雖然包括名目繁多的國際條約,但基本內容是特定的,即國際貿易。《建立世界貿易組織協定》是多邊貿易法律框架的核心,該協定兼具契約性和法規性,涉及wto的成立、宗旨、職能、機構設置、決策方式、成員權利義務(組織方面的)作出約定(契約性);調整多邊貿易關系,規范國際貿易的實質規定體現在wto協定的附件中(法規性)。一言以蔽之,wto法雖然陣容龐大,結構復雜,堪稱“法律的迷宮”,其調整對象實際上并未超出國際貿易關系的范圍。
4 就wto法的淵源而言,在《烏拉圭回合多邊貿易談判結果最后文件》當中,各主要文件使用的名稱多為“協定”(agreement),爭端解決用“諒解”(understanding),附件3用“機制”(mechanism),gattl994各附件用“諒解”或“議定書”(protoc01),反傾銷用“守則”(code)。但無論使用何種名稱,都不影響這些文件的條約性質,因為它們都是由多個成員依據國際法確定其相互間權利和義務的一致的意思表示,而且形式上是正式的書面文件。正如國際法院在“西南非洲案”(1962)判決中指出的那樣,條約名稱的用法是多種多樣的,有很多不同種類的文件,但它們都具備條約約定的性質。
綜上所述,wto法是主權國家為促進國際貿易自由化創立的一套法律體系,它包涵一系列原則、規則和概念,旨在建立以規則為導向而非以權力為導向的多邊貿易體制。wto法開辟了全球經濟合作的新紀元。
因此,所謂wto法,是指wto賴以建立和運作的整個法律制度,是調整各成員方在國際經濟貿易法律關系中的法律規范的總和(第1頁)。wto法律體制由完備的組織法、范圍廣泛而內容詳盡的實體法和獨具特色的爭端解決程序法組成。組織法為整個組織的健康運轉提供法律依據;實體法約束各成員管制涉外經濟和貿易行為,為國際貿易提供可預見的和穩定的法律環境;爭端解決程序法為解釋和適用實體法、解決貿易爭端提供依據。一個法律體制得以有效運轉的各要素在wto法中均具備無遺。
三、wto法的部門法歸屬
wto到底屬于哪個部門法?wto法本身就是一個獨立發展自成體系的法律部門?對此,國際法學者認為wto法是政府管制國際貿易的法律,理所當然屬于國際公法范疇;國際經濟法學者認為wto是世界貿易組織,毋庸置疑,其法律制度屬于國際經濟法范疇。
那么wto法到底花落誰家?抑或自成一體?廓清其法律體系歸屬,對于國際法理論體系的批判與重構具有重要意義。事實上,中國法學界曾經長期爭論國際經濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法之間的界限關系問題,無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹和評判。既然國際公法與國際私法、國際經濟法之間的關系尚未厘清,那么wto法作為一個新興的部門法,其法律體系歸屬又如何說得清道得明呢?
應該說,wto法無論歸屬于哪個部門法,它們之間都具有一種互相包容、交叉重疊的關系。
(一)wto法與國際法
wto法首先應歸人國際法范疇。到目前為止,很少有人否認wto法是傳統國際法的一部分。國際法是在國際交往中形成的,用以調整國際關系(主要是國家間關系)的,有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱(第3頁)。國際法的制訂者主要是國家,法律主體主要是國家(以及政府問國際組織、類似國家的政治實體),調整對象是國際關系,確定的是國際法主體的權利和義務,法律淵源是國際條約、國際習慣以及一般法律原則。而wto法正是由以國家為主的締約方或成員方共同制訂的,規范的是wto全體成員(以國家為主)和wto這一國際組織本身的權利義務關系,其法律淵源是以“一攬子”文件為主的國際條約,完全符合國際法的概念和特征。
一般而言,狹義的國際法就是指國際公法。wto法則是典型意義上的國際公法,即規范國家和政府的公共行為的法。wto本身是政府間國際組織,其基本職能就是協調各成員間的貿易關系,如促成貿易談判、解決貿易爭端等;各有關條約所約束的也只是各成員政府在對外貿易領域的政策和管理行為,如關稅、市場準入、反傾銷、反補貼、保障措施等。雖然它最終可能使企業和個人分享國際貿易自由化所帶來的利益,但它并沒有為企業和個人直接創設權利和義務。可以說,“公法”是wto法最本質的特征之一。
但是,wto法作為一種新型的國際法的特別法,突破了傳統意義上的國際法概念,較之傳統國際法有諸多創新之處。
1 wto法增強了國際法的強制約束力。“約定必須遵守”的規則是一切國際條約的法律基礎。通常戰爭和報復是傳統國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式,是其強制力的主要表現。而wto法的誕生使國際法的強制性日益強化成為必然趨勢。
首先,國際社會沒有統一的凌駕于各國之上的立法機構,規范國際關系的原則、規則和制度的條約化、法典化是一定意義上的國際立法形式。而國際法的編纂、國際公約的訂立,基本上都是由普遍性國際組織來完成的。1995年建立的世界貿易組織(wto)多邊貿易體系,實質上是一套調節國際經濟和貿易關系的法律規則和程序的體系。組成wto規則體系的條約、協定、議定書和諒解等文件,性質上均是國際條約,是對成員有強制約束力的國際統一法律制度。wto的建立和它對catt的取代,使得國際法的強制約束力大大增強。
其次,國際社會沒有一個強制執行國際法律規則并對所有國家都有管轄權的司法機構。國際爭端的和平解決是現代國際法的一項基本原則。wto對傳統國際法最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制(以下簡稱dsm),也就是說創制了一套完備的司法制度為法律規則強制約束力提供了保障。從wto的爭端解決機構管轄事項來看,wto的管轄權是強制性的,是自動的,而不論一個成員方是否樂意接受這種管轄。這與國際公法上的原則以及國際法院的管轄權具有實質性的不同。dsm這種獨特的管轄權之所以被譽為是對國際法的一項重要突破,主要因為其突破了傳統國際法“不得強迫任何國家違背其意志進行訴訟”的主權理論。
2 wto法擴大了國際法的管轄范圍。國際法是國際社會存在的調整國家、國際組織等相互之間在國際交往活動中所發生的各種關系的行為規則。世界貿易組織(wto)的出現是國際法領域的一場革命,它是一個有152個成員國(截至2008年5月8日)的全球性經濟組織,世界上主要的國家(地區)都加入了這個組織,它有著廣泛的管轄權,其爭端解決程序獨具特色,這一機制對于如何保證國際法的效力有較大的啟發意義。
3 wto法增強了國際法的權威性。在對待國際法的態度方面,向來流行兩種觀點:“國際法虛無論”和“國際法弱法論”。和國內法相比,國際法不存在立法和執法的中心權威,各個主權國家獨立存在,國際社會的權力相對分散,導致“國際法的分散性”。與其前身gatt相比,wto在調解成員間爭端方面具有更高的權威性和有效性,wto的爭端解決機制的強制性是國際法的“權威性”增強的見證。
(二)wto法與國際經濟法
國際經濟法自從面世以來,一直伴隨著激烈的爭論。法學界對于國際經濟法的內涵與外延有各種見解。英國的施瓦曾伯格等認為國際經濟法是國際公法的分支,是“經濟的國際法”;美國的杰塞普等認為國際經濟法是一個獨立的法律部門,杰出國際經濟法學家杰克遜則認為國際經濟法包括私法、政府管制法和國際經濟組織法。國內較有代表性的定義為,國際經濟法是調整國家、國際組織、不同國家的法人與自然人間經濟關系的國際法規范和國內法規范的總稱嘲(第3頁)。
wto法律體系是由一系列多邊貿易協定組成的多邊國際經濟條約群,是國際經濟法在經濟全球化歷史背景下的產物,其發展又有力地促進了國際經濟法在性質、體系等方面的發展。wto法影響了整個國際經濟秩序,成為迄今為止最為系統、最為完整的對國際經濟關系進行規范的國際經濟法。
隨著經濟全球化的發展和wto體制的建立,國際法中的國際法規范與國內法規范的關系也發生了某種變化。
1 一些原先純屬國內管轄和控制的經濟活動,現也已同時置于wto等國際經濟組織的控制之下。以前,國際法很少涉及和調整各國國內的經濟活動,運用法律規則調整國際經濟關系本來就是第二次世界大戰以后才出現的產物。特別是wto所調整的經濟關系已十分廣泛,甚至已涉及到成員方的國內經濟生活。因此,許多原先純屬國內控制的活動現須受國際法和國內法雙重管轄。
2 wto的規則和要求已使調整相關經濟活動的國際法規則與國內法規則基本一體化或趨同化。wto的規則具有約束力,它要求成員方的國內法與wto的規則保持一致。一方面,國家對實行管理的政策和措施,如關于反傾銷、反補貼、保障措施及與貿易有關的投資措施等,逐步在協調一致,成員方的國內法不得與wto規則相抵觸;另一方面,在民商事規范方面,有關的國內法規范與國際法規范也日趨同一。例如,商業秘密是否是知識產權問題,以前在理論上和各國實踐上都不一致,wto((與貿易有關的知識產權協議》明確將商業秘密作為知識產權加以保護,從而使這一問題不再存有爭議。因此,國際法規范和國內法規范間的相互聯系更為密切。
3 隨著經濟全球化和wto體制的發展,調整國際經濟關系的國際法規范的地位顯得突出起來。從某種程度上講,以前國際多邊條約對貿易、投資、金融交易規制較少,例如,gatt以前主要調整貨物貿易問題,沒有涉及到投資、服務貿易、金融交易等領域;世界銀行和國際貨幣基金組織則主要調整國家間的貨幣金融關系,不涉及金融服務貿易問題;關于投資方面甚至沒有一部實體法的公約。因此,調整這些交易主要是依靠國內法規范。然而,wto體制的產生在很大程度上改變了這種狀況,wto規則已廣泛涉及到貿易、投資、金融等交易領域,并對各成員方具有約束力。這樣一來,wto及其規則在這些領域中發揮著重要的協調作用,有時甚至處于主導地位。
(三)wto法與國際貿易法
從名稱來看,“關稅與貿易總協定”、“貨物貿易多邊協定”、“服務貿易總協定”、“與貿易有關的知識產權協定”、“世界貿易組織”等這些術語充分表明wto法是管制國際貿易的法律制度;從內容來看,各種國際貿易乃至國際直接投資等都被納入wto法的調整范圍,而且還將涉及甚至已涉及電子商務、競爭、環境和勞工等;從職能來看,wto就是通過主持成員間貿易談判,達成多邊貿易協議,促進貿易自由化。