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第一章 總則
第二章 受理與管轄
第三章 組 織
第四章 仲裁申請
第五章 案件處理
第六章 執 行
第七章 附則
第一章 總則
第一條 為了及時正確地處理城鎮房地產糾紛,保護公民和法人的合法權益,維護城鎮房地產管理秩序,根據有關法律、法規的規定,制定本條例。
第二條 大連市城鎮轄區內平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間發生房地產糾紛,當事人申請仲裁的,適用本條例。
本條例所稱房地產,是指房屋以及不涉及確認所有權、使用權和改變使用性質的房屋附屬庭院和場地。
第三條 市、縣(市)、區房地產仲裁委員會是同級人民政府處理城鎮房地產糾紛的仲裁機關。
第四條 仲裁機關處理房地產糾紛案件,堅持以事實為根據,以法律為準繩和當事人在法律面前一律平等的原則,依法進行調解或裁決。
仲裁機關處理房地產糾紛案件,實行一次裁決制度。
第二章 受理與管轄
第五條 仲裁機關受理下列房地產糾紛案件:
(一)因房屋的產權、買賣、租賃、使用、交換、贈與、分割、典當、侵占等發生的糾紛;
(二)因使用房屋附屬庭院、場地發生的不涉及確認所有權、使用權和改變使用性質的糾紛;
(三)因使用房屋的附屬面積、共用設施等發生的糾紛;
(四)其他需要仲裁的房產糾紛。
第六條 仲裁機關不受理下列糾紛和爭議:
(一)因繼承、離婚所涉及的房屋糾紛;
(二)涉外房地產糾紛;
(三)應由土地管理部門處理的土地糾紛;
(四)應由其他行政管理部門依照行政管理職權處理的房地產爭議。
第七條 一方當事人已向人民法院起訴的房地產糾紛案件,另一方當事人向仲裁機關申請仲裁,仲裁機關不予受理。
第八條 申請仲裁的房地產糾紛案件,由房地產所在地仲裁機關管轄。
第九條 縣(市)、區仲裁機關對案件的受理或管轄有爭議的,由市仲裁機關確定。
第三章 組織
第十條 仲裁委員會由主任一人,副主任一至三人和委員若干人組成。仲裁委員會設立辦公室,負責日常工作。
仲裁委員會的組成,應以房地產管理部門人員為主,吸收有關行政管理部門人員參加,并經同級人民政府批準。
第十一條 仲裁機關設專職仲裁員若干人,并可聘請有專門知識的人員擔任兼職仲裁員。兼職仲裁員與專職仲裁員在履行仲裁職務時享有同等權利。
仲裁員仲裁房地產糾紛案件,應盡職盡責,秉公辦理。
第十二條 仲裁機關處理房地產糾紛案件,由首席仲裁員一人和仲裁員二人組成仲裁庭。
簡單的房地產糾紛案件,可由仲裁員一人調解。
第十三條 凡需要裁決的案件,應由仲裁庭評議。評議實行少數服從多數的原則,并制作筆錄,由仲裁庭成員簽名。評議中的不同意見,必須如實記入筆錄。
第十四條 仲裁庭認為重大疑難的案件,可提請仲裁委員會討論決定。
仲裁委員會主任、副主任有權將仲裁庭處理的案件,提交仲裁委員會討論決定。
仲裁委員會的決定,仲裁庭必須執行。
第十五條 仲裁委員會討論案件,可邀請有關方面的代表列席會議。
仲裁委員會討論決定案件,實行少數服從多數的原則。
第十六條 仲裁員、鑒定人有下列情形之一的,應當申請回避,當事人也有權用口頭或書面方式申請他們回避:
(一)是本案的當事人或者當事人的近親屬;
(二)與本案有利害關系;
(三)與本案當事人有其他關系,可能影響案件公正處理的。
仲裁員、鑒定人的回避,由仲裁委員會主任、副主任決定。
仲裁委員會主任、副主任的回避,由仲裁委員會決定。
第十七條 市仲裁委員會對縣(市)、區仲裁委員會的工作實行指導和監督。
第四章 仲裁申請
第十八條 當事人向仲裁機關申請仲裁,應從其知道或者應當知道其權利被侵害之日起二年內提出。
第十九條 向仲裁機關申請仲裁,必須符合下列條件:
(一)申訴人必須與本案有直接利害關系;
(二)有明確的被訴人,具體的申訴請求和事實根據;
(三)屬于仲裁機關的受理范圍和受訴仲裁機關管轄。
第二十條 當事人可以委托律師或其他公民一至二人其參加仲裁活動,但必須向仲裁機關提交授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。
第二十一條 申訴人應當按照本條例的規定遞交申請書,并按被訴人的人數提交副本,仲裁申請書應按仲裁機關的規定填寫。
第二十二條 仲裁機關接收申請書后,經審查符合本條例規定受理條件的,應當在七日內立案。不符合規定的,應當在七日內通知申訴人不予受理,并說明理由。
第五章 案件處理
第二十三條 仲裁機關應在立案后五日內,將申請書副本發送被訴人。被訴人應在收到申請書副本后十五日內提出答辯書。
逾期不提出答辯書的,不影響仲裁機關對案件的處理。
第二十四條 仲裁員必須認真審閱申請書、答辯書和有關材料。仲裁員有權向有關單位或個人進行調查,收集證據,查閱與案件有關的檔案及文書資料,有關單位或個人有義務協助。
第二十五條 仲裁機關處理案件,可組織技術鑒定或現場勘驗,并由鑒定人或勘驗人制作鑒定結論或勘驗筆錄。進行技術鑒定或現場勘驗時,應通知當事人和有關人員到場。
第二十六條 仲裁機關對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使裁決不能執行或者難以執行的案件,可以根據對方當事人的申請,對本案所涉及的房屋及附屬庭院、場地和有關設施作出查封、停用、停建、停拆等保全措施的決定。
仲裁機關采取保全措施時,須由申請人提供擔保,拒絕提供的,駁回申請。
申請人敗訴的,應當賠償被申請人因采取保全措施所造成的財產損失。
第二十七條 當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。
仲裁機關對當事人提供的和在調查中收集的證言、書證、物證等證據,必須查證屬實,方可確定其效力。
第二十八條 仲裁機關處理案件,應當著重調解。調解達成協議,必須雙方自愿,不得強迫;協議內容必須符合法律、法規和規章,不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。
第二十九條 調解達成的協議,應當制作調解書,由仲裁員署名,并加蓋仲裁機關印章。調解書與仲裁決定書具有同等效力。
調解未達成協議或調解書送達前當事人翻悔的,仲裁機關應當進行裁決。
調解書送達后,即發生法律效力。
第三十條 仲裁機關開庭處理案件,應在開庭三日前,將開庭時間、地點通知當事人及有關人員。
申訴人經仲裁機關兩次書面通知,無正當理由拒不到庭的,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被訴人反訴的,可以缺席裁決。
被訴人經仲裁機關兩次書面通知,無正當理由拒不到庭的,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以缺席裁決。
第三十一條 仲裁庭開庭時,由首席仲裁員宣布仲裁庭組成人員,告知當事人有關的權利和義務,詢問當事人是否申請回避。
仲裁庭應當依申請人、被訴人的順序詢問當事人,并進行調查、核實有關證據,聽取當事人的辯論和陳述,征詢雙方最后意見,可再行調解,調解未成的,由仲裁庭裁決,裁決結果應當向當事人宣告。
第三十二條 仲裁機關對裁決的案件,應制作仲裁決定書,由仲裁員署名,并加蓋仲裁機關印章,送達給當事人。
當事人對裁決不服的,可在收到仲裁決定書之日起十五日內,向人民法院起訴。逾期不起訴的,仲裁決定即發生法律效力。
第三十三條 在處理案件過程中,申訴人自愿撤訴,被訴人又不提出反訴的,仲裁機關應當準予撤訴。
第三十四條 在處理案件過程中,發現本案不屬仲裁范圍的,仲裁機關應終止仲裁,并書面通知當事人。
第三十五條 仲裁委員會主任、副主任對本級仲裁機關已經發生法律效力的裁決,發現確有錯誤,需要重新處理的,應提交仲裁委員會決定。
市仲裁機關對縣(市)、區仲裁機關已經發生法律效力的裁決,發現確有錯誤的,有權撤銷原裁決,直接處理或指定原仲裁機關重新裁決。
重新裁決的案件,應當另行組成仲裁庭進行。
第三十六條 參加仲裁活動的當事人和有關人員,要遵守仲裁秩序。擾亂工作秩序,阻礙仲裁員執行職務的,由仲裁機關予以批評教育;情節較重的,由公安機關按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的有關規定處理;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第六章 執行
第三十七條 對發生法律效力的調解書或仲裁決定書,當事人必須履行。一方當事人逾期拒不履行的,另一方當事人可向有管轄權的人民法院申請執行。
第三十八條 當事人向人民法院申請執行的仲裁案件,人民法院認為仲裁機關的裁決或調解不當,不宜執行時,可退回仲裁機關復議;當事人對復議裁決不服的,可在收到復議裁決書之日起十五日內,向人民法院起訴。
第三十九條 凡需要協助執行的仲裁事宜,有關單位或有關人員在接到仲裁機關的協助執行通知書后,應積極協助,不得無故拖延或妨礙執行。
第七章 附則
第四十條 仲裁機關處理房地產糾紛案件,應向當事人收取仲裁費。仲裁費包括受理費和處理費。受理費由申訴人預交,處理費按實際開支向當事人收取。
仲裁費原則上由敗訴人負擔,也可由仲裁機關視案件的具體情況確定。
調解達成協議的案件,仲裁費由當事人雙方協商分擔。
第四十一條 仲裁費收取標準由大連市人民政府另行制定。
第一條 為了及時、正確處理房產糾紛,保護當事人的合法權益,維護房產管理秩序,根據國家有關法律、法規的規定,結合本市實際,制定本條例。
第二條 本條例適用于本市城鎮范圍內平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間的房產糾紛案件。
本條例也適用于涉外房產糾紛案件。
第三條 市和縣(市)、區房產糾紛仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)負責轄區內城鎮房產糾紛的仲裁工作。
第四條 仲裁委員會審理房產糾紛案件,必須以事實為根據,以法律為準繩,在適用法律上一律平等。
第五條 仲裁委員會審理房產糾紛案件,實行1次裁決制度。
第六條 房產糾紛當事人,可以委托1至2人為人。人應當向仲裁委員會提交由委托人簽名或蓋章并載明委托事項和權限的授權委托書。
第二章 管 轄
第七條 仲裁委員會受理因房產產權權屬、買賣、租賃、借用、贈與、分割、交換、典當、抵押、侵權等引起的房產糾紛案件。
第八條 仲裁委員會不受理下列房產糾紛案件:
(一)人民法院已經受理或審結的房產糾紛案件;
(二)房地產管理部門正在處理的房產糾紛案件;
(三)經濟合同仲裁機構已經受理的房產糾紛案件;
(四)機關、團體、軍隊和企業事業單位內部的房產糾紛案件;
(五)國家法律、法規和政策明確規定由其他機關受理的房產糾紛案件。
第九條 房產糾紛案件由房產所在地的縣(市)、區仲裁委員會管轄。
市屬以上單位之間房產糾紛案件,爭議房屋建筑面積200平方米以上的房產糾紛案件和涉外房產糾紛案件,由市仲裁委員會管轄。
管轄權發生爭議的,由爭議雙方當事人協商解決;協商不成的,報市仲裁委員會指定管轄。
第十條 縣(市)、區仲裁委員會管轄的案件,認為需要由市仲裁委員會處理的,可以提請市仲裁委員會處理。
市仲裁委員會認為必要時,有權辦理縣(市)、區仲裁委員會管轄的案件,也可以把自己管轄的案件移交縣(市)、區仲裁委員會辦理。
第三章 機 構
第十一條 市和縣(市)、區設立房產糾紛仲裁委員會。縣(市)、區仲裁委員會在業務上受市仲裁委員會指導。
仲裁委員會由同級人民政府的城市建設、房地產管理、土地管理、城市規劃、物價、法制等部門的負責人和有關社會團體的負責人組成。仲裁委員會設主任1人,副主任1至2人、委員若干人。
仲裁委員會的組成人員,由同級人民政府批準,并報上級房地產管理部門備案。
第十二條 仲裁委員會設立仲裁庭,配備專職仲裁員若干人,具體審理房產糾紛案件。
仲裁委員會根據工作需要,可以聘任兼職仲裁員。
兼職仲裁員在執行仲裁公務時,與專職仲裁員享有同等權利。
兼職仲裁員進行仲裁活動時,所在單位應當提供方便。
仲裁人員應作風正派、廉潔奉公、辦事公正,具有一定法律知識、房地產管理專業知識和辦案能力。
仲裁人員經市仲裁委員會考核,取得資格,發給證書,由同級仲裁委員會任命或聘任。
第十三條 仲裁委員會審理房產糾紛案件時,由首席仲裁員1人和仲裁員2人組成仲裁庭。
第十四條 仲裁庭裁決房產糾紛案件,實行少數服從多數的原則。不同意見應如實筆錄。
對重大、疑難案件,仲裁庭應當提交仲裁委員會討論決定。仲裁委員會的決定,仲裁庭必須執行。
第十五條 仲裁人員與本案有利害關系、可能影響公正裁決的,必須自行回避;當事人有權用口頭或書面方式申請其回避。
仲裁委員會對回避申請應當及時作出決定,并以口頭或書面方式通知當事人。
第四章 程 序
第十六條 房產糾紛當事人申請仲裁必須符合下列條件:
(一)申請人與本案有直接利害關系的;
(二)有明確的被申請人;
(三)有具體的仲裁請求和事實、理由;
(四)屬于仲裁委員會受理和管轄范圍。
第十七條 當事人向仲裁委員會申請仲裁,應當提交書面申請書及有關證據,并按被申請人數提交申請書副本。
第十八條 仲裁委員會應自收到申請書之日起在7日內作出受理或不予受理的決定,并通知申請人。
第十九條 仲裁委員會決定受理的房產糾紛案件,應當自作出決定之日起5日內將申請書副本送達被申請人。被申請人應在收到申請書副本之日起15日內提出答辯書及有關證據。
被申請人提出答辯書的,仲裁委員會應當自收到之日起5日內將答辯書副本送達申請人。被申請人不提出答辯書的,不影響案件的審理。
第二十條 仲裁委員會審理房產糾紛案件,應當先行調解,在查明事實、分清是非的基礎上,促使當事人自愿達成協議。協議內容不得違反法律、法規的規定,不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。
第二十一條 經調解達成協議的,仲裁委員會應當制作調解書。調解書由仲裁員、書記員署名,加蓋仲裁委員會印章。
第二十二條 調解未達成協議或調解書送達前一方反悔的,仲裁委員會應當及時裁決。
第二十三條 仲裁委員會審理房產糾紛案件時,有權向有關單位查閱和收集與案件有關的檔案、資料和其他證明材料,有關單位和個人不得拒絕。
第二十四條 仲裁委員會開庭3日前將開庭時間、地點通知當事人和其他仲裁參與人。
仲裁委員會開庭審理房產糾紛案件,按下列順序進行:
(一)首席仲裁員宣布案由,宣布仲裁員、書記員名單,告知當事人有關的仲裁權利義務,詢問當事人是否提出回避申請;
(二)詢問當事人,聽取雙方當事人陳述;
(三)出示或宣讀有關證據;
(四)雙方進行辯論;
(五)征詢雙方當事人最后意見。
第二十五條 申請人經兩次書面通知,無正當理由拒不到庭,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以按自行撤銷申請處理。
被申請人經兩次書面通知,無正當理由拒不到庭,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以作缺席裁決。
第二十六條 仲裁委員會審理房產糾紛案件,應當在60日內結案。案情復雜需要延期的,須經仲裁委員會主任批準。
第二十七條 仲裁委員會審理房產糾紛案件,當庭宣布裁決的,應當在10日內送達裁決書;定期宣布裁決的,當庭發給裁決書。
下級仲裁委員會作出的調解書、裁決書,應當報送上級仲裁委員會備案。
第二十八條 當事人不服從裁決的,可以在接到裁決書之日起15日內向房產所在地人民法院提起民事訴訟。
第二十九條 對仲裁委員會作出的裁決,當事人應當履行。一方當事人逾期不起訴又不履行的,另一方當事人可以申請房產所在地人民法院執行。受申請的人民法院經過審查,依法決定是否執行。
第三十條 仲裁委員會主任、副主任對仲裁委員會作出的裁決,發現確有不當,認為需要重新審理的,應當提交仲裁委員會討論決定。
上級仲裁委員會對下級仲裁委員會作出的裁決,發現確有錯誤的,有權撤銷原裁決,指令重新審理。
仲裁委員會重新審理案件,應當另行組成仲裁庭。
第三十一條 參加仲裁活動的當事人和有關人員,應當遵守仲裁庭規則。干擾仲裁活動,阻礙仲裁人員執行公務的,由仲裁委員會給予批評教育;違反《中華人民共和國治安管理處罰條例》的,由公安機關處理;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第三十二條 仲裁人員在仲裁活動中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的,按規定管理權限由有關部門給予行政處分,由市仲裁委員會取消其仲裁人員資格;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第五章 附 則
第三十三條 當事人申請房產糾紛仲裁,應當按照規定交納仲裁費。
仲裁費由申請人預交。
案件審理終結,仲裁費由敗訴方承擔。當事人部分勝訴,部分敗訴的,按比例分擔。調解達成協議的,由雙方當事人協商分擔。撤銷申請的,由申請方承擔。
人生苦短,歲月流長。無謂的感嘆已毫無意義,不覺中四十天的暑假即將結束,一個多月的實習生活也隨之成為了美好回憶。在此,我首先要感謝辛主任能同意我在事務所實習,給我提供了這種學習實踐的平臺;感謝李老師和楊律師對我的指導,讓我有自己動手將所學知識用于實踐的機會,讓這種對工作的渴望成為了現實;感謝小姚姐和趙律師對我的幫助與關懷,以及其他律師的尊重和理解,讓我能愉快的度過這個暑假。
在這一個多月里,我學到了許多學校里很難學到的東西:為人、處世和工作,特別是大大提高了處理事務的能力和把所學知識運用于實踐的能力。在李老師和楊律師的指導下,我參加庭審三次,外出取證五次、立案三次,參加調解一次,同時書寫了大量的法律文書。其中,法庭記錄五份,調查筆錄六份,取保候審申請書及保證書六份,行政答辯狀一份,民事賠償協議書一份,民事起訴狀三份,詞一份,人身損害賠償清單兩份,通知證人出庭申請書一份,民事裁定上訴狀一份,刑事附帶民事起訴狀一份,訴訟財產保全申請書一份。另外,我還獨立接待咨近二十次,涉及執行問題、離婚和解除同居關系、交通事故賠償、人身傷害及工傷等各方面。對這段重要的人生經歷,也是最可貴的學習經歷,我做了如下總結:
一、社會關系方面
律師作為法律服務工作者,他的本質屬性是社會服務,因此律師所要處理的社會關系,往往大于純法律關系。除了基本的家庭親友關系、同事關系外,要下大工夫在當事人、證人、公檢法獄政部門等他們身上。對商人來說,顧客是上帝;而對律師來說,這些人都是上帝,哪個也惹不起,哪個也不能得罪。從比較功利的角度來看,他們都是衣食父母。
1、家庭親友關系。一支超強戰斗力的作戰部隊,必然有堅實的后勤保障,一個要叱咤職場的律師,當然要有和睦的家庭關系和穩定的親友關系。律師是相當辛苦的一種職業,長期奔波于當事人、證人與法院之間,需要大量的時間和充沛的精力。要是哪個律師經常后院起火,常被家庭和親友的瑣事煩的焦頭爛額,心情老是悶悶不樂,那他哪有精力再去研究當事人委托的案件,哪有時間再去接新案子呢?但要是律師能事先處理好這些關系,不僅會節約大量時間和精力,同時也產生了一個穩定的案源。可謂一箭雙雕,何樂而不為?
2、同事關系。世上沒有永恒的敵人,也沒有永恒的朋友,只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面,那這句話就大錯特錯了。人是感情最為豐富的一種高級動物,沒有感情的人幾乎是不存在的,除了植物人和精神病人。同事關系是工作中最基本的社會關系,是社會最基礎的人際關系之一。律師在我們這里作為從業人員較少的一種職業,同事也就不應該限于自己所在事務所里的人,而是本區域內所有法律服務工作者。雖然法律明確規定:同一事務所里的律師不能同時為原、被告雙方。但根據現實需要,同所的律師出現兩軍對壘法庭的情況也很常見。這樣以來,使這種同事關系更加復雜化。在所里大家需要團結融洽、和睦相處;而在法庭上為了自己當事人的利益爭得面紅耳赤,互相給對方難堪。那他們平時在事務所里表現出來的和氣是真的嗎?若是,那這些律師需要多么大的氣量;若不是,那如此虛偽又要多累呢?但我寧可相信他們是前者,那也是大家共同追求的目標。
3、與當事人、證人的關系。律師接受當事人的委托,就要盡職盡責為當事人牟取最大利益,而如何取得當事人和證人的信任對律師開展工作十分重要。在實踐中,有些當事人處于對對自身利益的考慮而隱瞞一些事實,很容易導致律師的工作誤入歧途,陷于兩難境地。證人也時常因對某些社會關系的顧忌而拒絕作證或提供虛假證言。這些對律師來說都是非常危險的。因此,如何讓當事人毫無顧忌的把事實講清楚,讓證人放下顧慮能為當事人作證,證明客觀事實的存在,這便體現出律師的執業水平和綜合素質。對這一點,我從楊律師那里學到了許多有用的東西:
(1)端正態度、擺正身份、作好應對一切困難的思想準備;預見事情將會出現的最壞結果并設計好解決方案。
(2)注意觀察社會環境與生活細節,尋找到與當事人(證人)共同的話題,拋磚引玉,進而進入主題;夾敘夾議,以聊天的形式搜集最有價值的線索。
(3)換位思考,從當事人(證人)的角度考慮問題,以情動人,以理服人。
4、與公檢法獄政機關的關系。從工作性質上來說,律師與警察、檢察官、法官及其他司法工作人員都不是為自己的利益而奔波。盡管他們各自代表了一方利益,但這種利益只與案件本身有關,也正是這種利益沖突將這些不同職務的人聯系在了一起。對于一個案件來說,無論是在偵查起訴、審理還是執行階段,律師是介入時間最長的一種人。他們要跟與此案相關的各行政、司法機關打交道,而此過程中也常因對案件的認識不同發生一些爭議。對這種情況的出現,律師無能為力,或者說是不可避免的,但如何處理又體現一個律師的水平。雖然法律規定律師應當為當事人的利益盡職盡責,但理論與實踐總是有差距的。在處理這些矛盾時應該注意區分輕重緩急,最好先禮后兵,決不可因小失大,搞僵了與這些國家職能部門的關系。因為人總是有感情的,感情是會延續的,如果那樣后果將不堪設想,留下的后遺癥是會給律師帶來長期的麻煩。
二、法律運用問題
由于我接觸法律才兩年,有許多課程還沒有學習,加上平時學得并不太扎實,因此在法律規定和法學理論上仍有許多問題;以前又未參加真正的實踐,所以在實踐方面更是一片空白。就像剛來那幾天一樣,我似乎覺得自己每時每刻都在學新東西,接觸到的一切都是新鮮的。關于法律知識和運用方面,我感觸較深或記憶深刻的有以下幾方面:
1、基層人民法院的法庭審理規則問題
在一個月的實習過程中,我參加刑事審判2次,民事審判1次,參與立案2次,大體看到了基層人民法院的辦案實際情況。也許是我過于理想化,沒有從審判實際出發考慮問題,也許這正是學生的純真與幼稚。但無論怎么理解,問題的確是客觀存在的,這是誰也無法否認的。在我印象里較深的有:
(1)基層人民法院所設立的人民法庭的管轄權問題。根據《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規定》第三條規定:人民法庭根據地域大小、人口多少、案件數量和經濟發展狀況等情況設置,不受行政區劃的限制。而在實踐中又該以何為依據呢?派出人民法庭與基層人民法院內設庭之間又是怎樣的關系呢?就麥積區人民法院對周邊區域的管轄而言,開發區法庭、北道埠法庭、馬跑泉法庭之間不以行政區劃為限,那他們的管轄權又是以何為標準的呢?發生管轄權沖突時該如何解決的?不會只是你簽字不管了我再管吧?而實際就是這么做的。我認為至少應該由法院院長簽字才說得過去吧!況且當事人怎么知道他的案子屬于哪個法庭管轄?反正我是沒弄清楚,是因為法院內部自己制定的規章制度嗎?還有特別奇怪的是法院行政庭怎么還在審理離婚一類的民事糾紛?待以后有時間再仔細研究了。
(2)關于法庭秩序問題。根據規定,人民法院在開庭審理案
開庭時書記員要首先宣讀法庭紀律,可我參加的幾次開庭,無論是刑事審判還是民事審判,都未發現書記員向法庭作過任何有關法庭紀律的表述,即使是隨便的提醒。也許他們認為這沒有必要,但我覺的這正為其它不規范行為埋下了隱患,這是其一。第二,除審判長外,其他審判人員以及公訴人員隨意出入法庭。在刑事審判中,法警幾乎都是老的早該退休的爺爺輩人,假如有被告人逃跑或轟鬧法庭,這些人員能干些什么?不是我瞧不起這些前輩們,只是審判工作真的需要更有力的安全保障。就這樣他們還比較心急,呆在法庭沒幾分鐘就沒影了,要帶被告人候審或需要交換證據時,審判長法錘敲幾下才能把人叫來。在民事審判中,書記員在法庭辯論階段竟然退庭了!第三,參加法庭審理的人員幾乎都沒有關閉通訊工具,甚至有人在當庭接電話。這種情況你說還審理什么呀?內外隨時保持聯系,如何確保能法庭查清的是事實?
(3)法官自審自記現象。出現這種情況的原因還是在上面第(2)條。書記員隨意出入法庭,法庭記錄又不能不做,所以只能由審判員大人代勞了。根據《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規定》第15條規定:人民法庭審理案件,必須有書記員記錄,不得由審判案件的法官自行記錄。我個人認為,要是書記員或是其他審判人員確實有十分迫切的事情需要解決,法庭可以宣布休庭幾分鐘,這絲毫不會影響法庭對案件的公正審理,應該是可行之法。
2、執行難問題
原來在學校學習理論知識時,常從新聞報道或學術文章上看到關于一些案件的執行情況,“執行難”似乎進入標題的可能性比較大。但是還不以為然,認為那些情況只是個案,絕大多數判決應該是可以順利執行的,而從我在所里實習這段時間遇到的情況來看,“執行難”的確是一個很值得關注的問題。
記得一天有位當事人來咨詢:他因故借給村小學一筆款,后學校因沒錢還債而被他告上法庭。法院很快有了判決結果:學校敗訴還款。但是,因學校沒錢而使得法院判決成了一張空頭支票,當事人陷入無期的等待。案子放在執行庭已經4年了,可法院給當事人的答復是村小學沒有帳戶,也沒有其他可執行的財產,要當事人自己想辦法。面對這種情況,你說該怎么辦呢?
根據《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題工作的規定(試行)》的相關規定,被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務時:(1)人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況,有權凍結、劃撥被執行人的存款,但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的范圍。(2)人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。(3)人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。而《民事訴訟法》第233條規定“人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規定的執行措施后,被執行人仍不能償還債務的,應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的,可以隨時請求人民法院執行。”那么,人民法院依靠特別授權都無法查明的東西,怎么能讓當事人自己去查清呢?難道真要當事人拿著法院的判決書去到大街上叫賣嗎?艱難的訴訟道路盡頭等你的將是一紙空文,在程序上正義是實現了,可當事人得到了嗎?
3、頻發的離婚案件
隨著經濟的發展和人們思想的進步,現代人快速的生活節奏也導致了婚姻家庭關系的高速更新。在我在所里這段時間,幾乎每個律師手里都有離婚案件,什么原因呢?以我的能力幾句話也說不清楚,但我對這些案件進行了簡單分類,大體有三類:未領取結婚證(同居)、領證但未共同生活、夫妻生活多年。
(1)同居關系。《婚姻法》第8條關于結婚登記的規定,是強制性規范而不是任意性規范。因此,未登記而以夫妻名義同居生活的,法律不承認其關系,不受法律保護。(當然法律規定有1994年2月1日前后之分,但目前現實生活中遇到的大多數都是1994年后的情況。)對于解除同居關系,主要還是涉及兩方面的問題:子女和財產。對子女問題,法律明確規定非婚生子女與婚生子女享有同等的權利,根據《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》,在解除同居關系時對待子女的方法和離婚時所對應的各種情況相同。對于財產,又要看是不是有彩禮:若有,彩禮應該退還,但數額較小時可以不在退還;若沒有彩禮,分清各自所得,不存在共同財產,但可以比照離婚處理共同財產的規定進行。
(2)領取結婚證但未共同生活。根據《婚姻法》第8條的規定男女雙方只要親自到婚姻登記機關進行結婚登記,領取《結婚證》,即確立夫妻關系。結婚登記,是確立夫妻關系的唯一的標志和法律程序。登記后,不論是否同居,或者是否舉行婚禮,都不影響夫妻關系的確立。一經結婚登記,就受到國家法律的承認了保護,一方或雙方都不得自行解除。即使在登記后未同居和未舉辦結婚儀式的情況下,一方或雙方另行結婚就會觸犯刑法。遇到這種情況,一方或雙方要求解除同居關系的,如果雙方都同意解除,可以到原婚姻登記機關申請離婚登記,交回結婚證,領取離婚證;如果是一方要求解除婚姻關系而另一方不同意的,則可向人民法院提起離婚訴訟,由人民法院按照《婚姻法》第31條規定的精神進行判決。這時,一般不存在子女問題;但可能涉及彩禮的返還問題。
第一條 為促進勞動力資源的合理流動和有效配置,規范勞動力市場行為,根據《中華人民共和國勞動法》和國家有關規定,結合本市實際,制定本條例。
第二條 本條例所稱職業介紹,是指運用市場機制為勞動力供求雙方實現相互選擇而提供的中介服務行為。
職業介紹機構是為勞動力供求雙方實現相互選擇而提供中介服務的組織。
第三條 在本市行政區域內從事職業介紹活動,適用本條例。
境外勞動力到本市就業和本市勞動力出境就業按本市有關規定執行。
人才交流活動按照市的有關規定執行。
第四條 各級人民政府應當采取措施發展多種類型的職業介紹機構,實行勞動部門和非勞動部門舉辦相結合,互相補充、協調發展。
第五條 職業介紹活動,必須遵守有關法律、法規及相關規定,堅持公平競爭、相互選擇、誠實信用的原則,充分尊重用人單位的用人自主權和勞動者的擇業自主權,維護勞動力供求雙方的合法權益。
第六條 勞動行政部門主管本行政區域內的職業介紹活動,負責本行政區域內的職業介紹管理。各級勞動就業服務機構在同級勞動行政部門領導下,具體負責職業介紹工作。
工商、公安、物價、稅務等行政管理部門按照各自職責對職業介紹活動進行管理。
第二章 申辦職業介紹機構的條件和程序
第七條 市和區、縣(市)勞動部門應當設立促進就業的公益性職業介紹機構。
有條件的事業組織、社會團體、行業主管部門、企業和個人依法申請開辦職業介紹機構或開展職業介紹活動(以下統稱職業介紹機構)。
第八條 申辦職業介紹機構,必須具備下列條件:
(一)適應當地經濟發展的需求,符合市場就業的統一規劃;
(二)有符合要求的名稱、組織章程和管理制度;
(三)有固定的服務場所和相應的辦公設備;
(四)有不少于五萬元人民幣的注冊資金;
(五)職業介紹機構負責人和主要工作人員(三名以上,含三名)應取得職業介紹資格證書;
(六)法律、法規規定的其他條件。
第九條 開辦職業介紹機構按下列規定申報:
(一)市和市屬以上事業組織、社會團體、行業主管部門向市勞動行政部門提出申請;
(二)企業和個人,區、縣(市)及其以下所屬單位,向所在的區、縣(市)勞動行政部門提出申請。
第十條 各級勞動行政部門對開辦職業介紹機構的申請應及時審查,自收到申請書之日起三十日內,對符合條件的發給職業介紹許可證,對不符合條件的不予許可并書面說明理由。
第十一條 申請者獲得職業介紹許可證后,應依法辦理工商登記或事業法人登記、稅務登記手續,方可從事職業介紹活動。
第十二條 職業介紹機構需要變更登記事項、歇業或終止職業介紹業務的,應當提前三十日向原審批機關提出申請,經確認后,按規定向原登記機關申請辦理變更登記、歇業登記或注銷登記手續。
終止職業介紹業務的,必須依法清算,妥善解決遺留問題,由勞動行政部門公告注銷并收回其職業介紹許可證,工商行政管理部門注銷營業執照。需要注銷事業單位登記的,按有關規定辦理。
第三章 管理和規則
第十三條 縣級以上勞動行政部門管理本地區職業介紹工作,應履行以下職責:
(一)執行有關勞動就業法律、法規;
(二)制定和實施職業介紹工作發展規劃和工作計劃;
(三)指導職業培訓,制定職業介紹服務規范和標準;
(四)辦理職業介紹許可證手續;
(五)匯總本地區勞動力供求信息,建立預測預報制度;
(六)考核職業介紹工作人員,頒發職業介紹工作人員資格證書;
(七)法律、法規規定的其他職責。
區、縣(市)勞動行政部門還應負責對街道、鄉鎮勞動服務站、所進行指導和管理。
第十四條 職業介紹許可證由市勞動行政部門統一印制,由縣以上勞動行政部門頒發,并實行年檢制度。
第十五條 依法設立的職業介紹機構應當遵守以下規定:
(一)執行有關職業介紹法律、法規;
(二)必須在勞動行政部門核定的業務范圍內開展工作;
(三)不得出賣、出租或轉借職業介紹許可證;
(四)未經特別核準不得從事境外就業和境外人員入境就業中介活動;
(五)依法繳納稅費;
(六)定期向勞動行政部門報告其工作情況,按規定填報統計報表,并接受監督檢查。
第十六條 職業介紹機構經核準可以開展下列業務:
(一)收集、職業供求、職業培訓信息;
(二)開展職業指導與咨詢;
(三)開展求職登記、用人推薦,為勞動力供求雙方如實介紹對方情況,組織指導雙方洽談;
(四)受用人單位委托,招用人員廣告;
(五)受用人單位委托,組織招收人員;
(六)組織境內勞務輸出與輸入;
(七)配合勞動行政部門指導求職人員與用人單位簽訂勞動合同,辦理社會保險等手續。
(八)法律、法規規定的其他業務。
勞動部門開辦的公益性職業介紹機構,可以按照國家有關規定從事流動人員人事檔案管理及相關業務,代辦勞動行政部門委托的其他事務。
第十七條 職業介紹機構應當在服務場所醒目位置懸掛下列證照:
(一)職業介紹許可證;
(二)事業單位法人證書或企業營業執照;
(三)稅務登記證;
(四)收費許可證。
職業介紹工作人員在從事職業介紹活動時,應當佩帶職業介紹服務證。
第十八條 有下列情形之一的,職業介紹機構不得為其提供中介服務:
(一)用人單位無營業執照和招用人員簡章或所持證照、簡章不實;
(二)家庭、個人用工的雇主和求職人員無身份證或其他有效證件,或所持證件不實;
(三)用人單位或求職者的要求違反國家有關規定的。
第十九條 職業介紹機構受委托招用人員廣告,應當按照國家和市的有關規定本理審批手續,保證招用人員廣告真實可靠,嚴禁虛假廣告。
第二十條 職業介紹機構受委托招收人員或者招用人員廣告,必須與委托方簽訂書面委托協議,并按法律、法規的規定辦理。
第二十一條 用人單位招用人員應當遵守下列規定:
(一)提供工商行政管理部門頒發的營業執照和用人單位所在地勞動部門核準的招用人員簡章;
(二)委托職業介紹機構招用人員信息或委托其招收人員還應提供委托書;
(三)跨省招用流動就業人員,應在用人單位所在地勞動部門辦理外來人員就業證。
第二十二條 求職人員應當遵守下列規定:
(一)按規定出示本人身份證、失業證或失業職工證,及計劃生育情況證明等證件;
(二)從事技術工作的應出示職業技能培訓合格證書或等級證書;
(三)跨省流動就業須在求職人員所在地勞動部門辦理外出人員就業登記卡。
第二十三條 職業介紹機構應當嚴格按照物價行政主管部門核定的收費項目和收費標準,收取中介服務費,不得擅自提高收費標準和擴大收費范圍。中介服務費由用人單位和求職者共同承擔。
職業介紹機構為長期失業者提供無償中介服務所需費用,勞動部門可從就業經費和失業保險金中給予補貼。就業經費和失業保險金補貼的具體辦法由市人民政府有關部門另行規定。
第二十四條 職業介紹機構因自己的責任造成介紹職業未成功的,應當退還所收費用;給當事人造成經濟損失的,應當依法賠償。
第二十五條 職業介紹機構應當建立健全財務制度,嚴格經費管理,接受財政、稅務、物價、審計部門的監督。
第四章 法律責任
第二十六條 職業介紹機構違反本條例的下列行為,由勞動行政部門予以處罰:
(一)未取得職業介紹許可證從事職業介紹活動的,責令其停止活動,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上三倍以下罰款。無法認定違法所得金額的處以三千元以上一萬元以下的罰款。
(二)違反本條例第十五條第(二)項第(三)項和第(四)項的,責令改正,情節嚴重或者拒不改正的,吊銷職業介紹許可證,并處以二千元以上一萬元以下的罰款。
(三)違反本條例第十二條、第十八條規定的,責令改正,情節嚴重或者拒不改正的,吊銷職業介紹許可證,并處以一千元以上五千元以下的罰款;
(四)在職業介紹場所不公開懸掛職業介紹許可證、其工作人員不佩帶職業介紹服務證的,給予警告,責令限期改正,逾期不改的,可處以二百元以下罰款。
第二十七條 職業介紹機構以職業介紹為名,詐騙他人錢物的,由勞動行政部門吊銷其職業介紹許可證,沒收違法所得,并處違法所得三倍以上五倍以下罰款。構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第二十八條 在職業介紹活動中,虛假廣告欺騙用人單位和求職者,或擅自提高收費標準和擴大收費范圍的,由勞動行政部門會同有關部門給予相應的處罰。
第二十九條 當事人對行政處罰決定不服的,可在接到行政處罰通知書之日起十五日內向上一級管理機關或同級人民政府申請復議,也可直接向人民法院起訴。對復議決定不服的,可在接到復議決定書之日起十五日內向人民法院起訴。
逾期不申請復議、不起訴又不執行處罰決定的,作出處罰決定的機關可申請人民法院強制執行。
第三十條 勞動行政部門工作人員違反本條例規定,玩忽職守、徇私舞弊、濫用職權、濫施處罰的,由其所在單位或上級主管部門給予行政處分或經濟處罰。構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第三十一條 違反本條例規定,應受治安管理處罰的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》處罰,構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第五章 附 則
第一條 為加強城市房屋租賃管理,維護房產市場秩序,保障房屋租賃當事人的合法權益,根據有關法律、法規的規定,結合本市實際,制定本條例。
第二條 本條例適用于本市城鎮規劃區內的房屋租賃。
第三條 本條例所稱房屋,是指土地上的房屋等建筑物及構筑物。
本條例所稱房屋租賃,是指房屋出租人、轉租人將房屋出租、轉租給承租人使用并收取租金的行為。
法律、法規對房產管理部門直接管理的國有公房的住宅房屋的租賃、單位自管公房的住宅房屋的租賃以及對房屋租賃另有其他規定的,從其規定。
第四條 房屋租賃應當遵守法律、法規的規定,遵循自愿、公平、互利和誠實信用、協商一致的原則。
第五條 市房產行政管理部門是本市房屋租賃的主管部門,其派出的房屋租賃管理機構辦理房屋租賃管理的具體工作。
閻良區、市轄縣房產行政管理部門主管本轄區內的城市房屋租賃。
城市規劃、土地、工商、物價、公安等行政管理部門在各自職責范圍內,協同房產行政主管部門做好房屋租賃管理工作。
第二章 登記管理
第六條 房屋租賃實行登記備案制度。
房屋出租人應當在房屋租賃合同簽訂之日起三十日內,向市房產行政管理部門的房屋租賃管理機構或者閻良區、市轄縣房產行政管理部門(以下統稱房屋租賃管理部門)登記備案。
以與他人合作、合伙、合資、聯營或者承包給他人經營,變相出租、轉租房屋的,按照房屋租賃進行登記管理。
第七條 申請房屋租賃登記備案應當提交下列文件:
(一)房屋租賃登記申請書;
(二)房地產權屬證書或者證明其房屋產權、使用權合法的有效證件;
(三)出租人、承租人的身份證件或者其他合法證件;
(四)出租共有房屋,須提供其他共有人同意出租的證明;
(五)出租委托代管房屋,須提供委托人授權出租的證明;
(六)書面租賃合同;
(七)轉租房屋,轉租人應當提供出租人同意的書面證明;
(八)法律、法規規定房屋租賃應當提交的其他證明文件。
第八條 有下列情形之一的房屋不得出租:
(一)無房屋所有權證或者其它合法權屬證明的;
(二)共有房屋未取得其他共有人同意的;
(三)房屋權屬有爭議的;
(四)屬于違法、違章建筑的;
(五)不符合房屋安全標準的;
(六)已抵押而未經抵押權人同意的;
(七)法律、法規規定不得出租房屋的其他情形。
第九條 房屋租賃管理部門自接到房屋租賃登記申請之日起五日內,對符合本條例規定的應予登記,發給《房屋租賃證》;對不符合本條例規定的不予登記,并書面答復申請人。申請人對答復不服的,可以依法申請復議或者提起訴訟。
《房屋租賃證》是居住和生產、經營場所的有效憑證,不得偽造、涂改、轉借、轉讓。
第十條 房屋租賃合同變更或者期滿、解除的,出租人應當在三十日內到房屋租賃管理部門辦理變更登記或者注銷登記手續。
第十一條 市房產行政管理部門應當會同市物價管理部門根據房屋租賃市場價格水平,定期公布住宅和非住宅房屋租賃指導租金。
第十二條 房屋租賃應當依法納稅,并按國務院和省人民政府的規定繳納有關費用。
第十三條 房屋租賃雙方應當如實向房屋租賃管理機構申報租金。對隱瞞、虛報租金的,按照指導租金計算收繳稅費。
第三章 租賃合同
第十四條 房屋租賃當事人雙方必須簽訂租賃合同。租賃合同應當使用統一規范的合同文本,載明下列主要內容:
(一)出租人、承租人的姓名或者名稱及住所;
(二)房屋的位置、面積、結構、裝修及設施狀況;
(三)租賃用途;
(四)租賃期限;
(五)租金數額及交付方式;
(六)修繕責任;
(七)變更、解除合同的條件;
(八)違約責任;
(九)合同糾紛的解決方式;
(十)雙方約定的其他事項。
第十五條 房屋租賃期滿,租賃合同終止。承租人需要繼續租用的,應當在租賃期滿前三個月提出,經出租人同意,重新簽訂租賃合同。
第十六條 房屋所有權人在房屋租賃期限內將房屋所有權轉讓給他人的,房屋受讓人應當繼續履行原租賃合同。
第十七條 在房屋租賃期限內出租人死亡或者依法變更的,其繼承人或者變更后的出租人應當繼續履行原租賃合同;出租方為法人,依法終止或者解散的,應當按照合同約定解除租賃關系。
第十八條 住宅用房在租賃期限內承租人死亡的,與其共同居住或者共同承租的其他人可以繼續履行原租賃合同。
承租方為法人,由于依法變更致使不能履行租賃合同或者依法解散、終止的,應當按照合同約定解除租賃關系。
第十九條 有下列情形之一的,房屋租賃當事人可以變更或者解除租賃合同:
(一)法律、法規規定或者合同約定可以變更或者解除合同的;
(二)因不可抗力致使租賃合同無法繼續履行的;
(三)當事人雙方協商一致的。
因變更或者解除租賃合同,使一方當事人遭受損失的,除依法可以免除責任的外,應當由責任方承擔相應的賠償責任。
第四章 當事人權利與義務
第二十條 出租人應當按照租賃合同約定的期限將房屋交付承租人。未按期交付或者交付的房屋不符合合同約定的,出租人應當承擔違約責任。
第二十一條 出租人在房屋租賃期限內,拆除、改建、擴建出租房屋的,應當征得承租人同意。
第二十二條 出租人在房屋租賃期限內,未經承租人同意不得提前收回出租的房屋。
第二十三條 在房屋租賃期限內,因房屋自然損壞影響正常使用的,承租人應當通知出租人及時修繕,出租人不及時修繕,造成承租人財產損失或者人身傷亡的,出租人應當承擔相應的法律責任。
第二十四條 在房屋租賃期限內,出租人轉讓出租的房屋,應當提前三個月書面通知承租人。在同等條件下,承租人有優先購買權。
第二十五條 承租人必須按照房屋租賃合同的約定使用房屋,交納租金。
第二十六條 承租人在房屋租賃期限內,未經出租人同意,不得將承租的房屋轉借或者與他人調換使用。
第二十七條 承租人應當保持所承租房屋及附屬設施完好。未征得出租人書面同意,不得擅自拆除、改建、擴建或者裝修承租的房屋。
第二十八條 承租人有下列行為之一的,出租人有權終止合同,收回房屋;因此造成損失的,由承租人負責賠償:
(一)擅自將承租的房屋轉租的;
(二)擅自將承租房屋轉借給他人或者調換使用的;
(三)擅自拆改結構、擴建或者裝修承租房屋的;
(四)擅自改變承租房屋用途的;
(五)拖欠租金累計六個月以上的;
(六)利用承租房屋進行違法活動的;
(七)故意損壞承租房屋的;
(八)法律、法規規定可以收回出租房屋的其他情形。
出租人發現承租人利用承租房屋進行違法活動的,應當及時向有關部門報告。
第二十九條 房屋租賃當事人發生爭議,應當協商解決;協商不成的,可以向房屋租賃管理機構申請調解或者向人民法院提起訴訟。
第三十條 房屋租賃合同期滿或者房屋租賃合同解除、終止,承租人應當按時退還承租房屋。
第三十一條 以營利為目的,房屋所有權人將以劃撥方式取得使用權的國有土地上的房屋出租的,在辦理房屋租賃登記手續時,應當按照規定繳納土地收益金。
第五章 轉 租
第三十二條 房屋轉租,是指房屋承租人將承租的房屋再出租的行為。
第三十三條 承租人在房屋租賃期限內,征得出租人書面同意,并對房屋的使用、收益分配等協商一致后,方可將承租房屋的部分或者全部轉租給他人。受轉租人不得將承租的房屋再行轉租。
房屋轉租應當簽訂轉租合同,轉租人應當按照本條例第六條規定辦理登記手續。
第三十四條 轉租合同的終止日期不得超過原租賃合同的終止日期。但出租人與轉租雙方協商約定的除外。
第三十五條 轉租合同生效后,轉租人按照合同約定,享有出租人的權利,承擔出租人的義務,并繼續履行原租賃合同約定的承租人的義務。但出租人與轉租雙方另有約定的除外。
第三十六條 轉租期間,原租賃合同變更、解除或者終止,轉租合同相應變更、解除或者終止,并應按照本條例第十條規定辦理變更登記或者注銷登記手續。
第六章 法律責任
第三十七條 違反本條例第六條、第三十三條第二款的規定,出租、轉租房屋未辦理登記手續的,責令限期補辦登記手續,沒收違法所得,并處以警告、違法所得百分之十至百分之三十的罰款。
違反本條例第十條、第三十六條規定,不辦理變更登記或者注銷登記手續的,按逾期租金額處以百分之十至百分之三十的罰款。
第三十八條 違反本條例第八條規定出租房屋的,除責令停止出租外,沒收違法所得,并處警告或者違法所得一倍以下的罰款。
第三十九條 違反本條例第九條第二款規定,偽造、涂改、轉讓、轉借《房屋租賃證》的,除注銷其《房屋租賃證》外,沒收違法所得,并處以違法所得一倍以下的罰款;沒有違法所得的,處以五百元以上、一萬元以下的罰款。
第四十條 違反本條例第十三條規定,隱瞞、虛報租金的,由房屋租賃管理部門按照指導租金處以隱瞞、虛報期間租金額一倍以下的罰款;稅務部門依照稅法規定予以處理。
第四十一條 本條例所規定的行政處罰,由市房產行政管理部門或者其依法委托的組織執行;閻良區、市轄縣由其房產行政管理部門執行。
當事人對行政處罰決定不服的,可以依法申請復議或者提起訴訟。逾期不申請復議,也不起訴,又不履行處罰決定的,作出行政處罰決定的部門可以依法申請人民法院強制執行。
對個人處以三千元以上、對單位處以三萬元以上的罰款,當事人有權要求舉行聽證。
第四十二條 承租人利用承租房屋進行違法活動的;出租人明知承租人利用租賃房屋進行違法活動,不向有關部門報告或者參與其活動的,由有關部門依照法律、法規的規定進行處理。
第四十三條 拒絕、阻礙房屋租賃管理人員執行公務的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》處罰;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第四十四條 房屋租賃管理工作人員必須經過培訓,持證上崗,執行公務時必須佩戴標志,出示證件。
房屋租賃管理工作人員濫用職權、徇私舞弊、貪污受賄的,由其所在的行政管理部門或者上級主管部門給予行政處分;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第七章 附 則
第四十五條 本條例具體應用中的問題,由市人民政府負責解釋。
《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》法釋(2003)13號自2003年9月5日生效施行。司法解釋公布后,本人在部分部門、法律網站上發表了《關于[法釋(2003)]13號司法解釋的思考》專著后,不少咨詢者通過電話、郵件、論壇發貼的等方式,對該司法解釋的執行以及有關問題向本人提出了諸多問題,現將這些問題分類歸納,并將本人的多次解答、回復整理分次列出如下,以提供訪問者、咨詢者參考:
17、關于現行人事爭議仲裁管理規定中有關復議的規定:
由于目前人事爭議仲裁存在的種種因素與現狀,在最高人民法院司法解釋公布前進行的仲裁案例中,當事人(申訴人)對仲裁及仲裁中出現的裁決實體問題時及執行程序時的問題持有異議,便依據相關規定提出了復議申請,那么那些問題可以提出復議呢?
(1)、根據人事部·人發[1997]71號·[關于印發《人事爭議處理暫行規定》的通知 ]【1997-08-08】
人事爭議處理暫行規定
第二十七條 當事人有證據證明裁決有下列情形之一的,可以自收到裁決書之日起10日內向作出裁決的仲裁委員會申請復議:
(一)仲裁庭的組成或者仲裁的程序是違反法定程序的。
(二)裁決所依據的證據是偽造的。
(三)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的。
(四)仲裁員在仲裁該案時有受賄索賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。
仲裁委員會經審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當另行組成仲裁庭處理。
復議期間,不影響裁決的執行。
注:1、《人事爭議處理暫行規定》目前是否還有效?是否適應當前的仲裁,不得而知。
2、不少地區省市人事爭議仲裁規定均采納了此條規定(如四川、江蘇、西藏、北京*)。
(2)、四川省人民政府令第150號·四川省人事爭議處理辦法【2001-05-14】
四川省人事爭議處理辦法
第二十一條 仲裁委員會收到仲裁申請書后,應當在15日內作出受理或者不予受理的決定。
仲裁委員會作出的受理或者不予受理決定,應當書面通知當事人。決定不予受理的,應說明不予受理的理由;決定受理的,應當在7日內將仲裁申請書副本送達被申請人。
當事人對不予受理決定不服,可以自收到決定書之日起10內向作出決定的仲裁委員會申請復議。仲裁委員會應當在10日內作出書面答復。
注:此條江蘇、北京、西藏的規定中均沒有。
18、關于上述兩種仲裁程序中“復議”的性質:
上述兩種復議,從性質上講,屬于人事仲裁中的程序糾錯程序。從法律上講它不具有法律特征,因此不能由此起動任何法律程序。
從仲裁程序角度講,前者實質上是對裁決違法的糾錯,后者主要是對程序上的糾錯。
19、能否對仲裁中的復議提起行政訴訟:
這個問題,上面實質已涉及了。由于仲裁委不是政府行政機關,它做出的任何決定、裁決、通知均不具有行政性,因此不能對人事仲裁程序中的復議提起行政訴訟。
由于條文中使用了“復議”一詞,在法律程序中,一般只有行政方面才有的復議,因此,人們必然就會想到行政訴訟。從這個角度上講,“復議”一詞使用十分欠妥。《北京市人事爭議仲裁辦法》第25條沒有使用“復議”,而使用了“復審”就解決了此問題。這點足以證明北京的立法者的高明與遠見卓識。
20、目前人事爭議仲裁規定在“制度”方面是否對存在嚴重法律缺陷:
回答是肯定的。本人認為,目前人事爭議仲裁規定至少有三個方面存在明顯的致命傷:
(1)、沒有法律依據,且與我國現行仲裁法律制度不吻合。在最高人民法院下達司法解釋后,仍未見修改或修正。
(2)、不屬于國家立法范疇,而是條塊利益、部門爭奪權利的一種突出表現,這一點是致命。目前人事爭議仲裁出現的種種“劣跡”是我國行政部門自行不依法而“立法”的必然惡果。
(3)、人事爭議仲裁機構設各級人事行政機關,從部門規章“立法”上講根本沒有任何公平性與民主性。
我國目前的人事爭議仲裁規定公布后,就連各類事業單位的領導都認為“非常糟糕”,“根本沒有公正與科學性”。
21、目前人事爭議仲裁與當前國家推行的人事制度改革之間的關系:
(1)、按理說,國家法律、行政法規、規章制度、規范行文件與政策文件均應為調整社會關系,重大舉措、重大改革服務,以法律的形式確認與保護、促進社會的發展,即我們常說的“保駕護航”。要做到這點,立法要具有廣泛性、科學性、民主性的同時,還要充分體現與貫徹落實黨的“三個代表”的重要思想與政策。而目前的人事爭議仲裁規定完全背離這一宗旨,它唯一體現了條塊部門的強烈權利欲望。
(2)、這樣的仲裁規定,非旦沒有促進人事制度改革的可能,而顯現出的是對人事爭議當事人的傷害。沒有法律依據,沒有公正性,必然形成對人事爭議當事人的傷害,進而是逆人事制度改革而動。
值得注意的是:一般在司法解釋頒布的同時,最高人民法院的領導或專家都會對其作說明,或者新聞媒界會關注與采訪,而本次司法解釋卻悄然無息,可見存在著一些
22、目前人事爭議仲裁與勞動爭議仲裁的比較:
在
最高人民法院司法解釋公布之前,人事爭議仲裁實質上是人事部門內部人事部門處理人事爭議糾紛的一種內部機制,大致相似于各行業內調解委員會這類閑置機構。而在最高人民法院司法解釋公布后,其性質被動的發生突變。司法解釋的公布,無疑使原本沒有任何法律特征的人事爭議仲裁提升到了具有法律特征的地位,從司法解釋的“立法”精神看,最高人民法院是希望采取與勞動爭議仲裁同樣的程序模式、法律架構來處理人事爭議仲裁糾紛。那么最高人民法院或說立法層的愿望是否能實現呢?理論上講,我們不應有所懷疑,但由于人事爭議仲裁規定本身不具有法律特征,其制度的設立本身就沒有打算與法律接軌,而現在靠司法解釋來提升,提不起來的結局在所難免。
其次,人事行政部門仍是人事權利部門,在國家機構、對事業單位之間仍保護高度的、絕對的權利與直接利害關系。勞動爭議仲裁雖設在勞動與社會保障局(廳)內,但勞動行政部門與企業之間沒有利害關系,企業用工不需要勞動局批指標,發工資不批額度,因此這種行政機關與企業之間(被行政主體)不存在絕對、直接的利害關系,相反勞動行政部門的職能已突出表現為依法指導、監督、保證企業執行勞動法,因而其作為勞動爭議仲裁機構對勞動爭議當事人各方,它是處在中立的位置上,也能較好的維護勞動者的合法權益。而目前人事爭議仲裁不可能做到這點。
參見:[法釋(2003)]13號]司法解釋有關具體問題的思考(一)之10、什么是勞動爭議處理模式:
23、在處理事業單位人事爭議訴訟中適用《勞動法》是否適當,是否具有法律依據:
之所以提出這樣的問題,在行政決策層面上總是認為,“勞動者”是指工人,《勞動法》只是適用于解決工人與企業之間糾紛的,它不能適用于干部、國家機關與事業單位、以及工作人員。就其根本產生這樣的觀點的原因有三:(1)、國家近年推行公務員制度,在公務員的定位宣傳上沒有把握好,不但事業單位“套用”了公務員制度,就連黨群機關工作人員也納入了“公務員體制”。(2)、工人靠干活掙錢,病事假均沒有收入,而公務員吃財政“皇糧”,事業單位全額或部分財政撥款,病事假不扣工資。(3)、在行政機構設置上,勞動部(廳、局)管工人、人事部(廳、局)管干部。因此他們認為在處理人事爭議糾紛中只能適用國家政策規定,而不能適用《勞動法》
這種觀點是十分錯誤的。首先,將國家機關、事業單位工作人員從勞動者中分離,使其成為“獨立”于我國社會主義勞動者之外的特殊群體。應當準確講,國家機關、事業單位工作人員任何時候都是我國勞動者中的重要組成部分,他們都是勞動者。
《中華人民共和國勞動法》
第一條 為了保護勞動者的合法權益,調整勞動關系,建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度,促進經濟發展和社會進步,根據憲法,制定本法。
第二條 在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。
國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行。
其次,根據《勞動法》的上述規定,就是處理事業單位人事爭議訴訟中適用《勞動法》的法律依據。加之最高人民法院的司法解釋,在處理事業單位人事爭議訴訟中適用《勞動法》已是必然。
值得注意的是,在最高人民法院司法解釋公布后,仍有國家機關制定的聘用合同規定仍未適用《勞動法》。如2003年9月22日國家環境保護總局文件·環發[2003]154號·《國家環境保護總局直屬單位實行人員聘用制度暫行辦法》第一條制訂依據是:“依據國務院辦公廳轉發的人事部《關于在事業單位試行人員聘用制度的意見》([2002]35號)”; 第四十五條人事爭議的調解和仲裁的依據是:“按照人事部《人事爭議處理暫行規定》(人發[1997]71號)辦理”。聘用與調解、仲裁均不依據《勞動法》。
這個國家環境保護總局文件透出兩點值得注意的情況:(1)、各級人事部門仍持原觀點進行人事制度改革,人事制度改革沒有以依法辦事的原則作指導;(2)、最高人民法院的司法解釋缺少銜接性,很可能受到人事行政部門的“拒絕”。
24、《勞動合同》與事業單位《聘用合同》存在什么樣的差別:
從實質上講,兩者沒有什么差別,僅是名稱有所區別罷了。透過各地人事聘用規定,都充分體現了一點,它們的條款、架構很多地方來源于《勞動合同》。在聘用與辭退、合同的簽訂與解除、違約責任與經濟補償、爭議解決的基本原理與程序(加上司法解釋)方面是完全一樣的,沒有任何區別。
只是人事部門不承認罷了。
25、《聘用合同》文本在適用《勞動法》方面應做那些補充條款:
關于適用《中華人民共和國勞動法》的參考補充條款:
一、聘用合同的法律適用
1、依據最高人民法院·法釋[2003]13號·《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》本合同適用《中華人民共和國勞動法》。
2、本合同的簽訂、因辭職、辭退及履行聘用合同、合同爭議糾紛解決中凡各級政府現行規章、規范性文件、政策文件與《中華人民共和國勞動法》不符合的或沖突的一律適用《中華人民共和國勞動法》及配套法規、規范性文件、政策文件。
3、國家若對《聘用合同》法律適用頒布新法律的,適用新法律。
26、《聘用合同》條款在人事爭議仲裁適用《勞動法》方面應做那些補充條款:
關于適用《中華人民共和國勞動法》的參考補充條款:
《聘用合同》的糾紛處理:
本合同履行中發生下列情形的本合同任何一方,均可向____________人事爭議仲裁委員會申請仲裁:
(1)、依據法律規定以及最高人民法
院法釋[2003]13號的規定,乙方(注:如事業單位的工作人員、職員、管理人員、專業技術人員、教師等)與甲方之間因錄用、調動、工資、辭職、辭退等本合同履行過程中發生的人事爭議;
(2)、依照法律、法規、規定應當人事爭議仲裁的其他爭議。
仲裁裁決后當事人對裁決不服的,可依據《勞動法》和最高人民法院法釋[2003]13號的相關規定,依法向有管轄權的人民法院提起民事訴訟。
27、人事爭議仲裁裁決、人民法院判決是否能得以執行:
根據司法解釋第二條規定,對于2003年9月5日司法解釋生效后,人事仲裁裁決書、調解書以及人民法院作出的判決書、調解書,當事人可依據《民事訴訟法》的有關規定向人民法院申請強制執行。
依據《民事訴訟法》的有關規定向人民法院申請強制執行本身不存在問題。而對于當前正進行的人事制度改革來講,恐怕會出現很多出乎人們預料的問題,裁決下來但根本無法執行,又如何處理呢?。
【案例1 一個事業單位】一科研事業單位在當前進行改制,對部份職工做“辭退處理”(相當于國營企業的“買斷工齡”),但該單位卻沒有任何補償。在改制過程中,政策上不允許利用“改制”辭退員工,應當說,要么發給補償,要么留在新單位中作為股東。因此,這些被辭退的事業單位工作人員只好申請到當地人事爭議仲裁委,但當地仲裁委卻維持了單位的辭退決定。現申訴人已向人民法院提起民事訴訟。假設人民法院依法撤銷仲裁裁決,判決事業單位向工作人員支付補償,判決生效。此時如果該單位沒有支付能力,法院又如何執行呢?
對于改制事業單位講,必須在政策上、與財務上解決支付工作員補償金的資金問題,這是改制的基礎與前提條件。如果改制事業單位不能支付辭退員工的補償金,就應當改制單位的主管行政機關或該級財政支付。否則人民法院的判決就是一紙空文。
【案例2 行業】在當前事業單位人事改革中,不少決策層準備將事業單位全部改制民營,由于事業單位目前尚未參加養老保險,民營后單位與員工均要參加社保養老,那么對于改制前的未參加社保問題如何解決。而社保局為支持該行業改革,同意每人繳納10年的養老費即視為改革以前全部繳納,每個員工需要補交社保養老費按最低繳費標準工資(即上年統籌地區職工年均工資的60%)計算,即為12415元。假設該行業有事業編制職工10萬,共計補交:124,150萬元,即需要補交12億多社保養老費,如此巨資從何而來。
歷年成都市職工平均年工資
年度
年平均
月平均
繳費工資60%
月繳費28.6%
年繳費28.6%
備注
1990
2205
184
--
--
--
1991
2428
202
--
--
--
1992
2837
236
--
--
--
1993
3222
269
161
46
553
1994
4860
405
243
70
834
1995
5638
470
282
81
968
1996
6233
519
311
89
1067
1997
6938
578
347
99
1191
1998
7420
618
371
106
1273
1999
8084
674
404
116
1387
2000
8925
744
446
128
1531
2001
10041
837
502
144
1723
2002
11005
917
550
157
1888
2003
--
--
--
--
--
十年合計
--
--
--
--
12415
假設事業單位與財政不支付,員工勢必會提起訴訟,申請執行,此時法院又如何執行。
由此可見,對于人事制度改革所帶來的若干涉及事業單位員工切身利益的實際問題非常多,對于這些問題中涉及財政資金的問題執行難度實在太大。
28、人事爭議仲裁機構設在人事廳(局)是否合適:
律師實習的個人心得體會1
人生苦短,歲月流長。無謂的感嘆已毫無意義,不覺中四十天的暑假即將結束,一個多月的實習生活也隨之成為了美好回憶。在此,我首先要感謝辛主任能同意我在事務所實習,給我提供了這種學習實踐的平臺;感謝李老師和楊律師對我的指導,讓我有自己動手將所學知識用于實踐的機會,讓這種對工作的渴望成為了現實;感謝小姚姐和趙律師對我的幫助與關懷,以及其他律師的尊重和理解,讓我能愉快的度過這個暑假。
在這一個多月里,我學到了許多學校里很難學到的東西:為人、處世和工作,特別是大大提高了處理事務的能力和把所學知識運用于實踐的能力。在李老師和楊律師的指導下,我參加庭審三次,外出取證五次、立案三次,參加調解一次,同時書寫了大量的法律文書。其中,法庭記錄五份,調查筆錄六份,取保候審申請書及保證書六份,行政答辯狀一份,民事賠償協議書一份,民事起訴狀三份,詞一份,人身損害賠償清單兩份,通知證人出庭申請書一份,民事裁定上訴狀一份,刑事附帶民事起訴狀一份,訴訟財產保全申請書一份。另外,我還獨立接待咨近二十次,涉及執行問題、離婚和解除同居關系、賠償、人身傷害及工傷等各方面。對這段重要的人生經歷,也是最可貴的學習經歷,我做了如下總結:
一、社會關系方面
律師作為法律服務工作者,他的本質屬性是社會服務,因此律師所要處理的社會關系,往往大于純法律關系。除了基本的家庭親友關系、同事關系外,要下大工夫在當事人、證人、公檢法獄政部門等他們身上。對商人來說,顧客是上帝;而對律師來說,這些人都是上帝,哪個也惹不起,哪個也不能得罪。從比較功利的角度來看,他們都是衣食父母。
1、家庭親友關系。一支超強戰斗力的作戰部隊,必然有堅實的后勤保障,一個要叱咤職場的律師,當然要有和睦的家庭關系和穩定的親友關系。律師是相當辛苦的一種職業,長期奔波于當事人、證人與法院之間,需要大量的時間和充沛的精力。要是哪個律師經常后院起火,常被家庭和親友的瑣事煩的焦頭爛額,心情老是悶悶不樂,那他哪有精力再去研究當事人委托的案件,哪有時間再去接新案子呢?但要是律師能事先處理好這些關系,不僅會節約大量時間和精力,同時也產生了一個穩定的案源。可謂一箭雙雕,何樂而不為?
2、同事關系。世上沒有永恒的敵人,也沒有永恒的朋友,只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面,那這句話就大錯特錯了。人是感情最為豐富的一種高級動物,沒有感情的人幾乎是不存在的,除了植物人和精神病人。同事關系是工作中最基本的社會關系,是社會最基礎的人際關系之一。律師在我們這里作為從業人員較少的一種職業,同事也就不應該限于自己所在事務所里的人,而是本區域內所有法律服務工作者。雖然法律明確規定:同一事務所里的律師不能同時為原、被告雙方。但根據現實需要,同所的律師出現兩軍對壘法庭的情況也很常見。這樣以來,使這種同事關系更加復雜化。在所里大家需要團結融洽、和睦相處;而在法庭上為了自己當事人的利益爭得面紅耳赤,互相給對方難堪。那他們平時在事務所里表現出來的和氣是真的嗎?若是,那這些律師需要多么大的氣量;若不是,那如此虛偽又要多累呢?但我寧可相信他們是前者,那也是大家共同追求的目標。
3、與當事人、證人的關系。律師接受當事人的委托,就要盡職盡責為當事人牟取最大利益,而如何取得當事人和證人的信任對律師開展工作十分重要。在實踐中,有些當事人處于對對自身利益的考慮而隱瞞一些事實,很容易導致律師的工作誤入歧途,陷于兩難境地。證人也時常因對某些社會關系的顧忌而拒絕作證或提供虛假證言。這些對律師來說都是非常危險的。因此,如何讓當事人毫無顧忌的把事實講清楚,讓證人放下顧慮能為當事人作證,證明客觀事實的存在,這便體現出律師的執業水平和綜合素質。對這一點,我從楊律師那里學到了許多有用的東西:
(1)端正態度、擺正身份、作好應對一切困難的思想準備;預見事情將會出現的最壞結果并設計好解決方案。
(2)注意觀察社會環境與生活細節,尋找到與當事人(證人)共同的話題,拋磚引玉,進而進入主題;夾敘夾議,以聊天的形式搜集最有價值的線索。
(3)換位思考,從當事人(證人)的角度考慮問題,以情動人,以理服人。
4、與公檢法獄政機關的關系。從工作性質上來說,律師與警察、檢察官、法官及其他司法工作人員都不是為自己的利益而奔波。盡管他們各自代表了一方利益,但這種利益只與案件本身有關,也正是這種利益沖突將這些不同職務的人聯系在了一起。對于一個案件來說,無論是在偵查起訴、審理還是執行階段,律師是介入時間最長的一種人。他們要跟與此案相關的各行政、司法機關打交道,而此過程中也常因對案件的認識不同發生一些爭議。對這種情況的出現,律師無能為力,或者說是不可避免的,但如何處理又體現一個律師的水平。雖然法律規定律師應當為當事人的利益盡職盡責,但理論與實踐總是有差距的。在處理這些矛盾時應該注意區分輕重緩急,最好先禮后兵,決不可因小失大,搞僵了與這些國家職能部門的關系。因為人總是有感情的,感情是會延續的,如果那樣后果將不堪設想,留下的后遺癥是會給律師帶來長期的麻煩。
二、法律運用問題
由于我接觸法律才兩年,有許多課程還沒有學習,加上平時學得并不太扎實,因此在法律規定和法學理論上仍有許多問題;以前又未參加真正的實踐,所以在實踐方面更是一片空白。就像剛來那幾天一樣,我似乎覺得自己每時每刻都在學新東西,接觸到的一切都是新鮮的。關于法律知識和運用方面,我感觸較深或記憶深刻的有以下幾方面:
1、基層人民法院的法庭審理規則問題
在一個月的實習過程中,我參加刑事審判2次,民事審判1次,參與立案2次,大體看到了基層人民法院的辦案實際情況。也許是我過于理想化,沒有從審判實際出發考慮問題,也許這正是學生的純真與幼稚。但無論怎么理解,問題的確是客觀存在的,這是誰也無法否認的。在我印象里較深的有:
(1)基層人民法院所設立的人民法庭的管轄權問題。根據《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規定》第三條規定:人民法庭根據地域大小、人口多少、案件數量和經濟發展狀況等情況設置,不受行政區劃的限制。而在實踐中又該以何為依據呢?派出人民法庭與基層人民法院內設庭之間又是怎樣的關系呢?就麥積區人民法院對周邊區域的管轄而言,開發區法庭、北道埠法庭、馬跑泉法庭之間不以行政區劃為限,那他們的管轄權又是以何為標準的呢?發生管轄權沖突時該如何解決的?不會只是你簽字不管了我再管吧?而實際就是這么做的。我認為至少應該由法院院長簽字才說得過去吧!況且當事人怎么知道他的案子屬于哪個法庭管轄?反正我是沒弄清楚,是因為法院內部自己制定的規章制度嗎?還有特別奇怪的是法院行政庭怎么還在審理離婚一類的民事糾紛?待以后有時間再仔細研究了。
(2)關于法庭秩序問題。根據規定,人民法院在開庭審理案
開庭時書記員要首先宣讀法庭紀律,可我參加的幾次開庭,無論是刑事審判還是民事審判,都未發現書記員向法庭作過任何有關法庭紀律的表述,即使是隨便的提醒。也許他們認為這沒有必要,但我覺的這正為其它不規范行為埋下了隱患,這是其一。
第二,除審判長外,其他審判人員以及公訴人員隨意出入法庭。在刑事審判中,法警幾乎都是老的早該退休的爺爺輩人,假如有被告人逃跑或轟鬧法庭,這些人員能干些什么?不是我瞧不起這些前輩們,只是審判工作真的需要更有力的安全保障。就這樣他們還比較心急,呆在法庭沒幾分鐘就沒影了,要帶被告人候審或需要交換證據時,審判長法錘敲幾下才能把人叫來。在民事審判中,書記員在法庭辯論階段竟然退庭了!
第三,參加法庭審理的人員幾乎都沒有關閉通訊工具,甚至有人在當庭接電話。這種情況你說還審理什么呀?內外隨時保持聯系,如何確保能法庭查清的是事實?
(3)法官自審自記現象。出現這種情況的原因還是在上面第(2)條。書記員隨意出入法庭,法庭記錄又不能不做,所以只能由審判員大人代勞了。根據《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規定》第15條規定:人民法庭審理案件,必須有書記員記錄,不得由審判案件的法官自行記錄。我個人認為,要是書記員或是其他審判人員確實有十分迫切的事情需要解決,法庭可以宣布休庭幾分鐘,這絲毫不會影響法庭對案件的公正審理,應該是可行之法。
2、執行難問題
原來在學校學習理論知識時,常從新聞報道或學術文章上看到關于一些案件的執行情況,執行難似乎進入標題的可能性比較大。但是還不以為然,認為那些情況只是個案,絕大多數判決應該是可以順利執行的,而從我在所里實習這段時間遇到的情況來看,執行難的確是一個很值得關注的問題。
記得一天有位當事人來咨詢:他因故借給村小學一筆款,后學校因沒錢還債而被他告上法庭。法院很快有了判決結果:學校敗訴還款。但是,因學校沒錢而使得法院判決成了一張空頭支票,當事人陷入無期的等待。案子放在執行庭已經4年了,可法院給當事人的答復是村小學沒有帳戶,也沒有其他可執行的財產,要當事人自己想辦法。面對這種情況,你說該怎么辦呢?
根據《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題工作的規定(試行)》的相關規定,被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務時:
(1)人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況,有權凍結、劃撥被執行人的存款,但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的范圍。
(2)人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。
(3)人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。而《民事訴訟法》第233條規定人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規定的執行措施后,被執行人仍不能償還債務的,應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的,可以隨時請求人民法院執行。那么,人民法院依靠特別授權都無法查明的東西,怎么能讓當事人自己去查清呢?難道真要當事人拿著法院的判決書去到大街上叫賣嗎?艱難的訴訟道路盡頭等你的將是一紙空文,在程序上正義是實現了,可當事人得到了嗎?
3、頻發的離婚案件
隨著經濟的發展和人們思想的進步,現代人快速的生活節奏也導致了婚姻家庭關系的高速更新。在我在所里這段時間,幾乎每個律師手里都有離婚案件,什么原因呢?以我的能力幾句話也說不清楚,但我對這些案件進行了簡單分類,大體有三類:未領取結婚證(同居)、領證但未共同生活、夫妻生活多年。
(1)同居關系。《婚姻法》第8條關于結婚登記的規定,是強制性規范而不是任意性規范。因此,未登記而以夫妻名義同居生活的,法律不承認其關系,不受法律保護。(當然法律規定有1994年2月1日前后之分,但目前現實生活中遇到的大多數都是1994年后的情況。)對于解除同居關系,主要還是涉及兩方面的問題:子女和財產。對子女問題,法律明確規定非婚生子女與婚生子女享有同等的權利,根據《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》,在解除同居關系時對待子女的方法和離婚時所對應的各種情況相同。對于財產,又要看是不是有彩禮:若有,彩禮應該退還,但數額較小時可以不在退還;若沒有彩禮,分清各自所得,不存在共同財產,但可以比照離婚處理共同財產的規定進行。
(2)領取結婚證但未共同生活。根據《婚姻法》第8條的規定男女雙方只要親自到婚姻登記機關進行結婚登記,領取《結婚證》,即確立夫妻關系。結婚登記,是確立夫妻關系的唯一的標志和法律程序。登記后,不論是否同居,或者是否舉行婚禮,都不影響夫妻關系的確立。一經結婚登記,就受到國家法律的承認了保護,一方或雙方都不得自行解除。即使在登記后未同居和未舉辦結婚儀式的情況下,一方或雙方另行結婚就會觸犯刑法。遇到這種情況,一方或雙方要求解除同居關系的,如果雙方都同意解除,可以到原婚姻登記機關申請離婚登記,交回結婚證,領取離婚證;如果是一方要求解除婚姻關系而另一方不同意的,則可向人民法院提起離婚訴訟,由人民法院按照《婚姻法》第31條規定的精神進行判決。這時,一般不存在子女問題;但可能涉及彩禮的返還問題。
(3)夫妻生活多年。這種離婚案件就是最普通意義上的離婚,對這種情況的處理法律規定的比較詳細。最明確的規定有《婚姻法》第四章和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》,當然還有其他法條和司法解釋的相關規定。
4、法律文書的寫作
(1)寫作態度問題。
在學校里雖然我認真學習過一學期的法律文書寫作課程,也練習過許多文書的寫作,但對我今天在律師事務所的工作幾乎沒多少幫助。原因有二:
其一,學校講授和練習的法律文書寫作集中于公、檢、法各職能部門的文書類型,雖然對律師所用文書也有所涉及,但只是帶過而已,似乎沒怎么重視這塊,而且所講內容均跟刑事訴訟有關。也許我們老師認為我們最多只能進入國家職能部門,當不了律師吧!
第二,法律風險的要求不同。在學校里看著案例寫文書,當然寫的好了得的分數自然高,可幾乎沒怎么考慮法律風險問題,寫錯了大不了少得點分數而已,不會有什么責任問題。而在所里寫東西就大不一樣了,無論是格式上還是內容上都需要慎重下筆。格式體現一位律師的基本素質和技能,出現瑕疵將會導致當事人、法官對律師產生不稱職的影響;內容關乎當事人的切身利益,發生紕漏直接導致當事人的實體權利得不到應有保障。那就不僅僅是律師的聲譽問題,而是當事人會不會追究你法律責任的問題。
到事務所后,李老師和楊律師為我提供了大量書寫各種法律文書的機會,使我很快學會了許多常見法律文書的寫作技巧。就寫作這一點,使我既愛又恨。給我寫作的機會是鍛煉我的能力,可每次分到的任務都不是那么容易完成,甚至我從未見過或是聽過的文書也要試著寫。我總不能說我不會寫吧,畢竟還在大學里呆了兩年,不會寫就不該到這地方來。既然來了就得按要求去做。所以,克服這種不會寫的心理是非常重要的,只要你努力去做了,結果總比自己想象的要好。實踐中我也是這么做的,李老師和楊律師在大體肯定的前提下不忘對細節進行指導、對技巧進行點撥,對我寫作能力的提高起了很大作用。
(2)寫作技能問題。
在律師所提供的各種法律服務中,書寫法律文書是一項對律師的法律功底、邏輯思維、文字表達能力等均有較高要求的工作,是衡量律師法律專業素質的一個重要尺度。在我認為律師寫作文書的技能主要體現在以下幾方面:
第一,要充分領會當事人的意圖和目的。在下筆之前首先應該占有資料和事實,注意加強與當事人的交流和溝通,不能自以為是,現實中發生的許多事情是不合常理和你無法預測的。當然也不能一味的依從當事人的意志和愿望,還要融入自己的見解和知識,發揮本人的聰明才智,用法律的語言將當事人的意志和愿望完整的、甚至是創造性的表達出來。要是沒有充分表達,或者錯誤表達了當事人意圖和目的的法律文書,不論寫的多么完美,也同樣是南轅北轍,毫不可取,甚至還要給律師本人招惹麻煩。
第二,在書寫格式上,要遵循法定或通行格式。公安部、最高人民法院、最高人民檢察院都頒布過關于法律文書格式的規范,律師在書寫時一定要參照,特別是向各級人民法院、人民檢察院呈送的訴訟文書和正式的合同協議、遺囑等一定注意遵循法定或通行的格式。切忌律師閉門造車,自創一套,否則不僅會帶來程序上的麻煩,甚至導致你寫的東西無效,成為廢紙一堆。另外,在書寫上要注意相應得要求,涂改之處一定要當事人摁印確認。
第三,在文書內容上,一定要以法律為依據,以事實為準繩。律師在進行法律文書寫作之前首先應該對可能涉及的法律規定進行確認;認真研究案件事實情況,對涉案的法律關系仔細分析和定性。在內容上努力做到準確、全面、深刻。尤其是在法律上要經得起推敲和考驗。切忌事實表達錯誤、法律運用錯誤或有重大缺陷。同時要求主題明確,法律邏輯清晰,表達簡練流暢。
5、其他問題:
鑒于理解程度和其他原因,還有對許多問題的看法或感觸等下次我再總結了,但提綱我大致列一下:
(1)關于如何很好的接待法律咨詢;
(2)公安機關經常成為咨詢者意圖起訴對象的原因;
(3)犯罪低齡化的原因及與社會環境的關系;
(4)當前基層司法機關是如何保證程序合法的。
三、后記
在學校,我是一名勤于思考、善于學習的學生。
在家里,我是一個尊敬長輩、孝敬父母的孩子。
在所里,我是一個怎樣的人呢?該成為怎樣的人?我思索過,但無法回答。
人生充滿了酸甜苦辣,成功與失敗,歡樂與痛苦。即便如此,每個人也都應該在不同的舞臺上去盡力展示不同的自我,不論是否有觀眾在喝彩或詛咒。因此,我也強迫自己登上舞臺,但我并不擅長歌舞,我努力模仿著,是否是在耍猴戲也不一定,舞者的水平只有觀眾看得最清楚。我不奢望能給觀眾留下美好的回憶,但我期盼自己沒給大家帶來痛苦與不便。
最后,向你們各位獻上我最美好的祝福:祝大家工作順利,身體健康,天天都有好心情。
律師實習的個人心得體會2
20_年5月4日,我申請在某某律師事務所實習。光陰似箭、日月如梭,實習期在忙忙碌碌中度過。在指導老師和律師所精心指導下,經過一年腳踏實地、勤勤懇懇、埋頭苦干的學習,本人深感確實收獲頗豐。
實習期間,我對律師及律師職業有了更深刻的認識,具體包括:
一、對律師職業的認識更深刻。
經過一年的實習,對律師職業有了更加深刻的了解和體會。律師是維護權利的職業。具體為:1、維護當事人的合法權益。這是律師最為基本的職責;2、維護法律正確實施,維護社會公平和正義。這是新《律師法》對律師的基本要求;3、推動社會的和諧與進步。實踐證明,律師參與訴訟、仲裁有利于推動糾紛解決,有利于配合法院依法查明案件事實和正確適用法律,公正解決糾紛;4、維護社會的公平與正義。律師在維護社會公平和正義方面負有職業上的責任。律師是法律專業人士,而法律的核心是公平和正義。維護當事人的合法權益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義,這不僅是《律師法》對律師的基本要求,也是一名合格律師在執業過程中必須始終遵循的基本原則。在今后的法律人生涯中,我會將思想付諸行動,忠于事實,忠于法律。
二、對律師職業道德了解更深入。
律師職業道德的核心在于誠信。律師誠信是律師職業道德重要的基本原則。律師宣傳時,要做到規范宣傳。律師收費過程中,要做到規范收費。案件過程中,應當保守當事人及國家秘密。辦理案件過程中,要注意處理好法官、檢察官、警察、仲裁員其他法律職業人員關系。
三、對律師執業技能感悟更深刻。
最為根本的就是“以事實為依據,以法律為準繩”。一切案件都要以案件客觀事實和證據、以現行法律規定為準。要以一種“心中永遠充滿正義,目光不斷往返于事實和法律之間”的心態去辦理案件。對于案件客觀事實,一定要注意證據的收集與運用,因為事實是建立在證據基礎上,事實是靠證據來證明的。因此,對證據的收集、提交、運用、質證是很關鍵的。證據越充分、越完整、越客觀,對案件客觀事實的還原就越有力。對于案件適用的實體法律、法規、司法解釋,一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神,適用范圍、條件等務必要吃透,對程序法律問題一定要非常的嫻熟。因為程序公正是實體公正的保障。沒有程序,實體公正則無法啟動、無法推進。
四、我對法律職業和法律人的理解更透徹。
在實習中,通過從事具體的律師實務,對法律職業或者說法律人的理解不斷加深,也越來越體會到理論與實踐的差異,理想與現實的沖突,在往后執業過程中應該特別注意和克服這些差異和沖突,學會用社會主義法治理念指導現實的法務工作。學習法律實務,辦理各種案件,與不同的人打交道,在為當事人提供法律服務的同時,也豐富了自己的知識。看人生百態,觀社會風云,這正是律師行業的魅力所在。社會在發展,情勢在變化,新的問題,需要新的思維,只有不斷的努力學習,勇于實踐,才能做與時俱進的合格律師。
實習期間,我對律師的實務及案件的流程有了更深刻、更直觀的認識,具體包括:
一、學會了律師在受理案件后的實際操作程序并且協助他們填寫卷宗、對卷宗進行編碼以及整理卷宗并草寫一些力所能及的法律文書,然后請律師審查并給予指導。我們邊整理邊看,在這些已經審結的案件中有很多典型案例,其中涉及到事實的認定,證據的采信,責任的認定等等,在整理卷宗過程中,對各種該歸檔的文書的分類有了詳細的了解,也對民事案件從立案到審結的程序及流程有了一定程度上的熟悉。雖然寫的都是一些比較簡單的文書,還是照著模板寫的,但還是出了不少錯誤,所以一遍遍的檢查核對就在所難免了。由此我們也體會到了律師也是普通人,他們也要做大量的瑣碎的工作。他們的生活以及法律工作并不如我們以前想象的那么簡單,里面的辛酸和汗水也是常人所無法想象的。
二、旁聽案件。對案件的審理并不像我們想象的那樣充滿了激情的辯論,并不精彩也不動人心魄。以前在學校活動中我們參加的模擬審判是刑事方面的案件,比較注重程序,法庭審理比較嚴肅,但在實際中的民事審判后很多程序性的問題都省略了,覺得庭審嚴格但有靈活的一面。
三、還跟著律師到法律援助中心、工商局、派出所等部門調查取證。在調查取證過程中我們深深體會到辯護律師通過閱卷所獲得的案件材料非常有限,法律對律師向被害人、證人取證有很多限制。
四、其他,諸如蓋章,整理案件的資料,復印材料,送文件等。在一年的實習時間里,我們配合所里內勤,幫忙做一些力所能及的事情。
五、空閑時間經常向律師拿一些案例學習,看看他們最后是怎么處理雙方爭議的焦點。我們最有體會的是參加了案件的開庭審理,細致的了解了庭審的各環節,認真觀摩了律師舉證、辯論等全過程。
為加強和鞏固實習效果,我做了以下事情:
一、循序漸進。實習階段一般時間都較短,不可能面面俱到,還受到此階段收案情況的影響。對此,我們從整理卷宗,打號,蓋章,整理案件的資料,復印材料,送文件等一般雜務開始,然后通過參加庭審旁聽,填寫與修改法律文書,熟識程序的全過程。
二、理論指導實踐,理論結合實踐。課堂上的理論與實際的工作常有脫節的地方,這常是我們的疑問。這讓我們深深認識到法學是一門實踐性很強的學科,法學教育和實踐的確是有一段距離的。對此,我們抓住每一次機會提高自身業務素質,促進知識向踐行的轉化。
三、階段總結。隨時記錄自己的心得體會,也許是粗淺的認識,也許是一點點小小的意見與建議。但就是這一點點經驗與真知,才是真正的收獲。及時與不同實習單位的同學互通信息、相互交流實習心得,及時分析實習中存在的問題,并切實采取相應的措施。
總的來說,在實習期間,我深刻地感受到了律師的責任和壓力。很多法律現象和法律事實,不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的,法律本身的漏洞和法律制度的弊端,個人是無法克服的,需要整個法律界以及全社會為之努力,才可能改變。作為一名律師,既要尊重事實、也要恰當運用法律,更重要的是在事實與法律之間尋求平衡。這不僅需要扎實的基本功,還需要有駕馭社會的藝術。然而,我在以下方面仍需改進:
1、業務學習
一年來,通過從事具體的律師業務,自己對法律的理解不斷加深,也越來越體會到理論與實踐的差異。一條看似明確的法律規定,運用到現實中,問題卻是層出不窮,一個看似簡單的實際問題,反饋到法律上,往往卻是模棱兩可,而在自己進入律師行業以前對這種現象可能是既看不見,也想不到,而這正是律師賴以生存的空間。實習一年,自認為在業務上的收獲不是理解了多少法條,學得了多少技巧,而是明白了終身學習能力對于一個律師業務發展和業務能力的重要性。以前的學習只是給從事律師職業打了一些基礎,或者說是僅僅為了邁過律師職業的門檻。社會飛速發展,新的情勢不斷出現,法律持續更新,現在是一個學習型的社會,根本不存在一勞永逸的學習,律師行業更是如此,沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。終身學習能力對一個律師的生存至關重要。
2、執業態度
一年來,跟隨所里各個律師辦理業務,勤奮和認真是他們的共同特點,這給我感受很深,我想這是一個律師應有的執業態度,在這一點上我要檢討自己的惰性和準備不足,這反映自己對律師工作的認識和從事律師職業仍顯準備不足。律師不僅不是一個輕松休閑的職業,而且還是一個充滿挑戰、需要付出艱辛的工作,獨立、勤奮和認真是一個律師必須具備的執業態度。人固有惰性和依賴心理,但為了所從事的職業和自我實現,必須克服這種惰性和依賴,以自我實現成為習慣,而不是惰性和依賴。
3、人際交往
良好的人際交往能力是一個優秀律師的重要素質。自己在人際交往方面存在缺陷,一年實習期,這方面并未得到多大改善,緊張、無序、混亂、拘謹的場面依然如故,這應該是缺乏自信的表現。對此,在以后的執業過程中,自己要盡可能多學習,充實自己,提升自信心,人際交往從日常生活做起,從身邊做起,得體表現自己,做到不卑不亢,不急不躁,在人際交往中找到自己,實現自己。
4、執業規劃
一年來,自己所從事的非訴業務更多一些,這幫助我擴大了視野,增長了見識,對律師業務也有了更全面和深入的認識。但訴訟業務才是律師業務的基礎,也是非訴業務的基礎,訴訟更能準確地理解法律,運用法律,規避風險,在接下來的執業中,自己應當加強訴訟業務的鍛煉,主動參與訴訟業務,以期更全面的發展。在專業化方面,自己一年實習期從事的業務基本屬于民商事領域,在今后的執業過程中應當適當地拓展專業面,以擴大視野和見識,但重點仍然應當放在民商事領域。
經過一年的實習,我對自己的人生有了更加清晰的規劃和追求。想要做一名優秀的律師,從成為合格的實習律師開始,我一直告誡自己要耐得住清貧和寂寞,要踏踏實實做事,認認真真做人,我一直在努力堅守自己的信念。我認為只有這樣才能將利益和誠信分得清,不為利益而毀掉自己的誠信。
經過一年的實習,我領會了最根本的律師職業道德與準則。我知道要想成長為一名合格的執業律師,應該時刻謹記律師職業道德與準則。誠信做人,認真做事,忠于事實,忠于法律,全心全意為當事人提供質的法律服務。在我今后的律師職業生涯中,爭取將每一個案件做成精品,不求達到令每一個當事人滿意,但至少要盡力做到無愧我心,無愧我心中對法律的信仰。
經過一年的實習,我掌握了最根本的案件處理流程,在協助指導律師處理具體案件的過程中,不僅學會如何起草各種法律文書,還學會了如何分析案情。實習期間所遇到的好多案件,不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的,法律本身的漏洞和法律制度的弊端,是個人無法克服的,需要整個法律共同體以及整個社會為之傾注心血,才可能改變的。作為一名律師,首先要尊重事實,其次要恰當運用法律,更為重要的是要在事實與法律之間尋求平衡。
經過一年的實習,我還深刻的認識到,終身學習能力對于一個律師業務發展和業務能力的重要性。以前的學習只是給從事律師職業打了一些基礎,或者說是僅僅為了邁過律師職業的門檻。社會飛速發展,新的情勢不斷出現,法律持續更新,現在是一個學習型的社會,根本不存在一勞永逸的學習,律師行業更是如此,沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。要成長為一名合格執業律師,不僅要不斷學習業務理論知識,還要不斷學習與之相關聯的各學科知識。