時間：2022-03-11 19:44:12
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行政復(fù)議，是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的具體行政行為違法或不當(dāng)侵犯其合法權(quán)益，依法向主管行政機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。
司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。
關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序
司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。
一、司法行政復(fù)議的特征
1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動
司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。
4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機(jī)關(guān)對下級司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級司法行政機(jī)關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級司法行政機(jī)關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機(jī)關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復(fù)議的范圍
對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。
根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。
1、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
3、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機(jī)關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
4、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。
5、認(rèn)為符合條件，申請司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理。
6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的。
7、對司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。
8、對司法行政機(jī)關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。
9、對司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：
1、執(zhí)行刑罰的行為
2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為
3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的
4、資格考試成績評判行為
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為
三、司法行政復(fù)議的管轄
司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。
2、對監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議。”
四、司法行政復(fù)議的程序
司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復(fù)議的申請
由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。
司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。
申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日。口頭申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復(fù)議的受理
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：
①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。
②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。
除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。
3、司法行政復(fù)議的審理
司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎(chǔ)。
①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。
4、司法行政復(fù)議的決定
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。
②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。
③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請人補(bǔ)正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。
注釋：
①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。
②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。
③外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護(hù)，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復(fù)議。
參考文獻(xiàn)資料：
牛肉注水現(xiàn)象在全國各地時有發(fā)生，但立案查處較少，究其原因:一是現(xiàn)行法律法規(guī)不健全，無明確規(guī)定可依;二是調(diào)查取證難，如現(xiàn)場調(diào)查取證及牛肉水分限量標(biāo)準(zhǔn)之限制;三是具備水分限量檢測雙認(rèn)證資質(zhì)的權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)少。重慶市農(nóng)委2014年查處一起牛肉注水案，經(jīng)復(fù)議訴訟兩審終審重慶市農(nóng)委勝訴。本文圍繞該起牛肉注水案做重點剖析，以期為基層執(zhí)法人員依法行政提供參考。
1 案情概況
2014年5月8日，重慶市農(nóng)委執(zhí)法人員對該市又牛羊制品有限公司進(jìn)行檢查。經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人魏又租賃該公司場地，有向待宰牛注水的行為，現(xiàn)場有已宰殺并正在分割的牛1頭、待宰牛17頭。在調(diào)查取證過程中發(fā)現(xiàn)，至5月9日魏X私自安排工人共宰殺牛17頭。執(zhí)法人員隨即對宰殺后的17頭牛的肉及副產(chǎn)品和未宰殺的1頭活牛進(jìn)行證據(jù)登記保存。經(jīng)鑒證，魏又涉案貨值金額共計175 960.5元。2014年11月8日，重慶市農(nóng)委做出《行政處罰決定書》，認(rèn)為魏又向待宰肉牛注水的行為，違法事實清楚，證據(jù)確鑿，其違犯了《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(以下簡稱《特別規(guī)定》)第三條第一款:“生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品安全負(fù)責(zé)，不得生產(chǎn)、銷售不符合法定要求的產(chǎn)品。”和《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第二十八條第一款第(四)項“禁止生產(chǎn)經(jīng)營摻假摻雜或者感官性狀異常的食品”的規(guī)定。
由此，參照《特別規(guī)定》第三條第二款，并依據(jù)《食品安全法》第八十五條第一款第(四)項之規(guī)定，責(zé)令魏又改正違法行為，作出對魏又涉案未宰殺的1頭牛和已宰殺的17頭牛的肉及副產(chǎn)品予以沒收，對魏又并處涉案貨值金額7倍，共計1 231 723.5元罰款的行政處罰。
魏又不服該行政處罰，隨即提起行政訴訟。該案經(jīng)兩審，一審法院判決認(rèn)定《行政處罰決定書》認(rèn)定事實清楚，程序合法，但依據(jù)《食品安全法》對魏又在屠宰環(huán)節(jié)向待宰牛注水的行為作出行政處罰屬適用法律不當(dāng)，判決重慶市農(nóng)委撤銷行政處罰決定并判決其在60日內(nèi)重新作出行政行為。重慶市農(nóng)委不服一審判決而上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
【關(guān)鍵詞】行政復(fù)議；糾紛解決機(jī)制；缺陷
中圖分類號：D92
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）05-081-01
行政復(fù)議功能定位是多重的，主要有行政自我監(jiān)督功能，權(quán)利救濟(jì)功能，行政糾紛解決功能等，本文直接著重從行政復(fù)議制度作為糾紛解決機(jī)制的角度來分析行政復(fù)議制度，這是因為行政復(fù)議制度是行政糾紛解決的重要制度依賴，無論是從各國復(fù)議制度的構(gòu)建經(jīng)驗，行政復(fù)議制度本身的性質(zhì)，還是我國最新的立法方向來看都能夠充分體現(xiàn)這一點。
一、從糾紛解決機(jī)制看行政復(fù)議的制度品質(zhì)
各種糾紛解決機(jī)制不同程度地都表現(xiàn)出幾個特征，筆者將其總結(jié)為四個信賴、一個保障、一個協(xié)調(diào)：價值、規(guī)則、裁判者、裁判程序得到信賴，強(qiáng)制作為保障，與其它糾紛解決體制相配合。
（一）裁判者得到信賴
裁判者能夠代表公正得到信賴要求兩點：裁判者一方而要中立于糾紛雙方，另一方而也要有裁判的能力。糾紛雙方對于法官中立地位的認(rèn)可，會轉(zhuǎn)變成對裁判者裁判結(jié)果公正性的信賴；對裁判者信賴的另一個因素是對裁判者能力的信賴。
（二）規(guī)則的平等性和共識性
前述各種觀念和價值外化的具體表現(xiàn)形式就是規(guī)則，規(guī)則是糾紛解決機(jī)制運行的依據(jù)，是當(dāng)事人援引主張權(quán)利，裁判者依據(jù)進(jìn)行裁判的依據(jù)。我們這里暫且把規(guī)則等同于法律。作為糾紛解決依據(jù)的規(guī)則應(yīng)該具有平等性和共識性，才會得到人們的尊崇和遵守。
（三）適當(dāng)嚴(yán)格和明確的程序
人們有理由相信擁有嚴(yán)格和具體程序的糾紛解決機(jī)制產(chǎn)生公正結(jié)果的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于哪些程序具有高度任意性和不確定性的機(jī)制。在現(xiàn)代，這樣一套體現(xiàn)公正的程序一般理解為要糾紛解決過程要具有公開性透明度，要“兩造具備”，又有嚴(yán)格的舉證認(rèn)證過程等等。
（四）具有一定的強(qiáng)制性
在各種的糾紛解決機(jī)制中都或多或少存在著強(qiáng)制功能，即外在的顯性或潛在的促使當(dāng)事人服從其裁決的力量。①在根據(jù)裁決的糾紛解決機(jī)制中，表現(xiàn)為規(guī)定一定的強(qiáng)制措施，來保障裁決所要達(dá)到的狀態(tài)，即所謂外在的強(qiáng)制性。在根據(jù)合意的糾紛解決機(jī)制中，表現(xiàn)為合意誘導(dǎo)，是一種潛在的力量，只是這種力量相對比較弱小。
二、作為糾紛解決機(jī)制的行政復(fù)議制度存在的問題
（一）復(fù)議審查主體欠缺獨立性、中立性
從宏觀上看，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨立性相當(dāng)欠缺。我國的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是各級行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)，雖表面上超脫于被申請人，但實際上它仍然是政府或者部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，難以實現(xiàn)獨立和中立。
從微觀的角度看，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的工作人員，因為受隸屬關(guān)系的影響，作為具體承辦案件的“裁判者”，是不能獨立地行使職權(quán)裁判糾紛的。
復(fù)議審查主體本身缺乏中立性與獨立性，再加之在現(xiàn)有管轄體制下，更加劇了這個缺陷，“條條管轄”、“自我管轄”以及“條塊管轄”等這種基于隸屬關(guān)系的管轄權(quán)分配現(xiàn)狀，加劇了“官官相護(hù)”的可能性。
（二）行政復(fù)議審查主體缺乏專業(yè)性
裁判者要得到信賴，需要中立且就有裁判能力。我國目前的行政復(fù)議實踐中，復(fù)議人員法律素養(yǎng)和專業(yè)能力普遍偏低，且復(fù)議人員不到位，；加之作為復(fù)議機(jī)構(gòu)的政府法制工作機(jī)構(gòu)也缺乏專業(yè)性，使得行政復(fù)議本應(yīng)有的專業(yè)性優(yōu)勢得不到發(fā)揮。
（三）行政復(fù)議程序缺乏公開性與公正性
首先，行政復(fù)議以書面審理為原則，其它審查方式為例外，復(fù)議過程封閉、不透明；
其次，以效率為由未對復(fù)議程序具體規(guī)則作出全而、可操作性的規(guī)定，過于簡化，特別是沒有對證據(jù)制度作出規(guī)定，如證據(jù)規(guī)則的問題，復(fù)議證據(jù)種類、證據(jù)的證明能力等都沒有明確規(guī)定。最后，整個辦案過程過于行政化，復(fù)議案件的審查要經(jīng)層層審批，這加劇了復(fù)議案件審理過程中的人為因素和影響。
（四）行政復(fù)議缺乏強(qiáng)制性
糾紛解決機(jī)制是需要有一定強(qiáng)制性作為保障的，“無論將行政復(fù)議制度的功能定位為監(jiān)督、解紛還是管理，被申請人嚴(yán)格執(zhí)行行政復(fù)議決定均無可置疑，但被申請人一旦拒絕執(zhí)行或陽奉陰違，行政復(fù)議制度的權(quán)威性即遭到嚴(yán)重打擊。”②我國行政復(fù)議制度現(xiàn)實中而臨的復(fù)議決定難執(zhí)行的問題，大大減損了行政復(fù)議決定的權(quán)威性。作為復(fù)議機(jī)關(guān)并無權(quán)處置有關(guān)責(zé)任人，也無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，使得一些復(fù)議決定難以執(zhí)行，行政相對人的權(quán)利難以保障。
注釋：
①王亞明，杜萬松，糾紛解決機(jī)制的權(quán)威生成要素探究[J]公安學(xué)刊――浙江警察學(xué)院學(xué)報，2008（1）.
②劉東生.行政復(fù)議制度重構(gòu)[D]公安學(xué)刊――浙江警察學(xué)院學(xué)報，2008（1）.
參考文獻(xiàn)：
[1]湛中樂.論我國《行政復(fù)議法>修改的若干問題[J]行政法學(xué)研究，2013（1）.
[2]青鋒，張水海行政復(fù)議機(jī)關(guān)在行政訴訟中作被告問題的反思[J]行政法學(xué)研究，2013（1）
[3]應(yīng)松年行政救濟(jì)制度之完善[J].行政救法學(xué)研究，2012（2）
論文摘要：規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
一、有關(guān)行政訴訟證明對象的立法規(guī)定
規(guī)范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據(jù)比較復(fù)雜，涉及到公安、工商、稅務(wù)、規(guī)劃、財政、衛(wèi)生等多個行業(yè)，行政法律、法規(guī)也相應(yīng)地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態(tài)。具體行政行為的復(fù)雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
行政訴訟證明對象的特點集中體現(xiàn)在《行政訴訟法》第5條和第32條的規(guī)定上。其中，第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”由此可見，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務(wù)，與之相應(yīng)，凡是與具體行政行為的合法性相關(guān)的事實與規(guī)范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。
根據(jù)行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政復(fù)議申請人對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院，而行政復(fù)議機(jī)關(guān)依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。[1]同時，依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復(fù)議法中都有關(guān)于行政訴訟程序法事實的規(guī)定，這些也屬于行政訴訟證明對象的內(nèi)容。
二、行政訴訟證明對象的內(nèi)容
我們認(rèn)為，行政訴訟證明對象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實、與行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實、被訴具體行政行為符合行政程序的事實、行政訴訟程序事實以及規(guī)范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實
行政行為是指行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關(guān)的事實。具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，對特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產(chǎn)生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對象，故與此有關(guān)的事實就成為一般行政訴訟的證明對象。具體包括如下4個方面的事實：
（1）行政機(jī)關(guān)具有法定職權(quán)的事實。即被告行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)對外以自己的名義代表國家進(jìn)行行政管理活動，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔(dān)相應(yīng)的行政職責(zé)。根據(jù)依法行政原則，這兩種事實取決于單行的行政法律、法規(guī)的規(guī)定。
（2）原告是否實施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實。在行政執(zhí)法程序中，原告是行政相對人，行政機(jī)關(guān)要作出正確的行政行為，必須準(zhǔn)確認(rèn)定相對人。例如在行政處罰案件中行政機(jī)關(guān)必須準(zhǔn)確認(rèn)定原告是否是應(yīng)當(dāng)遭受處罰的人。在查明相對人是待處理行為的責(zé)任主體之后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)時一步查明待處理行為本身的情況，如原告實施違反治安管理秩序行為的事實。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步查明相對人是否符合法定的頒發(fā)許可證或者享受給付和保護(hù)的條件。這些事實可能成為行政訴訟的證明對象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時目的是否正當(dāng)?shù)氖聦崱Ｄ康氖潜辉V具體行政行為合法性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，人民法院要查明這個事實，可以從被告的記錄和當(dāng)事人陳述作客觀的認(rèn)定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實、情節(jié)和性質(zhì)是否相適應(yīng)。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關(guān)審查行政處罰合理性的規(guī)定。
以上事實，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關(guān)抽象行政行為合法性的事實。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)依法對不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。依行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對象，與其合法性有關(guān)的事實也就相應(yīng)地成為一般行政訴訟的證明對象，具體包括如下方面的事實：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機(jī)關(guān)是否享有實施該抽象行政行為的行政職權(quán)。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構(gòu)成要件有關(guān)的事實
行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成損害的，由國家承擔(dān)的賠償責(zé)任。在行政侵權(quán)賠償訴訟中，行政賠償構(gòu)成要件的事實是主要的證明對象，也是行政賠償訴訟證明對象區(qū)別于一般行政訴訟證明對象之所在。具體包括如下5個方面的事實：
（1）侵權(quán)行為是否由作為被告的行政機(jī)關(guān)及其工作人員實施。對工作員應(yīng)當(dāng)作廣義上的理解，不僅包括具有公務(wù)員身份的工作人員，而且包括接受行政機(jī)關(guān)指派或唆使從事實施侵權(quán)行為的公民。
（2）侵權(quán)行為是否是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中實施。
（3）侵權(quán)行為是否違法。
（4）侵權(quán)行為是否給作為原告的受害人造成人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權(quán)行為與損害之間是否具有直接的因果關(guān)系。
另外，原告單獨提出賠償請求的，人民法院還應(yīng)當(dāng)查明賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實
為了保證行政機(jī)關(guān)正確、合法地行使行政權(quán)力，保障相對人利益不受行政機(jī)關(guān)的非法侵害，行政法律、法規(guī)確定了行政機(jī)關(guān)依法行政的一般程序。行政法中所規(guī)定的行政程序是一個內(nèi)涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實為前提條件，否則，便構(gòu)成程序違法。例如行政機(jī)關(guān)在對相對人作出制裁性的具體行政行為時，并沒有收集、調(diào)查足夠有力的證據(jù)，以致相對人是否違反行政法規(guī)的事實尚未查清，便決定處罰相對人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機(jī)關(guān)在采取具體行政行為時，并沒有按照行政法所規(guī)定的程序、步驟或形式辦事。
論文關(guān)鍵詞 社會保險 工傷保險 工傷條例
《社會保險法》是我國第一部社會保險制度的綜合性法律，它是一部關(guān)系國計民生的重要法律。它的制定，對于規(guī)范社會保險關(guān)系，保障全體公民共享發(fā)展成果，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，具有十分重要的意義。《社會保險法》規(guī)定，國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等（統(tǒng)稱為五險）社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。我國要將境內(nèi)所有用人單位和個人都納入社會保險制度的覆蓋范圍。其中，基本養(yǎng)老保險制度和基本醫(yī)療保險制度要覆蓋城鄉(xiāng)全體居民。工傷保險、失業(yè)保險和生育保險制度，則要求覆蓋所有用人單位及其職工。
工傷保險是《社會保險法》所規(guī)定的五種社會保障制度的其中一種。所謂工傷保險，又稱職業(yè)傷害保險，它是通過社會統(tǒng)籌的辦法，集中由用人單位繳納而勞動者本人不予繳納的工傷保險費，建立工傷保險基金，對勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中遭受意外傷害或職業(yè)病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其家屬法定的醫(yī)療救治以及必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊环N社會保障制度。
工傷保險實行“無責(zé)任補(bǔ)償”原則，它是指工傷保險在補(bǔ)償工傷職工時，不追究受害人責(zé)任，無論職工在事故中有沒有責(zé)任都應(yīng)依法得到補(bǔ)償。這是工傷保險的一個特殊原則，也是世界各國的通行做法。
《社會保險法》實施一年來，人們對于該部法律所規(guī)定的險種、適用范圍等都有了大概的了解。為了使用人單位和勞動者對《社會保險法》規(guī)定的五險之一的工傷保險險種的進(jìn)一步了解和發(fā)生工傷保險事故后如何行使法律賦予的權(quán)利和救濟(jì)途徑等情況，本人結(jié)合自己作為地方市人力資源和社會保障系統(tǒng)的常年法律顧問在實際工作中的一點經(jīng)驗和體會，向大家介紹一下《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）的適用范圍、繳費主體、申領(lǐng)工傷保險待遇的主要步驟、工傷認(rèn)定的法定條件、不服工傷認(rèn)定的救濟(jì)途徑、如何享受工傷保險待遇以及工傷保險與商業(yè)保險的區(qū)別等，便于大家在申領(lǐng)工傷保險待遇時，給予一些幫助。
一、《條例》的適用范圍
《條例》第2條明確規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。
中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。
因此，工傷保險適用于我國境內(nèi)所有用人單位及其職工。
二、工傷保險的繳費主體是用人單位
《條例》第10條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費。用人單位繳納工傷保險費的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費率之積。對難以按照工資總額繳納工傷保險費的行業(yè)，其繳納工傷保險費的具體方式，由國務(wù)院社會保險行政部門規(guī)定。
因此，工傷保險的繳費主體是用人單位，職工個人不繳納工傷保險費。
三、申領(lǐng)工傷認(rèn)定的程序
首先，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，應(yīng)當(dāng)申領(lǐng)工傷保險待遇。明確用人單位與勞動者之間存在勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系，是認(rèn)定工傷的前提和基礎(chǔ)。如果用人單位認(rèn)可工傷的話，可以直接進(jìn)入工傷認(rèn)定程序，如果用人單位否認(rèn)工傷的話，勞動者可以向勞動人事仲裁委員會申請確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的勞動仲裁。如果雙方當(dāng)事人都認(rèn)可仲裁裁決，該仲裁裁決發(fā)生法律效力，可以進(jìn)行工傷認(rèn)定程序。如果一方不服仲裁裁決的話，可以向人民法院起訴，最終由人民法院裁決確定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系，即所謂的確認(rèn)勞動關(guān)系的“一裁二審制”。
其次，勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系確定后，由用人單位或者勞動者向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門申請工傷認(rèn)定：
1.申請工傷認(rèn)定的時限：用人單位應(yīng)當(dāng)自職工事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。
用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。
2.申請工傷認(rèn)定應(yīng)當(dāng)提交的材料：（1）工傷認(rèn)定申請表，包括事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。（2）與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系）的證明材料。（3）醫(yī)療診斷證明或者職業(yè)病診斷證明書（或者職業(yè)病診斷鑒定書）。工傷認(rèn)定申請人提供材料不完整的，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)一次性書面告知工傷認(rèn)定申請人需要補(bǔ)正的全部材料。申請人按照書面告知要求補(bǔ)正材料后，社會保險行政部門應(yīng)當(dāng)受理。
3.對工傷認(rèn)定不服的法律救濟(jì)途徑和注意事項：《工傷認(rèn)定辦法》第23條規(guī)定，職工或者其近親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認(rèn)定決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；《行政訴訟法》第37條規(guī)定，對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。第38條規(guī)定，公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。
第39條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。對于工傷認(rèn)定不服的法律救濟(jì)途徑有行政復(fù)議和行政訴訟兩種方式，當(dāng)事人可以自由選擇。對縣級以上地方各級人民政府工作部門作出的具體行政行為不服的，由申請人選擇，既可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議。申請行政復(fù)議后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟后，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得再申請行政復(fù)議。
四、認(rèn)定工傷、視同工傷和不予認(rèn)定工傷的法定情形
（一）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的法定情形
《條例》第14條規(guī)定，職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（1）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的。（2）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的。（3）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的。（4）患職業(yè)病的。（5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的。（6）在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。
（二）視同工傷的法定情形
《條例》第15條規(guī)定，職工有下列情形之一的，視同工傷：（1）在工作時間和工作崗位，突發(fā)各類疾病死亡或者從醫(yī)療機(jī)構(gòu)初次接診時間起計算，在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；（2）在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動者受到傷害的。（3）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。
遼寧省內(nèi)職工有下列情形之一的，也視同工傷：（1）在工作時間和本單位內(nèi)并且在緊急情況下，為維護(hù)用人單位正當(dāng)利益，實施非本崗位工作職責(zé)的行為受到傷害的；（2）在工作時間內(nèi)受單位安排從事臨時性的指定工作時發(fā)生事故傷害的；（3）在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動者受到感染疫病的。（4）在工作時間內(nèi)，雖不在本崗位勞動，但由于單位的設(shè)施不全，勞動條件和作業(yè)環(huán)境不良，發(fā)生人身傷害、急性中毒事故的。
（三）不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷的法定情形
《條例》第16條規(guī)定，職工符合本條例第14條、第15條的規(guī)定，但是有下列情形之一的，不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷：（1）故意犯罪的。（2）醉酒或者吸毒的。（3）自殘或者自殺的。
五、勞動能力鑒定
勞動者被確認(rèn)為工傷后，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)卦O(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定，確定勞動功能障礙程度（分為十個等級，最重的為一級，最輕的為十級）和生活自理障礙程度（分為三個等級，生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理）的等級。一方對鑒定結(jié)論不服的，可以向上級勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請，上級勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。
六、享受工傷保險待遇
工傷職工通過勞動關(guān)系確認(rèn)、工傷認(rèn)定、不服工傷認(rèn)定救濟(jì)和勞動能力鑒定的所有程序，其目的就是為了享受工傷保險待遇。也就是說，享受工傷保險待遇是工傷所有程序的歸宿。工傷職工依據(jù)所確定的勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級標(biāo)準(zhǔn)，從工傷保險基金或者用人單位享受相應(yīng)的工傷保險待遇。
職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。所謂先行支付，是指在工傷事故發(fā)生后，用人單位拒絕向未參保的勞動者賠付時，由工傷保險基金先行墊付，再由社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)向用人單位追償。
七、工傷保險與商業(yè)保險的區(qū)別
商業(yè)人身保險是商業(yè)性保險公司經(jīng)營的以人的生命和身體為保險標(biāo)的的一種保險種類，包括人壽保險、意外傷害保險、健康保險、生存保險等。兩者的主要區(qū)別在于：
1.工傷保險是國家社會保障制度的一種，目的對勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中遭受意外傷害或職業(yè)病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其家屬法定的醫(yī)療救治以及必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，它是以國家財政支持為后盾的社會保險。商業(yè)保險是一種經(jīng)營行為，保險業(yè)經(jīng)營者以追求利潤為目的，獨立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。
2.工傷保險具有強(qiáng)制性，凡是用人單位都應(yīng)當(dāng)繳納工傷保險費用，它是由國家立法直接規(guī)定的。而商業(yè)保險依照平等自愿的原則，是否建立保險關(guān)系完全由投保人自主決定。
3.工傷保險的保障范圍是由國家事先規(guī)定的，風(fēng)險保障范圍和保障水平是根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)狀況所決定的。而商業(yè)保險的保障范圍和保障水平由投保人、被保險人與保險公司協(xié)商確定的。
[論文關(guān)鍵詞]高校；學(xué)生權(quán)利；救濟(jì)
學(xué)生管理是高校的重要職能，但由于法治精神的缺失、法律法規(guī)的不完善，特別是由于高校管理存在瑕疵、學(xué)生缺乏維權(quán)能力等原因，使高校在行使自己的管理職權(quán)時，不時出現(xiàn)侵犯學(xué)生權(quán)利尤其是侵犯程序性權(quán)利的現(xiàn)象，學(xué)生卻很少得到相應(yīng)的救濟(jì)。近年來，高校學(xué)生權(quán)利的保障取得了一些成績，但我國高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的理論、制度和實踐還需進(jìn)一步探討。
一、完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的重要性
(一)完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制能有效維護(hù)大學(xué)生合法權(quán)益
在學(xué)生違反紀(jì)律時，學(xué)校可以運用管理權(quán)對其進(jìn)行處罰，甚至可以剝奪學(xué)生的受教育權(quán)，將學(xué)生開除出校。對學(xué)校的行為，即使是違法或不當(dāng)，學(xué)生也不能否認(rèn)其效力或加以抵制，而只能事后通過各種救濟(jì)途徑加以解決。法律賦予學(xué)校一方較大的自由裁量權(quán)，這為學(xué)校的教育管理預(yù)留了一定的伸展空間，但也常常被學(xué)校作為證明其行為合法的依據(jù)。學(xué)生懾于不能領(lǐng)取畢業(yè)證、學(xué)位證或被開除學(xué)籍等對學(xué)生的名譽(yù)及將來的就業(yè)和發(fā)展產(chǎn)生不利影響的后果，往往不敢對抗學(xué)校的權(quán)力。由于高校與學(xué)生之間存在著管理者與被管理者的關(guān)系，學(xué)生群體在維護(hù)自身合法權(quán)益方面處于相對弱勢地位，高校學(xué)生權(quán)益救濟(jì)途徑及其作用仍相當(dāng)有限…。因此，完善大學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制就顯得更為重要。
(二)完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制能增強(qiáng)學(xué)校和學(xué)生的法治觀念，開展依法治校
法治化是高校管理的改革目標(biāo)和努力方向。在傳統(tǒng)的教育體制下，中國的高等教育是以公辦為主、具有福利性質(zhì)的教育，學(xué)生接受高等教育基本上不交費或只交一部分費用。在這種情況下，高等教育管理部門不重視學(xué)生的權(quán)利，學(xué)生循規(guī)蹈矩，久而久之，導(dǎo)致學(xué)生應(yīng)有的權(quán)利意識淡化，走入復(fù)雜的社會后生存與競爭能力不足。但是，在“依法治國”的今天，在繳費上大學(xué)的前提下，完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，引導(dǎo)學(xué)生通過正當(dāng)途徑維護(hù)自身合法權(quán)益，是強(qiáng)化學(xué)生的法治意識、公民意識和法律意識的必然過程，也是高校管理法治化進(jìn)程中的重要環(huán)節(jié)。
(三)完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制能推進(jìn)大學(xué)生權(quán)利保護(hù)立法
目前，我國現(xiàn)行教育法律制度中尚未設(shè)定司法救濟(jì)程序。當(dāng)受處分學(xué)生不服處分決定時，很少能提起行政訴訟，其根本原因在于高校的內(nèi)部紀(jì)律處分與學(xué)校給予的行政處罰界定不清，所以在司法實踐中，法院一般認(rèn)為學(xué)校對學(xué)生的處分不屬行政處罰，不能使其進(jìn)入行政訴訟程序。在這樣的情況下，其結(jié)果是學(xué)生不能提起行政訴訟，高校處分權(quán)也不能納入司法審查的范圍，使高校成為不受司法監(jiān)督的特殊主體，學(xué)生無法獲得司法救濟(jì)。要達(dá)到通過司法手段保護(hù)高校學(xué)生權(quán)利的目的，必須出臺相應(yīng)的法律來明確規(guī)定高校與學(xué)生的法律關(guān)系，明確高校管理行為的性質(zhì)。
二、高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制存在的問題
(一)學(xué)生申訴在保護(hù)學(xué)生權(quán)利時作用有限
學(xué)生申訴可以分為行政申訴和校內(nèi)申訴。行政申訴是學(xué)生向教育行政機(jī)關(guān)提出的申訴；校內(nèi)申訴是指學(xué)生向?qū)W校提出的申訴。
行政申訴是《教育法》確立的一項法定救濟(jì)制度，規(guī)定學(xué)生在對學(xué)校給予的處分不服或?qū)W校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益時，可以向有關(guān)部門提出申訴，它是保護(hù)受教育者權(quán)利的一種重要救濟(jì)渠道，高校學(xué)生在權(quán)利受侵害時可據(jù)此得到相應(yīng)的救濟(jì)。但由于該法條對學(xué)生申訴制度作出的規(guī)定過于籠統(tǒng)、簡約，所以在實踐中難以操作。
在2005年9月1日正式實施的《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》(教育部21號令)中正式提出高校內(nèi)部申訴制度，并對申訴機(jī)構(gòu)及組成、申訴期限、申訴程序等作了明確規(guī)定，但依然存在諸多問題。首先，《普通高校學(xué)生管理規(guī)定》作為一部行政規(guī)章，它在解決涉及學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)和學(xué)生受教育權(quán)法律糾紛中的作用有限；其次，高校雖然制定了有關(guān)學(xué)生的申訴條款或?qū)W生申訴復(fù)查復(fù)議條款，但申訴的范圍、組織、程序、效力等內(nèi)容過于簡單，可操作性差，并且沒有經(jīng)上級教育部門審核備案，缺乏合法性；再次，由于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中關(guān)于申訴委員會的人員組成過分原則化，對參與的領(lǐng)導(dǎo)、職能部門、人數(shù)及師生比例等沒有明確規(guī)定，沒有把處分學(xué)生的職能部門和申訴處理部門分開，造成一些高校的教務(wù)處、學(xué)生處、研究生院(部)的人員在申訴處理委員會中既當(dāng)裁判員又當(dāng)運動員，申訴處理委員會的主席由校領(lǐng)導(dǎo)出任而不是由委員互選產(chǎn)生等現(xiàn)象。由于學(xué)生申訴委員會的人員構(gòu)成不明確，學(xué)生在申訴過程中是否能得到實質(zhì)性支持無法確定。此外，有的高校缺乏建立學(xué)生申訴委員會的編制、專業(yè)人員和經(jīng)費的保障。
(二)行政復(fù)議可操作性存在障礙
行政復(fù)議是指法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)公民、法人或者其它組織的請求，對認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的具體行政行為進(jìn)行受理、審查并作出決定的活動。當(dāng)受教育者認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵害其受教育權(quán)時，可以依法向教育行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，受理申請的教育行政機(jī)關(guān)對引起的具體行政行為進(jìn)行審查并作出裁決。《行政復(fù)議法》第6條第9款規(guī)定，公民申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)受教育權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有履行的，可以申請行政復(fù)議。然而，在教育領(lǐng)域，行政復(fù)議制度僅將被申請人限定為教育行政機(jī)關(guān)，而不包括高等學(xué)校，復(fù)議范圍一般限于對教育行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而不包括高校的管理行為。在我國現(xiàn)行的教育管理體制下，因高校對學(xué)生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟(jì)，而無法通過行政復(fù)議的途徑獲得救濟(jì)。高校開除學(xué)籍處分雖然是行政授權(quán)行為，但是將高等學(xué)校排除在復(fù)議被申請人之外，對地方教育行政機(jī)關(guān)不公平，對申請人的權(quán)利保護(hù)也非常不利。試想，如果有健全的教育行政復(fù)議救濟(jì)制度，如果將高校的管理行為納入行政復(fù)議框架，“田永案”、“劉燕文案”等就有可能在行政訴訟之前得到有效解決，而無需屢訟不止。另外，《教育法》及其實施意見亦沒有明確規(guī)定可以提起行政復(fù)議申請的情形和處理機(jī)制，更沒有對教育糾紛的行政復(fù)議規(guī)定一個具體的實施細(xì)則，導(dǎo)致行政復(fù)議制度無法在高校學(xué)生權(quán)利保護(hù)過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用。
(三)司法救濟(jì)不暢通
司法救濟(jì)歷來被視為社會公正的最后一道屏障，訴訟法對教育糾紛的受理范圍主要限于行政訴訟和民事訴訟兩個渠道，但在解決學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)問題時，這兩個渠道所能發(fā)揮的作用存在實質(zhì)性障礙。受師生特殊關(guān)系和訴訟成本的影響，學(xué)生很難做出與學(xué)校對簿公堂的決定，許多爭議還不可能通過司法途徑得到有效解決。
行政訴訟是指公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了自己的合法權(quán)益，依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院起訴，人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決行政案件的活動以及在這些活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系的總和。高等學(xué)校是否是行政訴訟的適格主體，高校自主管理行為是否可以納入司法審查的范圍，這些問題還沒有在法律上加以明確，所以，在審查高等學(xué)校學(xué)生紀(jì)律處分糾紛中，法院一般不予受理。如2004年，震動國內(nèi)法學(xué)界的西南民族大學(xué)學(xué)生接吻被勒令退學(xué)案，學(xué)生因不服學(xué)校處分而將學(xué)校告上法庭，成都市武侯區(qū)法院裁定該案不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》等相關(guān)規(guī)定范圍，駁回原告起訴，二人上訴至成都市中級人民法院后，仍被維持原判。由此看來，通過行政訴訟途徑來解決高校學(xué)生紀(jì)律處分糾紛還困難重重。
《教育法》第31條第2款規(guī)定：“學(xué)校及其它教育機(jī)構(gòu)在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。
《高等教育法》第30條第2款也規(guī)定：“高等學(xué)校在民事活動中享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。作為民事主體的高等學(xué)校，其對外法律關(guān)系主要表現(xiàn)在高等學(xué)校與不具有隸屬關(guān)系的國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、社會團(tuán)體、個人之間的關(guān)系，內(nèi)容較為繁雜，涉及所有權(quán)、契約及侵權(quán)損害賠償?shù)戎T多問題。《民事訴訟法》第三條規(guī)定：法院受理民事糾紛的范圍為：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間及他們之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟”。高等學(xué)校在社會生活中扮演的另一個重要角色則為民事主體的角色，由于紀(jì)律處分引發(fā)的糾紛當(dāng)然也在民事訴訟之列。但實質(zhì)上，民事訴訟處理學(xué)校紀(jì)律處分糾紛也存在很多障礙，主要體現(xiàn)在學(xué)生不能對學(xué)校因為紀(jì)律處分的原因提起名譽(yù)權(quán)訴訟，同時民事訴訟途徑很難對學(xué)生由于開除學(xué)籍處分所喪失的受教育權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。
三、完善高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)體系的對策
高校與學(xué)生之間“對簿公堂”案件的不斷發(fā)生，已經(jīng)給高校的管理帶來挑戰(zhàn)，并在一定程度上影響到學(xué)校管理的效率。為了尊重高校辦學(xué)的自主管理權(quán)，同時維護(hù)學(xué)生的基本權(quán)利，筆者就構(gòu)建高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制提出如下五點建議：
(一)強(qiáng)化高校法治觀念
中國傳統(tǒng)教育中，學(xué)生屬于從屬地位，學(xué)生權(quán)利常常被漠視甚至被抹殺。在傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，盲目追求“高校自治”，高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定和高校學(xué)生管理工作的開展都以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，這就勢必造成對學(xué)生權(quán)利的侵害。所以，高校一定要轉(zhuǎn)變觀念，重視學(xué)生的民主權(quán)利，積極推行學(xué)生事務(wù)公開制度和聽證制度。高校要通過設(shè)立“校長信箱”、“校領(lǐng)導(dǎo)接待日”、電視、網(wǎng)站等多種形式和程序公開學(xué)校教學(xué)、科研、管理、教育、改革發(fā)展等與學(xué)生權(quán)利密切相關(guān)的重大事務(wù)，以及涉及學(xué)生切身利益的重要事項，除黨和國家規(guī)定的需要保密的事項外，引導(dǎo)廣大學(xué)生積極參與到學(xué)校改革等過程中來，關(guān)注學(xué)校的發(fā)展，正確對待學(xué)校改革中的事物，合理合法地維護(hù)自身權(quán)利。聽證指的是權(quán)利主體在做出影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前，給相對人提供發(fā)表意見、提出證據(jù)的機(jī)會，并對特定事項進(jìn)行質(zhì)證、辯駁的程序性法律制度。聽證程序的實質(zhì)是聽取當(dāng)事人的意見，它有利于實現(xiàn)高校學(xué)生管理的民主法治化、保障學(xué)生的合法權(quán)益、尊重學(xué)生的人格尊嚴(yán)，形成約束高校管理權(quán)行使的外在力量，也可以提高高校管理的透明度。
(二)加強(qiáng)教育立法
目前高校對學(xué)生行使處分權(quán)的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，還有各省、市、自治區(qū)、直轄市教育行政部門和各高等學(xué)校根據(jù)上述法律法規(guī)制定的實施細(xì)則。但是，上述法律法規(guī)與當(dāng)代法治的發(fā)展要求還有很大差距，有些規(guī)定表述得過于抽象，缺乏具體程序規(guī)定；有些規(guī)定顯得過時，不能適應(yīng)高等學(xué)校的發(fā)展。不少高校的實施細(xì)則存在著與高位階的法律法規(guī)相抵觸的情況：有些規(guī)定得過低，有些處分過嚴(yán)。為此，必須清理現(xiàn)有法律法規(guī)，及時進(jìn)行有效的修補(bǔ)工作，有針對性地對過時的、不完整的內(nèi)容進(jìn)行全面修改和補(bǔ)充完善，將一些新的需要保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適時納入法制軌道，將抽象的、原則性的表述明確化、具體化，增強(qiáng)教育法律法規(guī)的可操作性。同時，要進(jìn)一步建立完備的高等教育法律法規(guī)體系，使高等教育法律關(guān)系主體及相互間的權(quán)利義務(wù)有明確的法律界定和運作規(guī)范，包括一方面加強(qiáng)教育立法工作，填補(bǔ)教育法律法規(guī)體系的空白，如制定專門的《學(xué)生法》和《學(xué)生申訴條例》等；另一方面對現(xiàn)有的法律和規(guī)章進(jìn)行憲法審查，不得與《憲法》相抵觸。
(三)建立教育仲裁制度
教育仲裁制度作為學(xué)生申訴與訴訟的銜接制度，具有自身優(yōu)勢，主要表現(xiàn)為：(1)有利于及時解決教育糾紛，化解學(xué)校與學(xué)生的矛盾。教育糾紛發(fā)生后，雙方當(dāng)事人在協(xié)商不成的情況下，可以提起教育仲裁．教育仲裁委員會按照及時、有效、公平、合法的原則迅速地加以處理；(2)有利于節(jié)約訴訟成本。教育仲裁作為教育糾紛訴訟的前置程序，使得一部分教育糾紛案件在仲裁階段就得以解決，減輕了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，節(jié)約了訴訟成本；(3)有利于充分發(fā)揮教育行政機(jī)關(guān)的職能作用，更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。建立教育仲裁制度是對教育申訴救濟(jì)后續(xù)的一種補(bǔ)救，是對行政訴訟和行政復(fù)議缺陷的彌補(bǔ)，是高校學(xué)生法律救濟(jì)制度的重要組成部分。在不違反司法最終原則的前提下，通過教育仲裁委員會處理教育爭議具備合憲性和合理性，這一方式既能維護(hù)國家權(quán)力的完整性和受限制性，又能充分體現(xiàn)現(xiàn)代法治對以受教育權(quán)為核心的學(xué)生合法權(quán)益的維護(hù)。
(四)完善現(xiàn)行高校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)機(jī)制
我國針對受教育權(quán)實施行政救濟(jì)的途徑主要有學(xué)生校內(nèi)申訴、行政復(fù)議、行政訴訟三種救濟(jì)渠道，但都存在這樣那樣的不足，需要進(jìn)行完善。
1．完善學(xué)生申訴制度
各級教育行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)成立教育行政申訴機(jī)構(gòu)，合理劃分教育行政申訴管轄范圍，規(guī)范申訴的程序，建立教育行政申訴聽證制度。高校學(xué)生對高校作出的紀(jì)律處分不服或因高校侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、受教育權(quán)等合法權(quán)益提起申訴，受理申訴機(jī)構(gòu)應(yīng)是教育行政申訴機(jī)構(gòu)，否則學(xué)生遇到類似權(quán)利受侵害的情況便不知如何維權(quán)。同時，在高校學(xué)生行使申訴救濟(jì)權(quán)利的過程中，由于學(xué)生處于弱勢地位，教育行政機(jī)關(guān)不宜對教育糾紛進(jìn)行封閉式處理，只告知學(xué)生申訴處理結(jié)果，不告知申訴處理的程序以及學(xué)生依法享有的各項權(quán)利。因此，應(yīng)通過申訴聽證會等制度，保證申訴處理的公正、公開，保障學(xué)生應(yīng)有的知情權(quán)、申辯權(quán)等各項權(quán)利。
2．?dāng)U大行政復(fù)議的范圍
國家要對教育行政復(fù)議的復(fù)議內(nèi)容、處理程序、受理部門、受理時限、處理結(jié)果等作出明確規(guī)定，教育行政部門必須充分履行行政復(fù)議職責(zé)，遵循公正、合法、及時、準(zhǔn)確等原則，應(yīng)避免各部門相互推諉或官官相護(hù)的狀況；應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的職責(zé)權(quán)限，對學(xué)生申請復(fù)議的具體行政行為進(jìn)行審查，判明其是否合理、合法，處理結(jié)果要清楚明了，即或堅持、或改變或撤銷原處理結(jié)果。
3．充分發(fā)揮行政訴訟在大學(xué)生維權(quán)過程中的作用
目前理論界認(rèn)為司法可以干預(yù)高校事務(wù)的范疇有：入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、退學(xué)、畢業(yè)、學(xué)位授予、勒令退學(xué)、開除學(xué)籍、社會活動(涉及憲法規(guī)定的政治權(quán)利部分)等。因此，法律部門必須明確大學(xué)自主管理范疇和司法能夠干預(yù)的范疇；同時也要明確司法受理部門、具體審查程序、處理時限、最后結(jié)果等，都要以法律的形式確立下來。只有將高校管理的司法審查范圍及其學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)在立法上作出明確規(guī)定，教育行政訴訟才能對學(xué)生權(quán)利救濟(jì)予以最徹底、最權(quán)威的保障。
4．正確使用民事訴訟救濟(jì)手段
高校與學(xué)生的關(guān)系不僅有隸屬型的，也有平權(quán)型的。當(dāng)處于糾紛中的校生關(guān)系為平權(quán)型關(guān)系時，這種糾紛則應(yīng)采取民事訴訟途徑，這樣才能更好地對學(xué)生進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。如在教學(xué)管理過程中教師對學(xué)生造成的傷害，學(xué)校教學(xué)設(shè)施對學(xué)生造成的傷害以及因高校的管理活動而侵害到學(xué)生的隱私權(quán)等。在這些糾紛中，學(xué)生對高校提起民事訴訟更能實現(xiàn)權(quán)利的充分救濟(jì)。
(五)建立高校學(xué)生教育救濟(jì)途徑之間的合理聯(lián)系
【論文摘要】針對我國城市規(guī)劃的司法審查制度，通過法理分析，認(rèn)為城市規(guī)劃成果以及城市規(guī)劃制定有著不可訴的訴訟特性。依照我國目前的國情，應(yīng)提倡城市規(guī)劃不可訴。樹立這種觀點將有助于促進(jìn)城市規(guī)劃的公眾參與和立法的創(chuàng)新。
隨著我國城市社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展涉及城市規(guī)劃的訴訟案件日益增多。其中一些案件并不涉及城市規(guī)劃具體行政行為特別是諸如一些 陽光權(quán)’‘，“防噪聲權(quán)’‘一通路權(quán)’‘等法律上相鄰關(guān)系的訴訟案件.這種現(xiàn)象說明了社會公眾對城市規(guī)劃關(guān)注度的日益增強(qiáng)同時也引起了城市規(guī)劃工作者的爭論依法審批的城市規(guī)劃法定圖則是否會構(gòu)成侵權(quán)①:我國是否明確可以對城市規(guī)劃進(jìn)行訴訟②。因而.對此進(jìn)行理論上的透徹分析有著重要的意義。
為探討方便本文城市規(guī)劃的定義采用相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。即城市規(guī)劃是對一定時期內(nèi)城市的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，土地利用、空間布局以及各項建設(shè)的綜合部署、具體安排和實施管理③。城市規(guī)劃在程序上包括城市規(guī)劃制定(包括編制和審批).城市規(guī)劃的實施管理在形式上包括總體規(guī)劃，分區(qū)規(guī)劃.詳細(xì)規(guī)劃④在內(nèi)容上體現(xiàn)為城市規(guī)劃成果，由規(guī)劃文件和規(guī)劃圖貝}l組成⑤。
1.我國城市規(guī)劃的司法審查制度簡述
這里的司法審查特指行政訴訟和準(zhǔn)司法的行政復(fù)議。在我國城市規(guī)劃是政府行政機(jī)關(guān)的一項行政職能，因而城市規(guī)劃行政體系與法規(guī)體系包含于國家行政體系和行政法規(guī)體系中。其行政救濟(jì)手段主要有行政訴訟和行政復(fù)議，通過行政訴訟和行政復(fù)議對其合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查。受理審查的機(jī)構(gòu)分別為地方法院和復(fù)議機(jī)關(guān)訴訟所涉及的主要法律依據(jù)有《城市規(guī)劃法》、《行政訴訟法》.《行政復(fù)議法》。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定.地方法院只能受理對行政機(jī)關(guān)具體行政行為的訴訟.而復(fù)議機(jī)關(guān)只能受理對具體行政行為和部分抽象行政行為的審理。部分抽象行政行為指的是法律、法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件并且只能是在對具體行政行為審理時進(jìn)行附帶審理。訴訟原告(申請人)必須是與城市規(guī)劃有著法律上的利害關(guān)系(權(quán)利義務(wù)關(guān)系)并認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵害的人它包括行政相對人和行政相關(guān)人。被告(被申請人)是指原告(申請人)對其城市規(guī)劃不服要求地方法院(復(fù)議機(jī)關(guān))進(jìn)行審查.并由地方法院(復(fù)議機(jī)關(guān))通知參加訴訟(復(fù)議)的行政主體。他必須是做出城市規(guī)劃行為的行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織。
按照我國法理程序意義上的“訴’‘指當(dāng)事人向法院提出的訴訟請求.實體意義上的’‘訴“指當(dāng)事人要求保護(hù)的臺法權(quán)益。”訴訟標(biāo)的“指當(dāng)事人之間爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對本文來講指行政主體與公民、法人或其他組織在城市規(guī)劃行政管理過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。訴訟對象’‘也即訴訟標(biāo)的物指權(quán)利義務(wù)關(guān)系所指的對象具體到行政訴訟，它指具體行政行為.
本文所指的’不可訴’‘是指不能以城市規(guī)劃為訴訟對象“向人民法院提起訴訟。
z我國城市規(guī)劃的訴訟特性
2.1背景分析
從經(jīng)濟(jì)上看我國從計劃經(jīng)濟(jì)到有計劃商品經(jīng)濟(jì)再到社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程才只有短短的二十幾年‘經(jīng)濟(jì)將長期處于社會主義初級階段。從社會文化看“修身、齊家‘治國、平天下”以及‘國家有難匹夫有責(zé)“的儒家思想深入人心.國家至上一、’公共利益“的價值取向有著深厚的民眾基礎(chǔ)。從行政與法律傳統(tǒng)上看我國屬于典型的大陸法系國家與此相聯(lián)系的行政管理模式采用國家行政優(yōu)先的策略認(rèn)為城市規(guī)劃法是規(guī)劃執(zhí)法機(jī)關(guān)實施管理的法強(qiáng)調(diào)政府權(quán)力的行使。由此可見雖然我國行政體系正從“無限、管理“型政府向.有限服務(wù)“型政府轉(zhuǎn)變，但是由于社會主義初級階段的長期性不管學(xué)術(shù)界如何爭論，我國在行政經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中強(qiáng)調(diào)的是效率優(yōu)先兼顧公平“的原則。城市規(guī)劃作為政府的一項重要行政手段肯定無法過度超越我國其他政治經(jīng)濟(jì)文化制度在效率與公平的問題上‘同樣應(yīng)該是選擇‘效率優(yōu)先“。在城市規(guī)劃的“剛性與‘彈性”問題上.在穩(wěn)定性與自由裁量性問題上更應(yīng)該突出’剛性一和穩(wěn)定性以保證城市規(guī)劃的權(quán)威性。
2.2法理分析
2.2.!從程序上看，城市規(guī)劃的制定屬于一種廣義的立法活動
按照法理廣義的立法指法定的國家機(jī)關(guān)制定規(guī)范性法律文件的活動.它具有如下特征川它是國家機(jī)關(guān)的活動;(2)它是國家機(jī)關(guān)的法定職權(quán)活動(3)它是依照法定程序所進(jìn)行的活動(4)它是具有專業(yè)性和技術(shù)性的活動‘(5)它是產(chǎn)生或者變更法的活動。
(城市規(guī)劃法}第9條規(guī)定制定城市規(guī)劃的主管部門為各地城市規(guī)劃行政主管部門第12條規(guī)定組織編制部門為所在地人民政府。對此，城市規(guī)劃編制辦法第一章總則也做出了相關(guān)規(guī)定.可見城市規(guī)劃制定不僅是國家機(jī)關(guān)的活動而且是法定職權(quán)活動.(城市規(guī)劃法》第21條規(guī)定了城市規(guī)劃的逐級審批制度第22條規(guī)定了調(diào)整和變更的程序‘第28條規(guī)定了公布制度。這些明確規(guī)定城市規(guī)劃制定必須依照法定程序進(jìn)行它是產(chǎn)生或者變更法的活動。城市規(guī)劃編制辦法第二章對各種城市規(guī)劃的表現(xiàn)形式內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定這些規(guī)定體現(xiàn)了城市規(guī)劃制定的專業(yè)性和技術(shù)I性。
(城市規(guī)劃法》、開發(fā)區(qū)管理辦法與建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法都規(guī)定了城市規(guī)劃的審批程序。從建制鎮(zhèn)的詳細(xì)規(guī)劃到直轄市的總體規(guī)劃都須報上級政府批準(zhǔn).使得這些規(guī)劃成為規(guī)范性的文件.其中較大城市以上的城市規(guī)劃報同級人大常委會審查同意后還應(yīng)報國務(wù)院審批按照(立法法》原理這是政府地方規(guī)章的審批程序因而這些規(guī)劃制定可以視同政府規(guī)章的制定。
由此可見.城市規(guī)劃的制定是國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)所進(jìn)行的專門活動具有廣義的立法特征屬于廣義的立法活動。按照行政學(xué)和行政訴訟法原理.立法活動不可訴。
2.2.2從內(nèi)容看，城市規(guī)劃成果是一種規(guī)范性法律文件
規(guī)范性法律文件通常是若干法律規(guī)范的集合即將某一類或相近似的幾類社會關(guān)系的規(guī)定集中于一個有總名稱、貫穿了共同原則的法律文本中。規(guī)范性是指它為人們的行為提供了一個模式、標(biāo)準(zhǔn)和方向。法律性是指它是法定機(jī)關(guān)依法制定的、對人們的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定、并由國家強(qiáng)制力保證實施.
首先法律規(guī)定城市規(guī)劃成果包括規(guī)劃文件和規(guī)劃圖則規(guī)劃文件由規(guī)劃文本和附件組成因而在結(jié)構(gòu)上城市規(guī)劃成果體現(xiàn)為文件形式。其次.(城市規(guī)劃法》第10條、第34條分別規(guī)定任何單位和個人都有遵守城市規(guī)劃的義務(wù)，都得服從城市規(guī)劃所做出的用地調(diào)整。因而在城市規(guī)劃區(qū)所覆蓋的區(qū)域內(nèi)在城市規(guī)劃所確定的期限內(nèi)任何人的城市建設(shè)活動都受到城市規(guī)劃成果的制約.再次.從經(jīng)濟(jì)上看城市規(guī)劃是以規(guī)劃手段對城市資源的總體分配‘它對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)部的不同局部配置的資源肯定不同比如規(guī)定了不同的功能分區(qū)不同的開發(fā)控制條件等。所以人們進(jìn)行城市建設(shè)時其所應(yīng)履行的規(guī)劃上的權(quán)利義務(wù)也肯定不同。最后.雖然城市規(guī)劃內(nèi)容并沒有直接規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任也缺少法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上的法律后果部分但是實際上它的強(qiáng)制力是通過其他法律規(guī)定來體現(xiàn)的。比如(城市規(guī)劃法》第五章就規(guī)定了違反城市規(guī)劃所應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任.
以上分析可以看出城市規(guī)劃成果是一種規(guī)范性法律文件。
22.3 hl}性質(zhì)上看，城市規(guī)劃是一種抽象行政行為
22.4 行政法理論認(rèn)為抽象行政行為在兩種意義上使用.一是靜態(tài)意義上的抽象行政行為指行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件r二是動態(tài)的抽象行政行為指行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的活動.按照這兩種意義，城市規(guī)劃的制定和城市規(guī)劃成果均為抽象行政行為。
從抽象行政行為的性質(zhì)上看抽象行政行為與具體行政行為相比較.有著調(diào)整范圍的廣泛性以及反復(fù)適用的屬性。城市規(guī)劃也具有相應(yīng)屬性。它的廣泛性在于城市規(guī)劃一經(jīng)批準(zhǔn)在它所確定的時間空間范圍內(nèi).它對任何人都有法律效力.它的反復(fù)適用性在于城市規(guī)劃一經(jīng)批準(zhǔn)生效它所確定的總體規(guī)劃、分區(qū)規(guī)劃詳細(xì)規(guī)劃在規(guī)劃期內(nèi)只要未經(jīng)法定程序修改就一直是城市規(guī)劃實施管理的依據(jù)可以反復(fù)適用。
3提倡城市規(guī)劃不可訴
當(dāng)然城市規(guī)劃還包括了戰(zhàn)略規(guī)劃概念性規(guī)劃和相關(guān)補(bǔ)充性規(guī)劃以及為實施管理而做的一些決策。按照我國法理這些都屬于行政機(jī)關(guān)不針對特定具體人的抽象行政行為也是不可訴的.當(dāng)然，城市規(guī)劃也包括為實施管理而做的多數(shù)具體行政行為這當(dāng)然是法定可訴的.但基于以上對目前我國國情的分析.應(yīng)提倡城市規(guī)劃不可訴。
4意義
4，1進(jìn)一步樹立城市規(guī)劃的社會幸福觀
既然城市規(guī)劃的制定與成果不可訴那么，行使城市規(guī)劃行政權(quán)利就必須以整個社會的公共利益為目的。1933年(雅典)就倡導(dǎo)在城市規(guī)劃過程中“廣大人民的利益應(yīng)先于私人的利益一⑥。不少學(xué)者也認(rèn)為城市規(guī)劃的核心概念為 面向公共利益的社會幸福“⑦。所以城市規(guī)劃應(yīng)大力樹起公共利益優(yōu)先的旗幟.在可持續(xù)發(fā)展的前提下.關(guān)注整體利益讓城市規(guī)劃創(chuàng)造更大的社會幸福。
4.2促進(jìn)公眾參與
提倡城市規(guī)劃不可訴應(yīng)該保障非政府組織、社會團(tuán)體以及個人的合法利益得到保護(hù)應(yīng)該保障他們的意見有正式的途徑可以反映，同時也應(yīng)保障城市規(guī)劃權(quán)力得到有效的監(jiān)督.這些都需要建立高度的社會公眾參與制度.
首先應(yīng)該通過立法加以保障.只有通過立法的途徑才能真正規(guī)范和約束城市規(guī)劃制定和實施管理行為并對違法者進(jìn)行制裁.也才能確立公眾參與的法律地位對公眾參與的主體、內(nèi)容‘時間、形式、程序等進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定確保公眾參與機(jī)制健康運作。其次城市規(guī)劃的制定者和實施管理者應(yīng)著力做好以下工作:一是大力宣傳城市規(guī)劃。盡力將有關(guān)城市規(guī)劃的基礎(chǔ)知識以及相關(guān)法律法規(guī)宣傳到家喻戶曉，二是提高規(guī)劃透明度.應(yīng)該從規(guī)劃的一開始就讓城市的主人—市民知道將要進(jìn)行的規(guī)劃，而不是閉門造車.等到實施規(guī)劃時才讓他們知道.在這方面深圳市的做法較好。該市立法規(guī)定了城市規(guī)劃某些階段公眾參與的程序。另外在規(guī)劃制定和實施管理過程中的一送規(guī)劃下鄉(xiāng)“.‘顧問規(guī)劃師“等做法也是值得國內(nèi)同行學(xué)習(xí)的.最后社會公眾應(yīng)主動關(guān)心規(guī)劃自覺學(xué)習(xí)有關(guān)規(guī)劃知識.積極參與規(guī)劃.從社會公眾利益出發(fā)對小到門前屋后的街道環(huán)境大到城市道路的建設(shè)再大到城市}h}質(zhì)、規(guī)模以至于城市在區(qū)域中的定位等問題都可以提出自己的見解從而形成“人人為規(guī)劃、規(guī)劃為人人’‘的良性局面避免由于城市規(guī)劃的技術(shù)性和專業(yè)性造成公眾參與只有行內(nèi)人參與.
4.3提高行政效率促進(jìn)規(guī)劃立法創(chuàng)新
不管是作為立法活動的城市規(guī)劃制定過程還是作為規(guī)范性文件或者抽象行政行為的城市規(guī)劃成果.從行政訴訟法的角度看都是不可訴的.當(dāng)然作為規(guī)范性文件或者抽象行政行為的城市規(guī)劃還存在被行政復(fù)議附帶審查的風(fēng)險.但是由于城市規(guī)劃的制定具有類同于地方政府規(guī)章立法的效力.從維護(hù)社會公共秩序和利益的角度出發(fā).這種審查應(yīng)慎重.并且由于城市規(guī)劃的特殊性行政復(fù)議應(yīng)將其排除在附帶審查的范圍之外.這就要求在立法上應(yīng)有所創(chuàng)新.當(dāng)然.最好的做法是能夠通過立法形式明確規(guī)定城市規(guī)劃不可訴.
實際上.一些地方的立法已經(jīng)走在前頭。香港(收回官地條例)明確規(guī)定港府為公共利益出發(fā)的收地‘不因任何人蒙受損失或損害而對官方或任何其他人采取任何法律行動或進(jìn)行任何訴訟一⑧.深圳市(土地征用與收回條例)明確規(guī)定收回土地的決定生效后收地主管部門可以實際占用該地并可視具體情況進(jìn)行處分.雖然收回土地是地地道道的具體行政行為但是前法明示收地不可訴堪稱典范;后法隱含收地不可訴可訴的只能是收地補(bǔ)償決定，也值得稱道.這些立法上的創(chuàng)新保障了城市規(guī)劃的順利實施提高了行政效率.
根據(jù)《教育部職稱評審條例》第十四條規(guī)定，“國家教育委員會指導(dǎo)全國高等學(xué)校職務(wù)職稱資格評審工作”。省自治區(qū)、直轄市高等學(xué)校教師職務(wù)評審工作應(yīng)在各地職稱改革工作小組領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，省、自治區(qū)、直轄市成立高等學(xué)校教師職務(wù)評審委員會，負(fù)責(zé)在本地的高等學(xué)校教師職務(wù)任職資格評審工作。國務(wù)院有關(guān)部委根據(jù)所屬高等學(xué)校某些專業(yè)的特殊需要和教師隊伍的實際情況可設(shè)立高等學(xué)校教師職務(wù)評審委員會，負(fù)責(zé)所屬高等學(xué)校的某些專業(yè)教師職務(wù)任職資格的評審工作。這是高職院校“雙師型”教師職稱評審的直接依據(jù)。目前我國高職院校職稱評定分為四級體制：第一，國家教委負(fù)責(zé)總體指導(dǎo)；第二，省自治區(qū)、直轄市設(shè)立職稱改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組，統(tǒng)一制定各地的評審政策；第三，省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立專門的高等學(xué)校職務(wù)評審委員會具體負(fù)責(zé)本地區(qū)高職院校教師職務(wù)評審；第四，具備一定條件的高職院校成立教師職務(wù)評審委員會負(fù)責(zé)本校教師的相關(guān)職稱評審工作。高職院校“雙師型”教師職稱評審中，第一步是由學(xué)院按一定名額比例，學(xué)校組織職稱評審委員會對本校教師的職稱進(jìn)行評審，將評審結(jié)果報省職稱評審行政部門審核，最后由省教育廳職稱評審行政部門進(jìn)行職稱授予。這里先分析一下高職院校職稱評審委員會這一職稱評審主體的問題，如果其權(quán)力來源是國家或省級教育行政部門授予的，那么其評審主體就是行政主體，其行使的就是行政權(quán)，職稱評定就是行政職能的完全實施過程。由于我國教育法明確規(guī)定，高職院校的主體性質(zhì)是自治團(tuán)體組織，但實際上是直接受教育行政機(jī)關(guān)管理和指導(dǎo)的。這里的委托行為實際意義就是行政授權(quán)行為，正是中國的這種特殊性才是造成法律混亂運用的根源。但是從法律上認(rèn)定這種評審委員會評審主體的權(quán)力來源，不難判定高職院校“雙師型”教師職稱評審行為是實際意義上行政主體實施的具體行政行為。那么由教育部或省教育廳評審部門或評審委員會對“雙師型”教師職稱評審，更明確的就是行政行為。教師職稱的評定實質(zhì)就是明確的國家教育行政部門對教師的管理，它不是第三方組織或高校自治團(tuán)體對教師資質(zhì)的一種認(rèn)定。
二、高職院校“雙師型“教師職稱評審行為屬性分析
判定高職院校“雙師型”教師職稱評定行為是一種什么性質(zhì)的行為，要根據(jù)職稱評定行為的整個評審過程和這個過程中評審雙方權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系來鑒定。
（一）高職院校“雙師型”教師職稱評審程序?qū)傩?/p>
從各級職稱名額的確定、評審申報條件，被評審“雙師型”教師資格條件的認(rèn)定，學(xué)院行政人員對被評審人員相關(guān)材料的審查、評審專家學(xué)科結(jié)構(gòu)構(gòu)成、學(xué)術(shù)委員會的人員組成程序，學(xué)校中級評委、高級評委的民主投票權(quán)、最后院務(wù)會對選出人員的確定、合格人員上報省教育廳評定、職稱授予和認(rèn)定。這一系列流程都是嚴(yán)格按照省教育行政部門下發(fā)給高職院校職稱評審條例來操作的，其實質(zhì)是高職院校行政部門代表省教育廳行使行政管理權(quán)，行使的是一種行政法規(guī)、規(guī)章授予的權(quán)力。有明確的授權(quán)機(jī)關(guān)、授權(quán)方式和授權(quán)范圍，脫離了指導(dǎo)的屬性。評審主體做出的是明確的具體行政行為，對象是“雙師型”教師，是一種國家統(tǒng)治層自上而下的管理行為，具有公共管理性，其性質(zhì)是一種行政公務(wù)。行政主體依評審條例或省級會議精神將其行政意志通過語言、網(wǎng)站公告、文字、符號等具體的行動來告知相對人。高職院校“雙師型”教師一旦取得相對應(yīng)的職稱，一旦授予不可依個人的意志隨意變更，如果變更要有相應(yīng)的法定或行政程序。因此判定獲取職稱的這一行為具有法定的確定力。因此高職院校“雙師型”職稱評審的性質(zhì)是一種具體的行政行為。
（二）高職院校“雙師型”教師職稱評審結(jié)果屬性
高職院校“雙師型”教師職稱評審程序結(jié)束后，評審結(jié)果都會按時地公示，授予相應(yīng)的職稱聘書，因而具有因教育部門授予而產(chǎn)生與此對應(yīng)的授權(quán)、行為能力和與職稱相對應(yīng)的相關(guān)待遇。該教師在高職院校工作中其工作行為都與其職稱的高低有著千絲萬縷的關(guān)系，這種因行政部門授予的職稱具有證明力，是整個教師群體中明顯的身份認(rèn)知。如果教師在職稱行為受侵害時受國家教育行政權(quán)力保護(hù)，同樣職稱一旦授予，該教師也承擔(dān)義務(wù)，服從行政部門和學(xué)校行政部門對其與職稱有關(guān)的行為的管理，職稱不可依個人的意志隨意變更，如果變更要有相應(yīng)的法定或行政程序，職稱的變更或消滅都要按照法定的程序進(jìn)行。因此判定這獲取職稱的行為具有法定的確定力。
三、影響高職院校“雙師型”教師職稱評定中教師權(quán)利保障實現(xiàn)的因素
（一）法律受案范圍的不明確性
高職院校“雙師型”教師職稱評定糾紛受案范圍分析，那么哪些糾紛屬于這類糾紛？在這里從“雙師”、“職稱評定中的糾紛”、“高職院校”三個關(guān)鍵詞方向來界定。也就是只有同時符合這三方面的糾紛才是研究的受案范圍。界定厘清哪些糾紛是屬于“雙師型”教師被侵權(quán)的行為類別可以節(jié)約法律成本，提高糾紛解決的效率。
（二）適用法律的不確定性
法律適用方面上，憲法、教師法、民法、行政法、勞動法中都有涉及對教師權(quán)力的維護(hù)，但具體可依據(jù)的相應(yīng)法條缺失，試用準(zhǔn)則模糊、混亂。例如《教師法》和相關(guān)規(guī)定，教師權(quán)益遭到侵害后其法律救濟(jì)途徑只有申訴和仲裁兩種，但《教師法》沒有對申訴的受理機(jī)構(gòu)做出明確規(guī)定，教育部也沒有對申訴的受理機(jī)關(guān)—當(dāng)?shù)厝耸聽幾h仲裁委員會作出明確規(guī)定，當(dāng)教師的權(quán)益受到侵害時，其申訴、仲裁、行政爭議和行政訴訟等維權(quán)途徑不暢通。
（三）現(xiàn)有維權(quán)的方式滯后性
高職院校“雙師型”教師在職稱評定時，具有自身特殊性，這里包括“雙師”身份的認(rèn)同，教學(xué)成果、科研成果的獨特性，要求此類教師職稱評定時要有專門的適用標(biāo)準(zhǔn)，既要在同專業(yè)“雙師型”教師之間評定時有區(qū)別，又要在全校的各專業(yè)教師職稱評定時有其合適的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。“雙師型”校企合作模式教學(xué)為主導(dǎo)的教學(xué)模式創(chuàng)新與發(fā)展，屬于新事物，教師職稱評定中由于評定條例自身的落后、維權(quán)途徑的單一滯后，都給“雙師型”教師遇到不公正待遇時的維權(quán)設(shè)置了障礙，因此這些新問題需要救濟(jì)途徑、救濟(jì)方法和評定規(guī)則能夠與時俱進(jìn)、協(xié)調(diào)發(fā)展。
（四）科學(xué)救濟(jì)程序設(shè)計的缺失
救濟(jì)的橫向和縱向的程序設(shè)置混亂。在橫向程序上，由于對教師權(quán)利保障的救濟(jì)途徑具體權(quán)限的劃定不清，具體法律適用不清等原因，造成申訴、仲裁、訴訟等救濟(jì)程序設(shè)置的現(xiàn)行法律法規(guī)對教育行政部門或人民政府在處理教師申訴時的受理、調(diào)查、答辯等事項時，缺乏嚴(yán)格的程序性規(guī)定。實踐中，教育行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)仍然多采用行政方式，對事件的調(diào)查粗糙，不公開進(jìn)行，對教師申訴的處理往往摻雜領(lǐng)導(dǎo)的個人感情和主觀判斷。另外，對提起申訴控告的緣由，受理機(jī)關(guān)、時限要求、處理結(jié)果的送達(dá)和執(zhí)行等,具體事宜也仍未制定出明確的單項法規(guī)或相應(yīng)的實施細(xì)則。教育行政部門或人民政府受理申訴或控告后，由于缺乏受理、審理、申訴、答辯、調(diào)查、處理的嚴(yán)格程序，勢必存在隨意性，難以保障教師的申辯權(quán)利。而且教育行政部門或人民政府在處理教師申訴過程中，教師和被申訴機(jī)構(gòu)完全是“背靠背”。因此要科學(xué)合理地受理糾紛，實施救濟(jì)的橫向和縱向的程序設(shè)置成為亟待解決的問題。
四、完善高職院校“雙師型”教師職稱評定糾紛救濟(jì)的程序設(shè)計
（一）明確受案范圍
在此要解決糾紛的類型是針對“雙師型”教師這一主體的，所以要明確“雙師型”教師職稱評定中的糾紛類型，也就是受案范圍。
1.“雙師型”教師職稱評定中的程序性類型糾紛
教師在職稱評定中，對評審的資格審核程序不滿；評審委員會組建的專家組成員構(gòu)成制度不合理；利益相關(guān)評審專家、服務(wù)人員回避制度沒有明確規(guī)定和提出異議制度；評審程序中出現(xiàn)選票公布程序時間沒有明確規(guī)定；對科研成果評判送審程序不透明、不科學(xué)；對“雙師型”教師的評審條件與其他教師項目沒有評審制度上的明確區(qū)分；不同學(xué)科評審程序沒有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)；參與評審專家專業(yè)資質(zhì)不夠或不同學(xué)科專家比例不科學(xué)；公示時間沒有按規(guī)定執(zhí)行；選票制度不科學(xué)造成人為操作可能；對同等情況下教師的評審硬件提出特殊苛刻的要求，超出規(guī)定以外；變相限制教師的申報職稱人數(shù)；不同學(xué)科之間的教師申報名額比例分配不科學(xué)；高職院校學(xué)院內(nèi)部評審程序未經(jīng)教代會審議通過的，直接由行政部門以發(fā)文形式確定等。
2.“雙師型”教師職稱評定中的實體性類型糾紛
“雙師型”教師發(fā)表的核心論文、非核心論文、論文影響因子等有關(guān)論文評價認(rèn)定引起的糾紛；學(xué)校設(shè)置門檻限制“雙師型”教師從事教學(xué)科研活動；“雙師型”教師培訓(xùn)進(jìn)修機(jī)會分配的比例不科學(xué)；“雙師型”教師年終考核、學(xué)期考核引起的糾紛；對不同國家機(jī)構(gòu)組織的獎項認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；對有關(guān)出版專著、合著、創(chuàng)作作品、專利、規(guī)劃教材、精品課程等級認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；對“雙師型”教師進(jìn)企業(yè)做訪問工程師時所產(chǎn)出成果的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；對“雙師型”教師主持或參與國家級、省部級、市級、院級教科研項目及課題認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；不同系部”雙師型“教師參與專業(yè)建設(shè)等級引起的糾紛；學(xué)術(shù)報告水平層次認(rèn)定引起的糾紛；實驗室建設(shè)、實習(xí)基地建設(shè)等級評定引起的糾紛；對教師教學(xué)質(zhì)量考核、年度和考核優(yōu)秀評定中不公引起的糾紛；教師帶學(xué)生參賽不同等級的成績評定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛；教師做訪問工程師、指導(dǎo)社團(tuán)數(shù)量的判定標(biāo)準(zhǔn)不同引起的糾紛。
（二）程序設(shè)計
1.申訴制度
第一，建立健全高職院校內(nèi)部申訴制度。設(shè)置申訴救濟(jì)渠道、申訴委員會的建立和制定申訴程序，并在學(xué)院的教代會上審議、通過，以制度化的形式確定下來，確保這個通道常規(guī)化、合理化。當(dāng)教師在職稱評定中有糾紛存在，可以依程序向教師申訴委員會提出申訴。在教師申訴委員會的人員組成上，應(yīng)明確各部分人員的比例，保證教師代表數(shù)量、由教師代表提名相關(guān)專業(yè)的異校“雙師型”評審專家和上級教育主管部門人員監(jiān)督，確保糾紛解決的民主性和科學(xué)性。要重視校內(nèi)申訴制度的具體程序性規(guī)定，在有效的信息平臺上明確申訴程序的詳細(xì)步驟、在現(xiàn)有的法律法規(guī)中細(xì)化各個程序的規(guī)定，具有可操作性。第二，糾紛當(dāng)事人向教育行政機(jī)構(gòu)的申訴。各級教育行政機(jī)構(gòu)都應(yīng)該設(shè)立相對應(yīng)的受理部門和處理機(jī)制，目前教育行政部門都設(shè)有這樣的部門，但是不乏存在公正受理的問題，具體體現(xiàn)在受理部門和人員與高職院校是否存在利益關(guān)系的問題，領(lǐng)導(dǎo)和領(lǐng)導(dǎo)之間是否有默契，因為高職院校的管理和運行也受當(dāng)?shù)亟逃姓块T管理和指導(dǎo)，兩者也有千絲萬縷的關(guān)系，因此受理程序科學(xué)設(shè)置，公開、透明和回避利益方就顯得相當(dāng)重要。因此建議現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)的人員設(shè)置應(yīng)選擇第三方輔助機(jī)構(gòu)構(gòu)成，應(yīng)該從教育行政各部門抽掉各負(fù)責(zé)人與本地區(qū)或異地相關(guān)專業(yè)的教育專家共同組建，對糾紛進(jìn)行民主合議，全程采用公開旁聽制度。這里為了維持解決糾紛成本，糾紛提起人應(yīng)繳納一定的保證金，并且將保證金制度化。
2.行政復(fù)議
根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》，復(fù)議法中的“行政機(jī)關(guān)”這一主體包括“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”。而高職院校是由國家和法律授權(quán)，行使國家行政權(quán)力或公共管理權(quán)力，具有法人資格，能夠獨立承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因此，高職院校具有行政主體資格。高校與教師之間的關(guān)系帶有行政法律關(guān)系的特征，高職院校享有授權(quán)執(zhí)法主體資格，在法律上處于行政主體地位。因此，當(dāng)“雙師型”教師職稱評定中權(quán)利受到學(xué)校有關(guān)行政裁定行為侵犯時，可依法向?qū)W校的上一級教育行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請，請求撤銷行政裁定或重新裁定等，這也是解決糾紛的一條有效出路。行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理的范圍包括，教師的申訴行政機(jī)關(guān)不作為或行政裁定不公正、行政程序有問題的糾紛和申訴機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了處理但教師仍對處理結(jié)果不滿的案件等。
3.仲裁制度與司法救濟(jì)兩選一
作為最終救濟(jì)方式的設(shè)計，采用了仲裁制度與司法救濟(jì)兩選一的方式，即無論行政相對方采用了哪種方式都是對此最終的裁定。
第一，仲裁是仲裁機(jī)關(guān)根據(jù)雙方當(dāng)事人的協(xié)議或有關(guān)法律規(guī)定，對當(dāng)事人雙方發(fā)生的爭議，以第三者身份進(jìn)行調(diào)解，做出判定或者裁決的一種法律制度。
應(yīng)該是解決職稱評審類糾紛的首選，職稱評審要求的專業(yè)比較強(qiáng)，涉及方面多，中國教育方面的法官也是稀缺資源，仲裁的優(yōu)勢在于其程序簡便、結(jié)案較快，能獨立、公正、迅速地解決爭議。但這里需要指出的是，建議組建教育仲裁組織，其性質(zhì)應(yīng)該是第三方非營利性組織，具有自主性、非營利性、非官方性質(zhì)。其運營的方式通過供應(yīng)政府教育行政機(jī)關(guān)教育仲裁服務(wù)、機(jī)構(gòu)自身向高校等相關(guān)市場需要者提供服務(wù)以及通過社會或企業(yè)募捐、贊助等方式來維持運營。做到財務(wù)和服務(wù)公開透明，接受群眾監(jiān)督。“雙師型”教師在進(jìn)行職稱評定向該組織申請仲裁時要繳納一定金額的保障金，防止發(fā)生亂申述、無理申訴等現(xiàn)象。在非營利性組織建立糾紛專家?guī)熘贫龋看翁幚砑m紛時都給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)費用和根據(jù)每次糾紛解決的情況建立解決糾紛專家信用等級制度，建立透明的監(jiān)督體系，相關(guān)專家一經(jīng)被舉報，情況屬實便追究其法律責(zé)任并終身不得采用。同時在這個仲裁委員會中要建立一個輔助機(jī)構(gòu)，其性質(zhì)應(yīng)該是第三方中立的。人員構(gòu)成應(yīng)該由兩部分人組成，第一部分是，同級別教育行政機(jī)關(guān)的代表，起到監(jiān)督仲裁作用；第二部分，是各學(xué)科的同行專家組成。起到對相關(guān)專業(yè)性仲裁提出專業(yè)指導(dǎo)意見的作用。仲裁專家和工作人員應(yīng)實行回避制度，以保證仲裁的公平、公正。仲裁委員會必須在規(guī)定的時間、地點內(nèi)民主合議迅速處理糾紛；當(dāng)教師未能或不愿通過申訴解決糾紛時，可以在申請仲裁和提訟之間進(jìn)行選擇，除非有法定的事由，本次仲裁是一裁終局。
第二，司法救濟(jì)制度。
關(guān)鍵詞：立法缺位；司法介入；路徑分析
中圖分類號：G647.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672－0059(2012)02－0044－06
近年來，學(xué)生、教師和高校之間的行政糾紛頻頻發(fā)生，甚至出現(xiàn)了一些在全國范圍內(nèi)具有較大影響的教育行政案件。但是，由于我國目前在教育行政案件的立案標(biāo)準(zhǔn)、審判原則等方面的法律規(guī)定比較模糊，司法在介入該類糾紛時表現(xiàn)得比較尷尬。有人提出，高校行政案件增多暴露了教育管理方面的諸種缺陷。立基于此，筆者在本文中擬對高校行政糾紛的產(chǎn)生背景及解決路徑做一框架性的分析，以就教于學(xué)界同仁。
一、立法缺位狀態(tài)下司法介入大學(xué)糾紛的可能性分析
當(dāng)前，依法治校已經(jīng)成為高校行政管理的中心主軸。但是，根據(jù)《教育法》第28條、《高等教育法》第32條到第38條的規(guī)定，高等學(xué)校在學(xué)籍管理、紀(jì)律處分、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書以及對教師的獎懲方面具有自，高等學(xué)校可以通過自行訂立規(guī)則的形式實施管理。也就是說，在當(dāng)今依法治校的大背景下，高等學(xué)校依然存在立法缺位的空間。那么，在這種立法缺位的狀態(tài)下，高校與學(xué)生之間所發(fā)生的糾紛是否有可能通過司法的介入獲致最終的解決呢?此處，筆者擬從以下兩個方面展開分析：
(一)司法介入高校紀(jì)律處分糾紛的實證分析
上世紀(jì)90年代末以來，國內(nèi)發(fā)生了許多圍繞高校紀(jì)律處分的訴訟。2002年10月初，重慶某大學(xué)女生李某與其大學(xué)生男友張某在外出旅游途中同居，導(dǎo)致其懷孕。事情發(fā)生后，學(xué)校依據(jù)該校《違紀(jì)學(xué)生處罰條例》的規(guī)定，給予兩名當(dāng)事學(xué)生勒令退學(xué)的處分。兩名學(xué)生則以“定性錯誤、于法無據(jù)”為由，要求學(xué)校撤銷這一行政處分。2003年元月底，重慶市南岸區(qū)人民法院作出一審的行政裁定，以此事不屬于法院受理范圍為由，駁回了當(dāng)事人的。2004年5月9日晚，成都某大學(xué)學(xué)生陳軍、謝燕在教室上晚自習(xí)期間接吻，被安裝在教室內(nèi)的監(jiān)控設(shè)備拍攝下來。同年5月20日，學(xué)校依據(jù)該校《大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分規(guī)定》第13條第3款的規(guī)定，對陳軍和謝燕作出了勒令退學(xué)的處分決定。2004年8月18日，陳軍和謝燕向成都市武侯區(qū)法院提起行政訴訟，要求學(xué)校撤銷對他們的處分決定。2005年1月4日，成都市武侯區(qū)法院作出裁定，認(rèn)為該案不屬于行政訴訟的受案范圍，不予受理。2005年12月24日，齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院本科生齊卓、李園在考試中作弊，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)。2006年1月，齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院依據(jù)該校校規(guī)對二人作出開除學(xué)籍的處理決定。2006年8月，二人向齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)法院提起行政訴訟，法院經(jīng)審理認(rèn)為，學(xué)校對兩名學(xué)生作出的處理意見書并未送達(dá)兩名原告，屬程序違法。2011年6月18日，鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)生章曉在英語四級考試中作弊，依據(jù)《鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)生違紀(jì)處分規(guī)定》第23條的規(guī)定，學(xué)校將其開除。2011年9月27日，章曉向鄭州市二七區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求法院撤銷該學(xué)院的開除決定。法院審理后裁決撤銷鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院作出的開除章曉學(xué)籍的處理決定。
上述案件所折射出的管理信息是共同的，即它們都屬于高校對學(xué)生所做的紀(jì)律處分。但是，法院對上述類同案件所采取的立場卻是迥然不同的。由此而衍生出的問題是：法院對于諸如此類涉及高校自的糾紛究竟是否可以介入呢?依據(jù)《行政訴訟法》第11條、第12條的規(guī)定，公民只有當(dāng)其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到具體行政行為侵犯的時候，方才可以向法院提起行政訴訟。而且，內(nèi)部行政行為不可訴。因此，學(xué)生對其所在高校所做的紀(jì)律處分是不可以提起行政訴訟的。1999年，最高人民法院出臺《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，在受案范圍方面做了比較大的調(diào)整。其中，在所保護(hù)的權(quán)益方面，由先前的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展為所有的合法權(quán)益，這就意味著公民基于受教育權(quán)遭受侵犯也可以向法院提起行政訴訟了，困擾該類案件受理的一個重要癥結(jié)得以消除。但是，接踵而來的問題是，高校所做的紀(jì)律處分究竟是否屬于內(nèi)部行政行為呢?對此，各地法院的理解不甚一致。從縱向的角度來看，2000年之前多數(shù)法院對該類案件秉持不予受理的立場；而此后各地法院大多轉(zhuǎn)向相對開放的立場，開始受理該類案件。從實證的角度來看，最高法院似乎并沒有做出什么新的司法解釋，對該類現(xiàn)象似乎更適合理解為法院對法條理解上的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)化：先前被看作內(nèi)部行政行為的高校紀(jì)律處分轉(zhuǎn)而被理解為非內(nèi)部行政行為了。從法理上來說，我國實踐中存在著的特殊權(quán)力關(guān)系開始被清除，法治的陽光開始普照高校這個枯葉飄零的幽谷了。
(二)司法介入高校學(xué)術(shù)爭議糾紛的實證分析
高等學(xué)校和學(xué)生之間所發(fā)生的管理糾紛，除卻圍繞紀(jì)律處分而引發(fā)的糾紛之外，還有基于學(xué)術(shù)爭議而引發(fā)的糾紛。與前者不同的地方是：該種糾紛不是基于管理性行政權(quán)力的行使而引發(fā)的，而是基于學(xué)術(shù)性行政權(quán)力的行使而引發(fā)的。由于權(quán)力的性質(zhì)不同，權(quán)力的行使主體也不甚相同。前者往往表現(xiàn)為高等學(xué)校本身，而后者卻往往表現(xiàn)為高等學(xué)校內(nèi)部的學(xué)術(shù)委員會或者學(xué)位評定委員會。這方面的典型案例是1999年的“劉燕文訴北京大學(xué)和北京大學(xué)學(xué)位評定委員會案”。在該案中，北京市海淀區(qū)法院不僅受理了該案，而且在一審中判決北京大學(xué)敗訴。但是，法院究竟是否應(yīng)當(dāng)介入該類糾紛呢?對此，許多學(xué)者提出了反對意見。有學(xué)者認(rèn)為，“海淀區(qū)法院受理此案是違法辦事，因為《行政訴訟法》明確規(guī)定的受案范圍并不包括有關(guān)授予學(xué)位問題的爭議”；“也許現(xiàn)行的法律是有缺陷的，但應(yīng)通過法律程序去修改，在它沒有修改之前，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)超越法律的范圍辦案”。有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)術(shù)的評價屬于高等學(xué)校的自，海淀區(qū)法院受理此案妨礙了高校的自，國外也沒有這樣的先例。法院不能做力所不能及的事情，如果做了也是無法執(zhí)行的，那是司法資源的浪費，因為學(xué)術(shù)問題太復(fù)雜，法院的受理代替了一種學(xué)術(shù)評價。筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)爭議問題是否屬于法院的受案范圍應(yīng)當(dāng)首先從實證法律操作的角度來看。如果實證的法律已經(jīng)將其納入到了受案范圍之內(nèi)，接下來再來考慮納入受案范圍之后所面臨的現(xiàn)實困難；如果實證的法律尚沒有將其納入受案范圍，再進(jìn)而考慮該種糾紛是否應(yīng)當(dāng)被納入到行政訴訟的受案范圍。基于這個思路，對該問題可以從歷史和現(xiàn)實兩個角度來看。從歷史的角度來說，該案發(fā)生在1999年9月24日，當(dāng)時《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》尚未頒布實施，審查判定行政訴訟受案范圍的依據(jù)是《行政
訴訟法》。依據(jù)《行政訴訟法》第11條、第12條的規(guī)定，行政訴訟受案范圍的確立標(biāo)準(zhǔn)有兩個：其一，行為標(biāo)準(zhǔn)，即具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)；其二，權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)原則上是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，如果法律法規(guī)另有規(guī)定的，也可以采用合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)《教育法》、《高等教育法》、《學(xué)位條例》等相關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合《行政訴訟法》在受案范圍方面的基礎(chǔ)性內(nèi)容，圍繞學(xué)術(shù)爭議而引發(fā)的糾紛是不屬于行政訴訟的受案范圍的。從現(xiàn)實的角度來看，1999年11月24日，最高人民法院審判委員會第1088次會議通過了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，該解釋于2000年3月10日起施行。與《行政訴訟法》相比，《行訴解釋》在受案范圍方面發(fā)生了比較大的變化：首先，在受案范圍的確立方式上，不再采用明文正向羅列的方式，凡是不屬于反向排除范圍內(nèi)的內(nèi)容，符合該解釋第1條之原則規(guī)定的，均屬于行政訴訟的受案范圍；其次，在行為標(biāo)準(zhǔn)上，以行政行為標(biāo)準(zhǔn)取代了此前的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)；再次，在權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)上，以合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)性取代了此前的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如此一來，先前不屬于行政訴訟受案范圍的學(xué)術(shù)爭議，就結(jié)構(gòu)性翻轉(zhuǎn)為行政訴訟受案范圍之內(nèi)的糾紛了。
二、立法缺位狀態(tài)下司法解決高校糾紛面臨的突出問題
近年來，隨著我國依法治校進(jìn)程的不斷推進(jìn)，各類高校糾紛逐年增多。其中，相當(dāng)一部分高校糾紛最終訴至法院。然而，法院在是否受理此類案件方面的立場不盡相同，同案不同判的現(xiàn)象也不時出現(xiàn)，從而凸顯了司法在解決高校糾紛時面臨的現(xiàn)實困難。此處，筆者擬從兩個方面展開分析：
(一)法律與高校校規(guī)校紀(jì)之間的效力關(guān)系問題
法律與校規(guī)校紀(jì)之間的效力關(guān)系問題是法院在審理高校行政糾紛案件中面對的一個突出問題，對此，學(xué)界在理論上的理解不甚相同，法院在實踐中的做法也不甚一致。在1998年的“田永訴北京科技大學(xué)案”中，北京市海淀區(qū)人民法院在一審判決中指出：“教育者在對受教育者實施管理中，雖然有相應(yīng)的教育自，但不得違背國家法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。……被告可以按照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及學(xué)校的有關(guān)規(guī)定處理，但其依據(jù)本校制定的068號通知的有關(guān)內(nèi)容對原告做退學(xué)處理，直接與《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第29條規(guī)定的法定退學(xué)條件相抵觸。”2005年6月，武漢理工大學(xué)包括單枝柏(化名)在內(nèi)的600多名2001級大學(xué)生沒有達(dá)到學(xué)校規(guī)定的英語四級考試分?jǐn)?shù)線，學(xué)校依據(jù)《武漢理工大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予辦法》的規(guī)定，拒絕授予他們學(xué)士學(xué)位。學(xué)生們認(rèn)為，學(xué)校依據(jù)內(nèi)部規(guī)定不給他們發(fā)放學(xué)位證，是違反上位法的。根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》第4條的規(guī)定，國家英語四級考試成績并不是取得學(xué)位證的必備條件。2005年7月15日，單枝柏等7人委托律師向教育部申請行政復(fù)議。教育部受理后認(rèn)為，武漢理工大學(xué)作為學(xué)位授予單位，依據(jù)《學(xué)位條例》及國家相關(guān)規(guī)定，有權(quán)將“國家大學(xué)英語四級考試未達(dá)到學(xué)校規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”作為不授予學(xué)位的條件。將本案與前引“田永訴北京科技大學(xué)案”做關(guān)聯(lián)性分析，可以看出，二者所凸顯的問題是共同的，都是法律與高校校規(guī)之間的效力關(guān)系問題，但是，在前后兩個案例中，法院和教育部所秉持的立場并不相同。就“田永訴北京科技大學(xué)案”而言，當(dāng)時適用的是1990年原國家教委制定的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》。依據(jù)該《規(guī)定》第29條的規(guī)定，學(xué)生作弊并不屬于退學(xué)的法定情形之一。對此，北京市海淀區(qū)法院認(rèn)為，該通知的有關(guān)內(nèi)容與《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第29條的規(guī)定相抵觸。就“單枝柏等向教育部申請行政復(fù)議案”而言，學(xué)校所依據(jù)的是《武漢理工大學(xué)學(xué)士學(xué)位授予辦法》中的相關(guān)規(guī)定，該規(guī)定在《中華人民共和國學(xué)位條例》中也沒有與之相關(guān)的內(nèi)容。但是，教育部卻認(rèn)為，武漢理工大學(xué)有權(quán)這樣做。相比之下，兩者對類同的問題所秉持的立場迥然相異。那么，法律與高校校規(guī)校紀(jì)之間的關(guān)系究竟應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系呢?筆者認(rèn)為，二者之間的關(guān)系可以從兩個方面來看。其一，高校校規(guī)校紀(jì)是否可以與法律法規(guī)中的內(nèi)容相沖突?高校校規(guī)校紀(jì)體現(xiàn)的是大學(xué)的自，也就是人們通常所說的大學(xué)自治。但是，大學(xué)自治是和依法治校關(guān)聯(lián)在一起的，套用教育部《關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》中的說法，學(xué)校應(yīng)該“依法自主辦學(xué)”。對于法律法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，高校校規(guī)校紀(jì)不能與之相抵觸，否則，即構(gòu)成違法。其二，高校校規(guī)校紀(jì)是否可以規(guī)定法律法規(guī)中所沒有的內(nèi)容?對此不能一概而論，要根據(jù)高校校規(guī)校紀(jì)的內(nèi)容而定。如果其內(nèi)容關(guān)涉到對學(xué)生、教師的紀(jì)律處分，則不能包含法律法規(guī)中所沒有的內(nèi)容；如果其內(nèi)容與學(xué)術(shù)有關(guān)，則可以包含法律法規(guī)中所沒有的內(nèi)容。但是，如果國家隨后制定了相關(guān)的法律法規(guī)，而且其內(nèi)容與高校的校規(guī)校紀(jì)之間出現(xiàn)了沖突，此前制定的校規(guī)校紀(jì)必須進(jìn)行修正。
(二)《學(xué)位條例》和高校校規(guī)的不合理問題
基于學(xué)位授予而引發(fā)的爭議是近年來一種比較突出的高校行政糾紛。目前，《中華人民共和國學(xué)位條例》、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實施辦法》是處理和解決該類糾紛的法定依據(jù)。從司法實踐來看，《學(xué)位條例》在內(nèi)容上存在諸多不合理的地方，它們已經(jīng)在較大程度上影響到了對公民合法權(quán)益的保障，具體表現(xiàn)在：其一，確立了外行評內(nèi)行的法定權(quán)力。《學(xué)位條例》第10條規(guī)定，“學(xué)位論文答辯委員會負(fù)責(zé)審查碩士和博士學(xué)位論文、組織答辯，就是否授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位作出決議。決議以不記名方式，經(jīng)全體成員三分之二以上通過，報學(xué)位評定委員會。學(xué)位評定委員會負(fù)責(zé)審查通過學(xué)士學(xué)位獲得者的名單；負(fù)責(zé)對學(xué)位論文答辯委員會報請授予碩士學(xué)位或博士學(xué)位的決議，作出是否批準(zhǔn)的決定。決定以不記名投票方式，經(jīng)全體成員過半數(shù)通過。”依據(jù)該規(guī)定，高校學(xué)位評定委員會有權(quán)對學(xué)位論文答辯委員會的報請決議進(jìn)行審查批準(zhǔn)，而且該種審查是實質(zhì)性審查。在審查方式上，秉持多數(shù)通過的原則。然而，問題的癥結(jié)在于：高校學(xué)位評定委員會是由不同學(xué)科的專家組成的，而答辯委員會是由本學(xué)科的專家組成的。更加之，答辯委員會通過的論文還要經(jīng)由院系層面的學(xué)位委員會進(jìn)行審查之后方才能夠報請學(xué)校學(xué)位評定委員會，而院系層面的學(xué)位評定委員會同樣是由本學(xué)科領(lǐng)域的專家組成的。如果學(xué)校學(xué)位評定委員會擁有實質(zhì)性審查權(quán)的話，實際上就等同于確定了外行評內(nèi)行的合法權(quán)力。其二，沒有賦予受教育者必要的程序權(quán)利。高校學(xué)位評定委員會關(guān)于學(xué)位授予與否的決定，關(guān)涉到受教育者的重大權(quán)益，該決定的作出應(yīng)有必要的程序約束。但是，依據(jù)《學(xué)位條例》第10條的規(guī)定，該程序約束僅限于針對學(xué)位評定委員會的多數(shù)決規(guī)則，而沒有指向于受教育者的必要的程序保障。從法理上來講，高校在作出關(guān)涉學(xué)生重大利益的處理決定時，應(yīng)當(dāng)聽取受教育者本人的申辯并將在此基礎(chǔ)上作出的決定送達(dá)受教育者本人。而且，本著“有權(quán)利必有救
濟(jì)”的程序法原則，對于高校學(xué)位評定委員會作出的不批準(zhǔn)授予學(xué)位的決定，應(yīng)當(dāng)賦予學(xué)生提起申訴或者提起行政訴訟的權(quán)利。然而，如是這些在《學(xué)位條例》以及《學(xué)位條例暫行實施辦法》中恰恰是沒有規(guī)定的。
目前，從司法實踐的角度來看，見諸報端的、與高校學(xué)位評定委員會有關(guān)的爭議主要表現(xiàn)在因為學(xué)位授予而引發(fā)的爭議方面，但是，類同的爭議卻并不僅限于此，與之相關(guān)的爭議同時還表現(xiàn)在導(dǎo)師崗位任職資格認(rèn)定方面。由于立法缺位方面的原因，目前尚未出現(xiàn)典型的案例。此處以復(fù)旦大學(xué)為例略作說明。1999年，國務(wù)院學(xué)位委員會下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步下放博士生指導(dǎo)教師審批權(quán)的通知》。《通知》要求，“各博士學(xué)位授予單位應(yīng)根據(jù)《關(guān)于選聘博士生指導(dǎo)教師工作的幾點原則意見》，結(jié)合本單位的實際情況，制定具體的實施細(xì)則，做好博士生指導(dǎo)教師的選聘工作。”國務(wù)院學(xué)位委員會在該《通知》的附件中對選聘博士生指導(dǎo)教師的基本原則、基本條件以及選聘程序提出了原則性要求。2006年1月12日，復(fù)旦大學(xué)學(xué)位評定委員會第65次會議審議通過了《復(fù)旦大學(xué)審核新增及認(rèn)定博士生指導(dǎo)教師崗位任職資格暫行規(guī)定》，該規(guī)定成為復(fù)旦大學(xué)選聘博士生指導(dǎo)教師的校規(guī)。依據(jù)該《規(guī)定》，新增博士生指導(dǎo)教師應(yīng)該按照以下程序進(jìn)行：“第一，申請人通過本人所在的院系提出申請；第二，申請人所在的院系學(xué)位評定分委員會進(jìn)行初審。凡獲得學(xué)位評定分委員會2／3以上成員投票，且達(dá)到或超過全體委員1／2以上同意者，報送校研究生院送校外專家進(jìn)行通信評議；第三，獲得同行評議多數(shù)成員同意的，送學(xué)校學(xué)位評定委員會進(jìn)行審核和無記名投票表決，獲得校學(xué)位評定委員會2／3以上成員投票，且達(dá)到或超過全體委員1／2以上同意者為通過。通過者在校內(nèi)張榜公布，一個月之內(nèi)為爭議期，爭議期結(jié)束無異議者獲得博導(dǎo)資格。”從該《規(guī)定》所確立的上述程序內(nèi)容來看，在博導(dǎo)資格審核評定方面，校學(xué)位評定委員會所擁有的應(yīng)該是形式上的審核權(quán)。其原因不僅在于其不同于院系學(xué)位評定委員會的組織結(jié)構(gòu)，而且在于該《規(guī)定》實際上已經(jīng)對博導(dǎo)申請者應(yīng)具備的條件做了具體的量化要求。但是，由于校學(xué)位評定委員會在具體審核時是通過多數(shù)決規(guī)則作出決定的，因此，其審核權(quán)的性質(zhì)似乎又出現(xiàn)了一定程度的實質(zhì)性回歸，前述《學(xué)位條例》所存在的諸種缺陷就不可避免地存在了。然而，與前者不同的地方在于：《學(xué)位條例》的性質(zhì)屬于法律，而《規(guī)定》的性質(zhì)卻屬于高校的校規(guī)。這也就是說，盡管依據(jù)《行訴解釋》的規(guī)定，博導(dǎo)申請者可以針對校學(xué)位評定委員會的決定向法院提起行政訴訟，但是，法院未來是否依據(jù)該《規(guī)定》裁判卻是一個未知數(shù)。如此一來，外行就擁有了在博導(dǎo)評定方面的絕對的話語霸權(quán)。實踐中校學(xué)位評定委員會固然有可能基于對實質(zhì)性審查的回避而依據(jù)外審評議結(jié)果進(jìn)行投票，但是由此而產(chǎn)生的直接結(jié)果卻必然是：外審結(jié)果的影響被結(jié)構(gòu)性放大，甚至最終取代院系學(xué)位評定委員會的評定結(jié)論，《規(guī)定》所設(shè)定的條件、學(xué)校所制定的其他與之關(guān)聯(lián)的政策文件就理所當(dāng)然地喪失了其應(yīng)然意義上的影響力。
三、立法缺位狀態(tài)下解決高校糾紛的根本路徑分析
誠如前述，在當(dāng)下法律缺位的狀態(tài)下，司法固然可以制度性地介入高校行政糾紛，但是，由于其在行政審判中面臨的諸種問題，司法解決高校糾紛的實際效果往往具有較大的局限性。為了從根本上確保依法治校管理制度的貫徹落實，使環(huán)繞在大學(xué)校園上空的基本權(quán)利能夠真正落到實處，必須在不斷完善司法介入高校糾紛制度的基礎(chǔ)上，探求解決大學(xué)糾紛的根本路徑。這可以從以下幾個方面著手：
其一，完善《學(xué)位條例》，加快制定《學(xué)位法》。
《學(xué)位條例》為高校學(xué)位評定工作提供了一個具有可操作性的工作規(guī)程，也為法院提供了一個審查評判高校學(xué)位評定委員會決定合法與否的標(biāo)準(zhǔn)。從這個角度來說，它具有積極的意義。但是，正如前文分析中所指出的那樣，目前的《學(xué)位條例》中存在許多程序上的問題，如確立了外行評定內(nèi)行的法定權(quán)力，對受教育者的程序權(quán)益缺乏必要的關(guān)注，等等。法院固然可以依據(jù)《學(xué)位條例》所確立的程序規(guī)則對高校學(xué)位決定進(jìn)行審查，但是，由于司法不可以審查學(xué)術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)方面的實體問題，只能依據(jù)《學(xué)位條例》所確立的法定程序?qū)Ω咝W(xué)位評定委員會所做的決定進(jìn)行合法性審查，因此，其所起到的積極效能是雙面的：它在提供合法性評判標(biāo)準(zhǔn)的同時，將外行評定內(nèi)行的權(quán)力通過司法的光環(huán)進(jìn)行了二次塑造，這在某種程度上似乎已經(jīng)等同于外行的幫兇了。因此，要從根本上解決圍繞學(xué)位授予而發(fā)生的高校行政糾紛，不能單單寄希望于司法的介入，而應(yīng)該謀求從制度層面對目前的《學(xué)位條例》進(jìn)行修正，盡快制定《學(xué)位法》。未來的學(xué)位立法應(yīng)該考慮以下幾方面的內(nèi)容：明確高校學(xué)位評定委員會的性質(zhì)；妥善處理高校學(xué)位評定委員會與論文答辯委員會、院系學(xué)位評定委員會之間的關(guān)系；界定其審查批準(zhǔn)論文答辯委員會的權(quán)力屬性；賦予受教育者諸種程序上的權(quán)益。
其二，建立對高校校規(guī)的違法審查制度，確保程序正義。
高校行政糾紛大多是圍繞校規(guī)而展開的，典型的如教師職稱評定和導(dǎo)師資格審核等。2003年4月27日，華中科技大學(xué)物理系副教授鄒柳娟就未被學(xué)校評為教授而向教育部提出行政復(fù)議申請。2003年6月17日，教育部作出《行政復(fù)議終止審理決定書》。該《決定書》指出，“根據(jù)《高等教育法》第37條的規(guī)定，評聘教師及其他專業(yè)技術(shù)人員職務(wù)是高等學(xué)校的自。被申請人華中科技大學(xué)是經(jīng)國家批準(zhǔn)具有評定教授職務(wù)資格的高等學(xué)校，有權(quán)在教育部核定的專業(yè)技術(shù)職務(wù)崗位的職數(shù)范圍內(nèi)對教授的任職資格進(jìn)行審定，該行為屬于高等學(xué)校行使自的范疇。”因此，“被申請人華中科技大學(xué)評定鄒柳娟不符合教授任職資格的行為并非具體行政行為，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定，決定終止行政復(fù)議。申請人鄒柳娟對被申請人華中科技大學(xué)內(nèi)部管理行為不服，應(yīng)當(dāng)通過其他途徑解決。”從直觀上來看，教育部維護(hù)了高校的自，但實際上它沒有能夠從根本上解決該類糾紛，只不過是把糾紛重新推回到大學(xué)之內(nèi)而已。要從根本上解決該類問題，一方面需要完善學(xué)校的各項民主管理制度；另一方面，還要建立起對校規(guī)的違法審查制度，對高校通過民主程序制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行合法性審查，將大學(xué)自治和依法治校有機(jī)地統(tǒng)合起來。在這一過程中，要合理界分高校學(xué)術(shù)性行政權(quán)力和管理性行政權(quán)力，建立起立基于其上的違法審查制度。舍此而外，還要關(guān)注高校校規(guī)的程序合理性，合理界分形式審查和實質(zhì)審查的界限，防范諸如外行評內(nèi)行之類的程序瑕疵，確保程序正義的實現(xiàn)。