時間:2023-02-11 04:39:01
導語:在法律思維的撰寫旅程中,學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑,好期刊匯集了九篇優秀范文,愿這些內容能夠啟發您的創作靈感,引領您探索更多的創作可能。

大陸法系國家(以臺灣地區為例)的傳統法學教育注重抽象的課堂講授,教授在課堂上講授各種法律的社會功能、體系、基本概念、構成要件以及法律效果。學生聽課,很少發文,通常亦無課堂作業。為了配合課堂講義式教學的需要,教科書乃成為學術著作的主流。就考試題目而言,亦偏重抽象議論題,任課教師于考試后也很少解說試題的內容,綜合分析學生在法律思考方面常犯的錯誤或不足。
傳統法學教育實有改進的余地。其中一項關鍵的重點就在于積極推展“實例研習”(的文稱Ubung,在日本稱為演習)的教學方法。易言之,即學生除上課聽講以外,就每一門基本法律科目,尚需研習若干的實例,考試亦應以實例為原則,期能加強增進學生處理問題的能力。
法律人從事的工作在于將抽象的法律適用于具體的個案,涉及到法律的解釋、漏洞的補充、或法律續造等法學方法的問題,而此實為法學教育的重點。實例研習有如下的功效:
第一, 憑借實例可以更好的理解和掌握法律概念。
王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂:“我可不韙的說,我們現階段的執法者,無論其為司法官還是行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科學,不患其拘泥邏輯,唯恐其沒有法律概念。”可見,確實掌握法律概念,是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分,處理問題的思考工具,因此必須藉著實例的演練去理解和運用。負擔行為和處分行為,無權處分和無權是民法重要的概念,官方考試中常見的試題是(1)何謂負擔行為?何謂處分行為?二者之不同點在哪里?(2)無權處分與無權的區別何在?試就其性質或要件與效力言之。實則藉著一則簡單的實例題,更能深刻的測試考生的理解程度及應用能力:甲寄存A、B兩畫于乙處,乙擅以之作為己有出售于善意之丙,并交付之。試問:(1)甲與乙間、乙與丙間共有多少法律行為,何種法律行為?(2)甲、乙、丙之間的法律關系?(3)設乙系徑以甲的名義讓售A、B兩畫于丙時,其法律關系有何不同?
概念是抽象的,徐具體化于個別事物之上,因此“舉例”闡釋法律基本概念至為重要,故考試題常有“試舉例說明之”,蓋可由所舉之例判斷其理解的程度。因此,概念的理解與舉例說明,應同時學習之,始不致發生“人之耳朵為從物”的誤會!
第二,實例最能訓練、測試法律人的思考方法及能力。試舉一例說明:一道試題如下,18歲已婚之某甲,贈與8歲之某乙一個名貴電動玩具,乙即將之轉贈給7歲之某丙,并即依讓與合意交付之。試問乙父丁要乙向丙請求返還該玩具時,當事人之間法律關系為何?
在200余份考卷中,有如下的發現:
1、大多數考生在結論上均能肯定甲有行為能力,但其理由構成甚不一致:有認為未成年人已結婚者,視為成年,故有行為能力;有認為未成年人已結婚者,依結婚成年制度,為成年人,故有行為能力。此兩種說明均有誤會,第13條第3項規定,“未成年人已結婚者,有行為能力。”,故未成年人雖因結婚而有行為能力,但不因結婚而成年或視為成年(參閱第1006條、第1049條)。
2、考生多能認為,18歲已婚之某甲有行為能力,8歲的乙為限制行為能力人,甲贈與乙玩具,乙系純獲法律上之利益(參閱第77條但書),故甲與乙之間的贈與契約有效。唯有部分考生認為8歲之乙將該玩具轉贈給7歲治病,系屬單獨行為,未得法定人之允許,應屬無效(參閱第78條),對于“單獨行為”與“單務契約”兩個概念,顯欠了解,有所混淆。
3、多數的考生未能認識“債權行為”于“物權行為”的區別,認為甲與乙之間的贈與契約有效成立,乙因而取得玩具的所有權。實則,乙之取得玩具的所有權,乃基于甲和乙之間的讓與合意與交付(物權行為,第761條),贈與契約系其取得該電動玩具所有權法律上的原因。
4、大多數的考生于處理乙與丙之間的法律關系時,常不知“從何說起”,不知所謂歷史方法、請求權基礎方法,何謂鑒定體裁和判決體裁。
據上面實例的解答,可見一般學生普遍欠缺理解條文的能力,未能徹底掌握法律概念,不能邏輯的思考問題、處理問題。若將上題改為議論題:何謂行為能力?限制行為能力人所謂的法律行為效力如何?則用功的學生可以背誦條文、教科書而取得高分,但是在其洋洋大觀的抽象理論論述中,隱藏著多少法律思維上的瑕疵,沒有徹底了解的條文,不正確的法律概念!這些缺點,只有在實例的測驗中,才能顯露出來,也因此才能被改正,被根除!
學習法律的最佳方法是,先讀一本簡明的教科書,期能通盤初步了解該法律的體系結構及基本概念。其后再以實例作為出發點,研讀各家教科書、專題研究、論文及判例評釋等,做成解題的報告。在圖書館,經常可以看見同學們抱著一本厚厚的教科書,反復閱讀,口中念念有詞,或畫紅線,或畫藍線,書上面琳瑯滿目。此種學習方法的效果實屬有限,因為缺少一個整體的問題,引導著你去分析法律的規定、去整理判例學說,去觸發思考,去創造靈感!
實例研究對于訓練培養法律人的能力,具有重大功能,但有二點應予注意:
1、實例多偏重特殊或個別問題,為避免“僅見數目,不見森林”,實例研習應與傳統法學教育方法密切配合,俾能徹底了然與法律的體系、精神及基本原則。易言之,就現代法學教育而言,實例研習、課堂講義及研討會應鼎足而立,不易偏廢。
美國的案例的大致情形是這樣的,一個婦女服用一種藥物多年后得了癌癥。這時,一個科研機構發表了一份權威性的科研報告,認為這種藥物長期服用會導致癌癥。這個婦女一查,共有三家大公司在生產這種藥物,她自己也已經記不清楚到底服用了哪家公司的藥物了。于是,她同時起訴這三家公司。法官最終以這三家公司的這種藥品在美國市場中的銷售比例為標準,判令由這三家公司按比例承擔賠償責任。
但是,從法律上說,美國的案例與我們這個案件并不相同。
第一,侵權行為領域不同。美國的案件發生在特殊侵權領域,適用的是無過錯責任原則。這三家公司生產藥品的行為并沒有過錯,只是當初的科研水平沒有能夠發現藥品的副作用。但盡管如此,由于是在無過錯責任領域,他們也必須承擔責任。但我們這個案件發生在一般侵權領域,而是實行過錯推定責任。這是可以證偽的法律推定,即推定建筑物的主人有過錯,除非他能證明自己沒有過錯,否則必須承擔賠償責任。
第二,侵權行為性質不同。美國的案例中,盡管無法證明哪個被告的行為導致了侵害結果,但可以肯定的是三個被告都有積極行為,即都在生產和從事這種危險的物品,在民法上也叫共同危險行為。而我們這個案件中,各被告人中只有一人有扔煙灰缸的積極行為,其他人都是消極行為,即不作為。消極行為不舉證,這是證據法的一個基本原則。因為消極行為無法舉證,如要求行為人證明自己并沒有貪污,這是無法證明的。如果像我們的案件中那樣判決,則根據普遍正義優先于個案正義原則,類似案件類似處理,假設出租司機撞傷人后逃逸,傷者就可以將全市的出租司機都作為被告提起訴訟,無法證明沒有過錯者都要分擔賠償責任,這會導致典型的司法不公。
第三,當事人之間的經濟能力差別程度不同。美國案例中,被告與原告之間的經濟能力相差懸殊,一方是個體消費者,另一方是財力雄厚的大公司。但在我們的案件中,一個人和二十個人之間,經濟能力的差別遠沒有那么懸殊。(郝躍自稱是擁有千萬資產的私企老板,而被告住戶是下崗或退休職工、還有無業人員和殘疾人,可見不同之處)。
正是綜合考慮上述三方面的因素,美國法官才創造了一個典型案例。但我們的案件中不存在這三方面的因素考慮,法官有的只是一腔讓人民滿意的道德熱情,把道德優先于法律來考慮。當然,也有人會問,如果法官不同情弱者,那么他的不幸誰來彌補。然而,一方面,法院不是上帝,它不可能解決所有的社會矛盾,彌補所有的不幸,法官的職責應該是依法裁判;另一方面,保障風險、彌補不幸可以通過其他社會、立法的途徑來實現。如推行保險制度,政府實行社會救濟制度,對社會最底階層的風險分擔進行最低限度的保障,另外,有能力者也還可以根據自己的實際情況投保商業保險。
關鍵詞:法學教育;法律職業技能;法律思維
中圖分類號:G64文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2011)21-0301-02
法律職業所肩負的特殊使命決定了其從業者既要精通法律知識,又要養成法律思維,熟悉法律職業技能。國外法學教育對其與法律職業的關系有著較為清晰的認識。中國現在法學教育中,存在著對學生法律思維能力與法律職業技能培養的不足,這與中國法學教育研究的不足有著密切的聯系。本文通過對國內外法學教育研究的比較,指出中國現行法學教育中存在的不足,并提出解決途徑。
一、國內外相關研究現狀分析
1.國外的研究。在西方,法學教育可以追溯到古羅馬時期,當時的教育模式主要是師徒口耳相傳的傳授方式。到中世紀,法律首次被作為一種獨特的和系統化的知識體,即一門科學來傳授,但其時,法學教育僅作為一般性的人文科學教育,而非法律職業性訓練,法律技能的培訓和法律思維的養成,受到忽視甚至抹殺。直到20世紀初,才逐漸有學者認識到單純把法律作為科學并不全面,認為法律不僅僅是科學,同時也是一種職業。而法科畢業生的實際執業能力與法律職業所要求的能力之間越來越突出的差距則直接促成了西方法律職業界人士對學院式法學教育的反思與矯正。從而從20世紀60年代開始,于西方法學教育中形成了一股技能性與實踐性教學模式的強烈之風。
2.中國的研究。中國法學教育基于國外法學教育改革的啟示及當前法學教育中嚴重的弊端,也開始關注法學教育及法律思維與法律職業技能養成的內在關系。經過學者的多年努力,也取得了一定的進展,出版了一些較有代表性的專著或文集,如北大教授賀衛方主編的《中國法律教育之路》、耶魯法學碩士楊欣欣主編的《法學教育與診所式教學方法》、中政大法學教授霍憲丹的《中國法學教育的發展與轉型》及廣東商學院教授房文翠的《法學教育價值研究》等。但中國法學界對這一問題的研究主要側重于從中外法學教育比較及中國法學教育改革的角度闡述,真正就法學教育與法律思維、法律職業技能訓練內在規律的研究尚屬鳳毛麟角。可以說,中國目前對這一問題的研究尚處于起步階段,研究工作的深度和廣度亟待提高
二、中國法學教育中法律職業技能與法律思維培養存在的問題
法律思維是一種依循法律邏輯,依據法律方法根據法律進行思考,法律思維作為法律職業共同體特有的思維模式,法律職業技能作為一種將法律知識運用于法律實踐的能力,是法律職業從業者勝任法律職業的必要條件。法學教育對法律人士培養的一個非常重要的方面就是使其養成法律思維,改善法律職業技能,為法律職業輸送合格的人才。中國目前的法學教育脫胎于蘇聯模式,片面強調法律知識的傳授和學術培養,而忽視法律職業技能的訓練和法律思維的養成。
1.法學教育中概念化、教條化和形式化的色彩濃厚。中國現行法學本科教學中,講授的內容主要是解釋概念、注釋法條、闡述理論、抽象議論。盡管案例教學法、討論課、實習等教學方法也都在不同程度上被加以采用,但仍然存在概念化、教條化和形式化的模式。在司法考試的沖擊之下,這種現象被更加強化。概念化、教條化和形式化的教學,使法學本科教學更多地接近于一種學歷教學,從而使學生的法律思維能力與法律職業技能的培養受到忽視。
2.法律的應用層面在很大程度上被忽略。講授中忽視如何發現、證明和重構事實,忽視法律與其他社會規范和現象的相互關系等等。法律實踐是一種創造性的工作,而不是簡單的邏輯推理過程。這種創造性工作,更主要體現學生的法律思維能力與法律職業技能。從抽象的正義到個案的具體正義,從普適性的法律規則到具體事實中的應用規則和法律結論都需要創造性的努力,而我們的法學培養方案中并沒有多少課程致力于這種能力的訓練和思維的培養。
3.教師法律實務經驗欠缺。中國法學教育經歷了一個規模快速擴大的過程。在這個過程中,師資力量沒有得到加強。有的學校甚至勉強拼湊教師成立法學系或者法學院。一些本科院校的法學老師中,大部分教師缺乏法律實務經驗。這使得在教學中,更多的是傳授概念。這無疑也是造成法學教育中不能較好地培養學生的法律思維能力和法律職業技能。
4.學生社會經驗不足。中國現行的招生體制中,進入法學本科學習的學生,絕大部分是應屆高中畢業生。這些學生一直處于緊張的學習中,缺乏相應的社會經驗。這造成在法學教學中,學生不能很好地理解法律在實踐中的作用,不能形成正確的法律思維能力,同時也使得學生不能較好的提高自身的法律職業技能。在中國現階段的法學本科教學中,更多的是一種學歷教育。學生關注較多的是如何順利獲得自己的文憑,與國外一些法學院校相比,不適應法學學習的學生不能被淘汰。這無疑使得中國現階段法學本科畢業生中,沒有良好法學思維能力和法律職業技能的學生數量增多。
基于上述不足,探尋本科法學教育中,如何提高學生的法律思維能力和法律職業技能,無疑對促進中國法學教育工作,提高法學教育質量具有重大的理論價值與深遠的現實意義。
三、法學教育中實現法律思維與法律職業技能養成的途徑
法學教育天生就有內在的二重性,即職業培訓性和學術研究性的二重對立,并因而形成了不同的法學教育理論、目標、模式、內容和方法。法學教育的目的不僅在于向學生灌輸盡可能多的法律系統知識、原理和制度,更在于培養學生的一般職業動手能力,培養學生的批判性和創新性的法律思維,這種法律思維決不能滿足于職業者的匠氣和定勢思維,而要使其建立在更加廣闊和堅定的人文理論和科學的基礎上。同時,法律教育應當與法律職業的關聯性 [1],決定了法學教育不能完全脫離法律職業技能的培養。針對中國現行本科法學教育模式中存在的缺陷,提高學生法律職業技能,培養學生法律思維能力,可以從以下幾個方面入手:
1.完善法學本科培養方案。中國法學本科教育經歷了式的發展,但是對于本科教育的培養方案并未有較大的改善。在法學核心課程中,還未將法律社會學列進去。將來在完善法律本科培養方案時,應當將法律社會學列入教學課程中。以拓寬學生視野,避免法條教學的不足。同時培養方案要加強對學生實踐經驗培養的關注,改變現行畢業實習走過場的局面。同時,法學本科培養方案應當賦予高校的自,讓學校結合自身實際做出調整,使高校培養出具有自己特色的畢業生。
2.開展診所教學。診所法律教育主要通過指導老師培訓和指導學生進行法律實踐來培養學生的法律職業技能和法律實踐能力,同時,通過學生為弱勢群體提供法律幫助來培養學生作為法律人的職業使命感和正義感。診所法律教育的效果和成就已經得到了實踐的充分證明,也得到了普遍的認可 [2] 。中國法學教育界對此也有較多的探討,但是在法學本科實踐教學中,開展診所教學還處于起步階段。要加大對診所教學的研究,向國外先進經驗學習,提出適合中國模式的診所教學。診所教學的案源可以來自于法律援助、社區服務、診所接訪等。診所教育的核心是保證學生的法學實踐,與法學理論學習和法條學習結合起來,培養學生的法律思維能力,提高學生的法律職業技能。在診所教學中要注意保護學生自身的權益。
3.強調模擬法庭的建設。在模擬法庭具有提高學生法律職業技能,提高學生法律職業道德以及社會認知的能力 [3]。同時,筆者認為,通過模擬法庭的教學,可以培養學生學習法律的自豪感。通過精選的案例,讓學生扮演不同的角色,明確各自的分工,對于學生熟悉訴訟程序,學習各種法律文書的寫作,都具有重要的作用。在調查中發現,一些學校設置的模擬法庭設備簡陋,有的學校甚至沒有模擬法庭。建議各學校要加強模擬法庭的建設,為學生開展模擬法庭提供必要的硬件。同時要配備專門的管理人員。在具體的教學中,要改變模擬法庭走場的形勢。在模擬法庭的教學中,應當將學生按照扮演角色的不同,分成不同的組別,使更多的學生參與到模擬法庭中來。使更多的學生能在模擬法庭中得到鍛煉。
4.限制司法考試的報名條件。限制司法考試的報名條件,看似與提高學生法律思維能力和法律職業技能沒有相關性。但是目前中國法學教育中,為了適應司法考試的要求,使學生取得法律職業資格證,單純的追求司法考試的通過率,而采取法條教學和習題教學,從而忽視了學生的法律思維能力培養和法律職業技能的提高。這方面和中國司法考試通過率逐年提高,報名中允許其他非法律專業本科以上學歷人員報考有關。在國外,法律職業資格考試只能由法學院受過正規法學教育的學生才能報考。中國現行司法考試對非法學專業的報名條件限制過低。司法考試對現行法學本科教學的沖擊是巨大的。甚至有將法學本科教學演變成司法考試教學之憂。
四、結論
中國的法學教育從規模上來說,經歷了一個跳躍式的發展。基本上所有的本科院校都開設了法學專業。要實現法學教育的目的,培養具備法學思維能力和法律職業技能的合格人才,需要各方面的努力。顯然,這還有很長的路要走。
參考文獻:
[1]周學峰,王偉.美國法律教育的經驗與啟示[J].山東師范大學學報:社會科學版,2010,(3):114-117.
關鍵詞:藝術類院校;法律思維培養
中圖分類號:G642文獻標識碼:A文章編號:1009-0118(2012)12-0102-02
一、法律思維的內涵與特征
(一)法律思維的內涵
對法律思維內涵的理解,學界雖有不同的觀點,但至少應從以下幾方面考慮:既要從法治理念的邏輯中進行理解,強調法律思維的價值取向;又要注重地方性文化知識對法律思維的影響,同時提取出法律思維可操作性中具有普遍性的內容;在具體構建法律思維的體系時,強調該體系的嚴密性,并重視法律思維所具有的結果指向性的內容。[1]還有學者認為,法律思維是主體在對規范(法律)與事實的認識和構建過程中利用法律解釋、法律論證和法律推理等具體的法律方法從而得出法律結果的思維過程。[2]而《思想道德修養與法律基礎》中定義為:“所謂法律思維,是指按照法律的規定、原理和精神,思考、分析、解決法律問題的習慣和取向。”[3]而對藝術類院校大學生而言,以《思想道德修養與法律基礎》的定義理解法律思維的本質。
(二)法律思維的特征
有學者認為從動態和開放性的視角思考法律思維的特征應為:主體具有普遍性;是一個來回穿梭于規范與事實之間的思維過程;是不斷運用各種具體法律方法的思維過程;是法律結果指向性的思維過程。[4]但對藝術類院校大學生進行法律思維培養,筆者要特別指出兩點:一是法律思維針對的是法律問題。因為問題的存在包含法律、政治、經濟等多方面,大學生應當學會從法律角度思考問題的并得出法律結果。二是法律思維依據的是法律原則和規制,其思維形態為思考、分析,目的是解決法律問題。三是法律思維是從心理和思想形成的一種思維定式,這種思維定式要求在處理問題時,習慣地依照法律規定,從證據出發,注重法律程序進行分析尋找解決問題的方法和途徑。所以,筆者認為法律思維的特征就是依據法律原則和規制進行規范性思考,其本質就是運用法律概念、按照法律的邏輯規制、推理技術來觀察、分析和解決法律問題。一個行為合法與否,其主體在法律上享有什么權利,應當履行什么義務,違反義務后應承擔的法律責任,發生糾紛后應當遵循什么法律程序維護正當權益等問題,都需要依照法律進行規范行思考。
二、藝術類院校大學生法律思維培養的可行性
(一)基礎的法律思維能幫助其解決生活中許多法律問題。對于藝術類院校大學生法律思維的要求層次筆者認為以基礎的法律思維來定義更為合適。只要學生領會和掌握了法律原則和規制的要求,就能基本掌握從法律的角度收集證據、注重法律程序,并通過法律規則得出解決法律問題的方法。
(二)基礎的法律思維形成的要求可以被掌握。法律思維的要求包括依據法律規定的原則和規則、程序、證據進行法律思維。首先要求學生理解掌握法律的基本概念、法律原則,并以此去分析、思考和解決問題。比如民事訴訟中的訴訟時效制度、證據規則等。其次是要使學生理解分析和解決法律問題時必須遵循法律規定的程序,比如民事訴訟中的送達、舉證時效等。最后是要學生掌握處理法律問題必須要有證據為依據,而所舉又需要具有合法性、客觀性和關聯性并具有證明力。
三、培養藝術類院校大學生法律思維的具體方法
(一)教學重心由知識傳授轉變為法律思維能力訓練
實現由知識傳授向法律思維能力培養的轉變是彌補基礎法律教育對學生法律思維能力訓練欠缺的重要一步。法學基礎知識的傳授固然重要,但它只實現了基礎法律教育的基礎性價值,而這不是基礎法律教育的唯一價值,更不是最終的價值。通過法律基礎知識的傳授到能形成定式的法律思維并能提高解決法律問題才是目的的所在。也只有學會并掌握了法律思維的定式才能更好的讓學生們具有學習法律的主動性和積極性。
(二)課程設置重心由理論知識轉變為案例實踐相結合
法律思維方式的形成依賴于合理的知識結構。所以,如何讓學生形成法律思維的定式,還應主要從課程設置上下功夫。我國現階段基礎法學教育的理論層次的課程占據主導地位,而案例和實踐課程明顯不足。當然,我國所承襲的大陸法系傳統決定了理論知識在基礎法律教育中有很重要的位置,而增加案例和時間課程決不是放棄理論教學,是使得兩者保持一種合理的比例。哈佛大學法學院院長朗代爾認為:“有效地掌握法律原理的最好最快的途徑之一是學習那些飽含這些原理的案例。”[5]抓住課堂教學的時間,采用生活中經常遇到的案例教學,激發學法律思維的火花。案例不僅僅是法律原理和規則的詮釋,而是要對案例進行分析設計,提出能激發學生日常知識和法律思維不同的問題,在日常慣性思維與法律思維的不斷對比和矯正下,逐步學會運用法律思維解決問題。過去有老師認為只要把法律概念、邏輯體系、理論框架灌輸給學生,學生就可以將法律概念、法律原則等適用于具體的案例分析,但事實上這種認識是有欠缺的。老師不能過多的糾結于復雜的理論,而應重點放在“法學理論、法律概念、法律原則和法律條文與法律的具體適用之間”的轉化環節中下功夫。[6]法律思維方式的形成既有賴于概念、原理、規則等理論方面的知識積累,也有賴于事實和經驗知識的沉淀。
所謂法律人,主要是指法官、檢察官、律師等受過法律專業訓練、專門從事法律工作的人員,他們具有一定的法律職業技能和法律職業倫理素養。在法治社會中,法律人具有特殊的作用。同時,法治對法律人也有一些特殊要求,特別是對法律人思維有與一般民眾不同的要求。與普通人的思維方式相比,法律人的思維方式包含一套完整的概念體系、一套獨立的價值理念體系和一種獨特的邏輯推理方式,也蘊含著一系列涉及權利、義務和責任的分配體系。而且,實體法中的思維方式和程序法中的思維方式均有其各自的特點。陳教授以刑事領域的法律格言為主線,以典型案例為載體,對實體法和程序法中法律人思維方式與普通人思維方式的差別進行了生動的講解。
在實體法上,法無明文規定不處罰、國家公權力侵犯公民權利應當符合比例原則和對同樣的情況應當同樣對待等理念體現了相互關聯的法律思維方式,在這些原則后面存在著一種對國家公權力的法律授權和限權理念。
法律人需要從尊重程序的角度思考問題,因此該書的很大篇幅都放在了對程序性理念的分析和講解上。從靜態的角度看,程序是指為達成某一法律決定所要經歷的步驟、方式和程式,它是一套規則體系,是維持公平游戲的規則;從動態的角度看,法律程序則是旨在達成某一法律決定的過程,程序的正當性直接決定結果的正當性。雖然公正的程序并不必然會帶來結果的正確,但程序正義在維主認的尊嚴和維護司法公信力兩個方面具有獨立的價值。利害關系人的參與、決策當局的中立以及程序的對等性、合理性、及時性和終結性構成了程序正義的基本要素。如果行為人違反了法律明文規定的程序規則,則要遭致程序性制裁。程序性制裁是一種旨在剝奪違法者違法所得之利益的制裁方式,通常是以宣告無效的方式呈現,包括違反法律程序所得的證據無效、違法提起的公訴無效以及違法所做的裁判結論無效。
在司法實務方面,該書重點對法官的思維方式進行了剖析。司法裁判分為實體性裁判和程序性裁判兩種,而在實體性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野,法官在從事上述三種不同的司法裁判活動時要具備相應的思維方式。在認定事實環節中,法官應當遵循邏輯法則、經驗法則和良心法則,運用自由裁量權,通過超越法律條文來發現正義。面對政治思維和媒體思維的干預,陳教授強調法官只有遵循法律人的思維方式,堅持法律的原則,通過公開、透明和帶有適度對抗性的法庭審理程序,引導控辯雙方參與到案件的舉證、質證和辯論中來,引導社會公眾更多地關注裁判理由的正當性,而不能以犧牲司法公信力為代價來迎合非法律的思維方式。
【關鍵詞】大學生;法律思維方式;培養
國家的未來是掌握在青年一代的手中的。大學生就是國家未來的希望,是社會發展的骨干和中堅力量。在我國法治建設進程不斷推進的大背景下,大學生也是我國法治化建設過程中的重要力量。大學生的群體素質(包括法律素質)如何對社會的影響很大。近年來,由于一些大學生法律素養方面的缺失,大學生違法犯罪現象是屢有發生。例如2010年發生在河北大學的李啟銘交通肇事案和令人發指的西安音樂學院的藥家鑫駕車撞人后捅死傷者的案件,都反映出了大學生在法律思維方式方面的缺陷。因此,學習法律知識、掌握法律方法、參與法律實踐、培養法律思維方式是十分必要的。
一、法律思維方式的內涵
法律思維方式,是指按照法律的規定、原理和精神,思考、分析、解決法律問題的習慣與取向。對于法律專業的大學生來說,作為未來的法律事務從業者。他們需要培養的是專業化的法律思維方式。這包含掌握運用法律術語,對事物用法律人的角度觀察、思考和判斷;保持溯及既往的習慣,中正穩重;邏輯嚴密,謹慎地對待情感因素;對事物的探求過程多做事實判斷,盡量少做價值判斷;追求程序正義,在程序正義前提下追尋事物本質;判斷結論總有單一性,是或者非有明確界限并要求作出判斷。而對于廣大非法律專業的大學生來講培養一般性的法律思維方式即可。這種一般性的法律思維方式包含:以法律為準繩;以證據為根據;以程序為中心;以理由為支撐。
在通常情況下,法律問題往往還包含著政治、經濟或道德問題,可以從道德的、經濟的、政治的角度來思考和處理,但一旦這些問題被納入法律調整的范圍,就應當按照法律的規定、原理和精神來思考與處理。在相當多的情況下,按照法律思維思考與處理問題,與按照道德思維、經濟思維或政治思維思考與處理問題,會得出相同或相似的結論,但在某些情況下,則可能得出不同的結論。例如,一位好心的司機為了送一位情況危急的病人去醫院闖了紅燈,而受到了交通部門的處罰。如果從道德的角度來看,這個司機做了一件值得人稱道的高尚行為。但我們如果用法律思維的方式去思考,他闖紅燈是違反了交通法規理應承擔法律責任受到處罰。這就是從法律思維方式來分析問題與從其他角度分析問題的不同。
二、大學生培養法律思維方式的必要性
1.培養法律思維方式是建設法治社會的迫切要求
黨提出了依法治國的基本方略,其目標是建立社會主義法治國家。這就意味著國家的一切活動都要納入法制的軌道。我國能否步入法治社會,建立社會主義法治國家。關鍵要看法律思維方式能否深入人心。由于幾千年來我國傳統文化積淀出來的泛倫理化的思維方式,習慣用倫理道德的思維方式來分析解決問題,阻礙了法律思維方式的深入。即使國家制定了大量的法律法規,人們也了解國家法律規定,但如果人們不按照法律思維方式來分析和解決問題,建設法治社會就是可望而不可及的理想。只有用法律的思維方式來思考和解決問題,才能真正推動我國建立社會主義法治國家的進程。因此,在建設法治社會的時代背景要求之下,當代大學生也應培養法律思維方式。
2.法律思維方式是現代社會公民必備的素質
現代社會是一個依法治理的社會,是一個高度法律化的社會。法律滲透到社會生活的各個方面。在現代社會中,必須在法律、法規允許的范圍內活動,掌握相關法律,遵守法律、法規,并能有效地運用法律武器來保護自己的正當權益。要成功適應高度法律化的現代社會的生活方式,理智和深刻的理解現代社會生活。在現代社會中必然也必須具有法律思維方式。沒有良好的法律思維方式,沒有較高的法律素質,在現代社會就會寸步難行。大學生只有學法、懂法,運用法律思維,讓法律來規范自己的行為,依法辦事,才能在現代社會做好工作,成就事業,規避風險。
3.培養法律思維方式是大學生自身健康成長的必然要求
大學生由于社會經驗不足,加上年少輕狂,如果缺乏法律思維,盲目地做些憑感覺而沖動的事,后果會非常嚴重,影響自己也會波及他人。尤其是所謂的“80后”,受成長環境的影響,不同程度存在的政治上幼稚、道德上清高、思維上魯莽等弱點,這些都在影響著他自身的健康成長,加之大學招生規模不斷擴大,在大學校園內各種社會關系、利益關系更趨復雜,安全問題日益突出。因此,努力培養大學生法律思維方式,使他們對違法犯罪現象樹立正確的認識、更深入的思考,做到自覺守法、自覺用法,預防和減少大學生違法犯罪,維護校園的安全與穩定,促進大學生的健康成長。
大學階段是培養學生良好思維方式的最佳時期。作為社會準勞動者的大學生,他們遇到問題時能否采用法律思維方式來思考和處理,則直接體現著他們的法律素質乃至綜合素質。因此,無論是從社會角度還是個人角度,培養大學生的法律思維方式都有著重要的作用。
三、培養大學生法律思維方式的途徑
大學生即將成為社會的中流砥柱,大學生的法律素質必將影響到整個社會的發展。提高大學生發展觀念,培養大學生法律思維方式,絕非一朝一夕就可以辦到的,這是需要整個社會、高校、大學生自我的長期的共同努力。
1.大學生自身的努力
大學生可以通過學習法律知識、掌握法律方法、參與法律實踐等途徑,在日常生活中逐漸養成從法律的角度思考、分析、解決法律問題的思維習慣。
①學習法律知識。學習和掌握基本的法律知識,是培養法律思維方式的前提。一個對法律知識一無所知的人,不可能形成法律思維方式。法律知識通常包括法律、法規方面的知識和法律原理方面的知識,這兩部分法律知識對于培養法律思維方式都很重要。只有既了解法律、法規在某個問題上的具體規定,又了解法律的原理、原則,才能更好地領會法律精神,養成法律思維,并運用法律思維思考和處理各種法律問題。
②掌握法律方法。法律方法是人們從法律角度思考、分析和解決法律問題的方法。法律方法構成法律思維的基本要素,法律思維的過程就是運用法律方法思考、分析和解決法律問題的過程。我們要培養法律思維方式,必須掌握法律方法。應當指出,法律工作者使用的法律方法相當復雜,有法律解釋的方法、法律推理的方法、填補法律漏洞的方法、認定事實的方法等。每一種基本方法又包括一系列的具體方法。大學生有必要了解和掌握一些基本的法律方法。
③參與法律實踐。法律思維方式是一種在法律實踐中訓練、培養和應用的思維方式。脫離具體的法律生活和法律實踐,不可能養成法律思維方式。只有通過參與各種法律活動,在法律實踐中運用法律知識和方法思考、分析、解決法律問題,才能養成一種自覺的法律思維習慣。由于大學生年齡、經驗、心理等因素的制約,一些大學生對社會法德現象的認識往往局限于書本的教條、內心的感受和社會的評價,而忽視了法律思維方式的應用。因此,大學生應積極參與法律實踐活動,從而培養運用法律知識分析問題、判斷是非和依法辦事的能力。通過法律實踐,大學生會運用法律知識評價社會現象,運用法律武器解決現實問題
2.學校的教育培養
大學生法律思維方式的培養除了個人的努力外,也離不開學校的培養。因此,學校可從以下四個方面來培養大學生的法律思維方式。
①開設法律課程,傳播法律知識,指導大學生法律觀念的形成。觀念不是與生俱來的,一個人的法制觀念需要在一定的社會環境、文化氛圍中逐漸形成,高校教育應當把提高大學生的法制觀念作為對大學生的素質培養的組成部分,重視并積極提高大學生的法制觀念。
②豐富法制教育活動的形式。突破課堂,將法制法律滲透到大學生的校園活動中,如舉行法律知識講座、法律知識競賽、法律知識趣味問答、模擬法庭、組織學生觀看諸如《今日說法》這類的法制節目等等。
③展開心理健康教育來培養大學生良好的心理素質。當前由于經歷過高考壓力,面臨著學習壓力、生活壓力、就業壓力,一般的大學生都存在著一些心理問題。很多案例表明,大學生的違法犯罪行為往往與大學生不健康的心理有關,所以加強大學生心理健康教育,培養大學生良好的心理素質是非常必要的。
④以法制的觀念來管理學校,重制度,重程序,重平等,重自由。一個良好的制度氛圍對提高大學生的法律概念是至關重要的。言傳不如身教。高校以法律概念來管理學校,實行制度管理、依法治校,在提高大學生法律觀念的同時,也使得校園文化更為清明,給學生提供了一個良好的學術氛圍,有利于大學生的全面發展。
3.社會方面的積極配合
大學生要想形成良好的法律思維方式,除了個人和學校的積極努力外,更離不開社會這一大環境。我們在進行建設法治社會的過程中,樹立法律權威對于建設社會主義法治國家、實現國家的長治久安具有非常重要的意義。法律權威是就國家和社會管理過程中法律的地位和作用而言的,是指法的不可違抗性。
從國家角度來說,應當采取各種有效措施消除損害社會主義法律權威的因素。例如,要進一步提高立法質量,保證法律的科學性、合理性;改善法律實施的狀況,保證有法必依、執法必嚴、違法必究;加大對違紀案件的查處力度,充分利用案件處理的法律影響和效果,利用案件的預防、教育功能深入開展法制宣傳教育,增強全社會的法律意識。從而樹立起法律在人們心目中的權威,營造良好的法治社會氛圍,才能避免出現權大于法的情況,才能讓對法律的信仰根植于大學生的心中,才會有利于大學生法律思維方式的形成。
大學生法律思維方式的培養絕非一朝一夕即可達到,而是一個長期的過程。在這個過程中需要社會和學校形成尊重法律的良好氛圍,大學生個人自覺努力學習法律。三者相互配合,才能從根本上使大學生形成從法律的角度來思考和解決問題的方式。從而使他們成為學法自覺、知法完整、懂法透徹、用法正確、守法堅定和護法頑強的現代公民。
參考文獻:
[1]黃文藝.論大學生法律思維方式之培養[J].思想理論導刊,2006(16).
[2]黃邦道.當代大學生法律思維方式的培養[J].重慶科技學院學報(社會科學版),2008(5).
法理學在傳統教學中被定位為專業基礎理論課。盡管近些年來高校教學改革中在法理學的教學模式、教學方法方面進行了諸多嘗試,也取得了一些成果,但是法理學的教學仍然是以法學知識的傳授為核心和主要內容的,忽視了法理學“法律思維方式培育”這一重要內容。法理學課程具有很強的理論性,也具有很強的應用性,特別是對于以培養高素質、高技能型的法律實務人才為目標的高職院校來說,法理學教學的主要內容和主要目標應該是“培育職業法律思維”“塑造理想的法律職業人格”。本文作者依據多年的高職院校法理學教學經驗,結合案例、事例來探討高職院校法理學教學中學生法律思維的培養。
一高職院校法理學教學中對法律思維的界定
法律思維是法律執業者的特定從業思維方式,是法律人在決策過程中按照法律的邏輯,來思考、分析、解決問題的思考模式,或叫思維方式。作為現代社會的法律執業者,包括法官、檢察官、律師、法學教授等,雖然這些職業的差異很大,但是他們共有一個思維方式———法律思維。無論法官、律師、檢察官還是法學教授,其法律思維與其他職業人的思維模式有所不同。對于法律思維的特點,高職院校法理學教學中從以下幾個方面來界定。
(一)法律思維是以法律為起點的實踐思維
法律執業者的思考,始終不能完全游離于對各個時生效力的實在法,也就是說必須以法律作為起點和最根本的依據,來思考和判斷法律問題。法律執業者在討論社會問題時,整個思維過程是圍繞合法不合法、法律有沒有規定,以及是怎樣規定的來進行,這個思維過程是緊扣著法律規范進行的。法律思維區別于其他思維模式的特征,就在于法律思維是法律規范性的思維。
法學必須關注和面向社會的世俗生活。法學與自然科學不同,它沒有物理、化學一樣的嚴密和精確,進行法學上的疑惑也不能在實驗室里得到求證和解答,它不是“純思”,它不追求“純粹的知識”,而是“實踐的知識”。法學上的結論,不能在社會實踐中得到統一而又無差異的再現和證實。盡管法學可以建立嚴謹的學科體系,可以有獨立的思維方法,但是法學的科學性歸根到底是和物理化學等自然科學不同,因為法學永遠不可能不受意識形態、階級利益、道德觀念等價值性因素的影響,法學家也永遠不可能像科學家在實驗室里面對他的研究材料那樣來面對法學的對象———制度、人、復雜的社會、形形的矛盾與糾紛。總之,法學的實踐性決定了法學的學習是一種實踐性很強的活動,而學習法學過程中形成的法律思維也必然是以法律為起點的實踐思維。
(二)法律思維是問題思維
法學就是要解決各種法律問題的學問,大的可能是國際間的爭端、地區間的爭端、民族間或種族間的爭端等,小的就是指我們日常的事務,夫妻間的糾紛,鄰居間的糾紛,同學間的糾紛等。法學的首要任務就是解決法律問題,為法律問題提供答案。而法律思維是針對法律問題而進行的思維,這樣的法律問題是無處不在的,它既可能是立法問題,也可能是執法問題、司法問題、守法問題;既可能是法律解釋問題,也可能是法律推理問題。
(三)法律思維是論證的思維、說理的思維
案例:乙向甲借錢,借據上寫明,乙向甲借錢一萬元,上面有乙的簽名和借款日期。借條由甲保管,甲是貨車司機,他將借據拽在兜里,時間久了,借據被弄得臟兮兮的,于是甲把借據的邊沿裁掉了。由于乙久不還錢,甲就起訴乙,要求還款一萬元。乙辯稱僅欠甲1000 元,其它9000 元已在之前分四次(3000 元、3000 元、2000 元、1000 元)歸還給了甲,每一次都是在河邊以現金方式支付的,并稱還錢的記錄都是記載在原告手中的借據上,因為那張紙很大,記載在一起,對雙方都很安全,可是現在原告把還款記錄撕掉了。甲說乙是一派胡言,根本不存在還錢這回事,請求法官進行裁判。
法律思維具有運用一定思維方式為法律決定尋求理性證明方式的能力,具體包括演繹、類推和歸納等。具備法律思維能力彰顯出法律思維的理性,體現了法律思維的邏輯力量。在處理這個“半張借條”的案件時,就要有很強的運用法律思維的能力。根據舉證責任,誰應當承擔不利責任呢?若乙還了錢是否有義務舉證,若甲認為乙沒有還錢,他該怎么證明乙沒有還錢。法院判決的結果是乙還甲1000 元,即法院認可了乙已還甲9000 元的事實。法院解釋為,這個案件糾紛源于證據瑕疵,而瑕疵是由甲帶來的,如果甲沒有相反證據證明,就應當承擔不利后果。法院認為證據保管人負有保管義務及相關責任。
(四)法律思維是經驗、理性的思維
法律的實施實際上就是法律執業者理解和運用集合了理性和經驗的法律規定來解決社會矛盾和糾紛的過程,這個過程既不是單純的思辨,也不是單純的經驗判斷。“法律的目的要求法律執業者能夠完美地結合運用經驗分析和價值判斷”。可以說“法律思維就是一種經驗條件下和范圍內的法律人的職業活動”。
(五)法律思維是評價性思維
法律思維所追求的價值目標與其他思維是不同的,法律思維以“崇尚法律”“恪守公正”為思維定勢和價值取向。法治社會“法律至上”觀念深入人心,這也就決定了法律思維的思維定勢主要表現在“崇尚法律”,面對任何社會矛盾和社會糾紛,基本任務在于作出合法與否的判斷,并對照法律規定“, 以權利義務為線索”,最終作出權利安排和義務界定。同時,公平、正義作為法的永恒價值追求,從根本上決定了法律思維的基本價值取向也在于“恪守公正”。
二高職院校法理學教學中對學生法律思維的培養
高職院校法律專業是以培養高素質、高技能型的法律實務人才,使學生適應社會需求、增強就業能力以及職業可持續發展能力為目標的。“對于法律人來講,思維方式甚至比他們的專業知識更為重要。因為他們的專業知識是有據(法律規定)可查的,而思維方式是決定他們認識和判斷的基本因素,況且非經長期專門訓練則無以養成。”因此,要想培養和造就合格的法律執業者,高職院校的法學教育,特別是法理學,作為專門訓練學生法律思維的基本技能和理論思維方式的學科與課程,應當著眼于培養和訓練學生法律思維。具體來說要做到以下幾點。
(一)培養學生掌握和運用規范的法律語言
“思維活動及其模式的建構是在語言直接參加的條件下完成”的,因此思維是通過語言體現的。“語言是傳達法律觀念、法律制度、法律規范、法律心理的特殊的難以剝離的外在形式,當法律一旦形成,語言就成為它不可分割的有機體。對于法律,我們不可能通過視角直觀到它的任何抽象的或具體的意義,只能通過語言符號的整合、組織,才有可能認識法律、理解法律。”法學是職業性知識體系,它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的,是經過法學家們提煉、加工和創造出來的行業語言,與人們“日常語言”存在一定的差別。在許多場合,法學的語言對外行人來講是非常陌生的。
高職院校在法理學教學中對專業理論知識堅持“夠用”原則,有針對性地講授法律專業職業發展所需要的基本法學理論知識。在此基礎之上,在教學中除了教師以規范的法律語言教學外,還運用課堂案例討論、課內實踐等多種教學方法,來使學生掌握規范的法律語言,并且學會運用法律語言的技能,使學生能夠以法律語言為基礎開展社會交往、進行法律思維、從事法律職業。
(二)培養和訓練學生以法律方法分析和解決法律問題的能力
法律執業者必須具備以法律方法分析和解決法律問題的能力。包括對法律規定的解釋能力、對“案件事實”的認識能力,以及法律推理和法律論證的能力。作為學生,在接受法學教育階段,應該學會像法官或者律師一樣親身體驗法律思維運用的全過程。高職院校的法理學教學,應該改變以往過多的理論授課、過分地強調課程體系完整的教學模式,注重案例教學和啟發式教學,注重培養學生理論聯系實際的分析能力,注重法律思維的培養,訓練學生的辯論或調研能力,充分體現教師主導下的“以學生為中心”。教學過程中運用以“生活揭示法理、以法理透視生活”為原則的案例教學方法,可以從任何一個案例進入法理學,基本上使每個問題都會融入案例,而案例也會涉及到一些部門法內容,為今后的學習打下基礎。在案例學習過程中,培養學生分析和解決問題的能力,進而形成清晰嚴謹的法律思維能力。
(三)鍛煉學生的法律思維能力和法律執業技能
在高職院校的法理學教學過程中,每節課、每個知識點都需要進行教學組織設計,充分調動學生學習法理學的興趣和熱情。可以采用情境模擬教學,由教師創造一定的教學情境,教師與學生共同參與,分別在教學情境中扮演不同角色。這種教學模式可以有教師模擬、學生模擬、教師與學生共同模擬等方式。最常見的就是采用模擬法庭教學形式,使學生充分投入法庭角色的實戰演練當中,通過模擬法庭實踐,由學生自主組織、演示,老師輔導、點評,使學生通過模擬法庭的訓練,熟悉法律訴訟程序,提高案件分析、法庭辯論、口頭表達等綜合能力,從而對法理的學習形成一個從點到面,從關注現象、思考問題到掌握知識、提高法律實踐運用能力,從法理學的基礎理論學習到整合法律、訴訟程序、法律文書制作等多學科學習的系統的良性過程,以促進其實體法律知識和程序實踐能力的全面提升。同時發掘學生的潛力與智慧,提高學生的執業思維能力和執業技巧。
(四)培養學生的社會法律意識,使學生具備良好的心理素質和高尚的職業道德
法律意識既是法律思維的重要內容,也是法律思維的產物和結果。全面樹立“民主”“法治”“人權”等現代法律意識,才能增強和提高法律執業者的法律思維能力和水平。在現代法律意識的支持下,法律思維表現為權利的思維方式和程序的思維方式。無論何種思維方式,法律思維作為一種執業思維應該彰顯法律職業者對法律的信仰。因此,在高職院校法理學教學過程中,特別要注重培養學生公平正義的理念、崇尚法律和獻身法治的精神、清正廉潔的職業道德、忠于法律和維護法律的使命感與責任感。
在高職院校法理學的教學過程中,教師和學生應該共同建立起學習的原則,將法理學的思維和精髓深刻地融入到學生的學習過程中。這些原則可以是分享體驗、交流觀點的分享原則,先觀點、再理由的理性原則,自由表達權利的權利原則,民主表決制定課堂規則的民主原則,以及先舉手后發言的程序原則。
參考文獻
[1]葛洪義.法律方法與法律思維:第2 輯[M].北京:中國政法大學出版社,2003.
[2]葛洪義.法律方法與法律思維:第1 輯[M].北京:中國政法大學出版社, 2002.
[3]林喆.法律思維學導論[M].濟南:山東人民出版社,2000.
關鍵詞:公安法律文書;邏輯思維;訓練方法
中圖分類號:D631.15文獻標識碼:A文章編號:2095-4379-(2017)29-0040-02
作者簡介:章錦(1962-),女,湖北通山人,湖北警官學院,副教授,從事文書寫作、邏輯學研究。
一、邏輯思維訓練的作用
多年來,筆者在公安法律文書教學中始終關注教學效果,為了提高學生的文書寫作能力,不斷對教學模式,訓練方法進行改革,但教學效果仍不盡如人意。有的學生雖然較好地掌握了公安法律文書寫作的基本知識、規范和技巧,在寫作中仍難免出現用詞不準、語義不明、條理不清、表達不暢,說理不充分等問題。筆者經進一步研究認為,提高邏輯思維能力是提升學生寫作水平的關鍵。
邏輯思維是人們在認識過程中通過概念、判斷、推理等思維形式來反映客觀事物,科學認識客觀事物的性質特征、事物之間的關系及事物存在發展規律的思維。邏輯思維能力就是指人們能夠運用科學的方法收集材料,識別信息,處理信息,并據此和已掌握的知識進行分析、推理和論證的能力;包括識別、分類、比較、分析、綜合、判斷、歸納、支持、反駁、評價等能力。公安法律文書是在公安實踐中辦理刑事案件和行政案件時所使用的文書。公安工作中辦理案件的過程,就是收集證據材料,分析證據材料,綜合歸納,根據案件事實和有關法律得出處理意見的過程,公安法律文書是對這一過程的科學再現。公安法律文書寫作始終以概念、判斷、推理作為主要的思維形式,以分析、綜合、歸納、演繹為主要方法。學生只有具備較強的邏輯思維能力,掌握邏輯思維的方式、方法和規律,做到概念明確,判斷恰當,推理正確,論證嚴密,才能在公安法律文書寫作中做到事實清楚、重點突出、條理分明、表達通暢、說理充分,寫出高質量的法律文書。因此,在公安法律文書寫作教學中,要著力培養學生的邏輯思維能力,從而有效提高學生的法律文書寫作能力。
二、邏輯思維能力的訓練
邏輯思維存在于公安法律文書寫作的整個過程中,在公安法律文書的主旨提煉,材料選擇,結構安排和語言運用各個方面,都是邏輯思維起著主要的作用。因此,在教學中,可以結合寫作過程的不同環節,訓練學生的邏輯技能。
(一)訓練概括主旨的邏輯技能
公安法律文書的主旨是指文書表達出來的看法、主張、結論、請求事項、呈請事項等等。例如:刑事法律文書中訴訟類文書的主旨是犯罪嫌疑人有罪無罪、罪輕罪重、是否應該追究刑事責任等;呈請類文書的主旨是有無犯罪事實,是否立案、立為什么性質的案件、對犯罪嫌疑人應該采取什么強制措施等等。公安法律文書主旨的要求是正確、鮮明。寫作過程中,學生經常出現的錯誤是定性不準,主旨不明。因此,在教學中要引導學生對案件材料進行分析、綜合、歸納、概括,真正把握案件事實的本質。對于呈請類文書,如立案階段的文書,因為初步獲得的材料往往是魚目混珠、零散雜亂、真假相間的,需要識別哪些是虛假的,哪些是真實的;分清有無犯罪事實,有什么犯罪事實,進而預判案件性質,在此基礎上呈請批準立案;對于訴訟類文書,如提請批準逮捕書、起訴意見書等,則要分清有罪無罪,此罪彼罪,做到定性準確。要訓練學生對獲得的各種材料進行“去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里”的分析,然后通過縝密推理和多種邏輯方法給案件定性。在準確定性的基礎上,結合有關法律法規,提出案件的處理意見,形成明確的主旨。
(二)訓練選擇材料的邏輯技能
材料是文書的基本要素之一,公安法律文書的材料包括案件事實材料和有關的法律法規等。公安法律文書寫作過程也就是用事實、證據證明犯罪(或無罪)的過程。所以,公安法律文書寫作中在選擇材料時要遵循邏輯論證的規律規則,要保持論題的同一、保證論據的真實性,充足性。要訓練學生學會選擇真實、準確的材料,圍繞主旨選擇材料。怎樣保證選擇材料的真實準確?同樣需要遵守邏輯規律規則,要選擇經過調查核實的、有證據證明的、相互印證的材料。特別需要注意的是不能將偵查假設當做事實材料,必須經過調查核實,取得相應的證據進行驗證;材料與材料之間不能有矛盾,材料與證據之間不能有矛盾。圍繞主旨選擇材料,首先是材料與主旨相切合、相一致,不能矛盾;同時,選擇典型的、反映案件本質的、有證據證明的材料。這就要學生學會對材料進行分類、分析,鑒別,找出最具證明作用的材料,剔除與證明犯罪(無罪)無關的材料,從而有力的表達文書主旨。
(三)訓練安排層次結構的邏輯技能
文書結構解決的是言之有序的問題,公安法律文書總體結構是固定的,學生在學習過程中比較容易掌握。主要問題一是筆錄類文書,如現場勘驗、檢查、復驗復查、偵查實驗、搜查、辨認、提取等筆錄,過程記錄層次混亂,結果記錄不明。二是敘述性文書在案件事實材料和證據材料的寫作上,容易出現層次混亂,條理不清,因果關系不明,證據列舉主次不分等問題。這都是文書寫作的“序”的問題。要解決寫作上的“序”的問題,關鍵還在于構思上要有“序”,思維要有“序”。歸根結底是要正確認識事物本身的“序”,即客觀事物的內在聯系及發展規律。客觀事物總是相互聯系的,時間上有先后,空間上有內外,數量上有多少,性質上有輕重,意義上有大小,程度上有低高,距離上有近遠,有因必有果,有果必有因。訓練學生學會正確認識客觀事物的聯系和規律,并且按照從先到后,從外到內,從少到多,從小到大,從低到高,從近到遠,由主到次,由重到輕,或由因及果,由果溯因……的“序”來安排文書的層次結構,就能做到結構合理,層次清楚,條理分明、重點突出,詳略得當。
如:筆錄類文書在寫作時可按時間的先后,空間方位的變換、采取的方法、以及取得的結果的“序”進行記錄。敘述性文書對于案件事實的敘述,都要反映案件本身的情況,案件的發生發展過程,有時間的推移、空間的變換、罪責有輕重、責任有主次、事件有因果。首先分清時間的先后、空間的變換、罪責的輕重、前因后果,然后據此采取橫式結構、縱式結構或者縱橫交錯式結構,科學安排文書的結構。在證據的列舉方面,則要訓練學生根據證據的不同分類,分清主次,合理排序,進行列舉。
(四)訓練語言運用的邏輯技巧
作為實用性文體,公安法律文書的語言必須準確、規范、精煉。學生寫作中出現的用詞不準,語義不明,表達不暢的問題,本質上還是邏輯思維能力低下的問題。語言表達思維,語言形式與邏輯思維形式相互聯系;語詞表達概念,語詞表達判斷,句群或語段表達推理。語言表達上的問題,一方面是概念不明確、判斷不恰當、推理不正確造成的;另一方面是沒有準確把握語言形式與邏輯思維形式之間的關系。所以,在教學中,既要訓練學生掌握明確概念、恰當判斷、正確推理的能力,又要訓練其把握語言形式與邏輯形式之間的區別,選擇恰當的語言形式來進行表達。要明確概念,就是要明確概念的內涵和外延,明確概念的確定含義,進而選擇恰當的語詞來進行表達,這樣就能做到用詞準確;判斷要恰當,就是準確反映各種不同的事物情況,然后選擇恰當的語句進行表達,做到語義明確;推理要正確,就是推理準確反映事物之間的推導關系,從而做到因果明確,表達順暢,論證嚴密。
三、邏輯思維訓練的其他途徑及保證
(一)多渠道多方式拓展,加強課外學習和訓練
在課堂教學中進行邏輯思維訓練,時間有限,效果也有限。因此,要引導學生在課外多讀、多說、多寫,多方式、全方位進行訓練。
1.多讀。首先,讀邏輯書。要提高邏輯思維能力,最根本、最有效的方法是系統掌握邏輯思維的基本知識、方式方法和規律,要引導、鼓勵學生閱讀邏輯學著作,仔細體會邏輯知識在法律文書寫作中的作用。其次,品讀名家演講詞,辯護詞。這些著作大多富有很強的邏輯力量,能在閱讀中領悟論證的方法和技巧。第三,閱讀主流媒體的評論性文章,這類文章語言規范,論證嚴謹,觀點正確鮮明,貼近生活,不但能使學生在閱讀中形成嚴謹的思維模式,而且在思想素質上得到提高。第四、讀法律文書典范文本,通過閱讀分析,找出寫作邏輯思維的規律和技巧。
2.多說。要“會說話”,就必須首先會思考。開展各種形式的演講活動,目的是讓學生多開口說話。一是課前五分鐘演講活動是行之有效的訓練方式,按學號順序,每節課由2到3名學生進行演講,一學期下來每個學生都有幾次演講的機會,可以最大范圍的保證學生的參與度,使訓練效果最大化。課前五分鐘演講活動讓學生在最短的時間就某個話題表達自己的觀點,并且做到言之有物、言之有序、言之有理,這就促使學生在語言形式和材料選擇上下功夫,既做到語言精練,又做到材料典型,論證嚴密。二是演講比賽。可以是班級、年級、校級的比賽,先在班級“海選”,逐級選拔,做到人人參與,互相學習,共同提高。
此外,還可以組織各種形式的辯論活動。邏輯本是隨辯論而生并在辯論中發展,辯論活動是培養邏輯思維能力的重要方式。
3.多寫。寫作訓練是通用的教學訓練方式,讓學生多寫,就是要以寫促“思”,在構思和寫作的過程中鍛煉邏輯思維能力。
(二)提高教師邏輯思維能力,強化教師的邏輯訓練意識
首先,授課教師要提高自身的邏輯思維能力,具備一定的邏輯知識,掌握邏輯思維的方法,并且自覺運用于教學過程中;在教學中做到概念明確,判斷恰當,推理正確,表達嚴謹。這樣既能保證邏輯思維訓練的有效實施,還能對學生的邏輯思維起著潛移默化的作用。其次,要強化教師的邏輯訓練意識。只有教師有意識、有計劃、有步驟的對學生進行訓練,才能保證訓練目標的實現。
[ 參 考 文 獻 ]
[1]張靖.法律文書制作精解[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.
關鍵詞:法律行為方式 法律適用 新發展 思考
一、法律行為方式法律適用原則的新發展
(一)選擇適用當事人的共同屬人法和行為地法
對于法律行為的方式,原則上應適用行為地法,但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所,則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應具備的形式或應采取的方式。這樣做,相對于固定、簡單、機械地只適用行為地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家,在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式,不僅簡單便利,而且往往更為公正合理,尤其在以下場合更具積極而重要的意義:(1)行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明;(2)行為地的偶然性使行為地法與當事人及其法律關系并無實際聯系或僅有松散聯系;(3)當事人的共同屬人法中規定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式,而當事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產生法律效果。況且,絕對地、不加限制地適用行為地法,必然導致為當事人任意利用選擇行為地的自由規避法律提供機會和創造條件。
(二)選擇適用法律行為本身的準據法或行為地法
法律行為本身的準據法,或者說適用于法律行為實質要件的準據法,就是指用來支配法律行為成立與效力的準據法。這項法律適用原則,其實就是主張在行為地法之外,還可以考慮將適用于法律行為實質要件的準據法亦適用于法律行為的方式。這樣,不僅法律行為方式的準據法范圍得到了擴大,而且對法律行為的方式和實質要件適用同一準據法,也能使法律行為的法律適用得到相應的簡化。
將法律行為實質要件的準據法適用于法律行為的方式,如果支配法律行為成立與效力的準據法同一,自不會發生法律適用的困難,但如果法律行為的成立與效力各有其準據法,則應將何者適用于法律行為的方式便成了問題。對此,有的認為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式,因而法律行為的方式自應適用行為成立的準據法來解決;有的卻認為,既然各國法律確立法律行為方式的目的在于預防詐欺和便于證明,使法律行為的效力更臻明確,這表明法律行為的方式或方式與其效力關系密切,則如當事人不便依行為地法確定其行為方式時,理應依法律行為效力的準據法。總之,許多國家已不再局限于場所支配行為原則,而是兼顧到法律行為本身的準據法。
(三)依“盡量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則
自20世紀30年代以來,受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響,基于盡量使法律行為有效成立的基本政策,各國普遍放棄了對法律行為方式的嚴格要求。反映在法律行為方式的法律適用上,即表現為對有關的沖突法規則進行軟化處理或規定復數連結點以增加準據法可選性的立法趨勢,如允許對法律行為的方式選擇適用法律行為實質要件的準據法、行為地法、當事人共同的屬人法、法院地法和法律關系成立地法等。1946年《希臘民法典》第11條即規定:“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律,或者符合行為地法,或者符合全體當事人的本國法,就認為有效。”1942年《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇:“生前贈與行為或最后遺囑行為,其方式適用各該行為完成地的法律,或適用支配行為實質的法律,或適用行為人的本國法,或在雙方當事人有共同國籍時適用雙方的本國法。”
二、關于法律行為方式法律適用原則新發展的幾點思考
(一)國際民商事實踐的發展使得行為地法原則的適用日遭淡化和限制 行為地法原則從最初作為適用于法律行為方式的惟一原則到其后的日遭淡化和限制,顯然是歷史發展的客觀規律所決定的,是國際民商事實踐發展到不同歷史階段的必然要求。
在人類社會開展國際民商事交往與合作的早期,受多方面條件的制約,如交往與合作規模和范圍的有限;人們彼此了解和信任程度的不高;交通通訊的不發達以及各種約定俗成的慣例和傳統思想的束縛等,使得人們實施的各種活動和行為都無不體現出濃重的地域性色彩,加之當時在法律適用上屬地主義更占優勢,因而就為法律行為適用行為地法原則的提出和確立提供了充分的法理依據和現實基礎,進而奠定了相當長時期里法律行為方式只單一適用行為地法的僵硬格局。
(二)實體法上“盡量使之有效“的原則要求沖突法上靈活、多元的法律適用原則相對應
如上所述,自20世紀30年代以來,受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響,各國都相繼在實體法上確立了盡量使法律行為有效成立的基本政策,逐步放棄了對法律行為方式的嚴格要求。與之相對應,沖突法上則對法律行為方式的法律適用原則和規則作了重要調整和改革:對傳統的沖突法規則進行軟化處理,放棄單一、機械、盲目適用行為地法的做法;增加法律行為方式法律適用規則中連結點的數量以擴大準據法的可選范圍,進而增強法律適用的靈活性和適當性。應該說,就法律行為的方式問題而言,實體法和沖突法晚近出現上述這種原則、規則和政策上的重大改變,絕非偶然也決不容忽視,它既是國際民商事實踐進一步發展的必然要求,也是新時期法律理念轉變和更新的重要標志,同時還是人類文明進步、法律正義提升的重要體現。而這在合同、婚姻、遺囑繼承領域表現得尤為明顯。
三、結語
總之,隨著社會的進步、時代的發展、科技的突飛猛進、生活實踐的深刻變化、思維和理念的更新,甚至于立法技術的提高,法律制度在不斷完善,法律文明程度也在不斷提升。應該說,以人為本,不斷尋求和確立便利人們法律生活、尊重和滿足人們合理愿望、維護人們正當權益,原本就是法律尤其是私法的主旨。
參考文獻:
[1]馬克思恩格斯選集(第2卷).人民出版社,1992.538-539.
[2]朱景文.現代西方法社會學.法律出版社,1994.158.