時間：2023-03-20 16:12:41
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海外來風
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養科目的待遇，大學法學部所學到的基礎知識也可以在司法考試中應用上，但是，大學教育基本上不與法律職業發生直接的聯系?！爸匾氖且杂洃洖橹行牡乃痉荚?。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本上不起作用?！保ㄗⅲ篬日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現行的法學教育與司法考試不存在直接的關聯，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業的精英型特點，成為法曹是許多畢業生的理想，反過本論文由整理提供來，各個學校對司法考試合格人數也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指標，這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數學生。法學教育與法律職業沒有直接的關聯是日本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業生成為法律家的比例極低，雖然有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數都進入到行政官廳和企業”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原校長西原春夫教授認為，“按照我國現在的制度以及現狀，司法考試不是大學的法學教育的出口，而是司法研修所培養法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業法律家的問題上，當代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術性特點，也出現了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現象，一位美國學者指出，當代日本法律教育體系對于司法考試和職業法律家的培養存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業教育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業教育又太多；第二個問題就是出現了所謂的“雙學?！眴栴}，也本論文由整理提供就是大多數參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）法學教育與法律職業之間過分脫節，以及司法考試制度過于限制人數的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業法律家素質的降低。
為了解決法學教育與法律實務脫節的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業設置開始發生變化。“以東京大學、京都大學、北海道大學等在戰前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中心，開設了以面向實務為主的碩士專修課程……這些課程的設置起到了在職培訓的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現了重視實務的趨向。但是，在現有的司法考試和法學教育體制下，這種重視實本論文由整理提供務的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現行的法學教育體制仍然是以“與實務保持一定的距離”，即重理論輕實務為特色的，“從事教學和研究的學者大多數人沒有法律實務的經驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現今的司法考試制度聯系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數的話，極其高的競爭率仍然會持續下去，真正想成為律師的學生們仍然會為了應付考試而學習。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試本論文由整理提供特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結構性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯系起來解決。
1999年6月，根據日本國會通過的“司法制度改革審議會設置法”的規定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負責“調查審議司法制度并向內閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養等議題進行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段?；镜闹贫仍O計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重?？梢愿鶕鱾€大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧?！胺拼髮W院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日?！胺拼髮W院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段?；镜闹贫仍O計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重?？梢愿鶕鱾€大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則上要采取統一考試制度。為了保障非法律專業的學生能夠進入法科大學院，在錄取時可以規定錄取一定比例非法律專業學生。
法科大學院要以現有的法學部為中心設置，但是為了保持法科大學院設置的均衡性，防止法科大學院設置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體等大學以外的組織一起成立學校法人，設置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構想中，只要取得了法科大學院的畢業文憑就自動取得參加司法考試的資格，換句話來說，在實施法科大學院構想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文憑。那么，新的教育方式與司法考試的關系問題就變得十分重要。由于這一構想是將法科大學院作為法律職業人員資質提高的一個有機環節來看待的，因此，即使建立了新的法本論文由整理提供科大學院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構想付諸實施以后，司法考試制度也必須隨之作相應的調整。新司法考試的性質如《法科大學院構想的探討總結報告》所言：如果設置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業教育機關——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前提，新的司法考試要以法科大學院的教育內容為基礎，新司法考試就是判斷法科大學院畢業生或者預定畢業的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力為目的的考試制度。從法科大學院構想的宗旨和新司法考試的目的出發，要求參加司法考試的考生參加考試的次數不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業生具有較高的通過率。
實施法科大學院構想以后所建立的新法曹選拔、培養制度主要特點表現為：1.將打破過去一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試——實務研修這樣一個有機相聯的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養結合，有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現有的法學教育與法曹培養直接聯系在一起，可以在保障法曹資質的前提下擴大法曹的人數。
由于法科大學院構想與現行法學教育結合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業界的支持。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構想的實施。筆者在日本留學期間，就曾經參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構想的研討會。據筆者統計，共有大約十幾所大學法學部舉辦過大規模的法科大學院構想研討會，有十幾所大學法學部提出了自己的法科大學院構想。）可以說，法科大學院構想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結構性矛盾的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、本論文由整理提供司法考試、司法研修將構成日本法曹選拔和培養的連續過程，在此基礎上，如果法曹一元化能逐步落實，日本的司法制度將會發生根本性的變化。
結語
關鍵詞：人本法律教育觀法律教育
需要進一步指出的是，人本是相對于神本、物本而言更為理性的社會發展之真理態度、價值取向和實踐原則。淵源于西方的哲學范疇的人本主義思想無論從自然觀、歷史觀、人生觀或是價值觀的角度均強調了人在自然及社會環境中的主體性地位以及追求實現自我價值的人文精神的重要性。而以人本主義思想為法律教育體系之內核的一大體現則是人本法律教育觀的形成，即在覆蓋相關領域的多元法律教育體制下，以培養學生成為具有公正的價值評斷能力以及專業與相關技能的復合型法律專業人才為宗旨，并給予學生充分的實現其人格培養及個體價值的機會的法律教育理念。其具體體現在以下方面：
首先，法律教育是法治社會中每一個人所享有的基本權利。依法治國必須以法治觀念的普遍確立為前提，即要求每個人都做到忠信于法、信仰于法才能達到法律對社會最大程度的有效調控。然而，在這樣一個理性環境下各種社會單元遵循法律規則的協調運作卻是由全民、終身的法律教育貫穿始終的。法律教育的必要性卻不盡然導致其絕對性，在人本主義思想指導下的法律教育應當以充分的尊重人權及滿足教育消費者需求為前提，民主、平等的對受教育者的法律意識施加影響，以期對現實生活中的是非作出基本的評斷。因此，人本法律教育觀要求法律教育作為法治社會中人的一項基本權利而存在，人們可以通過主張這種權利來接受不同程度的法律教育，進而豐富其對權利之學的認知與理解。此外，當人的這種接受法律教育的權利受到非法侵犯時，也應當受到相應法律的嚴厲制裁。
其次，受教育者在法律教育過程中處于主體性地位。法律教育的直接對象應當是選擇接受其教育的法學專業的學生，在整個教學過程中受教育者，同樣作為直接受益方對于教師的知識技能傳授方式、內容以及技巧等的反映與回饋是衡量該教育效果及水平的重要標準。因此，鑒于受教育者對于教育質量評價的決定性因素，其與教育者的關系應當體現為一種主體與主體的關系，而非客體與主體的關系，亦即“應當把每一個學生都當作具有他或她自己的感情的獨特的人看待，而不是作為授予某些東西的物體?！笨梢姡谶@種師生關系下的學生已擺脫了不加選擇的接受知識灌輸的被動地位，也不再固定的成為教師單方面施教的作用對象。他們被允許在一定范圍內自主的選擇符合自身興趣的研究課題以及有利于本身知識架構良性發展的法學專業課程，甚至包括對該門課程授課教師的選擇及理性的作出自我評價，也就是說，學生應當時刻持有對自己專業技能發展方向的理性考量及主動學習的意識和能力。此外，受教育者的主體性地位還體現在利于學生自我能力發展的教學環境的創造上。在各種教學儀器、設施的配備、教材的選用、課程的安排、教學積件的建立以及不同主題講座的設置上都應當以有利于學生的專業學習為考慮中心。
第三，法律教育中教師對學生自我發展的促進作用。美國人本主義心理學的代表人羅杰斯從治療精神病患者的經驗出發，對教師提出了三項基本要求：第一，真誠。即教師與學生之間應當以誠相待，對學生在學習過程中所出現的任何問題教師應當坦誠的提出自己的意見，并對自己在教育方法上的缺陷及時的作出糾正或開展自我批評；第二，信任與尊重。教師應當合理的尊重、關注和接納學生的情感、意見和價值觀念，并在對以學生為主體性教育模式充分的認識下為學生提供自我發揮的自由空間以及幫助對其自身潛能的挖掘，從而與學生建立起一種相互的信賴關系；第三，移情。是指教師應當以學生的角度去理解學生的思想、情感以及世界觀，以此在對學生的自我意識有了充分了解的基礎上更加有效的達到其對學生學習的輔助和促進作用。除了上述教師對學生造成的心理氣氛因素外，其自身的法學專業素質、理論研究水平，靈活多變的教育技巧和方式，科學合理的教學計劃和課程內容安排以及參考教材、資料的選取等均應重在體現對學生自我發展的促進作用。正如人本主義教育家坎姆勃斯所言：“教師的任務不僅是規定、傳統、模板、發號施令、欺哄，它也是管理存在的過程。這個角色要求教師是促進者、鼓勵者、幫助者。”
第四，法律教育應當滿足學生個體性發展的需要。人本法律教育觀在強調法律教育中學生的主體性地位的同時，也同樣注意到了學生間的個體性差異。這種差異主要表現在不同學生所具有的不同自我意識和價值追求，具體從法學專業學習的角度來看，則體現為各人對于專業知識的理解能力不同、學習方法不同、專業技能的掌握程度不同、興趣方向不同以及對自身未來發展方向選擇的不同等。而以人為本的法律教育以“因材施教”為指導方針，在把握學生的不同特點的前提下，合理的實施針對性差別教育則充分體現了其對學生個體能力發展的人文關懷。。
第五，人本法律教育課程觀注重人格與專業技能的整合。這是以羅杰斯所倡導的合成課程（confluentcurriculum）為藍本，即強調情感與認知的融通。就法學專業課程內容的設置上而言，應當在原有學理基礎上的知覺、概念、推理、邏輯認識及實踐能力等理性因素以外加入與專業相關的道德、情感、意志、直覺、靈感、需要和信念等非理性因素。這種人格化的課程設置模式突破了傳統的以知識純粹性和抽象性為中心的學科結構，在尊重學生人性需求的基礎上，通過對其職業道德的培養、人格精神的塑造和正確價值觀的調整以情感的互動流為平臺有效的配合專業知識技能的學習和探究。
人本法律教育的科學性和先進性深刻的影響著當今世界大多數發達國家的法律教育體制，而中國特有的傳統法律文化及法律科學的特殊地位則決定了人本法律教育在中國大陸崎嶇不平的發展道路。經過長期的探索與實踐，并結合相關歷史經驗及我國當前的法律教育現狀，筆者認為以人本法律教育觀為內核的中國教育改革勢在必行！具體內容包括如下方面：
首先，法律教育應當以促進學生個體發展，培養其多方面能力及專業素質，并最終完成學生價值的自我實現為宗旨。其次，法律教育的宏觀模式應當是在通識教育的基礎上進行精英人才的培訓。在依法治國逐步確立的社會背景下，法律之學已不再專屬于極少數專業精英，普遍加強全民的法治意識以及對法律權威的認知應成為各法律院校的重要任務。而具體到大陸的統一司法考試，則應當體現為通過標準的適當放寬及通過率的適度上調。第三，取消本科階段法律教育的專業區分。本科法律教育本來是為了讓學生獲得將來從事多種法律職業都應當具備的知識和能力，因此，引導學生形成寬泛的法學知識結構，訓練學生把法律問題放到開闊的社會環境和多元知識背景中去思考，才是法律教育的征途。第四，擴展綜合性知識，注意交叉學科知識的教育。如可將政治學、人類學、經濟學、心理學、邏輯學、倫理學等課程在本科初期供學生選修，通過這些課程的學習有助于學生對以后法學專業課程的深入理解。另外，塑造多元化的教學氛圍，使外國留學生、我國少數民族地區學生共同參與到本土學生的課堂上來，并在課堂上將各自對法律的理解與認識進行積極的探討，這樣也便于教師進行更為廣泛的介紹與總結，此為其五。第六，加大應用性教學課程的比重，加強學生職業素質的培養。如法律語言學、證據法學、法庭審判程序介紹等，甚至可以單獨列一門案例分析課。第七，與社會接軌，使學生走出校園，參與到社會實踐中。如法律診所課、法庭旁聽、模擬法庭、以法學為主題的辯論賽；社區法律援助服務；法制日的宣傳活動等教學方式，此外學生應當利用假期時間到司法機關、律師事務所等相關機構進行實習，或者以某一課題進行社會調查，并形成一項制度。第八，學校加強教學硬件設施的管理，使教學媒體配套化、完善化、先進化。第九，豐富教師的教學方法，盡量避免傳統講授式的教學模式，可以通過積件的建立來體現人本主義的教學理念。十，在一定條件下，為學生創造自由的學習空間，讓學生根據自身發展的需要，有針對性的攫取學習材料，進行相應的學習研究。十一，鼓勵學生自行成立法律研討社團或創辦專業期刊，促進學生研究學習的主動性和積極性。十二，加強對法律職業道德教育的重視。由于法律職業的特殊性，因此不能一概的以政治教育及道德教育來取代職業道德教育。在我國司法腐敗屢禁不絕的現狀下，職業道德教育應當被列為與專業知識教育同等重要的地位，它可以通過對學生的人格培養來指導學生執業后與社會接觸過程中人際交往的原則和尺度，是人本法律教育中專業素質培養的重要部分。十四，教材的編寫應當淡化對國家學說或政治學說的討論和教學，要注重方法論的教育，尊重學生對教材的自主選擇權。最后，考試制度應進行嚴格的調整，建議以寫論文的形式來取代記憶性的考試模式。
概而言之，人本法律教育改革應當在宏觀和微觀兩個層面進行，總結歷史經驗，借鑒他國先進的教育理念并結合我國國情，在對以人為本的科學教育觀充分認識的基礎上，以此為法律教育改革的理論引導來完善我國現有教育體制的缺漏。這樣，在以人本法律教育觀統率下的中國法律教育改革的發展前景才能夠與時俱進、歷久彌新。
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內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。
一、中國區際刑法問題的產生
區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。
二、中國區際刑法研究狀況
大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。
就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區際刑法的概念
1．關于中國區際刑法之概念的爭議
理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。
第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分?？梢哉f,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:
(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。
(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。
(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果?？赡苷且驗檫@個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。
在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。
四、中國區際刑法的內容與范疇
1．中國區際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。
從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:
(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。
(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。
2．中國區際統一刑事法之否定
對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。
(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。
五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質
基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析。科學與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學校考試或教學的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
16參見馬進?！段覈鴥鹊嘏c港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。
關鍵詞：跨學科；案例研討；職業技能；社會能力
中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）20-0033-04
教育部、中央政法委員會《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》（教高[2011]10號）規定：培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。要適應多樣化法律職業要求，堅持厚基礎、寬口徑，強化學生法律職業倫理教育、強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識、方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。該規定所謂“應用型”，指的是法律人才所具有的法律實務技能；所謂“復合型”指的是法學知識與其他學科知識的結合?！皯眯汀迸c“復合型”的法律職業人才的培養過程，涉及到建立“國內—海外聯合培養機制”、“高?！獙崉詹块T聯合培養機制”，教師實務知識更新、課程與教學內容改革、教學方法、實踐教學環節設置、教學管理改革等一系列工作。筆者認為，“課程和教學內容改革”是以上諸項工作之核心。因為“課程和教學內容”直接決定了教師的教學內容和教學方法，也決定了教學管理制度的配套。而前兩個培養機制的建立并非高校自身能解決的問題。所以，當前高校實施卓越法律人才培養教育計劃，必須把“課程和教學內容改革”置于重中之重，用最大的力量來抓出成效。
一、跨學科課程設置是“復合型”人才培養的重要途徑
對于法科學生而言，“復合型”知識指的法科知識與非法科知識的結合。對于法科學生進行“復合型”知識的培養和教育，是當今世界主要國家法學教育的潮流。在美國，法學教育是本科后教育。其法學院的入學條件之一是已經完成大學本科學業，已取得一個非法律專業的文科或理科學士學位。這種模式把一般意義上的人文教育與法律職業教育有機結合起來，從入學環節保證法律教育的跨學科性。美國法學院的這種“本科”被稱為J.D。在美國，要想從事律師等法律事務工作，只能讀法學院的J.D，而且大部分州的律師資格考試只對有J.D學位的人開放。政府部門、律師事務所、公司企業的法律部門在招聘時更看重的是J.D教育[1]。英國法學本科教育大致與我國相同，是高中升大學后的本科起點教育。英國高等教育質量保證署QAA（Quality Assurance Agency in Higher Education）是獨立于政府的非營利性教育質量保證機構，每6年對全英的高等院校進行審計和質量評估。其頒布的學科基準聲明（Subject enchmark Statement）是對學科教育質量進行監督和維護的標準。其于2007年頒布的法律《學科基準聲明》之附錄A把法學專業分為四種：純法律專業、法律與其他學科混合學位專業、兼/輔修法律學位專業、法律適用技能型專業[2]。由此可見，英國把法律學科與其他學科結合的兩種教育方式——混合學位、兼/輔修學位視為法學的兩種學位模式。澳大利亞法學院提供三種本科教育模式：一種是三年制的法學學士，這是對已經獲得非法學專業的學士學位的人員提供的一種法學教育，其需要專職學習三年（兼職6年），各科成績合格可獲得法學學士學位（Bachelor of Laws，LLB）；第二種是四年制法學學士學位，與我國的基本相同。第三種是五年制法學學士學位，即雙學位教育（雙LLB），學生獲得法學與另外一專業混合的學士學位，這種教育模式是絕大多數學生所選擇的。澳大利亞法學教育的顯著特征就是這種雙學位模式[3]。在混合法律課程要求的背后，其基本思想是為法律學生提供一個廣泛的文科教育，以擴展他們的知識范圍和技能。因此，大多數提供法律課程的澳大利亞大學作出規定，要求學習法律的學生必須將法律學位與另一個學士學位綜合起來，除非已經完成了先前的大學學業。最受歡迎的傳統混合課程包括藝術、科學、商業或經濟。而在幾所大學里，學習法律同時攻讀的學位有：社會科學、媒體研究、金融實務、亞洲研究、新聞學、旅游、通訊和信息技術。商業方向的學位并非是唯一的可與法律混合的職業性學位，然而他們在混合法律學位課程中是最受歡迎的[4]。日本法學本科教育既是職業教育，又是法律知識和素養的教育。據此，日本形成了“法學部”和“法科大學院”兩大法學教育機構為載體的法學教育格局?！胺▽W部”屬于本科層次的法學教育；以向學生傳授法律知識、培養學生法律素養為目的；“法科大學院”屬碩士研究生層次的法學教育，以法律職業教育為主。學生由“法學部”畢業生和“非法學部”大學畢業生組成，其比例為7∶3。學制分別為2年和3年?！胺拼髮W院”以法學理論和法律實務教育為主，現行司法考試內容是根據“法科大學院”的課程而設計，只有法科大學畢業的學生才有資格參加司法考試?！胺▽W部”注重基礎和素質教育，學制為四年，前兩年很少學習專業課程，基本上是通識教育，后兩年才進行專業教育。[5]。其法學職業教育的任務留給“法科大學院”完成。法國對于法學專業的學生特別強調在通識教育的基礎上進行漸進式的專業教育，注重理論聯系實際，力求使受教育者經過3至5年逐步細化的法學學習，成為能夠勝任某一法律領域工作的人員。其學生在法學本科3年修業過程中，前2年的教育基本上屬于通識教育。所有學生學習內容相同，從第3年開始，學生可以根據個人偏好選擇不同的專業方向，規劃個人未來職業發展道路。法國法傳統上實行公、私法分立。法學教育也因此劃分為公法類學位與私法類學位。但從全國看，法國法學基礎教育的課程主要包括法學及鄰近學科的基礎理論與方法、主要部門法學、外語和計算機等應用知識與技能三大類。為了增強法學教育的跨學科性，法國最近幾年加大了基礎理論課程的多樣性。目前，這類課程主要包括法學導論、法學方法論、法制史、法哲學、比較法、經濟學與經濟史、會計學、貨幣與金融問題、政治思想史、比較政治體制、政治社會學、政治史、國際關系史等綜合性基礎課程。目前，法律就業市場不僅特別需要“術業有專攻”的學生，而且格外青睞“復合型人才”，如要成為知名律師事務所的商事律師，除了要具有律師資格外，通常還要具有在工商管理學校、政治學院等大學學習的經歷，最好是取得工商管理碩士文憑[7]。法就是社會生活的事理、道理，或者說，法是用專業文字表達出來的生活道理。廣泛掌握和理解社會生活的知識，深入體悟生活道理，是理解法律的基礎。所以，法學人才必須是掌握復合型知識的人才。根據以上世界各主要法律教育發達國家的做法，我國必須把培養具有復合型知識結構法學人才，作為當前卓越法律人才教育與培養的重要任務?？紤]到我國高等教育的高度行政統一化體制，高校的教學自較小，各高校的法學院目前在學生入學條件（例如是否要求學生已經具有一個非法學學位等）和學制方面（在校學習期限）不能進行太大改動，在這樣的條件下，對于法科學生進行“復合型”知識培養之途徑就只有兩條：一是在16門主干課之外增加非法學課程，將非法學課程納入本科人才培養方案之中。但是，這方面的可操作幅度很小。二是引導、鼓勵法學本科生輔/兼修二專業學位。這方面的可操作性較大。學生可利用周六周日和寒暑假時間來再修一個非法學專業的學位。如果在校四年修不完另一專業的學位，可以在法學本科畢業后的1年時間里繼續攻讀該非法學專業學位，同時準備司法考試。法科學生攻讀另一個非法科學士學位，是以上所列國家法學本科培養的潮流?，F在，中國有些大學的法學院已經開始了跨學科的學位教育，其模式各有不同。
二、案例研討課是學生真正掌握法學理論的唯一途徑
卓越法律人才除了具有寬廣的知識面、復合型的知識結構以外，還必須扎實地掌握法學基礎理論和基本知識。學生扎實地掌握法學專業知識是其具有法律應用技能的前提。沒有專門知識，何談專業技能。所以，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，都無一例外地特別重視法學基礎理論和基本知識教學，都是采用“案例研討”的方式來闡釋法學理論，來進行法學基本知識的教學。這些國家都是采取“先總括、后具體”，“先理論講授、后案例討論”的配套教學模式。仔細分析可知，用案例研討的方法進行法學基礎理論和基本知識的教學活動，是完全符合法律知識發生規律的。法學理論來源于對生活案例的總結，或者說是對生活案例的類型化。法律調整就是從具體案例上升為類型指導的過程。自然的、具體的、不定型的生活案例，只有經過立法者的定型后，才能上升為法律規定。立法者將生活案例上升為法律規定的過程，實際就是一種抽象和概括的過程。立法的抽象和概括過程具有如下特點：（1）它舍掉生活行為個案的某些外部環節、非本質特點、差異，而抽取出其共同的東西。（2）它在思維中將生活行為個案的不同方面隔離開來、剝離開來，將所要著重研究的那一方面抽取出來，而將其他方面暫時地舍棄掉。（3）它將生活行為個案的現實復雜關系“簡化”為邏輯上的關系，著重研究這種簡化了的關系的變動情況及其制約條件。根據立法的這一本質，人們對于抽象、概括的法律規定講授、學習，只有將它（該法律規定）還原到生活案例的情境中，才能真正地理解它，才能清楚地解釋它，才能學習到它的本來面目和實質內涵。既然立法是由具體到抽象的過程，那么學習法律就必須是一個由抽象到具體的展現過程，必須將一條條抽象的法律規定，展現為它所原本來自的生活案例。法律的教學活動必須遵循這一規律。美國的案例教學模式主要訓練學生識別爭議的精確要點及順利解決爭議的能力。這種方式首先要求學生面對爭論時，能夠通過篩選判例找出切合案例的法律規則，然后以此為切入點，為有利于己方的解決方案據理力爭。美國的判例教學法是與學徒制、講授制教學法進行了長時間的競爭并最終取得勝利的，是與從個案中尋找法律規則這一普通法體制取得優勢地位分不開的。普通法的唯一特性就是實踐性需要[8]。在英國法學本科教學中，教師可以根據每一門課教學的內容，采取不同的教學形式，可以分為主講課（Lecture）、討論（Seminar）、案例分析課（Workshop）等形式。主講課一般為每周1次，每次55分鐘，多數情況下，大班上課（30～60人），在教師主講課上，學生會獲得復印的書面材料或者視聽材料內容的學綱，在學綱中列有每章推薦的參考書、文章等。課程內容一般是介紹該課程的基本概念、課程結構、重難點等。主講課的教學難度不大，是為學生深入學習和研究而指導學生的導修性課程。討論課一般為每兩周1次，每次55分鐘。小班上課，通常每個班12名學生左右，并配有一名指導教師，有時指導教師也是該課程的主講教師。指導教師指揮和控制討論課的內容以及進度。教師對每位學生的發言進行評論和記分，有時甚至點名讓學生發言，通過分數的杠桿調整和調動學生學習的主動性和積極性。案例分析課，一般每兩周或者三周一次，每次55分鐘，小班上課（不超過20人）。5人一組圍成圈，一般分為4小組。每小組選出本組代表進行小組總結性的發言，教師在黑板上記錄每組分析的事實問題、法律問題、有無責任、理由、辯護結論和依據等。教師針對每組結論進行分析和評價。[9]在澳洲大學的法學院，案例研討也是教學的基本形式之一。例如在西悉尼大學麥卡瑟分校法學院，法律學士學位為全日制學習，包含有24門持續一學期的課程。其中16門核心課。核心課每周4學時，原則上是這樣分配的：1學時講授，2學時討論，1學時技能指導[10]。討論課內容基本上是案例研討。在德國法學本科教育中，學生所修課程類型包括課堂講授、練習課、專題研討課三部分。（1）課堂講授。承擔課堂講授工作的教授注重授課的理論性和系統性，旨在向學生全面傳授法學基礎知識。教學時比較注重抽象。法學教材也注重對抽象的概念和原理進行解釋和分類。學生聽完教授的某門課程后，期末時并不需要考試。（2）練習課。該課是必須通過考試拿學分的課。練習課主要是案例分析，考試方式包括閉卷考試和擬定論文兩個方面。閉卷考試進行3次，擬定論文進行2次。閉卷考試的時間通常為3小時，內容為案例分析。論文則可拿回家去寫，為期3周時間。學生只要通過一次閉卷考試和一次論文，即可取得這門課程的學分。通常情況下，閉卷考試的及格率為1/3。（3）研討課。一般選擇某個專題進行討論，主要面向高年級學生開設。專題時寬時專，無一般規律可循，但總的來說比較專。學生須在參加研討課之前的較長時間內擇定題目并撰寫論文。然后在研討課開始之前提交論文，并向參加研討課的同學分發。上研討課時，由學生宣講論文，介紹自己的觀點和論證思路，并進行論證，，然后在教授的主持下由其他同學發表意見，進行評論和批評，展開討論。教授實際扮演主持人的角色。這種研討課經常到外地甚至國外舉行[11]。
在法國的法學本科教學中，講授課和輔導課、討論課是教學的基本形式。講授課一般在幾百人的階梯教室進行，以教師講授為主，無指定課本，但開學之初教師會列出參考書目，學生如有疑問，可以在課堂上隨時舉手或以便條形式提出，也可以在課間或課后與老師單獨交流、討論。講授課的教師一般由具有一定年資、威望的教授擔任。授課內容以概念、原理、理論為主。但多穿插經典案例和最新案例。輔導課則采用小班制，一般在20人左右，任課教師通常為年輕教師，在讀的博士生或校外聘請的法律實務工作者，如律師、公證人、法官等，輔導課以案例教學為主，夾雜實例分析。如果說講授課側重法學理論、法律原則的講解，那么輔導課則重在原理的應用和發現原則的例外。在輔導課上，教師不僅通過具體案例向學生解釋相關法律原理、原則，而且引導學生運用所學的法律原則對法院的判決進行分析、評判。輔導課的學生則必須課前認真準備，課堂上積極發言，輔導課課堂表現通常占期末成績的30%，因此單純從取得學分、完成學業的角度看，學生也要在課前認真做好準備[12]。通過上述舉例可知，案例研討課是各主要法學教育發達國家向學生傳授法學原理、講授法學基本知識的主要形式。在上述國家的法學教育中，講授課在一門課的教學中所占用的學時并不多，一般占1/3左右，也不需要考試。學生要想拿到該門課的學分，必須花大力氣參加該門課的案例研討課或輔導課。案例研討課或輔導課要考試，是該門課學習任務的最核心部分。這種教學方式是符合法律知識發生規律的。
如前文所述，案例分析或案例研討是掌握某一抽象法律規定或法學理論的唯一方法。沒有相對應的案例分析，根本無法理解或掌握相應法學原理。所以，我國應當確立以案例教學為核心的多元教學模式。在案例教學中，學生在對案件事實的討論中感悟、領會法學知識，培養自身對法律事實的認識和處理能力，與單純的經院說教相比往往會事半功倍。因此，在把握傳統講授式教學方式的基礎上，探究案例的實現方式，并以案例教學為中心，探索多元化的教學模式將對法律職業人才的培養具有重要的促進意義[13]。
然而，我國法學院當前的做法與此背道而馳，一門課全部是講授課，沒有與之配套的案例研討課。這種情況必須改革。改革的最佳方案是：在課程內容設置上，必須為每一門主干課程配套《案例輔導教材》。我國法學本科的16門主干課往往都是統編教材，各高校法學院各自編教材往往也很難突破統編教材的框架和內容。但是，各高校法學院自編為主干課配套的《案例輔導教材》，將其作為案例研討課的參考教材，是切實可行的。為了進行此項教學內容的改革，必須對于本科教學方式進行改革。改革講授課獨打天下的局面。每一門課的講授課所占課時不能超過該課時的一半，另一半課時必須進行案例研討。老師通過學生在案例研討課上的表現和考試成績來評定其本門課的成績。這是世界法學教育的通行做法。所以，當前各高校法學院的每門主干課的教師組，必須收集典型、疑難案例，根據法學基礎課的知識點加以分類，并根據對應的知識點提出問題，并匯編成書，作為每一門法學基礎課的強制性的配套教學內容。
三、強化法律思維與方法、法律應用技能和社會能力的教學內容
法律思維與方法課，主要指《法學理論》、《法制史》、《法律思想史》、《法律邏輯》、《法律方法論》等課程?，F在，世界法學教育的發展趨勢是強化法律思維與方法課的教學。法律應用技能包括法律分析和推理能力、協商和爭端解決能力、法律調查方法的能力、辯論和說服能力等。社會能力包括學生將來融入社會的能力，包括職業道德、溝通與交流能力、團隊協作能力等。現在，法律教育代表性的國家的法學教育都大幅度地增加了教養學生上述能力的課程。美國法律教育屬于典型的職業教育，學生側重于實用課程的學習，對理論性課程關注較少。除選修課和必修課之外，各法學院均要求學生在三年的學習期間每年都要學習法律寫作和職業道德課程。法學院注重培養學生的十大技能：法律分析和推理能力、協商和爭端解決能力、法律調查方法的能力、法律通訊和信息利用的能力、溝通和談判的能力、組織開展法律工作的能力等。為了保證未來律師的素質，有的法學院還非常重視法律職業道德課程設置和學習，如俄亥俄州在1975年要求各法學院院長宣誓學生已經接受了10個小時的《職業責任法典》的教育。印第安納州要求學生必修“法律倫理學”之類的課程[14]。在英國法學本科教育中，第一學年學生要學習的四個模塊均是必修課：職業技能、法律程序和法律制度、公法、合同法、刑法；第二學年，學生要學習四個模塊：三個是必修課，包括土地法、侵權法、歐盟法，選修一門；第三學年，學生要學習四個模塊：只有一門必修課是衡平和信托法，其他三門均為選修課，而選修課內容各個法學院各不相同。[15]這些課程都要注意培養學生的如下能力：一是專業知識；二是專業知識應用/問題處理；三是專業資料收集和研究；四是分析、評價批評性判斷和綜合分析；五是自主學習；六是與人交流和文字表達；七是其他技巧。澳大利亞的法學院現在也日益將重心放在所謂的“技術”課程上。在法律學士學位教育中學院教授給學生的技能主要包括：（1）多領域的一般技能，如會見顧客、洽談和糾紛調處、分析和解決問題、書面和語言交流。（2）特殊技能，包括辯護、起草文件、法律研究（特別是集中在有關計算機化研究方面）、倫理學和職業責任。（3）學生實習計劃，使學生有機會接觸廣泛的法律工作環境，如私人法律服務、政府部門、公司法律部門、法庭、社區法律機構等。（4）目前法學院正在力圖推出法律實踐訓練計劃（PLT），將其并入法律學士學位教學計劃中[16]?？傊?，上述所列國家的法學院不斷地增加了職業道德和職業技能類的課程。這些課程被稱為社會能力培養課。這些社會能力包括：會見顧客能力、洽談和糾紛調處能力、分析和解決問題能力、口頭表達能力、書面寫作能力、辯護技巧、起草文件、出具法律意見能力、團隊能力等。這些國家的法學課程不斷向培養這些能力的方向拓展，甚至專門為培養上述某一項能力而專門開設課程。為了順應法學職業教育的趨勢，我國高校的法學教育的課程必須向培養職業道德和職業技能方向拓展。其基本方式有兩種：一是在一些部門法、專項法的教學中，把法律職業技能培養貫穿其中，針對某一專門法，講授一項專門技能；二是開發培養某一種法律職業技能的專門課程，并將其納入課程體系之中，引導學生選修。另外，我國的法學院還要開發一批法律思維與法律方法課程。這一課程群主要承擔改變學生的傳統思維方式的任務。要使學生的思維方式與方法發生如下變化：變“傳承性思維”為“創新性思維”；變“過度抽象思維”為“經驗、例證型思維”；變“過度邏輯思維”為“發散、跳躍、非邏輯思維”；變“尋找必然性思維”為“破除標準答案思維”。教師也要改變教育思維，變“培養學術大師目標定位”為“培養能工巧匠的目標定位”。承擔上述法律思維與方法教育的課程群包括《法哲學》、《法律思維和法律方法》、《法律解釋學》、《律師辦案技巧》、《法律知識應用技能》、《思維觀念和方法論哲學》、《知識發生學》、《法律邏輯》《西方法律思想史》等課程。在這些課程的教學中，教師應當注意培養學生對于前一階段所學的法律基礎知識的綜合歸納能力，讓學生理解法律知識是怎樣產生的、應當如何用法律知識解決實際問題，從而加深其對法學基礎知識、理論、制度和規則的認識，提高其法律職業意識、職業技能和職業素養。
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論文關鍵詞：職業教育；校企；法律關系；研究綜述
職業教育中的校企法律關系研究涉及到教育學和法學兩個方面，職業教育的校企合作是職業教育實現質量發展的保證，而怎樣通過法律關系的界定來明確職業教育過程中學校、學生與企業的關系，是本研究的目的?，F就國內外有關職業教育中校企法律關系的相關研究進行梳理。
一、對國外職業教育校企法律關系的研究
從文獻檢索情況來看，《中華人民共和國職業教育法》頒布之前，對于我國職業教育立法的研究極少，自1996年頒布之后，特別是2000年以來，對于職業教育立法的探討和比較研究的成果逐漸增多，但還是有一定的滯后，迄今以“職業教育立法”為標識的論文只有50多篇，而專門研究職業教育校企合作法律關系的文章則鮮有出現。在現有的研究成果中，很大程度上是對于其他發達國家職業教育立法的借鑒研究。
（一）職業教育校企關系立法概況研究
此類研究將關注點放在職業教育立法宏觀的層面，研究的是職業教育立法在各國發展的歷程，以及對于我國職業教育立法的借鑒與啟示，更多的是探討職業教育立法在我國的必要性，缺乏我國應該怎樣立法、應該考慮哪些關系等這些具體問題的研究。但從各國職業教育立法的發展狀況看，都非常強調職業教育的發展與企業的相關性。
1.強調職業教育校企合作立法的必要性。姜大源在《職業教育立法的跨界思考——基于德國經驗的反思》一文中論及被譽為世界上最為成功的德國“雙元制”職業教育，成功的關鍵在于構建了一個法制化的校企合作的辦學模式。認為“職業教育作為一種開放的教育類型，跨越了職業與教育、企業與學校、工作與學習的界域?！薄奥殬I教育的立法，必須打破在企業里辦培訓或者在學校里辦教育的思維，形成系統集成、跨界的理性思維?！?/p>
2.強調職業教育立法企業方面的責權利。石麗艷、李卉、王紅林、劉育鋒等，分別分析了德國、美國、英國、澳大利亞幾個國家在不同時期的職業教育相關立法中，企業對于職業教育的責任。通過這些文獻可以看出：
第一，職業教育企業的責權利不僅僅體現在職業教育立法中。如德國1869 年的《企業章程》明確了企業培訓的權利、義務，1965 年的《手工業條例》，規范了手工業行業的職業培訓，1972年《企業基本法》，規范企業的職業教育，1960 年《青年勞動保護法》，規定青年享有接受職業培訓權利、完成法律規定的職業教育義務。美國1862 年《莫雷爾法案》規定聯邦政府以撥地方式支持農工教育，標志著校企結合的開始，1917 年的《史密斯-休士法》，將職業教育擴展到工、商、家政等領域，奠定美國職業教育制度的基礎，《合作訓練法案》鼓勵企業參與職業教育。如英國的《就業與訓練法》對英國職業教育與勞動市場之間的關系進行了有效的協調，1890年政府頒布的《地方稅收法》，允許各地方政府可以從某些物品稅收中提成發展職業教育。
第二，職業教育法直接明確企業對于職業教育的責任。如德國《職業教育法》，用法律的形式將“雙元制”職業教育制度加以規定；澳大利亞的職業教育法確定了行業企業在制度層面和實際操作層面參與職業教育的方式方法，規定了雇主參與職業教育的方式及雇主對于學徒的義務，昆士蘭州的《職業教育、培訓和就業 2000 年法案》中提出雇主要為學徒提供設施，還要求TAFE 學院委員會（其一個重要功能是明確和批準學院的發展方向）的15位成員除一位成員為教育管理者外，其它成員可以來自任何與學院運行密切相關的行業、地方社區、行業工會或雇員等等。
（二）職業教育經費來源立法的研究（企業方面）
通過分析文獻，可以得出各國職業教育經費來源立法大概有三種：
1.經費來源于所有企業，最終再返還給參與培訓的企業。張惠梅、王紅林分析了德國、英國企業對職業教育的經費籌措所賦予的責任。德國《職業教育促進法》，規定德國所有國營和私營企業，無論是培訓企業還是非培訓企業，在一定時期內必須向國家繳納一定數量的中央基金，然后再由國家統一分配和發放該基金，只有培訓企業和跨企業培訓中心才有資格獲得培訓資助。一般情況下，企業可獲得占其凈培訓費用 50%- 80%的培訓補助，當所培訓的職業符合發展趨勢時，企業可獲得100%的培訓補助。如英國在1964年頒布的《產業訓練法》中規定，國家通過征收培訓稅對參與產業訓練的企業主給予經費資助。
2.由雇主分擔職業培訓費用。張惠梅論及，法國的《雇主分擔基本職業技術培訓費用法》是其主要職業教育法之一；1991年，法國《職業培訓與就業法》中規定，超過 10人的企業至少要拿出該年工資總額的1.4%作為在職人員的培訓經費。
3.經費來源于企業內部培訓經費。陳夢遷在其論文中提到，日本企業的職業培訓從公共職業教育體系中分裂出來，并隨著政治、經濟、科技、文化的發展在許多方面都超過了公共職業訓練，企業內部培訓經費是主要來源，政府資助僅是一種補充。
（三）職業教育校企分工與合作立法的研究
對于職業教育校企分工與合作立法的研究更多的著眼于德國的“雙元制”模式，在文獻檢索中，以“雙元制”為關鍵詞的論文有643篇，其中比較詳細的闡述如雷小波的《從聯邦德國職業教育立法引發的思考》（2002），其在文中從德國《職業教育法》、《青少年勞動保護法》、《職業培訓條例》、《框架教學計劃》等條款對德國的雙元制進行了分析，認為德國職業教育的立法確定了企業在職業培訓中的主導作用，對于學生與企業的關系、企業對學生的責任、培訓的專業名稱、培訓年限、培訓學校、培養目標、培訓內容和考試要求等都有統一規定。
其他的發達國家也注重職業教育校企合作，以美國為例，高慧在其文中論及，“美國 1963 年的《職業教育法》規定開展工讀課程，要求大學階段的學生一部分時間參與校園學習，另一部分時間參加有薪專職工作，二者交替輪換，并且要求各州的職業教育部門與企業要相互合作。校企合作成為美國職業教育的重要途徑。美國1982年的《職業訓練協作法》明確規定，職業訓練計劃由州和地方政府制定，政府和企業共同參與成人職業訓練課程的制定、修改及實施。1983 年的《就業培訓合作法》又將職業培訓的權力下放給地方私人企業，聯邦只起協調指導和資助作用。1994 年《從學校到工作機會法》規定，企業負責延伸的學習活動，如提供合作學習課程，向高中學生提供實習職位，以及提供實地工作指導，學校和企業必須一同工作以創造合作關系，建立就業及學校之間的溝通。”
（四）職業資格和證書制度的研究
1.發達國家的職業資格制度都有強有力的法規體系保障。如德國以《職業教育法》為基本法，以不同行業的《培訓條例》和《考試條例》為內容依據，確定各職業的職業資格認證內容和方式；日本在建立產業、行業立法的同時，特別注意將職業資格規范寫入法律文件中；英國在標準制定、考核組織、考評人員管理都有嚴格的制度與規章，英國國家職業資格委員會還主持制定了《證書機構共同協議》和《英國國家職業資格規范與指導》兩個文件；美國不同的職業資格有著不同的單項法規，這些法律、法規不僅明確規定了職業名稱的定義、受控制的專業行為、注冊資格的條件，還規定了政府行業主管的職責，專業性學會及其專門工作機構的成員資格、任期、補貼與開支等。同時還明確雇主責任、代雇單位的責任等。
2.發達國家的職業資格證書通常與普通教育文憑對等。如英國職業資格證書與普通學院教育文憑在地位上具有對等的關系，全國約90%的工作崗位都實行了職業資格證書制度；澳大利亞，職業資格獲得者可以實現跨部門的資格銜接。
二、對我國職業教育校企法律關系的研究
近幾年，國家才開始意識到校企合作立法的必要性，關于此項專題的研究開始起步，這使得這項研究有了很大的探討空間。這些文獻主要從以下幾個方面研究我國職業教育校企法律關系：
（一）對現行中國有關法律文件的解讀，分析現狀。此類文獻多從國家層面、地方層面對我國的憲法、教育法規涉及到校企法律關系的條款進行詳細分析，總結中國職業教育校企合作、企業承擔職業教育責任法律制度嚴重缺失的現狀。
（二）對職業教育校企合作法律關系利益主體的分析?！奥殬I教育校企合作立法難題初探”一文就提出校企合作立法涉及的利益主體非常廣泛，校企合作立法是一項艱巨龐大的系統工程?！奥殬I教育校企合作立法的思考”一文也提出需要協調職業教育校企合作廣泛的利益主體的利益關系。
（三）提出職業教育校企合作立法的具體構想和措施。“職業教育校企合作立法的具體問題探究”一文提出從促進職業教育校企合作的財政支出政策、稅收政策、信貸政策以及政府職能部門的公共服務保障等方面立法，給予職業教育校企合作扶持和引導。“職業教育校企合作立法的思考”一文提出校企合作不是一般意義上的產學結合，是指學校和企業合作培養人才的一種制度，是通過共同履行責任和義務來實現共贏。
（四）對于地方層面職業教育校企合作立法的解析?！皩幉ㄊ新殬I教育校企合作立法之啟示”一文就對開創了我國地方職業教育校企合作立法先河的《寧波市職業教育校企合作促進條例》進行探討，從其立法背景、立法特點對其各條款解讀，以總結經驗。
三、國外對校企法律關系的研究
職業教育校企合作法律關系的研究、確定，在主要發達國家尤其是德國已經有了100多年的歷史，并且取得了很好的成果。其他國家也都形成了適合本國國情的職業教育法律法規，基本完成了對于職業教育企業與學校合作法律關系的研究、選擇、制定。通過Google搜索職業教育立法，可以看出國外的研究因為各國職業教育立法已趨于成熟，基本是對于立法歷史脈絡的梳理，而甚少對于某項專題的研究。
（一）對德國雙元制系統的研究。其中《Germany’s Vocational Education at a Glance》一文對于職業教育雙元系統有較全面的解析，Federal Ministry of Education and Research（BMBF）在分析雙元系統的基本要素中，從七個方面闡述了企業為何參與職業教育的原因，以及根據企業不同的規模，企業不同參與職業教育的模式，并且強調參加雙元系統的企業必須符合一定的標準，而且需提供給受訓者酬勞，分析了企業參與職業教育的花費及收益，及在雙元系統中，聯邦政府的投入，企業的責任及與職業學校的合作，對于研究國外的先進的職業教育企業參與方式提供了有價值的借鑒。Culpepper’s book （2003）也詳細地闡述了雙元制能否在歐洲廣泛實施的原因。在書中闡述的眾多原因中，最重要的一點是企業應能看到它參與其中的利益和回報。其在書中以中國為例，分析了雙元制在中國無法實行的原因，是因為廉價勞動力及勞動用工的流動性使得企業很少有參與雙元制系統的興趣。
（二）對美國、日本模式的研究。此類文獻將美國、日本職業教育模式歸為一類。他們的職業教育都基本以高等教育為主，他們的職業人才基本都來源于高等學校，美國的職業教育人才主要來源于社區學院，而日本更強調企業培訓，有實力的大公司一般都由自己辦學，如松下電氣的“松下電氣工學院”、“松下電氣商學院”，豐田公司的“豐田工業大學”，日立公司的“日立工業專科學校”等。無力辦學的小型企業則采取與政府、其他企業或職業培訓學校合作的方式對員工進行職業培訓。日本的經濟奇跡主要靠的是企業職業培訓，而不是公辦職業學校，是一種企業內的職業教育。
（三）對韓國、馬來西亞、新加坡的“人力資源開發”體系的研究。這種體系的核心就是稅收政策，即政府從企業收取一定費用，然后容許企業使用這些費用在自己企業內部進行培訓，政府的作用就是通過稅收等形式不斷刺激企業對員工的培訓。在這些東亞國家，政府在決定企業職業培訓方面起著重要的作用，政府將決定企業花費在“人力資源開發”中的多少。
四、總結與評析
綜合各種對職業教育立法的研究，具體而言，現有的國內外研究成果主要表現在以下幾個方面。
（一）現有文獻理清了企業與職業教育之間的關系，闡明了企業在職業教育發展中所起的重要作用，深入探討了德國、日本等職業教育相關立法的成功典范。
（二）現有文獻更多的是研究各國職業教育立法的進程和優勢及對我國職業教育立法的啟示，強調我國進行職業教育法制建設的必要性，研究的深度不夠，事實性的描述多，比較欠缺系統、具體地就職業教育立法細節條款及校企合作之間法律關系的深層次分析。
（三）從研究視角來看，現有文獻側重于從教育學、歷史學的角度進行比較研究，忽視了立法學的角度。職業教育校企法律關系這一命題涉及了教育學和法學兩個領域，因此，對它的研究要突出其跨學科性質；從研究成果來看，以職業教育與企業相關性為研究對象的成果較多，但以職業教育校企法律關系為研究對象的就非常少。
（四）通過比較研究，可以為本研究在校企法律關系多方利益主體的均衡、經費來源、立法與監督等方面的研究提供借鑒。
教學質量的內容首先是“教”的質量,其次是“學”的質量。在“教”“學”質量的關系中,“教”的質量在很大程度上是前提、是關鍵,因為它決定著“學”的質量;“學”的質量是我們施教的出發點和歸宿;“師高弟子強”,這就是它們間的邏輯關系。教學質量問題一直是教學的核心問題,教育戰線關于提高教學質量的討論中,存在下列誤區:其一是以為只要改善了教學方法,教學質量就可以提高了,其實不盡然,因為影響教學質量的因素包括教學環境、教學主體、教學環節等,而教學方法只是教學主體因素中的部分內容。其二是把教學方法等同于“教”方法,在教學方法的討論中常常忽略“學”的方法的討論,使其討論“文不對題”,當然,教師在討論教學方法時,基于“以身作則”的緣故,主要應討論“教”的方法。其三是把教師的施教過程簡單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠遠不夠的,因為得當、有效的施教方法有賴于充分的施教準備,施教準備還與施教指導思想有關;課堂教學僅僅是整個教學過程的一個環節而已,這無需更多說明。在教學過程中,由于“教”的主體主要是處于教學第一線的教師,因此,在提高教學質量的過程中,對教學組織的探討,比對教學方法的探討來得更為重要,其原因之一是教學方法體現于對教學的組織過程之中;之二是對教學組織的探討,更加強調了教師在教學中的重要責任;之三是從討論的視域來看,更加關注教師施教的全過程,而不僅局限于教學方法,同時,將學生的學習方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。
二、經濟法學的特點
認清經濟法學的基本特點,是確立怎樣施教的前提。經濟法學的特點主要表現在以下方面:
1.學科特點“經濟法”課程在經濟管理類專業和法學專業都占有極其重要的地位,在經濟管理類專業一般開設“經濟法概論”,在法學專業,本科教育階段一般開設“經濟法學”,研究生教育階段一般開設“經濟法基礎理論研究”。所以經濟法學是法學專業本科階段所開設課程。在培養方案中,經濟法學是法學專業本科階段的專業基礎理論課,它是法學專業的十四門核心課程之一。從法學課程間的關系來看,經濟法學具有邊緣性的特點:它既包括對法理學、民法學、刑法學、行政法學等學科理論的繼承、運用,也包括對它們的理論的揚棄和發展;從經濟法學的歷史來看,無論在國際還是國內,經濟法學相對于民法學、刑法學等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經濟法學的基本理論體系和內容體系,尚無一致的認識。經濟法學的種種基本特性,給如何實施經濟法學的教學,帶來了一定的困難,也使經濟法學的教學應當具有不同于其他學科教學的特點。
2.課程關聯特點經濟法學的前置課程通常包括法理學、憲法學等,后續課程一般包括稅法、國際經濟法、市場競爭法等,此外經濟法學還與民法學、刑法學、民事訴訟法學、行政訴訟法學、刑事訴訟法學、仲裁法學、證據法學、環境與資源保護法學、商法學、知識產權法學等相關聯。由于經濟法學與上述課程的關聯關系,所以在經濟法學的施教過程中必須處理好施教內容的銜接關系,既不能彼此間缺乏照應,又不能出現課程間內容的重復。這就要求教師應當熟悉本專業的培養方案,了解各門課程的教學內容,教師間應當相互溝通和協調,使相關內容———尤其是基礎知識等重要內容,既不遺漏,也不重復,而僅限于銜接而已。到目前為止,無論是教材,還是任課教師,對這個問題,往往不是處理得很合理。
3.經濟法現象特點經濟法是立足于社會整體的意志和利益,借助于各種有效方法對經濟關系進行系統綜合調整之法。國家調整經濟關系的目的在于實現宏觀的和可持續發展的經濟效益,所以,經濟法具有直接的經濟目的;在經濟法律規范中,經濟體制、經濟技術規范可以直接構成經濟法的重要組成部分,所以,經濟法的內容具有很強的經濟性或專業性;由于經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與,使經濟法又具有很強的政策性和政府主導性特點;國家調整經濟關系時可借助的法律方法包括各種層級的法律、各種性質的法律規范、規定豐富多彩的法律后果,這就是調整方法的綜合性。國家為追求宏觀的、可持續的經濟效益,在尊重和保護個體合法利益的基礎上,對國民經濟運行關系進行綜合的調整,故,經濟法的調整對象具有綜合性的特點。
4.教材特點由經濟法學的邊緣性、年輕性和關聯性所決定,迄今尚無比較成熟的《經濟法學》教材,《經濟法學》教材的不成熟,主要表現在以下幾個方面:第一,總論體系不完整:一般的《經濟法學》教材,總論部分僅涉及經濟法的調整對象、產生和發展、經濟法的基本原則和經濟法律關系的部分內容,有的教材甚至沒有論及經濟法基本原則。第二,學界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經濟法學》的教材建設:“經濟法”界的專家們在編寫《經濟法學》教材時常常囿于“學界”的“先占”界限,認為經濟法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學部門,故《經濟法學》不再討論,于是使“經濟法”在法學界就成了“拾遺補缺”之法,從而沒有從“經濟法”本身的內涵及其外延加以系統論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對應,其表現形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場規制法和宏觀調控法等;二是總論的“觀點”“流派”雖然較多,但分論的內容大體趨同。第四,總論的“觀點”“流派”雖然較多,但實質區分較少,甚至有的“觀點”“流派”主要表現為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說。第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經濟法現象沒有“經濟基本法”典,主觀原因主要是經濟法的學科理論不成熟。
三、教師施教環節的組織教師施教環節基本可以分為備課、課堂教學、學生實踐認識、課程考核四個階段。
(一)備課備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準備工作,然后才能開始備課。所以,備課過程中須作好以下兩方面的工作:
1.教師的備課準備教師在備課前的準備工作充分與否,直接關系到“備課”的質量,進而直接影響教和學的質量。備課準備應從以下方面入手:
(1)應當熟悉培養方案。熟悉培養方案的目的在于把握培養學生的社會定位,了解本課程與相關課程的關聯性,進而為進行教師間的溝通和協調提供依據,在此基礎上進一步確定基本的施教內容,以免課程間內容的脫節或不必要的重復,以免施教內容太深、太淺、太寬、太窄現象的發生,從而影響既定培養目標的實現。
(2)應當選用優質教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發給學生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應當是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學生學習參考的著作、論文、案例、教師編發的參考資料等。經濟法的基本教材版本較多,有的是法律知識讀本,有的是非法學專業用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對前沿問題進行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經濟法學界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時,一般來講,宜選用經濟法學界的專家最新編寫的經濟法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當、針對性原則。所謂新穎,就是說所選參考資料要能反映本學科的最新成果和學術動態;所謂適當,就是說所選參考資料要適合本專業培養目標,難易適度;所謂針對性,就是說所選參考資料要與共用教材的內容———尤其是任課教師的講稿的各個“章、節、點”內容密切對應,不要偏離施教任務。
(3)應熟練地把握基本教材內容。一般來講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內容都有自己的體系。熟練把握基本教材內容的意義在于:有利于教師在備課時根據培養方案和課程間的關聯性作合理的取舍,進而形成具有本學校本專業特色的課程知識體系;有利于對教材中的陳舊內容進行改造,這主要是因為教材從編寫到出版,再到教學使用,總有一定的“時差”,而經濟法的理論在不斷的發展,經濟法律、法規又在不斷地立、改、廢,使經濟法教材具有較強的時效性,所以在備課時必須作到“與時俱進”;同時,基本教材的內容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據,既然基本教材是代表本學界最新成果和反映學術動態的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學生理解、掌握基本教材的內容,在一定限度內擴大學生的視野,所以對于基本教材,必須尊重它、忠實它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進行,絕不能“喧賓奪主”。
2.備課組織。備課是教師根據培養方案、課程間的關聯性、學科特點和學生的需求等具體情況,對教學內容、施教方法進行精心安排的活動。因此,備課的充分程度、備課質量的高低,直接決定著授課質量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因為“巧婦難為無米之炊”,相反,只要備課充分、且質量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質量一定會有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環節。鑒于“經濟法學”所具有的前述特點,培養方案將學生定位于“系統掌握法學專業基礎理論和基本方法”的“應用型高級法律人才”的要求,基于此,在此認為在“經濟法學”的備課過程中應從以下方面作好相應工作:
關鍵詞：教學團隊；課程內涵；教學資源；學生環保社團；實驗室
中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1671-0568（2012）23-0027-03
《環境資源法》課程自2003年開始自建，2006年申報院級重點建設課程獲得成功，2008年通過驗收，同年申報市教委重點課程建設獲得批準，2010年通過市教委的評估驗收，同年獲上海市精品課程榮譽稱號，2011年獲司法部精品課程榮譽稱號。緊緊圍繞培養應用型、復合型、創新型、外向型人才的目標定位，經過10年的建設，該課程在教學團隊建設、課程內涵建設、教學資源建設和學生環保社團建設等方面取得顯著成績。
一、教學團隊建設
通過組織教師進行教學研究、加強青年教師培養、提高課堂教學質量等多種方式，逐步建成了一支優秀教學團隊。這支團隊學歷結構、職稱結構合理。主講教師全部具有博士學位，其中三人具有博士后研究經歷，現有教授4人，正高:副高:中級比例為2:3:2。此外，有專人負責學校有機農場的實驗，為環境資源法的教學實踐提供了支撐。
教師團隊專業結構合理，具有較強的互補性。其中有主攻環境資源法基礎理論、自然資源法、污染防治法、國際環境法、環境金融政策法律、環境法律實務的教師，基本上覆蓋了環境資源法理論和實踐的所有領域。同時，團隊還具有豐富的實踐經驗，1人具有環保部門工作經驗，其余教師都具有律師資格，能滿足培養應用型人才的需要。
教師團隊部分教師具有良好得多學科知識背景，部分教師具有良好的雙語授課能力，能滿足培養復合型、外向型人才的需要。團隊有著良好的社會影響力。現有全國性學會副會長一名，“上海市十大中青年法學家”1名，“上海市浦江學者”1名，“上海市曙光學者”3名，“上海市晨光學者”1名。
二、課程內涵建設
1. 改革課程體系和教學內容
環境資源法學的體系更完善，多專格局已經形成。環境資源法學已經開設環境資源法學、自然資源法學、能源法學、污染防治法學、國際環境法學的課程，從學生的選課情況來看，效果良好。同時，鑒于環境資源法學是一門典型的新興交叉學科，既與法學內部的二級學科民法學、刑法學、行政法學、訴訟法學等密切相關，又與環境倫理學、環境社會學、環境管理學、環境科學、環境工程學、可持續發展、生態學等密切相關，因此，在環境法學教學中，逐步開設了環境金融法、環境行政法、環境健康法、環境經濟法等交叉學科的課程。
在教學內容上，一是吸收了本學科最新研究成果、教學改革成果和環境管理與司法實踐新經驗，結合我國和國際環境資源立法新動態，全面系統地闡述了環境法的基本原理、基本原則、基本制度、法律責任、法律救濟等基本內容，注重培養學生運用環境資源法基本理論分析問題和解決問題的能力。二是在注重污染防治法、自然資源法的同時，強化了災害防治法的內容；三是對環境法律現象進行抽象與概括，系統歸納了環境資源基本法律制度、污染防治法律制度、自然資源法律制度、災害防治法律制度等主要制度，為學習提供了極大便利。[1]
2. 適應培養學生創新能力的要求，構建研究型教學新模式
將啟發式、參與式和研究型學習的教學理念貫穿于教學全過程，通過小論文、項目訓練等方式培養學生創新能力。學科團隊科研能力較強，論文、專著、教材、國家課題、省部級課題、橫向課題等成果豐碩，注重科研成果向教學的轉化。
3. 改革教學方法與手段
結合法學類教育的特點，本課程為適應教學的需要，積極注重實踐性教學，培養學生分析解決問題能力。第一，根據學院的統一安排，學生每年有2～3次利用假期等時間進行社會見習、社會調查或實習；第二，學院已經與上海市各級政府司法局、市區縣環保局、各級法院、檢察院及多家律師事務所和企業、街道等單位簽約，建立了長期穩定的協作關系，可以定期安排學生到上述單位實習，增進學生的感性認識和解決實際問題的能力。第三，積極邀請優秀的審理環保案件的法官、從事環境糾紛處理的律師到學校授課或開辦講座，增加學生理論聯系實際的感性認識。第四，在學校配合下建立了模擬法庭，定期組織學生開展環境侵權案件模擬法庭教學實踐。第五，有計劃、有步驟組織學生開展社會環保法律咨詢等實踐活動，幫助學生培養發現問題、分析問題和解決問題的能力，提高學生的學習積極性。
4. 建立新的評價體系和考核方法
新的評價體系改變了一次考試定終身的評價方式，重視對學生學習過程的評價與激勵。 總成績中包括平時作業、討論課、小論文、實驗研究和項目訓練、期末考試等，期末考試采取開卷考試，考試題目多著意考察學生綜合運用知識解決實際問題和創新思維的能力。[2]
三、教學資源建設
針對培養目標，學院一直抓緊教材建設，自編了《環境資源法學》（北大出版社，2009年版）和國家十二五規劃教材《環境資源法理論——實務——案例》。同時，教學團隊專門編寫了環境法典型案例匯編，以小組為單位進行案例分析和討論，利于培養學生的團隊合作精神和發現問題、分析問題與解決問題的能力。
除此之外，還建設了符合課程設計要求的其它教學資源，包括：PPT課件、電子教案、案例庫、習題集、實訓指導書，等等，并建立了校內網絡課程學習網站，包括《環境資源法案例庫》、《環境資源法視頻資料》、《環境資源法試題答案》等多媒體課件、在線測試、在線交流等教學輔助資料，滿足網絡課程教學需要，并為學生的自主學習開列并提供了豐富有效的資料。
通過本課程的建設，促使學院與實踐部門結成長期良好合作關系，形成人才聯合培養機制，例如：在青浦區環境保護局成立了“環境資源法”實習基地；與東方綠舟、淀山湖管理辦公室等部門加強了聯系，為學生提供了更多的實踐基地。
【關鍵詞】棕地；評估方法；清理成本
一、問題提出
棕色土地是指在人類的開發利用過程中受到污染的土地，這類土地的再利用由于污染受到很大的限制，其價值貶損嚴重。棕色土地的治理和再開發是一項復雜工程，涉及到生態環境、地理等系統，蘊含許多不確定性和高風險，需要一套行之有效的評估方法。西方國家早在20世紀80年代就開始關注棕色土地污染問題，其中棕地評估問題的研究主要集中在價值影響因素、評估方法和污名。Mundy（1992）認為，受污染不動產收益的影響成分包括環境污染引起收益的減少和可銷售性影響兩部分，Wilson（1994）把受污染不動產的損失分為內部損失、外部損失和間接損失，Ch？琢lmers（1993）、Webber（1997）、Kinn？琢rd（1999）、J？琢ckson（2005）等對市場法、成本逼近法、折現現金流法、抵押權益法、內涵資產定價法、蒙特卡洛模型、調查法、市場訪談法的應用問題進行了研究。
國內學者對棕地價值評估問題也進行了嘗試研究。其中，趙玉杰（2004）等人通過對農業環境污染事故進行分析，運用市場價值法和機會成本法對其帶來的損失進行評估；紀益成等（2007）翻譯了美國Roger M.G roves等人著作，并對棕地價值評估方法進行了介紹；陳燕（2010）、艾東（2010）、張琳（2012）、桂榮芳（2014）等從污染物屬性、棕地價值損失的不確定性、案例研究等方面入手，對市場比較法、收益還原法、成本法和內涵定價法進行了對比分析；姚尚麗（2013）、方盛水（2014）結合企業決策和棕色土地再開發項目的特點，研究了模糊實物期權法、層次分析法、專家打分和模糊綜合評價法對污名價值的計量問題等。
由國內外的研究文獻來看，除了成本法、收益法、市場法三大評估方法，它們還衍生出一些更為實用的方法，這些都是我們可以借鑒過來的。而我國對棕地價值的評估方法研究，主要集中在三大方法中，對其他方法的研究很少。這有待于國內學者共同努力，強化棕地價值評估方法的系統研究，以滿足實務的要求。
二、棕地價值評估方法
在查閱棕地價值評估及其他污染評估文獻基礎上，筆者歸納提煉了六種可使用的方法，并對這些方法使用中的注意事項、技術難點進行了分析，希望對評估師評估工作有所裨益。
意愿評價法的難點是調查問卷的設計，問卷設計時可參考國外一些設計較成熟的問卷，但是還需結合本身的事故特點，且應在問卷上表明土地污染情況、其對人體健康及周邊環境帶來的影響等信息，確保結果的合理真實性。
在實務中，土地價值評估運用最多的是市場法，因為污染土地的污染程度、污染源等不一樣，涉及治理成本、污名的修正時需要特別注意。
除了上述的幾種方法外，國外學者還提出了環境資產平衡法、調查法、期權選擇法、抵押資本分析法等等。除此之外，我們可以通過對傳統方法進行污染因素修正，或借鑒空氣、噪音等方面的價值評估方法和自然資源定價方法，研究一些適用于污染土地的評估方法。
三、研究結論與對策建議
我國對土地價值評估的研究還處于初級階段，尤其是棕地的價值評估，要走的路還很長。針對評估方法，我們需要一個完善的法律體系和準則體系，為評估提供理論基礎；一個全面完整的數據庫，為評估方法提供數據基礎；一個經驗豐富的評估團隊，保障評估的質量。在這些方面我們是欠缺的，因此提出幾點建議：
（1）增加和完善環境方面立法，出臺相關政策。到目前為止，我國還沒有出臺與受污染不動產評估問題相關的準則，實務中都是依照國際評估準則。及早出善相關法律法規，建立健全土地環境保護法律法規和標準體系，才能預防土地污染和降低其造成的環境風險，及推動受污染土地價值評估工作的開展，為評估方法的應用提供依據。
（2）進一步完善技術標準，公開環境數據，為評估提供數據支持。價值評估方法的應用都是以大量數據為基礎的，由此專家和學者需在數據搜集的方法和技巧上進行研究探討。我國環境調查起步晚，數據缺乏，且很多具體的環境數據并未對公眾開放，對評估工作的開展有很大的限制，影響評估結果的準確性。所以數據的積累搜集事關重要，需要專家和各相關部門共同研究探討，為評估方法的運用提供數據支撐。
（3）促進學科的相互交流。很多關于環境、地理、健康等的專業問題評估師都無法全面的了解，這就必須尋求相關學科專家的幫助。評估師之間，擅長的領域可能也不一樣，如土地評估師、房地產評估師與環境影響評價工程師等等。這也要求評估師之間相互合作，相互提供便捷，保證評估工作順利進行。
（4）發揮行業組織的主導作用。土地評估師協會、房地產評估師協會作為我國土地、房地產價值評估領域的專業組織，應起到帶頭作用，提高評估隊伍的整體素質，規范評估機構和評估師的行為，積極組織受污染土地評估相關問題的研究，填補空白，開創新的行業方向。
（5）積累和借鑒經驗，提高評估結果的準確度。評估師的經驗在很大程度上左右了評估結果的準確性，雖然方法的研究日益成熟，但是在實際操作時，很多細節都不能很好地把握，這是需要經驗為基礎的，所以在借鑒方法的同時，總結和借鑒實踐經驗也是一個重要環節。
在評估領域需要研究和探討的方面還很多，需要我們共同的努力。美英等國家不管是對準則的研究，還是對傳統方法、模型的改善創新，一直都走在隊伍前列，為出現的新問題提供依據和可行的評估方法，這都需要我們不斷吸收內化再創新，才能推進我國評估行業的發展。
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[2]Roger M. Groves，李海明，紀益成. 應該怎樣評估污染不動產的價值？――遺憾的是，美國的官方案例并未對此做出回答[J]. 經濟資料譯叢，2008（2）：74-86.
[3]陳燕，梁小君.污染土地價值評估的探討[J].中國房地產估價與經紀，2010，（5）.
[4]艾東，朱彤，樂小芳.污染土地價值評估問題探討[J].生態環境學報，2010，（5）.
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一、戰略管理會計的本質
戰略管理會計（StrategicManagementAccounting以下簡稱SMA）是對管理會計的發展，但目前人們對SMA還沒有形成統一的認識。許多人雖然對其有所耳聞，卻缺乏一個清晰的理解。這里筆者從戰略管理與SMA、SMA的發展及含義和SMA與傳統管理會計的區別三個方面，闡述SMA的本質。
（一）戰略管理與SMA
SMA的形成和戰略管理的產生有著密切的關系。正因為管理由傳統的僅注重內部管理，發展到現代的既重視內部又重視外部的戰略管理，發展到現代的既重視內部又重視外部的戰略管理，管理所需要的信息范圍必須加以擴展，管理會計向SMA方向的發展才成為必然。
“戰略管理”（StrategicManagement以下簡稱SM）是1976年由美國學者安索夫在《從戰略計劃走向戰略管理》一書中首先提出的?，F論及實務界對戰略管理的主要描述是這樣的：
1、SM追求的核心目標是建立企業的戰略競爭力。一旦企業取得戰略競爭力，將獲得持久的競爭優勢，從而獲取超額回報，而這種優勢是難以被模仿的，即使被模仿，其模仿成本也是巨大的；
2、SM所面臨的最大挑戰是環境的變化，因此要求企業具有較強的戰略靈活性，而戰略靈活性的取得是與整個戰略管理過程相關的；
3、戰略管理過程是SM的核心，主要包括戰略投入和戰略行動兩個部分；
4、在戰略投入階段，企業應平衡“以外部環境為基礎”和“以自身資源為基礎”的兩種戰略形成思想，才有可能獲取戰略競爭力和超額回報；
5、在戰略行動階段，戰略的形成及其表述與執行、補充不是相互割裂的兩個部分，而是相互交融、互為促動的。
由此可見，為了維持整個戰略管理過程的順利運轉，最終達到戰略目標，獲取戰略競爭力和超額回報，企業必須研究自身所處的內部環境--企業擁有的資源和能力，還要研究企業的外部環境--包括競爭者、客戶、政府等，并及時傳遞環境變化的信息。而提供這種重視外部性因素和長期性信息的管理會計信息系統就是我們所研究的SMA。
（二）SMA的發展及含義
1981年，Simmonds在其論文《戰略管理會計》中最先提出SMA概念。認為SMA就是未來管理會計發展的方向。
1988年，Bromwich在《管理會計的定義與范圍：從管理角度的認識》一文中闡述了自己對SMA的觀點，推進了對SMA的研究。Bromwich認定SMA是管理會計的發展（而不是分支），是未來處在高級管理崗位的管理會計人員所必須掌握的。與Simmonds相比，Bromwich更進一步認為，SMA不僅僅是收集企業競爭對手的信息，而更應該是：（1）研究與競爭對手相比企業自身的競爭優勢和創造價值的過程；（2）研究企業產品或勞務在其生命周期中所能實現的、客戶所需求的“價值”，以及從企業長期決策周期看，對這些產品及勞務的營銷能給企業帶來的總收益。
1989年和1994年，Bromwich和Bhimani相互合作，分別發表了《管理會計：發展還是變革》和《管理會計：發展的道路》兩篇論文，進一步討論了SMA，并給SMA下了如下定義：“SMA是這樣一種管理會計：它收集并分析企業產品在市場和競爭對手方面的成本以及成本結構的信息，并在一定時期內監察企業和競爭對手的戰略。”
（三）SMA與傳統管理會計的區別
從以上對SMA的形成、發展及含義的闡述中，我們不難總結出“強調對外部因素的重視”和“強調長期性”是SMA的兩個最重要的特性，這也是其與傳統管理會計的最大區別。
作為管理會計的發展，SMA的外部性和長期性特征是滲透在管理會計所涉及的各個“毛細血管”中的。從管理會計方法看，在現代的許多管理會計領域（或方法）中，SMA理念都已有所體現。隨著市場不確定性和競爭的加劇，SMA將包含一個更完整的、體現SMA理念的管理會計方法體系。在傳統管理會計中，一些管理會計方法也包含著一定的戰略思想，但從整體看，這種戰略思想并未全面體現在多數管理會計中，或成為采納這種思想的管理會計方法的核心。如標準成本法?！皹藴省笨梢砸罁髽I最優水平、行業平均水平、企業可實現水平等制定。這里，分析企業及行業的做法就具有SMA特點，但相對于以市場成本為依據的目標成本法、或是結合企業內部價值鏈分析的作業成本法、或是結合價值工程、以實現客戶需要的“價值”為出發點設計的成本分析方法等，標準成本法仍是以財務會計系統提供的信息為基礎，而不是對企業成本進行類似價值鏈分析的戰略分析，即還不是以SMA理念為核心的管理方法。而以采用標準成本法為特征之一的30年代至50年代，管理會計的其他方法，如預算管理、差異分析等，也都類似這種情況，即管理會計還未從整體上體現出SMA理念。
SMA的其他特征還有如下幾個方面：SMA與其他職能部門（如營銷、人事等）有著極為密切的關系，如信息的提供、人員的作用等。這與SMA講求全局性、靈活性相關的。其中，SMA與營銷的關系格外特殊，兩者都重視外部性因素的三個基本組成部分--產品、客戶、競爭對手，并且都重視長期性問題。但相比而言，SMA的內涵更為廣泛，它要求將各個職能部門的信息和產品生產部門進行系統的結合。
最后值得一提的是，傳統管理會計與SMA的界限并不是清晰的，涉及管理會計發展的有關論文及著作也少有關于區分兩者的論述。本這樣的比較，目的在于更清晰地論述SMA的本質。事實上，SMA理念是隨著管理會計的發展逐步成為管理會計系統核心理念的，而以這種理念為核心的未來的管理會計，就是我們正在研究的戰略管理會計。
二、SMA在21世紀的發展與完善
SMA的形成是以企業生存環境的不確定性加強為背景的。展望21世紀，這種不確定性將進一步加大，SMA也必將會有長足的發展。21世紀企業所處的競爭境況將主要體現在兩個方面：一是在技術方面；二是在經濟全球化方面。
（一）技術方面
首先，技術革新和傳播的速度大大加快。信息產業著名的“摩爾定律”認為：信息技術產品以平均每6~9個月的速度更新一代，而目前有跡象表明，“摩爾定律”的有效時間跨度正在縮短。技術革新速度的提高是與其傳播速度的加快密切相關的。傳播速度的提高起到了類似加速器的作用，促進了技術的不斷更新。這種快速變化使產品的壽命周期縮短，市場競爭也更為激烈。這從中國VCD市場激烈的競爭中可見一斑，當某一制式標準才被某一廠商提出后不久，眾多廠商就能夠推出基于這一標準的產品。這樣，新技術所能擁有的超額回報期縮短了，廠商只有不斷創新，才能保持競爭力。而創新的方向和決策的作出，要基于對客戶需求和競爭對手的戰略分析，這就
要求管理會計系統提供更為及時的信息。
其次，隨著知識經濟時代的到來，人們更加強調知識對企業保持其持續競爭力的重要意義，并日益重視信息的價值，這在實務中表現為對軟件（人、技術）和硬件（信息工具、網絡）的管理和運用的不斷加強。從其對SMA的影響分析：一方面，信息工具的大量使用，使信息收集、處理及傳遞速度和效率大大加強，傳統的“維護財務會計和管理會計兩個信息系統過于昂貴”的觀點將會改變，建立并維護一個能同時提供財務會計和管理會計兩個信息的系統，將普遍為各種規模的企業所接受。這種變化為SMA的發展提供了物質條件。企業管理人員將更有機會和能力從戰略角度分析企業的經濟狀況。結合下文所述的經濟全球化趨勢，SMA系統將為企業的全球化運作管理提供必要的有價值的信息。另一方面，人和知識要素對企業發展的重要性日益加強，將要求SMA提供充分的信息，以使決策者確定是否對人力及技術進行投資，并評價所作出的人力及技術投資決策的投入--產出效率和效益。這些信息將要包括研究與處在同一技術革新方向的合作者或競爭對手的有關信息，并要結合分析決策前后客戶需求的變化等戰略信息，以判斷投入是否有利于企業獲取戰略競爭力。
（二）經濟全球化方面
資源配置的全球化使企業的SMA系統在分析自身及競爭對手的資源情況時，不能再是靜態地分析所處時刻、所處狹小地域的資源狀況，而要動態地分析資源的未來流動趨勢。這種考慮可以是全球性的，也可以是區域性。
市場機遇的全球化還要求企業的SMA系統關注全球的市場動態，以便更早地進入市場，獲取利潤。一方面，網絡交易的推廣將使企業更直接地面對客戶，獲取有關需求信息；另一方面，人類需求層次的提高，造成需求個性化發展趨勢加強，利基市場的開發將成為企業未來爭奪的焦點。SMA系統就要一方面加強收集此類信息量，一方面注意分析企業產品或服務被消費的全球性變化情況，以盡快調整其全球的戰略部署和尋找新的客戶需求方向。
總之，SMA是一種以外部性和長期性為核心特征的管理會計形式，是管理會計的發展，是在企業生存環境日益不確定的背景下形成和發展的。展望21世紀，隨著知識經濟的到來和經濟全球化的加強，SMA將有長足的發展；SMA理念將滲透到整個管理會計信息系統，為企業的管理提供信息，使企業獲得持久的戰略競爭力。
二、戰略管理會計的特點分析
戰略管理會計(SMA)是近年來興起的一支新的會計學分支學科，是企業戰略管理與管理會計相結合的產物。它要解決的主要問題是：如何適應變化中的內外部條件，企業資源在內部如何分配與利用，如何使企業內部之間協調行動以取得整體上更優的戰略效果。戰略管理會計作為一門新興的分支學科具有豐富的內容，本文主要對戰略管理會計的特點作出闡述。
1、戰略管理會計具有明顯的外向性。
戰略管理會計跳出了單一企業這一狹小的空間范圍，將視角更多地投向影響企業的外部環境，這些外部環境主要包括政治形勢、社會文化環境、自然環境、法律環境和經濟環境。具體是指一國的政治形勢變化對經濟生活的影響；戰略目標群體的教育水平、、風俗習慣、社會結構和價值觀念對企業戰略目標的影響；新的法律的出臺及原有法律的變更對企業戰略目標的影響；以及整個經濟市場、自然環境和競爭對手的變動對企業戰略目標的影響。因此，戰略管理會計特別強調各類相對指標或比較指標的計算和分析，如相對價格、相對成本、相對現金流量以及相對市場份額等。
2、戰略管理會計更注重長期、持續的發展戰略。
現代企業非常重視自身健康地可持續發展。國外研究表明，以下八個因素對企業的持續健康發展至關重要：顧客的滿意程度；制造優良；市場占有率；產品品質；可信賴程度；敏感性；技術領先地位；優良的財務業績。因此，戰略管理會計必須超越單一的期間界限，著重從長期競爭地位的變化中把握企業未來的發展方向，它更注重企業持久優勢的取得和保持，甚至不惜犧牲短期利益。所以，構成企業競爭地位的上述因素都是戰略管理會計必須研究的內容，而不是僅局限于優良的財務業績這一財務指標。
3、戰略管理會計將提供更多的與戰略有關的非財務信息。
企業要想獲得持續的競爭優勢，單靠優良的財務業績是遠遠不夠的，它還必須依仗眾多的非財務指標，因此，戰略管理會計必須提供與戰略有關的財務與非財務信息，具體包括五大類信息：(1)戰略財務信息和經營業績信息。其中經營業績信息主要是指與收入、市場占有率、質量等經營活動有關的信息；與戰略成本有關的數據；與生產率有關的數據；與從事戰略經營業務有關的數據；與包括人力資源在內的戰略資源數量和質量有關的數據；與知識開發和創新有關的指標；員工的參與和滿意度；與供貨方的戰略關系。(2)企業管理部門對上述戰略財務與經營業績信息的評價分析。(3)前瞻性信息。具體包括揭示機會和風險；揭示管理部門的計劃，包括影響成功的戰略因素；實際經營業績與以前披露的機會和風險進行比較，以及與計劃的比較。(4)背景信息。一是企業的廣泛目標和戰略；二是企業經營業務、企業資產的范圍和內容；三是產業結構對企業的影響。(5)競爭對手信息。具體是指：競爭對手是誰；競爭對手的目標和所采取的戰略措施及其成功的可能性；競爭對手的競爭優勢和劣勢；面臨外部企業的挑戰，競爭對手是如何反應的。
4、戰略管理會計是一種全面性、綜合性的風險管理。
戰略管理會計既重視主要生產經營活動，也重視輔助活動；既重視生產制造，也重視其他價值鏈活動；既重視現有的經營范圍內的活動，也重視各種可能的活動。因此，戰略管理會計應高瞻遠矚地把握各種潛在的機會，回避可能的風險--包括從事多種經營而導致的風險；由于行業產業結構發生變化導致的風險；由于資產、客戶、供應商等過分集中而產生的風險；由于流動性差導致的風險等等，以便從戰略的角度最大限度地增加企業的盈利能力和價值創造能力。
5、戰略管理會計更加注重會計信息的相關性和及時性。
由于未來企業的競爭充滿風險，信息使用者更關注的是企業的未來信息，因此，會計信息的相關性就成為保證會計信息質量的首要因素，即對那些相對不太可靠但又相關的信息，只要在披露的同時披露其計量方法和假設即可，這樣，信息用戶可據此評價信息風險，調整其戰略決策。同時，隨著高級制造技術(AMT)、電腦輔助設計與制造(CAD/CAM)、彈性制造系統(FMS)、計算機集成制造系統(CZMS)等先進、自動化生產技術的日趨普及，以及適時生產管理系統、零存貨管理系統、全面質量管理等先進的管理觀念和技術的廣泛運用，迫切需要戰略管理會計提供實時信息，而信息技術的迅猛發展則為此解決了技術上的難題。
6、戰略管理會計對企業效益的評價將從狹隘的財務效益轉向全方位的綜合性效益，經營成果計算的重點將從利潤計算向增值計算轉變。