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關鍵詞:知識產權;侵權行為;損害賠償
中圖分類號:DF523 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)02-0168-02
知識產權是一種無形資產,價值巨大,它往往會給權利人帶來巨大的經濟利益。而知識產權權利人不能像對有形資產那樣進行實際占有和控制,所以,知識產權極易遭到侵害 ,常常給權利人造成重大損害。對于賠償制度來講,找出更為科學的方法,對保護知識產權,使法律更加公正、合法、快捷、有效具有重要的現實意義。
一、知識產權的侵權損害賠償含義
根據我國民法和知識產權法理論,知識產權侵權損害賠償通常包括三重含義:首先,它是指一種權利人與加害人之間的權利義務關系,即公民、法人和其他民事主體依法享有的專利權、商標權、著作權等知識產權受到他人損害的權利人財產上損失或精神利益的損失,權利人享有請求賠償的權利,加害人員有賠償義務。其次,它是一種重要的知識產權法律制度,即知識產權損害賠償制度。根據產權法律的規定,不論公民、法人等任何主體,凡侵犯了他人享有的知識產權造成損害,都應當予以賠償。再次,它是一種法律規定的具體的賠償形式。即當不法行為人侵害了他人享有的知識產權造成損害,負有賠償義務。但如果加害人不履行賠償義務,權利人就有權提起民事訴訟并通過人民法院的判決強制其承擔民事賠償責任,賠償損失是《民法通則》、《專利法》、《商標法》和《著作權法》等知識產權法規定的多種具體侵權民事責任形式的一種。
二、知識產權損害賠償的原則
(一)全部賠償原則完整地體現了公平
等價有償原則等民法的基本原則。等價有償原則要求如果“民事主體的利益受到損害,致害方應給予相當于損害價值的賠償,使之恢復至未受損害的情況下所應具有的狀況”。公平原則則不允許任何一方獲得多余的不當利益。全部賠償也是“賠償”這個詞原本的含義。正如美國最高法院在1893年莫農加赫拉航運公司的訴美國政府的判決詞中寫道:對某人進行賠償就是對其喪失之物提供一種充分的和完全的等值物。而如果規定懲罰性賠償金,實際上是使受害一方獲得了多余的利益,容易引致的負面效果就是“它會鼓勵人們的貪利思想,鼓勵人們去追求不當利益”。這是否有違于民法的公平,等價有償原則?實際上《消費者權益保護法》出臺以后很長一段時間,對于知假買假的爭議,就從一個側面反映了這方面的問題。
(二)適用全部賠償原則
完全能夠為知識產權權利人提供足夠的保護。提出在知識產權侵權賠償中設立懲罰性賠償金的一個重要理由是為了防止侵權人的侵權所得大于受害人受償所得情形的出現。但實際上,這是不可能的。因為在受害人的損失范圍計算上,有多種計算方法,其中一種是“可以把侵權人受償所得情形的出現,但實際上,這是不可能的。因為在受害人的損失范圍計算上,有多種計算方法,其中一種是“可以把侵權人因侵權行為獲得的全部利潤推定為著作權人的損失”。所以,只要按此種方法計算,就不會出現侵權人所得比受害人損失還要多的情形。
三、 知識產權侵權損害法定賠償的適用及法定賠償制度的完善
(一)法定賠償的適用
1.法定賠償的適用模式
法定賠償的適用模式主要有:幅度式、基數式、高限式三種。我國最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中采用了幅度式的立法模式,規定在5 000元以上30萬元以下確定賠償數額,最多不得超過50萬元。從廣義的法定賠償概念出發,我國專利法中規定的“參照該專利許可使用費的倍數合理確定”則是一種“基數式”的法定賠償。“高限式”為我國《著作權法》、《商標法》所采用,兩部法律均規定了50萬元的法定最高賠償限額,對最低賠償數額沒有硬性規定。
2.法定賠償的適用次序
即在訴訟程序中與其他損害賠償原則適用時的次序。我國《著作權法》、《商標法》及專利法司法解釋中均采用依次適用的模式,在權利人的實際損失和侵權人的違法所得不能確定時,才適用法定賠償。對專利侵權而言,還應滿足沒有專利許可使用費明顯不合理等條件才適用法定賠償。
3.法定賠償的適用對象
我國《著作權法》及《商標法》對法定賠償的適用對象未作明確規定。法定賠償的適用對象是“幅度式”和“高限式”的立法模式特有的問題,在“基數式”的立法模式中,適用對象即為計算的基數,如商品零售單價等。
4.確定法定賠償數額應考慮的因素
在司法實踐中,確定賠償數額,首先應當考慮立法所規定的賠償原則。在采納單一的全部損失賠償原則的立法模式下,賠償數額的確定應主要參照權利人可能的實際損失,而在兼采幾種賠償原則的立法模式下,實際損失對于確定賠償額的影響相對小一些。實際損失是對于確定賠償額的影響相對小一些。實際損失是所有規定了法定賠償制度的國家和地區,在確定賠償額時均予以考慮的因素。國內學者也提出:“侵權行為造成的實際損失,應當是損害賠償計算中心。任何一種方法不能脫離實際損失或者損害事實而單獨存在”。
(二)法定賠償制度的完善
1.法律
司法解釋中有關法定賠償制度規定應予統一,在現行《著作權法》、《商標法》及最高人民法院有關專利的司法解釋中,有關法定賠償的規定不盡一致。如《著作權法》中,適用法定賠償的次序是,權利人的損失不能確定的,依侵權人的獲利確定,侵權人的獲利仍不能確定的才適用法定賠償。《商標法》中,權利人的損失與侵權人獲利之間沒有先后次序,權利人的損失與侵權人的獲利之間沒有先后次序,權利人可以選擇適用。當兩者都難以確定時,才適用法定賠償。而在專利法司法解釋中,適用法定賠償的次序是,權利人的損失,侵權人的獲利,合理的許可使用費的1～3倍,最后才是法定賠償。從理論上分析,各種知識產權侵權損害的法定賠償其基本原理,適用條件應該基本一致。另外,法定賠償制度還應擴大適用到商業秘密等其他知識產權侵權案件。
2.法定賠償制度的運用與我國損害賠償原則的確定
我國現行知識產權法中均沒有明確規定侵權損害的賠償原則,在理論和實務中對此存在爭議。筆者認為,我國在構建民事侵權賠償體系時,確立的是全部損失賠償原則。法定賠償只是一種賠償金額的計算方式,它可以任何一種賠償原則為基礎。但法定賠償制度確實將對全部損失賠償和超額賠償的區分造成影響,它易于導致超額賠償及不足額賠償。在實踐中,適用法定賠償時要重點防止產生不足額賠償的后果。造成不足額賠償的原因有兩種:一種是由于原告對損失數額舉證不能,使自己的訴訟主張得不到法院支持,這種不足賠償屬原告應承擔的訴訟風險,不應由法定賠償制度加以完全解決;另一種是由于法院未能全面正確地認定“損失”而造成的不足額賠償,對于這種不足額賠償,在適用法定賠償時應加以避免。
3.法定賠償制度適用的對象待明確
法定賠償是適用于一項專利,一件商標,一部作品,還是對每個侵權行為、每個侵權人實行法定賠償,對此法律沒有明確規定。如果對每個侵權行為、每個侵權人都實行法定賠償的話,勢必導致對連續侵權行為多次適用法定賠償,或者導致侵權人的多寡影響到權利人最終獲得的賠償額,而事實上侵權行為,侵權人的多寡并不必然代表權利人所受損害的大小。因此,筆者建議,借鑒美國著作權法的規定,以每部作品、每項專利、每件商標作為適用法定賠償的基準。
4.適用法定賠償制度應實現與程序法的良好契合
首先,原告應當就侵權案件適用法定賠償的原因及事實進行舉證,如無合理可信理由,法庭可以決定不予適用法定賠償。責令原告就自己所受的損失或被告所獲利益或合理的許可使用費積極舉證,原告在舉證時限內怠于舉證,可令其承擔舉證不能的訴訟后果。其次,對于適用法定賠償的侵權案件,法院應當適度減輕原告的舉證責任。原告需要就損害存在的事實進行舉證,在其實際損失無法計算的情況下,應將舉證責任分配給被告,尤其對侵權獲利舉證。最后,應防止原告利用程序法的規定惡意適用法定賠償制度。原告可能就連續的侵權行為多次提訟,也可能就共同侵權人分別提訟,謀求多次反復適用法定賠償,獲取遠遠超過損失賠償。
參考文獻:
[1] 陳潔.著作權損害賠償研究[D].北京大學法律碩士生論文,1999.
關鍵詞：懲罰性賠償制度；行為法經濟學；金融消費者權益保護
我國《消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）第五十五條1第一款規定，在經營者有欺詐行為的情況下消費者的“增加賠償”請求權。同時，該條第二款規定了經營者“明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”，消費者或者其他受害人的懲罰性賠償請求權，并且明確使用了“懲罰性賠償”這一提法，以立法形式結束了學術界對“我國消法中規定的多倍賠償條款是否屬于懲罰性賠償”的爭論。由于我國消法在金融領域的適用問題并未得到明確，學術界對消費者范疇的爭論也從來未曾停止，導致懲罰性賠償制度是否能夠適用于金融消費領域存在巨大爭議，行政執法與司法裁判目前均存在進退兩難的局面：一方面，如果嚴格按照消法第二條之規定，以“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”為前提，金融領域中的許多常見行為，如購買銀行理財產品等則無法被納入到消法的保護范圍中，懲罰性賠償的適用存在諸多法律障礙；
另一方面，如果否定懲罰性賠償制度在金融消費領域中的適用，面對目前在實務中較為多發的金融商品和服務經營者欺詐營銷的情況，法律則頗有“束手無策”之感，金融消費者在面對具備極強專業性的金融機構時顯得更為弱勢。國務院法制辦于2016年11月16日就《消費者權益保護法實施條例（送審稿）》（以下簡稱“《條例》”）向社會公開征求意見。相較于早前的征求意見稿，《條例》送審稿在第三章“消費者權利和經營者義務的特別規定”中，明確提出了“金融服務經營者應當依法保護金融消費者的財產安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、受教育權、受尊重權、信息安全權等合法權益”2，從立法意圖上看即承認了金融消費者適用《條例》的權利。《條例》送審稿同時在第十七條對經營者提供商品或者服務時的欺詐行為做了列舉，其中包括“經營者在提供金融商品或者服務過程中出現的欺詐金融消費者的行為”3。從上述立法脈絡可以看出，《條例》送審稿欲將金融服務經營者的行為納入到規制范圍當中，若此版《條例》最終出臺，則可以推知消法中規定的懲罰性賠償條款同樣可以適用于金融消費領域。
一、懲罰性賠償制度在法學理論上的爭議
懲罰性賠償制度起源于普通法系，《布萊克法律詞典》將懲罰性賠償定義為：“是指當被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，（法庭）所判處的超過實際損害的部分。其目的在于通過處罰做壞事者或以被估計的損傷做例子對其他潛在的侵犯者產生威懾。”4關于懲罰性賠償制度的功能，英美學者已有較多論述。一般而言，他們認為懲罰性賠償具有懲罰、遏制、補償與使私人協助執法四種基本功能，其他功能還包括了節約由國家財政支出的訴訟成本、補償心靈痛苦、維持社會安寧等。其中，遏制作用又分為特別遏制與一般遏制。特別遏制是指遏制被告再犯相同的違法行為，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的違法行為5。懲罰性賠償制度的上述功能，是大陸法系國家進行制度移植的原因所在。但濫觴于普通法系的法律制度，在大陸法系國家往往會引發較大的理論爭議，實踐過程中也容易出現適用問題。
（一）懲罰性賠償的法律責任類型懲罰性賠償制度最大的爭議為如何認定其屬于何種法律責任類型。在我國，基本法律責任一般分為私法責任（民事責任）與公法責任（行政責任與刑事責任）。但按照大陸法系的民法傳統，懲罰性賠償制度是不符合民法基本原理的，這導致歐陸大部分國家基本上拒絕公開承認真正的懲罰性賠償制度。這是由于按照傳統的羅馬法理論，在民事關系中，造成損害的一方必須賠償受損一方的損失，但這種賠償責任必須以對受害人造成的實際損害為限，但懲罰性賠償制度則突破了這樣的規則。從英美的實際判例中不乏有被告被判處超出比實際損害多得多的賠付案例。有德國學者認為，超出實際的賠償實際上是授予了受害人“不當得利”的訴權，并認為法律將這種訴權授予私人是“危險的”，他們堅持此種涉及公共利益的共同規則應當交由公法來解決。換句話說，傳統的大陸法系國家認為懲罰性賠償制度是與私法中“平等”的基本理念相沖突的，而對于侵害消費者合法權益的欺詐行為，完全可以交由行政處罰（公權力）來解決。同樣，懲罰性賠償制度也迥異于行政責任與刑事責任，因為懲罰性賠償金的產生是基于民事行為發生的，這些行為并不直接違反公法，也沒有國家行政機關介入的余地。于是也有學者提出懲罰性賠償金是一種新型的，既不屬于功法也不屬于司法的獨特責任，其具備“私法社會化”的屬性。如王利明教授認為，懲罰性賠償在私人協助執法機構執法，完善社會管理機制方面具有重要作用6。
（二）懲罰性賠償的道德風險懲罰性賠償的一個重要問題是容易引發道德風險，即商品或服務的買受人是出于獲取多倍賠償為目的而“知假買假”。從實際情況來看，我國也確實出現了一批所謂的“職業打假人”，“知假買假”行為是否應該受到法律保護在我國的理論界與實務界引發了激烈爭論。目前，《條例》送審稿第二條規定：“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務的，不適用本條例。”此條與消法相比增加了但書規定，將“以牟利為目的”的行為排除出條例保護范圍，防止道德風險的立法意圖較為明顯。
（三）懲罰性賠償的合理性問題由于普通法系國家沒有對懲罰性賠償制度設置上限，所以個案中經常出現“天價賠償”情況，在美國甚至引發了是否違憲的爭論7。雖然我國消法對懲罰性賠償規定了上下限，但懲罰性賠償制度的在個案中依然存在合理性難題。在我國，懲罰性制度的合理性難題在于法院的司法裁量權必須基于原告提出的賠償請求，在具體案件中，原告通常會直接援引適用消法第五十五條之規定，要求被告賠償商品的價款或者接受服務的費用的三倍。在此情況下，法院一般判決支持或不支持原告的訴求，在具體的賠償數額確定上很少進行自由裁量，雖然客觀上達到了整齊劃一的裁判效果，但合理性卻有待商榷。即使我國很難出現英美那樣的天價賠償案例，但由于消法對懲罰性的上限采用的是硬性設定的問題，并沒有將被告的公司規模等因素考慮在內，也可能會出現某些實力雄厚的公司存在欺詐行為時只需要賠付原告消費者500元人民幣的情況。這種情況下，懲罰性賠償制度的功能就難以得到發揮。
二、從行為法經濟學角度看懲罰性賠償制度
行為法經濟學，又稱行為法律經濟學，是法學與行為經濟學的有機結合，它從行為經濟學的角度對法律規則的內容和可能的實施效果進行解釋和預測，通過法律規則的結構來消除個體偏見8。如美國學者凱斯?R.桑斯坦等就以行為法經濟學理論為基礎，對美國的懲罰性賠償制度開展了一系列實證研究，并以此來尋找增加懲罰性賠償制度的預期性的改革方式。雖然美國的懲罰性賠償制度與我國的制度設計及適用環境有極大不同9，但桑斯坦等學者通過實證方式及行為法經濟學分析而發現的某些具有一致性的規律，可以為我國懲罰性賠償制度的立法設計提供一些改良的思路。桑斯坦等學者在其合著論文《對懲罰性賠償金的評估（兼含對法律中的認知及評價的注釋）》中試圖尋找懲罰性賠償的金額確定過于隨意的原因以及回答“在何種程度上法律應該融合、限制陪審團的決定或者作出與陪審團的決定相反的規定”10這個問題。桑斯坦等人在論文中闡述了以下幾個重要發現：
一是懲罰性賠償案件中的懲罰程度與違反道德的程度保持高度一致。這種一致性不因性別、種族、收入、年齡以及教育程度等有所差別。由于欺詐故意或者欺詐行為會致人痛苦與不幸，這種致人痛苦與不幸首先是一種不道德，這種不道德在法律體系中的“映射”（mapping）則體現為被告必須受到應有的懲罰，并且法律還應采用更為有效的辦法防止被告及其他潛在的違法者再次違法。實證結果表明個案中行為“不道德”的程度越高，被告受到懲罰的程度也會越嚴重
。二是現有的懲罰性賠償制度中存在一種明顯的“任意”，這種任意產生的原因是當法律系統用金錢做標準來衡量違法行為的應受懲罰程度時，上述的這種一致性會發生斷裂。即使陪審團對被告欺詐故意的認定已經達成一致意見，但對于應該判令被告賠付多少金錢卻很難達成一致，這是由于人們在將個人偏好以及價值轉化為一定數量的金錢的過程中，難以避免地會產生認知困難。三是被告公司的規模、陪審團先前對補償性賠償金的裁定和原告的訴求等因素對于賠償的數額會產生重大影響。充分的證據顯示即使被告的行為對原告造成的傷害是等量的，但富有的被告會被陪審團判處支出高得多的賠償金。而由于賠償金在美國被分為補償性賠償金與懲罰性賠償金，補償性賠償金是為了彌補原告所受的損害而設，不具備懲罰性質，但補償性賠償金數額越高，懲罰性賠償金也相應會越高。同理，原告要求的賠償數額的高低，也會在很大程度上影響懲罰性賠償金的裁定。由此，桑斯坦等提出了以下這些可能的改革措施：一是只讓陪審團來負責裁定被告是否具備應受懲罰的欺詐故意，或者由陪審團對補償性賠償金額做出裁定。對于懲罰性賠償金額的裁定，則交由主要由專家組成的行政實體，或者是被賦予了特定任務的準公共機構來負責裁定。二是在陪審團做出被告欺詐故意成立的情況下，交由法官來對懲罰性賠償金的數額行使自由裁量權。但在這種情況下必須用同類案件的判例作為指引來限制法官在行使自由裁量權過程中有可能出現的任意性。
三、懲罰性賠償制度在金融消費領域的適用
根據上述實證發現，結合懲罰性賠償制度在我國的適用情況，筆者認為在金融消費領域，這一制度的適用可能會存在以下問題：從金融消費的特殊性考慮，由于金融消費不同于一般消費，其具有非實體性、風險性及風險傳播性等特點，金融機構與金融消費者相比，機構的專業性更為突出，機構規模優勢更為明顯，個體金融消費者在這些龐然大物面前更顯弱勢。金融機構出于節約交易成本的目的，大多借助格式合同條款提供金融商品或服務。對于金融機構在實踐中出現的欺詐營銷、信息披露不及時全面等違法行為，不僅對個體金融消費者的合法權益造成損害，也由于格式合同的使用，對購買或使用同類金融商品或服務的消費人群造成了損害，這種損害具有極強的“擴散性”。2008年美國爆發的次貸危機正是金融機構違反適當性原則，違規銷售次級貸款產品造成的。對懲罰性賠償金規定上下限的做法，雖然在很大程度上避免了司法裁判的任意性，但同時也極大地損害了制度合理性。例如，在某些金融機構違反適當性原則進行欺詐營銷，使老年消費者將養老金投于高風險金融產品中，最后導致消費者養老金全部虧損等較具代表性的案例中，若該消費者的養老金并不豐厚，即便采用三倍賠償的方法進行懲罰，在沒有考慮公司規模的情況下，這種“懲罰”恐怕很難達到遏制再犯的目的。同樣，如果在欺詐營銷行為成立的情況下，如果消費者購買金融產品的數額巨大，多個消費者對此提出集團訴訟，共同適用三倍懲罰的原則，則也有可能出現“天價賠償”的情況，同樣不利于制度價值的實現。從制度價值的實現層面考慮，懲罰性賠償制度的設置初衷是通過增加違法成本，通過公民個人維權間接實現維護良好市場秩序的社會管理目標。然而，由于當前的立法設置是將個案懲罰性賠償金全數判歸消費者，同時，金融監管機構對違法金融機構可以進行罰款等行政處罰。懲罰性賠償金彌補的是金融消費者所受的損失，罰款收歸國庫，主要起到震懾和遏制再犯的作用。個人和國家權威分別通過懲罰性賠償制度和行政罰款得到了彌補，但受到違法行為影響的市場秩序并沒有得到相應的彌補。恢復良好的市場秩序卻需要龐大的人力物力作為支撐，僅靠個體消費者恐難達到立法者所希望的社會管理成效。
因此，筆者認為在金融消費領域，對懲罰性賠償制度的立法設計可以考慮采用以下改良形式（如下圖1所示）：圖1金融消費領域懲罰性賠償制度設計邏輯框架圖首先應當區分補償性賠償金與懲罰性賠償金。將對欺詐故意的認知與道德認知協調起來，使補償性賠償金與民事責任中的賠償義務相對應，用于賠償欺詐行為對金融消費者造成的損失，這種損失包括直接損失和間接損失，也應當包括金融消費者在尋求救濟過程中付出的各種費用。這樣的制度設計能保持案件對懲罰性故意的認同一致性。其次，懲罰性賠償金額不應設置上限，也不應單純由原告消費者的訴求來決定，而應交由具備專業知識、能夠綜合把握案件判決結果對同類案件及社會影響的法官進行自由裁量，具體的賠償數額應結合個案具體情況作出裁定。法官在做出懲罰性賠償金數額裁定的過程中，應充分考慮被告公司的規模、補償性賠償金的數量、原告的訴求、欺詐行為被發現的可能性等因素。為了最大程度地減少將個人偏好以及價值轉化為一定數量的金錢的過程中的認知困難。
同時，也必需充分發揮案例的指引作用，或綜合考慮在充分總結不同案件類型的情況下懲罰性賠償量化指引，以指導不同地區的法官對類似案件作出類似判決。再次，設立由政府主管的專項公益基金，懲罰性賠償金先統一由國家收繳，并交予公益基金統籌管理。根據實踐需要，公益基金一部分可用于補償受害消費者，一部分用于先行賠付同類案件的金融消費者并幫助其維權，以恢復受到損害的市場秩序。另外，還可授權獨立的消費者保護組織或行業性消費者保護組織將資金用于普及金融知識、開展金融消費者教育等公益活動中。如作為大陸法系典型代表的德國在吸收懲罰性賠償制度時，就結合自身法律傳統對該制度進行了改革。其《反不正當競爭法》第10條規定了利益收繳制度，即被告以損及眾多消費者為代價獲取利潤的，工商利益或獨立的職業利益促進團體、消費者保護組織、工業或商業工會或手工業工會這些適格團體有權訴請法院判令行為人將該利潤上繳給聯邦財政。美國的集體公益罰金制度也是對懲罰性賠償制度的改良，是指被告因對原告所代表的集體施加了過分的侵犯，而被原告提出的訴請，由被告承擔的帶有懲罰性地賠償原告所代表的集體遭受全部或者部分損害的責任11。這就避免了懲罰性賠償制度所造成的道德風險，更廣泛地保護了金融消費者的合法權益，同時也能較好地發揮消費者組織等公益團體的作用，起到一舉多得的效果。
參考文獻：
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近年來，精神損害賠償一直是法學界和司法實務界關注的熱點和難點，也是對我國相關法律和法規進行反思的研究課題。從目前來看，我國民法及司法解釋精神損害賠償適用范圍的規定還不全面、具體，保護范圍顯得過窄，許多案件中當事人精神損害賠償請求能否得到支持的問題，由于缺乏明確的法律依據而未能得到妥善解決，這顯然不符合現代社會的法制要求。因此，彌補我國精神損害賠償制度的立法缺陷，逐步擴大精神損害賠償范圍，已成為一種必然的趨勢。
關鍵詞：精神損害婚姻關系違約行為國家精神損害賠償
一、精神損害及精神損害賠償的概念
精神損害的含義是指對法律主體精神活動的損害。這種侵權行為不僅侵害了公民、法人的人身權，造成公民生理、心理上精神活動的破壞，而且最終導致精神痛苦和精神利益減損或喪失。由于精神損害是一種特殊的民事侵權行為，是一種不法侵害他人人身權和人格權的行為，它直接表現為一種非財產損害，在傳統民法理論中一般被定義為精神痛苦和肉體痛苦。其特征是一種無形損害，本質上不可計量。精神損害行為又具有特定性，它只能是由侵犯他人的人身權和人格權造成的。因此，精神損害賠償就是指民事主體因人身權利和人格權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害，要求侵權人通過財產賠償等方式進行救濟和保護的民事法律制度，是針對精神損害的后果所應承擔的財產后果。
二、我國精神損害賠償制度的立法缺陷及其完善
（一）我國立法的現狀
精神損害制度是民法體系中民事主體人身權受到損害時得到救濟的重要制度，一般的救濟途徑是采用民法上的人身權保護方式。長久以來，種種侵犯他人人身權利的行為在社會上屢見不鮮，此類事件經常見諸于報端，甚至可以說社會整體以及某些個人對公民基本的人格尊嚴已經到了相當漠視的程度。但是，隨著社會經濟的發展、人們權利意識的覺醒和法治環境的優化，要求建立更完備的保護人身權利的法律制度的呼聲也越來越高。我國現行的精神損害賠償制度，是以《民法通則》第120條為基礎，以《產品質量法》、《消費者權益保護法》和《醫療事故處理條例》等法律法規為補充，以最高人民法院有關司法解釋為主體而形成的多層次的法律體系，而2001年3月10日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），則進一步明確了可以提起精神損害賠償的權利范圍，是目前我國精神損害賠償制度中最重要的法律淵源。此《解釋》在原有的人身權保護法律制度的基礎上做出了重大突破，被學者們譽為是“中國對人身權的法律保護的飛躍性的發展”，并且“為將來中國民法典的制定奠定了一個很堅實的基礎”，也被稱之為是繼《民法通則》之后人身損害賠償領域的第二個里程碑。但目前看來，我國民法及司法解釋對精神損害賠償適用范圍的規定尚不全面、具體，保護范圍顯得過窄，許多案件中出現的當事人精神損害賠償請求應否得到支持，由于缺乏明確的法律依據而未能得到保護，這顯然不符合現代社會的法制要求。筆者認為，在今后的立法和司法實踐中應當逐步擴大我國精神損害賠償的范圍，進一步保護公民的人身權利，適應社會主義法制化進程，不斷完善我國的精神損害賠償制度。
（二）刑事案件中精神損害賠償的問題
《刑事訴訟法》第七十八條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，2000年12月4日，最高人民法院審判委員會第1148次會議通過的〈關于刑事附帶民事訴訟范圍的規定〉第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。可見，在我國的刑事附帶民事訴訟活動中限制精神損害賠償的適用范圍。有人認為，在刑事附帶民事訴訟中，對犯罪分子處以刑罰，就已經包括對被害人精神上的撫慰，無需再就精神上的損害給予賠償，而且，在刑事附帶民事訴訟中審理精神損害賠償難以操作和執行。筆者認為這種觀點是不正確的：第一，不承認刑事案件的精神損害賠償是極不合理的，甚至是荒謬的。例如，侵犯他人的名譽權，如果侵害的程度較輕而不構成誹謗罪，被害人有權要求精神損害賠償，但是如果侵害的程度嚴重而構成了誹謗罪，被害人反而無權要求精神損害賠償。正如王利明教授所說，一方面，我們對罪、流氓罪等侵害他人權的行為，認為是嚴重的刑事犯罪，給予嚴厲的打擊；另一方面，對于被害人人格上、精神上、經濟上遭受的損害，卻不能給予任何民事救濟及補償損失，撫慰其精神創傷。這是極不合理的。第二，對犯罪分子追究刑事責任不能完全彌補受害人的精神損害。對犯罪分子追究刑事責任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質不同的責任。前者是犯罪分子對國家承擔的公法責任，后者是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。公法責任的承擔，雖然使犯罪分子受到刑法的嚴厲制裁，也會使受害人受到一定程度乃至很大程度的安慰，但這種責任畢竟不是直接對受害人承擔。受害人的精神痛苦畢竟沒有受到物質補償。因此，刑事責任的追究并不能完全代替民事上的精神損害賠償。
總之，筆者認為，既然刑事犯罪會使被害人受到精神損害，就應當建立起有效的法律救濟機制，以維護受害人的合法權益，而允許受害人提起附帶民事訴訟，就不失為一個可行的辦法。當然，這最終將取決于立法者的選擇。
（三）國家賠償案件中精神損害賠償的問題
國家機關和國家機關工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照《國家賠償法》取得賠償，國家賠償包括司法賠償和行政賠償，但國家賠償只限于當事人的物質損害，而不包括精神損害。自《國家賠償法》頒布以來，理論和實務界對于精神損害賠償應否納入國家賠償范圍的爭論從來就沒有停止過。現在，越來越多的人已經認識到，國家賠償案件中的精神損害是的確存在的，不能回避。特別是在民事關系領域擴大精神損害賠償范圍的情況下，國家對其機關及其工作人員的違法行政和司法等行為給公民造成的精神損害不承擔賠償責任顯得極不公平。首先，國家應正視其機關及其工作人員的違法行為給公民造成的精神損害。其次，國家對其機關及其工作人員給公民造成的精神損害承擔賠償責任不存在法理障礙。盡管有人認為國家侵權和個人侵權有所不同，但是我們認為，國家侵權與個人侵權只是侵權的主體不同，沒有本質上的區別。不能認為公民侵權應承擔責任，國家侵權反而可以免除責任。其實，國家侵權所造成的危害，絲毫不比公民差，有時甚至更為嚴重，特別是國家機關工作人員的恣意侵害公民權益的行為，甚至會危害到國家政權的穩定。因此，國家對其機關及其工作人員的違法行為給公民造成的精神損害進行賠償，不僅僅是一般的法律賠償問題，而且是一個重大的政治問題。有些人之所以認識不到國家賠償的重要性，可能與其一直將國家權力與公民權利置于不平等的地位考慮有關。在這些人的心目中，國家機關及其工作人員的地位高于一般公民，對公民權利受到的損害可以視而不見。其實，他們正好顛倒了國家權力與公民權利的關系。從本原意義上講，不是國家權力產生了公民權利，而是公民權利產生了國家權力。國家不能傷害其權源基礎，國家對其給公民權利造成的損害進行賠償理所應當。再次，國家對其機關及其工作人員給公民造成的精神損害承擔賠償責任不存在特殊的操作上的困難。國家賠償案件的精神損害賠償和公民侵權案件的精神損害賠償，在操作上沒有本質的不同，它們可以使用相同的規則。當然，其中的具體問題可以進一步研究。總之，筆者認為，法律也應當“與時俱進”，在世人要求對國家機關及其工作人員因其違法行為給公民人身權益造成精神損害進行賠償的呼聲日益高漲的今天，順乎民意，順應世界潮流，從立法上確立國家賠償案件的精神損害賠償制度，是一種必然的趨勢。
（四）侵害婚姻關系造成精神損害賠償的問題
婚姻問題與我們每個人都息息相關，它的處理關系到個人的幸福和社會的穩定。因此立法者對因婚姻關系而產生的精神損害賠償問題加以重視。《中華人民共和國婚姻法（修正）》第四十六條明確規定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（l）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。無過錯方因受到上述行為的侵害而有權提出的損害賠償，包括財產損害賠償也包括精神損害賠償。這樣就擴大了無過錯方的索賠范圍，加大了對婚姻過錯方的懲罰力度。
雖然我國婚姻立法及相關司法解釋對婚姻關系中的財產處理問題規定得較為全面，對精神損害賠償問題已有涉及，但與西方法制發達國家相比還有需要完善的地方，主要體現在有第三人介入的離婚案件中對介入的第三人，無過錯方能否對其提出精神損害賠償。在英美國家、法國及我國的臺灣地區都有這類規定。如臺灣民法典規定“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂為名譽受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金”。筆者認為，我國也具備建立這種制度的基礎：（1）我國憲法第49條、民法通則第104條、婚姻法第3條的規定，對合法婚姻的保護提供了法律依據。最高人民法院2001年2月26日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定，公民的人格權利受到侵害的，有權請求精神損害賠償。第三方的介入行為破壞了合法婚姻，使受害人精神得到痛苦，因此受害方有權請求損害賠償。（2）婚姻法第4條規定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。第三者介入妨害了無過錯方配偶的性權利平等地享有，即妨害了無過錯方配偶應當享有的夫妻間相互忠實、相互尊重的權利；也同時妨害了正常的婚姻家庭關系。所以無過錯方要求第三者對其精神損害進行賠償，以慰撫其心靈的創傷并懲罰加害人的請求于法于理均不為過。因此筆者認為我國也應該建立這樣的制度，以完善對受害者的保護。
（五）違約行為造成精神損害賠償的問題
我國目前無論是立法還是司法實踐都不承認違約的精神損害賠償。首先，立法和司法解釋中都找不到有關違約的精神損害賠償的規定，其中《解釋》在標題中就明確了該解釋的適用范圍，即僅限于民事侵權損害賠償責任，而并未涉及違約責任中的精神損害賠償問題。其次，法院的判決也不支持有關違約精神損害賠償的請求。那么違約責任中究竟有無精神損害賠償？我國絕大多數學者對此持否定態度。然而筆者大膽地認為，特殊的違約責任中也存在精神損害賠償。如：美容不成反遭毀容；沖洗的有紀念意義的膠片被丟失；旅游合同中遭受欺騙；寄存殯儀館的骨灰被丟失等。這類違約責任有一最為顯著的特點，就是因違約而受損的當事人主要是精神利益受損，而且其當初為合同行為也主要是想獲得所預期的精神利益。事實上，違約行為也的確會造成對方當事人的精神損害，有時這種損害甚至是巨大的。那么，既然有損害就應當有賠償，這是民法的基本精神。既然侵害財產權的損害可以有精神損害賠償，那么，違約所導致的精神損害也應當有賠償。我國新合同法第112條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”該條中的“還有其他損失的，應當賠償損失。”為解釋違約損害賠償留有很大的余地。我國違約中的精神損害賠償責任可以根據這一條文來處理。不過，我們應當先弄清楚，在哪些情況下，違約行為會導致對方當事人的精神損害。應當指出，不是在任何情況下，違約行為都會給對方當事人造成精神損害。只有在特定的情況下，違約行為才會給對方當事人造成精神損害。常見的因違約而導致的精神損害情形有：一是因重大的金錢債務不清償致債權人疾病或死亡。在我國現階段的經濟發展水平下，人民的生活水平普遍不高，老百姓積蓄一點錢還很不容易，特別是在金錢債務數額較大，或者該筆金錢有專用或特殊急用的情況下，債務人故意不償債，的確會導致債權人精神痛苦；二是提供服務有瑕疵致債權人受到精神傷害。如蘇州閥門廠5位工程技術人員欲赴伊朗洽談合作事宜。由機票銷售員在電腦中漏輸了他們的姓名，致他們在曼谷轉機時被當作偷渡者而關押起來，后費盡周折才回到了原出發地上海。事后，他們與責任方交涉要求賠償損失和精神損害，對方先以“沒有先例”加以拒絕。后來，他們向法院提訟。在法院的主持下，最終達成調解協議，原告除獲賠機票費、食宿費、誤工損失費外，每人還另外得到補償四萬五千元。此案件就屬于機場提供的服務有瑕疵而導致的債權人受到精神損害的案件。
人類進入21世紀以來，肯定權利主體的精神權利，支持精神損害賠償的觀點和理論，已越來越占據主流地位，對于因侵權行為而引起的精神損害，越來越多的國家給予司法保護，采取包括財產賠償在內的多種方式予以救濟。對于侵權行為判處精神損害賠償，既能有效地保護當事人的人身權益，也能有效地防止侵權行為。我國已把依法治國作為基本方略寫進憲法，建立并完善精神損害賠償制度，是保護人格權益的一個重要方法，也是我國民主法制進程的重要標志，同時更是人類文明、社會進步的必然趨勢。
參考文獻：
關鍵詞：婚姻法離婚財產分割
一、引言
從婚姻關系的建立到婚姻關系的存續直至其終止，物質財產在其中的重要性處于支配性地位，盡管在通常情況下，人們對物質財產的重視不便明說。在婚姻關系建立之前，有聘禮（彩禮），有贈送衣物嫁妝；在婚姻關系存續期間，有對夫妻共同財產的支配或者對夫妻雙方財產的約定；在婚姻關系終止時，對財產的分割是雙方需要處理的最重要事項之一。因此可以說，財產制度是婚姻制度的核心。甚至有些時候的離婚，有時雙方爭執的核心問題，就是財產的分割。因此，建立合理的、可操作的離婚財產分割制度就成為各國婚姻法要解決的一個重要問題，在我國當然也不例外。本文即欲探討我國的離婚財產分割制度，并試圖從中發現問題，提出建議。
首先明確本文探討的范圍。（1）、本文探討合法有效的婚姻關系（包括依法構成的事實婚姻）終止后的財產分割。不包括解除同居關系、婚姻被宣告無效和婚姻被撤銷時的財產分割。（2）、財產分割包括有形財產和無形財產的分割，也包括債務的分擔。婚姻關系存續期間，夫妻雙方的財產可以分為兩類。一類是夫妻各自所有的財產，或稱特有財產。包括夫妻約定歸各自所有的財產和法律規定歸各自所有的財產。婚姻法第十八條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。”這里有一點需要特別注意，即一方的婚前財產除另有約定外，持續地屬于該方個人財產，是新婚姻法對舊婚姻法婚前個人財產婚后轉化的修改。另一類是夫妻的共同財產。按照婚姻法第十七條的規定，“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。”
二、我國夫妻離婚后的財產分割制度的內容
夫妻離婚后的財產分割有廣義和狹義之分。狹義的財產分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，廣義的財產分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，也包括對夫妻各自所有的財產的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產分割制度應當包括廣義的夫妻財產的分割制度，即有形財產和無形財產的分割、債務的清償的規定，同時還包括子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償的規定，即婚姻法所有關于夫妻雙方之間財產分配和影響財產分配事項的規定。這些有關財產分配的規定相互結合，形成一個系統化的夫妻離婚后的財產分割制度。
關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。
此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]。婚姻法第37條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。
三、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。
第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。
結論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
參考文獻：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。
摘要：懲罰性賠償是英美法系創造的制度，具有獨特的懲罰和遏制功能。我國《消費者權益保護法》第四十九條也有雙倍賠償的懲罰性規定，但在適用中還有許多不盡如人意之處，存在很多局限。文章重點分析了在我國民法典中完整確立懲罰性賠償制度的必要性，并就其適用提出了一些可行性建議。
關鍵詞：懲罰性賠償；民事責任；民法典；適用
懲罰性賠償制度是英美判例法所創造的，更多地被稱作“懲罰性損害賠償”（punitivedamages/exemplarydamages）。國外法律專家對之定義為：“就是侵權行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金（compensatorydamages）的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。”[1]在我國隨著《消費者權益保護法》的出臺，對該制度的研究也呈現出較繁榮的景象，但時下存在的問題和爭論依然很多。本文主要從其確立的必要性和可適用性角度論述我們的一些觀點，請專家批評、指正。
一、懲罰性賠償制度是我國規范、調整當前無序民事生活的必要選擇
法學認為，一項法律制度的確立不是主觀臆造或憑空產生的，它總是和一定歷史階段的發展要求相適應著。我們主張確立懲罰性賠償制度也正是基于該制度的獨特功能非常適應當前我國社會發展的需要。
（一）我國民事生活不理想的現狀
由于經濟發展不平衡、新道德體系沒有建立、人權保護起步較晚等原因，當前在我國民事生活中侵權、欺詐等無序情狀比較嚴重。典型多發的情形，如：不尊重他人基本人權，憑優勢地位———包括憑有權、有錢、有勢或體格的強壯等隨意侵犯他人；偽劣商品生產、銷售屢禁不止且有愈演愈烈之勢等等。它們有的僅僅是一種羞辱，如扇個耳光；有的損害健康甚至侵害生命，如2004年春在安徽阜陽發生的“劣質奶粉侵害嬰兒案”，使上百名嬰幼兒健康或生命受到傷害。公民在生活中缺乏一定的安全和秩序感，這不能不與我們當前的民事法律制度沒有發揮應有的作用或根本就不健全密切相關。
在現實生活中，面對林林總總的不法行為，處于相對弱勢地位的受害者卻難以得到及時的、有效的法律救濟。因為當前我國法律救濟的途徑不外乎刑事、行政、民事責任方式三種。但多數情況下，不法行為尚不足以構成犯罪而被追究刑事責任；因體制、歷史等原因，我國行政機關職責不清、效率不高，造成行政責任追究常常處于缺位的狀態；現有的民事責任方式呢，又主要是補償性的，它強調等價、公平等原則，但當不法行為人有較大主觀惡意時，僅補償受害人的損失實際上等于讓不法者用少量的補償金換得了侵害他人的權利。這不就等于說“只要有錢就可以隨意侵犯他人”了？很顯然，這和我國憲法規定的保護人權和憲法面前人人平等的宗旨是不一致的。所以我們認為，現有的民事責任方式也不能給予行為人應有的制裁，達不到有效遏制或預防不法行為發生的目的。這種法律制度上的漏洞負面作用是很大的，它能對人們的行為觀念、社會風氣等產生較為惡劣的、深遠的影響，如一些不法分子屢犯不輟、一些不法行為屢禁不止；一些公民（包括一些受害者本人）對待不法侵害的態度要么麻木逃避、要么反應過激%D，不是用法律武器保護自己，而是采取一些不理智的以惡抗惡的暴力手段或報復行為等。
（二）懲罰性賠償制度的獨特功能
適用懲罰性賠償制度，勝訴后受害人得到的總賠償金（s）是通常賠償金（c）與懲罰性賠償金（p）之和，用公式表示即為s=c+p。我們通常所說的懲罰性賠償是p部分，但也有人認為是s部分（即所謂的“廣義的懲罰性賠償”）。該公式顯示，這個制度的適用，在經濟學上，不僅對受害人意義重大，對不法行為人更有著深刻的影響。下面我們就對該制度的主要功能進行一些探討。
其一，懲罰功能。從英文中“懲罰性賠償”使用“Punitivedamages”或“exemplarydamages”之詞可以看出（尤其是后者），懲罰性賠償制度的重心或曰根本目的在于“懲戒”。上述公式中的P部分實際上就是行為人由于違法行為而付出的額外的代價。因該代價額計算方法不是僅僅基于受害人已經受到的實際損失或不法行為人的既得利益，故一般較高。正因為它高于（有時甚至是幾倍于）行為人的既得違法利益，往往能使行為人得不償失甚至傾家蕩產。從而能給予不法者應受的懲罰。另外，懲罰性賠償制度的適用對象一般是主觀上惡性較大的“有資產者”，賠償的“懲罰性”而非“補償性”能有效地避免“有錢就可實施不法行為”的不合理狀況。
其二，預防（或遏制）功能。在經濟學上，當預期的責任成本大于（至少是不低于）違法收益，且這種責任成本現實性極高時，則能有效地遏制不法行為。如前所述，懲罰金p部分數額較大，懲罰性極強，在懲戒不法行為者的同時，會令其他意欲效尤者望而止步。刑法學的特殊預防和一般預防的理論引進到這里，正得其所。懲罰性賠償制度對行為人（或加害人）本人通過懲罰起到特定的教育、預防作用，同時這種懲罰也警戒了其他意欲實施不法行為者，能起到很好的一般預防作用。與特殊預防作用相比較而言，一般預防更重要，是懲罰性賠償制度的最終目的。
懲罰、預防功能和特殊、一般預防作用一樣，都是一行為同時產生數效果。懲罰的同時產生預防作用，預防以懲罰為基礎，又不局限于懲罰本身，而是擴展了它的功效。因此，懲罰性賠償的兩種主要功能又是緊密聯系在一起的。
我們認為懲罰性賠償主要是以上兩種功能，但一些專家、學者認為懲罰性賠償的主要功能還包括補償在內。如果使用廣義上的含義，則c部分（一般所稱的補償性賠償）就是法院判決行為人賠償受害人所遭受的損失，當然可說懲罰性賠償具有補償功能。我們使用的是狹義上的定義，那么是否p部分也有補償的功能呢？對此，王利明教授認為，“懲罰性賠償常常是因為補償性賠償制度不能對受害人提供充分補救的情況下而適用的，可見懲罰性賠償也具有賠償功能”[2].我們理解他所指的“賠償功能”，就是補償性賠償功能。但顯然這樣的立論依據是不足的，因為它不能解釋如果補償性賠償制度能給受害人充分補救的情況下，適用懲罰性賠償制度的合理性；或者說，在此情況下難道就不能適用懲罰性賠償了嗎？所以我們覺得“補償之主要功能說”很值得商榷，至少理論上存有瑕疵。當然懲罰性賠償制度也可以具有補償的功能，但它應該是次位的，是適用該制度客觀上可能達到的效果，而非應有之義與損失對價的補償。我們也不否認早期的懲罰性賠償曾經立足過補償受害人的損失，然而該制度發展到今天，早已經不以補償為主要目的（否則，該制度在很多情況下適用根本就不合理，具體后文有涉及），那么我們為何還要堅持補償功能是其主要的功能之一呢？
（三）懲罰性賠償制度與行政、刑事責任方式的異同
懲罰性賠償是一種帶有懲罰因素的民事責任方式，從根本目的上講，它與刑事、行政責任都是為了懲罰并預防不法行為的發生，但它們之間存在以下方面的根本差別。
首先，性質不同。雖然懲罰性賠償與刑法上的罰金、行政法上的罰款有相似之處，如都是通過剝奪不法行為者的財產而給予一定的處罰，但它們的性質是根本不同的。處以罰金要以行為人觸犯了刑律且應受刑罰處罰為前提，是嚴重違法的結果，具有強烈的刑事屬性；罰款則是有權行政機關實施的行政行為，它是執法方式之一，它與前者都屬于國家公權力機關進行的公法行為；懲罰性賠償與前兩者很大不同的一點，即是它的私法性質，遵循私法自治的原則，受害人可以自由決定是否主張對不法者的懲罰。
其次，責任追究的時間上有前瞻性與滯后性的差異，從而會導致社會經濟效益的巨大差別。例如對于偽劣產品的銷售行為，受害人主張懲罰性賠償，必然也受到了損失，但這種損失往往只是偽劣商品本身，還未及于對人身、其他財產可能造成的傷害。若由公權力方主張行政、刑事責任，則通常是已經發生了較大或巨大的人身或其他財產上的損害結果。比較它們這種追究時間上的差異，我們可以看出懲罰性賠償更能及時的遏制不法行為損害后果的發生，對個人及社會客觀上達到的經濟效益明顯優于后者。
再次，一般預防效果上的不同。僅適用公法責任方式，因可得非法收益總體上往往大于可預期的責任成本，并且行為人易于找到規避的方法從而降低責任風險，這樣就使得一些不法行為者“敢冒天下之大不韙”，屢屢犯禁。這也就是說，對不法者不能進行有效地懲罰，就不可能很好地起到一般預防的作用。
最后，責任雙方當事人不同，懲罰的利益歸屬不同，會產生積極行使權利和怠于行使權力的差異。懲罰性賠償的一方當事人是受害人，與社會利益代表人的公權力一方不同，他們對不法行為有著切膚的傷痛，在巨大的可得的賠償利益的驅動下，會有更清晰的權利意識，會更積極地主張理應享有的權利。社會大眾在權利意識上不再麻木，這本身就會對不法行為以更有效、更有力地懲罰與打擊，并最大可能地遏制之。
（四）駁反對懲罰性賠償制度的幾種觀點
在關于懲罰性賠償制度的論爭中，一些學者對確立該制度持反對意見。他們的理由，歸納起來主要有以下幾種：
（1）懲罰性賠償是英美法系判例法專有的制度，而我國傳統上屬于大陸法系，故不應盲目引進。
（2）此種責任方式帶有刑事懲罰性質，它混淆了民、刑之間的界限，違背了民、刑分離的理想[3].
（3）懲罰性賠償要求行為人付出超過于實際損害的賠償金，缺少法理依據，當受害方涉及多數人時，如果對加害方重復適用懲罰性賠償更是不公平的；懲罰性賠償金若全部由受害方所有，法理上的依據也嫌不足。
（4）高額的懲罰性賠償金會引發賠償責任相關的保險危機，會使生產商提高產品成本，最終把懲罰性賠償金轉嫁到廣大的消費者身上。
（5）會誘使受害人濫用該制度，從而增加司法部門訴訟壓力，且阻滯市場交易。
（6）缺少標準，賠償數額無法準確計算，實務中會導致陪審團和法官的自由裁量權過大。
我們認為，懲罰性賠償制度確實不盡善盡美，但以上幾種理由自身也很難立得住腳，根本不可能否定這項制度。
上述理由（1）實際上并非持比較法的觀點，且有過于保守之嫌。我國法律雖多繼受大陸法系的制度，但不能簡單歸類于大陸法系。我國現行的許多立法例（如我國《合同法》第一百零八條對英美法系預期違約制度的引進等），深受英美法系的影響，而且兩大法系的日漸融合是法律界早已不爭的事實。我們認為維護公平正義的制度，本不該貼上標簽。只要需要且有效，就應大膽“拿來”，而不應拘泥于“它是英美的還是大陸的”這樣的頑固觀念或偏見的束縛。關
于理由（2），不可否認，懲罰性賠償制度包含有刑事懲罰的因子，對民事責任進行了發展，但它歸根結底還是屬于民事責任的性質。傳統民法學大多認為民事責任的主要功能是補償性的，以恢復被侵害的民事權利為目的，民事責任形式大多不具有懲罰性[4].但現代民事責任方式的功能已有很大發展，許多專家學者認為民事責任具有懲罰的功能（如王利明、劉榮軍等就持這樣的觀點）[5].從《民法通則》所規定的訓誡、具結責令悔過等責任形式來看，事實上我國民法也具有懲罰性。而且，正如前文所述，懲罰性賠償與刑事責任的區別是多方面的，它有助于彌補法律的漏洞，使法律的調整及于民、刑之間的空白地帶，同時卻又沒有否定兩者分離的理想。退一步來說，民、刑分離也不是絕對的。誠然，在我國傳統上的民事責任制度嚴重刑罰化，民、刑不分，以刑代民，但如果現在過分地強調分離，使民事責任方式一點兒懲罰性都沒有，矯枉過正，可能會淡化民事法律的調整功能。
理由（3）認為加重的賠償有違民事責任的等價、公平原則，而我們的看法恰恰與之相反。因為法律要求不法者所支付的懲罰性賠償金，是和其預期可得的違法收益（不是已得的收益）基本相當的，有多大過錯，就給多大懲罰，因此并不違反公平原則。倒是補償性賠償“損害多少就補償多少”，貌似公平，卻在客觀上出現“以一定的價格即買得損害他人的權利”的問題，實質上很不公平。所以從某種意義上說，懲罰性賠償打破了一般補償性賠償的形式公平，而更趨向于追求公平的實質內涵。需要說明的是，懲罰性賠償只在主觀上有故意或重大過失的情形下才適用，它的價值就在于有可懲罰性而懲罰，并非針對一切民事違法行為。所以它只是對傳統民法理論的發展，而不能視為否定。
當受害人是多數人時，簡單機械地重復適用懲罰性賠償確實會出現對不法行為人嚴重不公平的情況，但這個問題我們可以通過技術層面進行解決。
法律讓受害人得到懲罰性賠償金，因其高于受害人的損失會不會成為不當得利呢？我們認為懲罰性賠償是在補償性賠償基礎上適用的，補償性賠償金對價于受害人遭受的損失，確定懲罰性賠償金則要衡量行為人實施不法行為可能獲得的利益。懲罰性賠償金歸于提訟的受害人，并非不當得利，它是法律激勵受害人積極地提請保護從而有效地懲罰、預防不法行為的一種特殊機制，本身目的就不在于補償受害人的損失。
關于理由（4），我們認為引發保險危機的原因是多方面的，不能簡單歸責于懲罰性賠償，盡管它確是法律、保險等領域的專家應該進一步通力合作、深化研究的問題。另外商家會不會把高額的保險費加在產品成本里面，從而“轉嫁”給消費者呢？我們確實有理由擔心，因為實踐中有些商家也正是這樣做的。不過，法律卻完全沒必要去禁止商家這樣做，也無從禁止，這個問題可以留給市場去解決。也就是說，法律根本就無從知曉產品成本中哪一部分是保險費的支出，管不了，也不應該管。商家愿意提高產品價格或降低產品質量，是其自己經營上的選擇。商家的經營，自有市場經濟的規律去約束，因此理智的商家不可能不考慮到價格與質量、供應與需求等市場因素而任意行為。否則他只能是自取滅亡，終究會在市場經濟的游戲中被淘汰出局。
理由（5）所擔心的利益驅動，的確會使一些“受害者”（包括知假購假者）過分隨意地行使訴訟權利，但長遠來看，其結果不會像有些學者擔心的那樣增加訴訟壓力、浪費司法資源，也不會阻滯市場交易的運行。首先，提起懲罰性賠償訴訟也需要成本，且該成本隨著標的額的增大而呈累加趨勢。不符合懲罰性賠償較嚴格的法定要件，提訟者必然為之付出一定的代價。其次，受害者（包括知假購假者）提請懲罰性賠償，阻滯的多是不正當的交易。而不正當的交易被阻滯，可給正當的交易一個更廣闊的公平競爭的空間，從總體和長遠來看，是有利于市場經濟良性秩序的建設的。
理由（6），很顯然，很大程度上屬于技術性質的問題。對此，我們將在下文進行探討。
二、強化懲罰性賠償制度的可適用性
在這部分，我們將討論幾個與懲罰性賠償制度之適用有關的問題，以便于該制度功能的更好發揮和實務操作。
（一）如何確立懲罰性賠償制度
在立法中的地位對于懲罰性賠償制度，我們應把它規定在即將制定的《民法典》中，還是規定在某單行法規中？盡管《消費者權益保護法》已經嘗試著規定了俗稱“雙倍賠償”的制度，但完整的懲罰性賠償制度如何在我國民事立法中確立及完善，學界頗有爭議。有些學者認為懲罰性賠償不宜納入我國即將制定的《民法典》中[6]，另有專家卻主張將之納入《民法典。侵權行為法編》[7].在這個問題上，對應否規定懲罰性賠償制度基本沒有異議，但在其適用的范圍上意見分歧。也就是說，懲罰性賠償制度是應該規定在某單行法規中呢，還是一部統一的《民法典》中？
我們主張懲罰性賠償應納入《民法典》中，但不是《侵權行為法編》。懲罰性賠償制度不應僅僅調整侵權行為，還應包括合同行為在內。國外，懲罰性賠償就主要適用合同案件，其中在美國，該制度在合同領域的適用是侵權案件的三倍[8].在我國，合同欺詐、故意違約等行為非常嚴重，我們沒有理由不把合同案件納入其調整范圍。
懲罰性賠償是一項被實踐證明了的成熟的、行之有效的制度，我們應該在民法典民事責任部分對之進行規定，以便于它在我國民事領域的統一適用。如果規定在某單行法規中，根據我們現在較混亂的司法現狀、參差不齊的法官素質，實踐中肯定會造成類似情況不同的法官依不同法律判決而出現結果不同甚至互相矛盾的情形。比較而言，在民法典總則之民事責任部分的后面規定之，當會與一般補償性賠償等制度互相補充、相得益彰。有人可能擔心，這樣以來，懲罰性賠償制度不是要到處適用、泛濫成災嗎？這種擔心很見智慮，但其實不必———因為懲罰性賠償有著嚴格的適用要件。
（二）懲罰性賠償的適用要件
懲罰性賠償的構成要件一般應包括過錯、違法行為、損害后果以及違法行為與損害后果之間的因果關系。由于懲罰性賠償具有極大的殺傷力，故通常應嚴格其適用要件。這里需要強調的是，雖然該制度既能適用于侵權領域，又能適用于合同行為，但并非就意味著各種情形下其都能適用。在其各構成要件中，行為人的過錯往往決定著該制度的是否適用。通常只有在行為人具有故意或重大過失的情形下才可能適用它，一般過錯或根本就沒有過錯，只應考慮適用補償性的民事責任制度。懲罰性賠償制度之懲罰性針對的就是行為人給受害人造成了損失時所持的故意或重大過失的心理狀態。
正是由于上述主觀要件的特殊性，學界一些人頗置疑該制度能否適用于合同領域，因為通常合同責任是以無過錯責任為一般原則的。但我們認為，合同責任以無過錯責任為一般原則與該制度的適用沒有矛盾，因為其一般原則之外還有例外的情形，即：過錯責任。懲罰性賠償制度正是作為其例外的情形而適用，只不過更加嚴格罷了。
（三）當受害方為多數人時，應如何解決
受害人為多數人時，我們不能多次重復適用懲罰性賠償，因為那樣的確會造成雙方權利義務的失衡。解決這個問題，可以有兩種方法：
其一，使用訴訟代表人制度。我國《民事訴訟法》中有關訴訟代表人的制度，可以給我們以很好的幫助。也就是說當原告方為多數人時（有確定的多數人與不確定的多數人之分），可以依法推舉或指定2至5名代表人進行訴訟，由法院一次性判決不法者支付全部的懲罰性賠償金，然后由法院按確定的人數在一定期間后（這里涉及催告的問題）合理分配，以避免不法行為人被多次重復適用懲罰性賠償制度。
其二，規定先訴人利益保護制度。這項制度在受害人確定時不適用，它僅適用于不確定的多數受害人。當原告方為不確定的多數人時，法律優先保護先訴人的利益，后訴訟人所得賠償金要逐步遞減。當然，這里的先后是指一定的期間的先后，而非期日的先后。這樣既可以避免侵害人賠償總額沒有上限，使侵害人權利、義務嚴重失衡或發生賠償不能，又能激勵受害人及時維護自己的權利并和不法行為作斗爭。但這種方法與《民事訴訟法》訴訟代表人制度有沖突，即否定了后者就相同情況適用已經作出的判決、裁定的規定。
比較而言，當受害人為不確定的多數人時，后一種方法更有效，但需修正《民事訴訟法》；前一種方法更易行，但對受害人的激勵作用不夠。我們更傾向于后一種方法，因為依我國法律實施的慣例，這種沖突可以在《民事訴訟法》的立法或司法解釋中加以解決，而無需大動干戈，專為這一點修改《民事訴訟法》。以后一種方法，先訴訟人多得賠償金與保護其他受害人的利益不是矛盾的，相反，卻是一致的。因為懲罰性賠償兩大功能的實現，本身就體現著對其他受害人（包括潛在的受害人）利益的保護，何況其他受害人后訴訟所得的補償性賠償并未遞減。規定先訴人利益優先保護制度，不是為了剝奪后訴訟人的合法權益，而是為了促使其及時保護自己的合法權益。
（四）懲罰性賠償金的計算方法
我國《消費者權益保護法》第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其所受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”該條款規定以來褒揚和貶責之聲不斷。褒之者，贊揚其開創了我國懲罰性賠償的先河；貶之者，指斥其賠償金的計算方法極不合理。我們覺得這兩種觀點都是很有道理的。
懲罰性賠償應以補償性賠償（也即受害人所受到的損害）而不是購買商品或接受服務所支付的款項為基礎，來合理地確定其比例關系。我國懲罰性賠償制度多借鑒于美國及臺灣地區民法，但它們對懲罰性賠償均以損害額為計算基數。如美國1914年的《克來頓法》第4條就規定，任何因反壟斷法禁止的事項而遭受損害的，包括消費者，可向法院提訟，勝訴后法院將一律判給相當于損害額的3倍的賠償金及訴訟費和律師費[9].之所以這樣規定的原因就在于，法律要充分保護受害人利益、懲戒不法行為。《消費者權益保護法》把基數規定為貨款或服務款額，會使得實際損害大而對商品或服務支付的價款低的受害人不能得到應有的保護，加害人也不能得到應有的懲罰，甚至會客觀上產生有利于偽劣生產銷售的負面效果，因為偽劣產品的價格往往會遠低于質量有保證的產品的價格。
（五）懲罰性賠償金的上限與下限
論文摘要：完善商標侵權損害賠償制度是學界一直探討的問題，本文針對我國目前商標法存在的不足，試圖從完善商標侵權損害賠償的計算方法，區分故意侵權與過失侵權．綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償，并引入精神損害賠償制度四方面來完善我國的商標侵權損害賠償制度。
一、完善商標侵權損害賠償的計算方法
我國現行商標法在計算商標侵權的損害賠償數額的問題上有三大標準：一是按照權利人因被侵權受到的損害確定，二是按照侵權人侵權所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權利人增加了難度，不利于追究侵權人的責任；(3)法定賠償的數額只規定了上限未規定下限，且上限數額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權利人有形財產的損失，而且要考慮到權利人無形財產的損失，還要考慮到權利人間接財產損失；二是在確定侵權人在侵權期間所獲得利益的數額時，應規定侵權人有提供侵權期間全部財務檔案、生產流程檔案等義務；若侵權人不能舉證，則應承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數額時，應設定不同類型的商標的最低及最高賠償額。
二、區分故意侵權與過失侵權
我國商標法雖在第五十六條第三款規定了過失侵權，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權與過失侵權作出詳細的區分。因此，筆者認為，商標法應將故意侵權與過失侵權加以區分，并對不同情況下的侵權損害賠償予以分別規定。其理由如下：1．現實的局限。在經濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發生商標侵權后，判定侵權行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權行為人并不一定就會知曉自己使用在產品或服務上的商標是別人已經申請注冊的商標。同時，由于商標權具有無形性等特征，商標權的權利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權行為極易發生。因此，對故意侵權或過失侵權的損害賠償分別予以規定，更能體現公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權和過失侵權進行明確的區分，有利于權利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產權犯罪的認定提供方便。
三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償
在商標侵權損害賠償案件中，筆者認為可以根據侵權人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。
首先，關于法定賠償的范圍，可效仿美國的規定，若被侵權人自愿選擇法定賠償，則法院根據法律的規定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償的，亦可按法定賠償計算。
其次，補償性賠償即實際損害賠償的適用范圍，一般情況下，若當事人選擇損失賠償，且侵權行為性質并不嚴重、侵權數額并不特別巨大時，法院按侵權人所得的利潤或被侵權人所受的損失來補償被侵權人的損害。
再次，懲罰性(加倍)賠償的適用。我國許多學者認為在商標侵權領域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權益保護法》規定了懲罰性賠償。若商標法再規定懲罰性賠償，對侵權人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權益保護法>規定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權人是沒有什么意義的。另外，(消費者權益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權積極性不高，很少有消費者主張自己的權利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區分不同的情況分別予以適用。
四、引入精神損害賠償制度
目前我國商標法中對于精神權利保護問題及相應的精神損害賠償問題未作規定，但是筆者認為在我國商標法中應引入精神損害賠償。其理由如下：
論文關鍵詞 婚姻 離婚 損害賠償 離婚損害賠償制度
一、問題的提出
婚姻中，配偶雙方處于平等的法律地位。婚姻關系的建立和維護，需配偶雙方共同努力和經營，如果一方因過錯導致婚姻關系破裂，并給無過錯配偶方造成損害的，過錯方應承擔相應的損害賠償責任。這種責任，在婚姻法律規范中，就是離婚損害賠償責任。我國現行《婚姻法》通過明確列舉的方式規定了在重婚等情形下導致離婚的損害賠償責任，保護了無過錯一方配偶。然而，列舉式的規定并不能很好的制裁社會發展中出現的各種破壞婚姻的情形，不能較為全面地保護無過錯的配偶，導致了大量的案件徘徊在法律的邊緣而無法得到規制。在我國民法典起草的熱浪中，應適時對我國的離婚損害賠償責任制度進行修訂，以求更好地適應社會的發展，更好地保護無過錯配偶方，構建和諧的婚姻家庭關系。
二、離婚損害賠償理論概述
（一）離婚損害賠償的概念
離婚損害賠償是基于離婚這一事實而存在的。離婚，是配偶雙方在婚姻期間依法解除婚姻關系的法律行為。離婚損害賠償，是指由于配偶一方因過錯實施違法行為而導致對配偶另一方合法權益造成現實的侵害，從而使合法的婚姻關系破裂， 于此情形下，無過錯的配偶方便可請求過錯方承擔因其過錯行為所帶來的賠償責任。我國現行《婚姻法》第46條對離婚損害賠償責任進行了明確的列舉性規定，而對于列舉之外的情形，則不能適用離婚損害賠償責任。
（二）離婚損害賠償的構成要件
離婚損害賠償責任除具備一般的侵權責任構成要件之外，也有其自身特殊的構成部分。
1.須有法定的違法行為
什么樣的過錯行為是婚姻法所規定的引起離婚損害賠償的違法行為？對此，我國現行《婚姻法》第46條進行了明確的列舉規定：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為。只要發生上述行為中任何一種行為，無過錯方就能在離婚時請求離婚損害賠償。如果過錯配偶方實施了這四種行為之外的行為，如通奸、賭博、等行為的，即使是導致了婚姻關系的破裂而離婚的，無過錯配偶方仍不能在離婚時請求損害賠償。
2.須存在損害事實
損害事實是過錯配偶方對無過錯配偶造成的財產損害和非財產損害。離婚財產損害，一個是因違法行為的實施導致了無過錯配偶方現存利益的貶損，即直接損失；另一個是無過錯配偶方為了減少其現存利益的貶損而采取的防止性措施所額外支出的財產，即間接損失。 非財產損害，即精神損害，是指過錯行為對無過錯方所導致的精神利益受損，其包括如權、名譽權等的精神利益損失和如因與第三人同居行為、有重婚行為、遺棄、虐待家庭成員等行為致使婚姻關系破裂而離婚從而產生的精神痛苦。
3.需要具備因果關系
只有因為過錯配偶方在婚姻關系存續期間實施了重婚等法定行為從而導致兩人婚姻關系破裂而離婚的，此時無過錯配偶方才有權請求過錯方承擔賠償責任，也就是說因為過錯行為導致了離婚，在兩者之間是引起與被引起的關系的，才有損害賠償適用的余地。
4.需具備主觀過錯
在離婚損害賠償責任承擔的問題上，過錯配偶方須是存在故意的主觀過錯才能請求損害賠償，即過錯配偶方對于其實施的重婚等法定行為時，其主觀心理應該是希望或放任的心態，對于將要發生的導致婚姻關系破裂的違法行為，過錯方往往是采取一定措施促成違法行為的發生或者是采取放任的行為，因此，在主觀存在故意的情況下造成的違法行為，需要過錯配偶方承擔損害賠償責任。如果過錯配偶方對于婚姻關系的破裂是一種過失心態，即對于違法行為的發生不存在主觀故意或間接故意的，則導致的離婚中是不能請求損害賠償責任的。
5.離婚
離婚損害賠償責任區別于一般侵權責任的一個重要特點是離婚這一行為的存在。一般的侵權責任構成只需上述四個要件即可，而只有在主張離婚的情形下，離婚損害賠償責任才有適用的法律空間。 因為，離婚損害賠償責任的產生是基于婚姻關系的破裂，只有在破裂導致離婚時，無過錯配偶方才能請求因離婚而給其在物質上和非物質上所造成的損害，才有適用離婚損害賠償責任的環境。
三、我國離婚損害賠償制度存在的問題及完善建議
（一）我國離婚損害賠償制度存在的問題
我國關于對離婚損害賠償制度的相關規定，分布在現行《婚姻法》及其三個司法解釋中。現行《婚姻法》第46條規定了四種情形下的離婚損害賠償請求權，三部司法解釋又進一步明確了主張損害賠償的主體僅限于無過錯配偶方，以及只能在離婚時才有權請求，除此之外，則不能適用離婚損害賠償請求權。通過現有的規定，可以發現我國離婚損害賠償責任制度還存在著以下的問題和不足：
第一，離婚損害賠償的法定適用情形較少。從適用情形看， 離婚損害賠償適用于《婚姻法》第46條所列舉的四種適用情形，而對于除這四種情形外的其他情形導致離婚的，受害配偶方則不能要求過錯方承擔離婚損害賠償。然而，現實中卻存在著大量的除上述四種違法情形之外的、導致婚姻當事人婚姻關系破裂而造成損害的過錯行為，典型的如與他人通奸、長期賭博、、向對方隱藏有傳染疾病歷史且在結婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權益受到侵害等行為。 由此可見，這種列舉式的立法方式無法窮盡所有，不能真正的保護無過錯配偶方。
第二，請求離婚損害賠償的權利主體范圍狹窄。在我國，有權請求法院作出賠償判決的權利主體僅僅限于婚姻關系中無過錯方配偶，除此之外家庭的其他成員，如父母、子女等主體，即使其受到了過錯配偶方違法行為的侵害，基于現有法律規定的限制，這些主體在配偶雙方離婚時是不能享有請求離婚損害賠償權的，而只能根據民法的相關規定針對過錯配偶方的違法行為單獨提起一般的侵權損害賠償之訴。而一般的侵權責任根本無法很好的保護受侵害的家庭成員的合法權益。
（二）我國離婚損害賠償制度的完善建議
1.擴大離婚損害賠償適用的法定情形
我國現行《婚姻法》通過明確列舉的方式僅規定了有限的四種法定情形能夠適用離婚損害賠償責任，無過錯配偶方只能因為過錯配偶方的上述四種情形導致的離婚才能請求賠償判決，這對于無過錯配偶方不能很好地保護其合法權益。況且，隨著社會的發展，民眾思想開放的同時各種腐朽的思想和行為也在不斷地影響著民眾的婚姻關系，因此，為了充分保護婚姻關系中弱勢方的合法權益，應擴大法定過錯行為的范圍，將那些常見的危害婚姻的違法行為納入到離婚損害賠償的適用范圍中，如與他人通奸、長期賭博、、向對方隱藏有傳染疾病歷史且在結婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權益受到侵害、長期吸食以及隱瞞婚姻的精神疾病或者在生理上存在疾病且婚后未能治愈等行為的，這樣方能更為全面的規制破壞婚姻的違法行為，更好地保護無過錯配偶方的合法權益。
基于這樣的考慮，在立法設計上，可以借鑒國外的立法模式，采取列舉性規定和原則性概括規定相結合，一方面通過法律條文明確列舉，將現實社會中常見的、多發的導致婚姻關系破裂的過錯違法行為進行列舉，同時，以一個總括性的法條對沒有列舉到的以及隨著社會發展而有可能出現的過錯違法行為都囊括在內。關于適用情形的規定，可以參照夏吟蘭教授的觀點：在離婚案件中，如果符合下述情形之一的，受侵害的一方配偶享有權利請求法院要求過錯配偶方賠償其所遭受的來自財產和精神方面的損害：（1）對家庭成員實施暴力的；（2） 與正常婚姻關系之外的人同居的；（3）具有重婚行為的；（4） 對家庭成員遺棄、虐待的；（5） 導致離婚的其他重大過錯情形。
2.拓寬請求權利主體的范圍
引發離婚的原因很多，其中與他人同居以及重婚行為涉及到的主體僅限于配偶雙方和第三者，而家庭暴力、遺棄、虐待行為涉及到的主體不僅僅限于上述主體，現實中這些行為也是經常作用于家庭中的子女、老人等家庭其他成員。實踐中亦不乏夫妻因一方對孩子、父母等家庭其他成員實施暴力而引起婚姻關系破裂的情形。這種情形下，家庭中的子女、父母的權益也同樣受到侵害。在這種情況下，配偶的子女、父母應當同樣享有權利成為離婚訴訟的主體參與到訴訟中，其以共同當事人的法律地位而行使請求權，請求過錯方配偶對他們合法權益造成的損害承擔賠償責任。
一、中國侵權法史論文類研究總述
在中國法律史學的研究中，特別是民商法史等領域的研究中，一直存在著一個難以避免的問題--如何將現代的法律體系與傳統的法律內容相結合。這個問題產生的根源是中國法律史學作為一門法學之下的次級學科，是在西風東漸之后產生的，中國傳統學術中并無相應的學科存在，因而存在著研究方法、研究術語等等方面的隔閡。另外，從研究對象上來說，中國古代的法律與西方的法律存在著很大的差/:請記住我站域名/別，套用西方的法律體系來研究中國古代的法律，雖然為傳統的作為史學的次級學科的法律史學帶來了新生，但是兩者之間必然存在一些不協調之處，在走向世界的同時，也削弱了民族文化的傳統與特性。同時，由于中國傳統社會的時間跨度極長，社會發展情況不論是時間上還是空間上都十分復雜，可供研究的資料或殘缺稀少，或浩如煙海，且多數都存在著一定的語言障礙，這些問題都為研究增加了難度。
可喜的是，在近二十年的侵權法史的論文類研究成果中，處處可以看到學者們為了解決這些問題的嘗試與努力。這主要表現在對中國古代文獻的深入解讀和研究對象的細化方面。經過眾多學者的不懈努力，中國侵權法史的研究已經漸成體系，并形成了具有中國法史學研究特色的一套初步的研究方法。即在現代西方的侵權行為法體系結構之下，發揮中國傳統史學分析解讀史料這一研究特長，通過對史料內容的現代解讀描述中國古代侵權法的面貌，并說明其現代意義。在這一整體方法之下，按其具體研究對象的不同，又分為通史研究、斷代研究、比較研究和專題研究四大類。下文就將按照這種研究方法的劃分，介紹侵權法史論文類研究的具體成果，希望讀者可以從中了解到中國侵權法史研究一個方面的現狀，為今后的研究提供一定的參考。
二、中國侵權法史論文類研究分述
1、通史研究
中國古代目前來看缺乏經過統一匯編的民法典，與民法相關的各種法律規定散見在各種史料之中，給研究工作帶來了很大的難度。并且，中國傳統社會時間長，情況復雜，又使研究的困難大大增加。但是，這并不說明中國古代的民法研究，特別是部門法通史研究是無章可循的。如果在種種史料中耐心的梳理總結，并結合現代的法律理論加以分析，較為清晰的展現中國古代某一部門法的歷史發展過程及其構成要件還是可能的。在侵權法通史研究方面，陳濤、高在敏的《中國古代侵權法例論要》便是一個代表。文中首先追述了中國古代侵權法的歷史發展，指出其淵源是“原始氏族社會的同態復仇習俗”;至周代已經有因侵權行為而引起損害賠償的實例;唐代侵權行為法例有了重大發展，之后的歷展則極為有限;直至近代，才出現了完全意義上的侵權行為法。其后，作者用很大的篇幅，從侵權行為的構成要素、承擔民事責任的方式、民事責任的免除三個方面，詳細說明了中國古代法例中規定的侵權行為及其民事責任，特別是對后兩個方面的具體表現列舉的十分詳盡，可以很明顯的看出作者結合現代法學理論體系，充分運用已知史料的研究特點。在文章的最后，作者總結了中國古代侵權法例的特點與局限，特別說明了中國古代侵權法例中具有重視習慣和禮制，重視調解但禁止私和，根據侵害對象不同而責任不同的特點;并指出了中國古代侵權法例是在“自然經濟基礎、倫理道德中心文化與專制集權政治、公法本位法律支配”的環境中形成的。[1]
2、斷代研究
長久以來，為了解決通史研究難以顧及發展細節的缺陷，眾多的學者開始了對斷代史的研究，希望通過對某一特定時期歷史的研究，不斷發掘、補充歷史的細節，從而使學科的內容更加生動、豐滿。同時，由于研究對象進一步特定化，也便于收集更加具體詳實的史料，充分發揮作為中國傳統學科史學的特長，研究成果的可信度大大提升。這一點在中國古代民法的研究中體現得更為突出。眾所周知，中國古代的民法史料散見于各種古籍之中，其整理、總結的工作量很大，若是進行通史研究，研究者的能力往往很難滿足其需要;而斷代研究因為史料的局限性較大，便于研究者對其精心研讀，從而得出內容詳盡的研究成果。正因如此，作為民法部門法的侵權法，其斷代史研究成果頗豐。
田振洪《秦漢時期的侵權行為民事法律責任論析》，根據已出土的秦漢簡牘文書中的法律史料，指出在這一時期，最高統治者在所制定的法律中已有初步的侵權行為法律規范，且其中不乏科學、先進的成分。文中具體說明了當時侵權民事責任的構成，提出了當時已經有抗辯事由的規定;區別總結了對于財產權和人身權侵害不同的責任承擔方式;在文章的結尾總結了秦漢侵權責任承擔的特點是以刑事附帶民事責任為主，民事責任以賠償損失為主要方式，重視針對官有財產的損害賠償。[2]
徐靜莉《試論唐代的侵權民事責任--以唐律動物致害責任為典型》，運用現代侵權法理論為分析工具，對《唐律疏議》中關于動物致害責任的規定進行解析，說明了唐代動物致害責任是“凡官私飼養之動物因動物的獨立動作而致人人身、財產受到損害時，動物的飼養人或者管理人應當承擔責任;由于受害人的過錯造成損害的，動物的飼養人或者管理人不承擔責任”，同時說明了其作為侵權民事責任的構成、免責及賠償范圍。但是文章并沒有僅限于此，而是以此為例，在其基礎上進一步總結了唐律中的侵權民事責任賠償制度的整體特點：一是以刑事處罰為主，同時附加民事賠償;二是將民事賠償作為刑事制裁的附加物。[3]
張文勇《宋代的侵權行為法律責任及其對當代立法的啟示》一文中，用幾乎全部的篇幅，詳細說明了宋代侵權行為法律責任上采取的多種責任方式，主要有監還、備償、排除妨礙與恢復原狀、賠禮道歉四種，并說明這樣的多種責任方式在今天也有一定的借鑒意義，有利于充分保護受害人的權利，并適應社會發展的要求。[4]
中國至明清時期，商品經濟活躍，民間貿易往來頻繁，民事法律關系大量存在，因而侵權行為得到重視，律例中有比較詳細的規定，散見于各具體的法律條文中。孫季萍《明清侵權行為的民事法律責任
問題》一文，就對這些散見的條文內容進行了較為詳細的梳理。該文較為突出的內容一是區分說明了幾種共同致害中責任承擔的不同方式，二是總結了民事法律責任的特點：不僅僅以實際損害程度為依據，并說明了參考的標準;以罰代償;司法實踐中禮法結合調解解決民事糾紛，同時簡要分析了其原因和影響。[5]
隨著學術思想解放的不斷深入，特別是近年來對近代歷史的重新認識，近代法律史在研究中的地位不斷上升，已經成為重要的新興研究熱點。究其原因，有兩點最為重要：首先，近代與當代聯系最為緊密，對于近代的研究對當代的借鑒意義更大;其次，近代以來，中國的出版業蓬勃發展，留下了大量的一手史料，且由于時間間隔不大，其語言文字亦通俗易懂，幾乎不存在語言障礙。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵權法方面，有蔡曉榮的《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國近代侵權行為立法的一般脈絡》和楊立新的《中國侵權行為法的百年歷史及其在新世紀的發展》兩篇論文。前者內容上看似是立法的比較研究，但是細讀便不難發現，其實質的要通過中西法典的比較，說明清末與民國時期的兩個民律草案和一部民法典這些重要的侵權行為法形式載體內容的淵源及其相互間的繼受關系。文中指出，《大清民律草案》以德日等國民法為藍本，將侵權行為的相關內容，作為債之發生原因的一種涵納于債權編之中。而《民國民律草案》又是在《大清民律草案》的基礎上刪修而成，《中華民國民法》亦是以《民國民律草案》為基礎，參酌德、瑞、日等國民法損益而成。[6]后者內容極其豐富，不僅僅追述了清代末期的古代侵權行為法和近代法時期的近代侵權行為法，還通過對現行法律的深入研究總結，介紹了20世紀后50年的中國現代侵權行為法的發展演變歷程。該論文最有特色和價值之處在于，由于作者有長期的法律實務經驗且理論基礎扎實，在總結研究的基礎上展望了新時期立法的發展方向，并提出了切實可行的發展建議。[7]
3、比較研究
由于中國法律自身的特殊性及近代以來西法東漸的影響，中國的比較法學一直受到較多的重視。目前來看，比較研究主要有兩種：一是分別選取時期較為相應的中西方法律，將兩者進行比較并說明其成因;二是比較兩者的發展歷程，從中得出可供借鑒的內容。在侵權法史研究方面，張文勇的《侵權行為縱橫談--中國古代法與羅馬法之比較》屬于前者，文中在比較古代中國與古羅馬侵權行為法的歷史發展基礎上，從侵害財產與侵害人身兩方面比較古中國和古羅馬侵權行為法的差異，指出這種差異存在的原因是古中國和古羅馬侵權行為法指導思想原則及實現目標的途徑不同，根源在于兩者由于社會歷史原因而產生的強化還是弱化權利和個人價值的法律觀念上，并說明了其對今天法制建設的借鑒意義。[8]
梁利、駱元卡的《中美侵權行為法歷史發展比較和評析》則屬于后者，分別從歷史發展的角度追述了中國和美國侵權行為法發展的歷程之后，從法源、歸責原則、侵權行為的內容和損害賠償四方面總結了兩者發展過程中的異同之處，并分別說明兩者各自的優缺點。文章的目的在于指出我國侵權行為法發展中的不足之處，說明我國應當借鑒美國侵權行為法中的合理成分。[9]
4、專題研究
在中國古代侵權法史的研究中，近二十年來出現了一種較為突出的研究方式，即專題研究。隨著民族政策的不斷落實，學術思想解放的不斷深入及國內外相關學科發展的影響，這種研究往往與少數民族侵權法史研究相結合。由于目前中國一些少數民族地區民族習慣法的影響仍然不可小視，這種研究有著很強的現實指導意義，并在一些特定的領域取得了豐碩的成果。
其中對少數民族侵權法通史的研究有代表性的為明輝的《游牧部落習俗對正統律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構透視中國法律文化傳統》，該文從“埋葬銀”這一制度的產生時間及其原因入手，說明了“游牧部落習俗在對律典制度產生巨大沖擊的同時，也不斷的與之相互滲透與融合，從而不僅在制度層面參與了中華法系之建構，而且對形塑中國法律文化傳統與法律精神，具有不應被忽視的且值得思考的作用與意義”這一命題。文章作者根據對大量史料與法典內容的詳細比對考證，指出“埋葬銀”應當屬于國家法律規定的由致害人支付給受害人及其家屬的損害賠償，至少具有懲罰、賠償與撫慰的多元化制度功用。[10]由于作者對制度的詳細考證及法律文化傳統的深入探析，本文可以說是近年來對于這一領域研究的論文類學術成果中的佼佼者。
燒埋銀是元代首創的頗有特色的中國古代侵權賠償制度。張群對此了比較全面的研究，系統考察了燒埋銀的起源(認為是蒙古人早期命價銀的習慣法，并非學界普遍認為的燒飯)、在元明清三朝的演變、實施及對近代侵權法制的影響。張文特別指出，元代的燒埋銀不僅是對犯罪分子的附加刑罰，更是對犯罪被害人及其家屬的損害賠償。這是我們考察燒埋銀的時候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因為從燒埋銀的名稱看，很容易讓人誤以為僅僅是賠償喪葬費。實際情況并非如此簡單。首先，征收燒埋銀的充分必要條件是被害人的生命權遭到了侵害。其征收與否跟殺人是故意還是過失、刑罰是輕還是重，均沒有關系。只要侵害了被害人的生命權，就征收燒埋銀。反之，如果殺人未遂，或者并非對生命的非法剝奪，殺死的是“應捕殺惡逆之人”，則不征燒埋銀。其次，元朝的燒埋銀脫胎自命價銀，它的數量是比照命價銀(也就是人命的價格)的標準來確定的。反映在數量上，元朝起初規定“燒埋銀五十兩”，就頗為沉重。這甚至造成了實施上的困難。明朝定為十兩，雖然遠少于元朝的五十兩。但根據當時的物價，十兩的數額，安葬死者足夠敷用。這些都說明：賠償燒埋銀的用意絕非限于支付燒埋費用，而是有很重的人命賠償和安慰苦主的因素。當然，也含有對殺人者加重懲罰的意思，但前者應該是主要用意所在。因此，在燒埋銀制度下，苦主不必以放棄復仇或訴訟為交換條件，即可得到適當的補償，以彌補其因為親人死亡而遭受的物質損失。這對苦主來說是很大的安慰。相比命價銀、私和銀、還有贖罪銀，其進步性是很明顯的。即使與現代民法“侵害生命權之損害賠償”的規定相比，燒埋銀也不為遜色。事實上，燒埋銀制度對近代以來的法制和社會仍舊有一定的影響。所以，對燒埋銀制度的研究，不僅便于我們把握元、明、清時期人命賠償法制的特點，對我們考察整個中國古代人命賠償法制的特點，以及當代有關法制的特點也有窺一斑而見全豹的作用。[11]
另一較為集中的研究專題為存在于藏族習慣中的“賠命價”制度，由于其至今仍然存在且影響較大，因而對其的研究成果不僅僅限于法律史學中的制度考證恢復，更有眾多具有地方實務經驗的學者結合今日的司法實踐對其進行評析論證。因為這一制度至今猶存，且藏族是較早具有文字記載史料的少數民族之一，文化傳統未出現過完全的中斷、變革，所以經過眾多學者的共同努力，這一制度的歷史脈絡已經漸漸清晰。目前學界公認為是以高原特殊的自然條件和生產方式為基礎的，受到藏傳佛教思想和封建領主頭人制度影響的，作為民族習慣存在的一種特殊的損害賠償制度。它在建國后的一段時期內被作為落后風俗，全面的打擊壓制，隨著民族政策的恢復落實，又重新萌芽興盛，在其盛行區域內社會影響很大。傳統學界對此的定位一直是一種落后的，擾亂正常司法秩序的，應當予以取締的風俗習慣。代表性的論文類學術成果有吳劍平的《對藏族地區“賠命價”案件的認識和處理》;[12]徐澄清的《關于“賠命價”“賠血價”問題的法律思考和立法建議》;[13]張群、張松《中國少數民族的“賠命價”習慣法》;[14]南杰·隆英強、孟繁智的《藏族習慣法如何適應社會主義法制建設的思考--從藏族習慣法中的“賠命價”“賠血價”談起》;[15]曹萬順的《藏族習慣法中的賠命價芻議》[16]等等。但是今年來隨著思想解放的深入，民族傳統在法律活動和研究方面的地位不斷提高，民間法作為一個新興學科蓬勃發展及刑事中恢復性司法理念被越來越多的人認可，個別學者對這一制度開始重新認識和評價。其中較為典型的有藏族學者淡樂蓉的《藏族“賠命價”習慣法與日耳曼民族“贖罪金”制度的比較研究》[17]和《藏族“賠命價”與國家法的漏洞補充問題》;[18]曹廷生的
《恢復性司法視角下的賠命價--以民間法為研究立場》;[19]尚海濤的《會通賠命價制度與恢復性司法之可能性》。[20]筆者認為，對于這一類型的制度，不能將其與國外的或現當代的某些司法制度進行機械的比較或照搬定性。因為這一制度同許多中國民間自發形成的傳統制度相同，有其存在發展的必然性，其內容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客觀的維護了特定地區的社會秩序，并為特定的群體所認可。正確的做法是，結合國內外現代的法治理念，充分發掘其合理性的因素，并予以適當保留;在運行過程中，充分調動多種社會力量，特別是宗教力量，在保障法律權威的前提下，按照其自身的發展規律，使之逐步的融合、消亡。這一方面符合了以消解矛盾為最終目的的當代司法理念，另一方面，也是建設社會主義和諧社會的需要。
三、中國侵權法史論文類研究目前存在的不足
1、關注重點以以漢族為主體的傳統社會為主，缺乏對少數民族地區的侵權法史的關注
在中國歷史上，少數民族社會一直與以漢族為主體的傳統社會共生共存，并共同締造了中華法系，可以說，少數民族法是中華法系的一個多姿多彩的重要組成部分。但是縱觀侵權法史類論文的研究成果，對少數民族獨具特色的侵權法史進行關注的學者數量仍然較為有限，研究的領域也集中于蒙、藏等少數民族的特定習慣法。這一缺陷的產生有諸多方面的原因，其中較為重要的有兩點：一是語言文字的障礙，一些少數民族有其獨特的語言文字，雖然至今仍然使用，但應用者數量有限，難以為學術界廣泛了解;另外，隨著中國歷史的發展，特別是民族融合和戰亂的影響，許多在歷史上繁盛一時的少數民族語言已經成為了死亡語言，釋讀尚有困難，且由于歷史原因，這些本已十分稀少的史料又分散于海內外各處，難以統一整理研究。二是許多少數民族的法律未形成成文的法典，而是作為民族習慣、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有嚴格的屬地性和屬人性，紛繁復雜，難以整理總結;并且這些少數民族習慣法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更為深入研究增加了困難。在民族法史、侵權法史研究都不斷發展深入的今天，這不能不說是一個缺憾。
2、在史料來源方面相對單一，缺乏對非官方史料的足夠關注
注意一下侵權法史類論文中史料的來源便可發現，其中主要是歷代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中國古代的法律對于包括侵權法在內的民法一直是將其視為“細故”，而規定較少。大量的相關民事規則存在于民間的風俗、習慣之中，雖不為官修正史所記載，但是在地方史料、民間史料中往往得以保存。近年來，隨著對古代法律的社會作用研究的關注及史料整理工作不斷進行，有大量的地方檔案和民間規則史料得以面世，較有代表性的地方檔案史料有臺灣地區的“淡(水)新(竹)檔案”，大陸的寶坻檔案、黃巖檔案及四川部分地區的檔案史料;民間規則史料有徽州的文書史料;以天津、蘇州為代表的行會史料;以山西為代表的碑刻史料等。然而目前學界對其中侵權法史相關的史料研究成果卻寥若晨星，亟待擴展。
【注釋】
[1]陳濤、高在敏：《中國古代侵權法例論要》，《法學研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦漢時期的侵權行為民事法律責任論析》，《河南司法警官職業學院學報》2007年3月。
[3]徐靜莉：《試論唐代的侵權民事責任--以唐律動物致害責任為典型》，《中北大學學報(社會科學版)》2006年第3期第22卷。
[4]張文勇：《宋代的侵權行為法律責任及其對當代立法的啟示》，《長春工業大學學報(社會科學版)》2009年5月。
[5]孫季萍：《明清侵權行為的民事法律責任問題》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》1992年第2期。
[6]蔡曉榮：《文本嬗遞與“法意”薪傳：中國近代侵權行為立法的一般脈絡》，《政法論壇》2009年11月。
[7]楊立新：《中國侵權行為法的百年歷史及其在新世紀的發展》，《國家檢察官學院學報》2001年2月。
[8]張文勇：《侵權行為縱橫談--中國古代法與羅馬法之比較》，《湖州師范學院學報》2009年8月。
[9]梁利、駱元卡：《中美侵權行為法歷史發展比較和評析》，《南寧師范高等專科學校學報》2000年第3期。
[10]明輝：《游牧部落習俗對正統律典制度之沖擊與融合--從古代損害賠償制度之建構透視中國法律文化傳統》，《政法論壇》2010年1月。
[11]分別參見張群：《元朝燒埋銀初探》，《內蒙古大學學報(人文社會科學版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：燒埋銀》，《讀書》2003年第2期;《燒埋銀與中國古代生命權侵害賠償制度》，《中西法律傳統》第4卷，中國政法大學出版社2004年版。
[12]《法律科學》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史論集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族學院學報(哲學社會科學版)》2008年3月。
[16]《遼寧警專學報》2008年1月。
[17]《中國藏學》2010年第1期。
[18]《中國藏學》2008年第3期。
【關鍵詞】自然資源損害/賠償/制度設計
一、自然資源損害賠償制度的產生和發展
（一）自然資源損害賠償制度的產生
二十世紀以來，工業化和城市化的迅速發展在為人們提供前所未有的福利的同時，也帶來了觸目驚心的環境污染和破壞問題。日本水俁病事件、蘇聯切爾諾貝利核泄漏事故、美國諾夫水道事件等大量震驚世界的污染事件喚起了人們環保意識的覺醒，也導致了環境侵權法的蓬勃發展。①傳統的環境侵權法主要著眼于對因環境危害行為導致的財產損失、人身傷害和精神損害提供賠償救濟。然而，環境危害行為在對人身和財產帶來損失的同時，往往也伴隨著對自然資源本身的損害。這種損害在很多情況下是巨大的，甚至遠遠超過了前者，②但在損害賠償的過程中卻被忽略了。過去，自然資源僅僅被視為一種經濟資源，除了作為財產權客體之外，不具有其他的價值。故而自然資源只能在處于財產權支配下時，才得到市場價值損失的賠償。隨著資源稀缺性的顯現和人們環保意識的加強，人們逐漸意識到自然資源除了具有經濟價值之外，還具有提供環境容量、審美、文化等許多不可替代的功能。對這些功能的損害通常又具有不可逆轉的特點。只有全面賠償對自然資源造成的損害，才能真正實現“污染者負擔”，防止經濟活動的外部不經濟性的出現。正是在這種背景之下，各國開始了對自然資源損害進行賠償的探索。
對自然資源損害賠償的探索最初是在傳統侵權法的框架下進行的。如，荷蘭的自然資源損害賠償是依據民法典的有關規定進行的，其將損害劃分為物質損害和非物質損害；德國環境責任法則延續了民法的某些特點，只將財產權下的自然資源損害納入賠償范圍，未規范公共自然資源的損害賠償；而美國最初的自然資源損害賠償也是在普通法的框架內進行的。然而，傳統侵權行為法與自然資源損害的賠償并不契合。首先，傳統侵權法下，只有特別利益受損的人才可以就損害求償；而公共自然資源的損害往往導致的是集體利益的損害，不涉及具體個人利益的損失，因而在主體的資格方面存在著重大的障礙。③其次，傳統侵權法中，可賠償的財產損失僅包括該財產市場價值的減少，而自然資源具有除市場價值外更為重要的環境價值，這一點卻不能在侵權法框架下得到賠償。最后，損害賠償請求權作為一項民事權利，主體可以放棄行使；國家也無權干涉權利者對賠償金的使用。當主體放棄求償權時，自然資源的損害就無法得到賠償；即使獲得了賠償，主體也可以選擇不用這些賠償金對自然資源進行修復。從上述分析可見，自然資源損害賠償制度問題僅依賴傳統侵權法是不可行的，應當建立獨立的自然資源損害賠償制度。
（二）各國自然資源損害賠償制度的基本框架
二十世紀七十年代中后期以來，各國開始了構建自然資源損害賠償制度的探索，至今，一些國家已經建立了各具特色的賠償制度。
德國關于自然資源損害賠償的規范主要集中在1990年的《環境責任法》中。該法對污染排放導致環境損害的特定工業設備的所有人實行嚴格責任。但是賠償只限于財產權下的自然資源損害，公共自然資源的損害不在該法的賠償范圍之內。④損害的評估采取以修復為基礎的方法。修復費用超過減少的財產價值不一定會導致措施被視為不適當的。⑤對于不可修復的損害，則依民法典第251條第2款的規定，即依財產市場價值的減少來確定。此外，聯邦環保部為制定《環境法典》而設立的環境法典獨立專家委員會于1997年提出了德國《環境法典草案》。該草案試圖填補《環境責任法》留下的公共自然資源損害賠償的空白，它規定對于此類損害，以及在私有主體不愿對其所有的自然資源損害提出賠償請求的場合，公共機構可以要求責任方進行修復或請求賠償。不過，迄今為止，德國的《環境法典草案》還未獲通過。⑥
荷蘭《民法典》和《危險物質法》構建了自然資源損害賠償的基本框架。對于所有權下的自然資源損害，財產所有人可以提出賠償請求。但是，在所有者不愿意提出請求的場合，《危險物質法》的態度并不明確，似乎未授權公共機構采取行動。⑦就公共自然資源損害而言，《荷蘭憲法》和《民法典》授予了公共機構資格。損害可賠償的范圍包括修復費用、預防或減輕措施的合理費用以及評估損害和責任的合理費用。⑧在資源無法修復的情形下，雖然立法肯定了可以采取其他替代措施，但未明確可采取的措施種類及修復程度的確定方法。
加拿大的立法在自然資源損害賠償的主體設定上具有鮮明的特色，根據1999年《加拿大環境保護法》，個人除了在其所有的自然資源受損時可以提出訴訟外，當政府未能對環境損害行為做出及時合理的反應時，也可以向法院提出訴訟請求。⑨法院可以判決原告與責任者進行修復計劃的談判。但立法未提供評估損害性質和程度的指導，也無確定修復措施種類和程度的規范。修復計劃是否可接受完全依賴于法庭的裁量。
除各國對自然資源損害做出立法反應之外，作為區域國際組織的歐盟，也對其范圍內的自然資源損害賠償制度的建立進行了探索。2004年歐盟《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》（以下簡稱《指令》）建立了歐盟自然資源損害賠償制度的基本框架。《指令》是在2002年《歐洲委員會環境責任白皮書》（以下簡稱《白皮書》）的指導下做出的。《指令》延續了《白皮書》中的一些做法，同時也有了一些變化。在適用范圍上，《指令》只限于歐盟自然保護法中受保護的物種和棲息地，土地和《水框架指令》所指的水體。成員國具有自然資源損害賠償的資格，而不論資源屬于私有還是公共；在《白皮書》中公益團體具有輔的資格，但在《指令》中該資格被取消了。《指令》相對《白皮書》的另一個變化是，除了修復費用外，還承認了過渡期損失的可賠償性。但是《指令》在具體的評估措施上規定尚不具體。⑩
上述國家和地區雖然已經有了各具特色的自然資源損害賠償的立法，但這些規定大多不是關于自然資源損害的專門立法，對于制度的具體構成規定得還不夠細致。一些國家對公共自然資源損害的賠償還存在障礙；歐盟雖然未區分資源的性質，但涵蓋資源的范圍十分有限。在賠償的具體范圍上，部分立法對于過渡期損失和無法修復時的規定還不明確。更為重要的是，這些國家和地區都還缺乏關于評估標準和程序的具體規定，這使得自然資源損害賠償案件的進行具有很多不確定性和技術上的困難。相比而言，美國的自然資源損害賠償立法起步較早，已經形成了由《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償和責任法》以及《石油污染法》和相關的損害賠償評估規則構成的評估體系，規定相對全面和細致。而我國目前的自然資源損害賠償立法僅有一些原則性的零星規定，(11)在這樣的背景下，國際經驗，尤其是美國的自然資源損害賠償制度就具有重要的研究價值和參考借鑒意義。
二、美國普通法和制定法中的自然資源損害賠償制度
美國的自然資源損害賠償制度經歷了從普通法到制定法的發展過程。最初，自然資源損害被視為環境侵權損害的一種，由傳統侵權法來調整。普通法下的公共信托原則和國家親權原則(12)賦予了公共機構對自然資源損害的有限權；而以市場價值減少為基礎的方法則指導著損害的評估。這樣，普通法只提供了十分有限的對環境損失求償的機會。正是普通法的缺陷導致了以綜合的聯邦環境立法對自然資源損害賠償進行規范的需要。(13)從七十年代初開始的立法至今已形成了由《清潔水法》(CWA)、《綜合環境反應、賠償和責任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相關的損害賠償評估規則構成的較為完善的自然資源損害賠償規則體系。
（一）普通法中的自然資源損害賠償制度
傳統的侵權法下，僅僅只有個別利益受到損害的人才有權提出賠償請求。而美國普通法卻賦予了公共機構對自然資源損害賠償的權，這是通過公共信托原則和國家親權原則來實現的。公共信托原則起源于羅馬法，經由英國普通法傳入美國。在進入美國法的早期，用于保護可航水體下的漁業資源和土地。(14)它承認這些資源為州的公民共同享有，各州只能為其公民的利益托管這些資源，就這些資源的損害索賠。隨著該原則的發展，已擴張至具有很少甚至不具有商業利益的自然資源，如非可航水體和州公園、土地、濕地和野生動物等。(15)然而，盡管州的托管權有所擴張，但其范圍仍是有限的。在很多州，公共信托原則的最大限制就在于其不適用于地下水和含水層的污染。(16)另一方面，該原則僅解決了州政府的托管權問題，而未涉及聯邦托管權的問題。正如Martin（馬丁）訴Waddell（韋德爾）案中所討論的，“各州的人民享有，對他們所有的可航水體、其下的土地為公共之使用享有完全的權利，僅受一般政府（州政府）憲法中權利的制約”，也就是說州公民對資源享有權利，并將托管權授予州政府。而聯邦政府卻沒有得到這樣的授權，它只能在制定法規定的范圍內享有托管權。(17)
除公共信托原則之外，國家親權原則也賦予了國家對自然資源損害的資格。起初該原則用于授予國家作為無法律行為能力者的監護人的權力。后來也用于允許州對其準利益損害的求償。準利益包括公民的健康和福利、州的環境與自然資源以及州的一般經濟等。(18)這樣，州也就可以就自然資源的損害求償，但是該原則僅解決了資格的問題，本身并不構成訴因。該類案件的訴因主要是普通法中的“公共妨害”。
除了主體資格的有限性之外，普通法對自然資源損害賠償的限制還來自于損害的評估方法和對因果關系的認定。普通法下，可賠償的損害是指資源減少的市場價值，資源的修復費用只有在不超過前者的情況下才能成為確定賠償金的方法。(19)然而，很多具有重要環境、審美、文化功能的自然資源只具有很少的經濟價值。這樣，損害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的損害與行為之間都需要有科學證據支撐的近因關系。(20)在普通法下，應個別地識別污染的來源、精確記錄每個責任方造成的損害；事實上在該類案件中，這幾乎是不可能的。自然資源損害評估中常用的模型和統計數據的方法都只能說明因果關系的可能性而不構成確定的近因關系。(21)這就進一步增加了損害賠償的困難。
普通法應對自然資源損害賠償的困難使得以制定法形式構建美國自然資源損害賠償制度成為必要。從二十世紀七十年代起，美國開始了在聯邦制定法中規范自然資源損害賠償的歷史。
（二）聯邦制定法中的自然資源損害賠償制度
聯邦制定法中最早規定可對自然資源損害進行賠償的是1972年《國家海洋禁獵法》(NMSA)，該法案為海洋環境的保護建立了一種特別的聯邦層面上的保護程序，并規定，對受到損害的自然資源提供民事賠償。(22)接下來，1973年《跨阿拉斯加輸油管道授權法》(TAPAA)對適格的管道的所有者，以及從輸油管道輸油的油輪的所有者或經營者實行嚴格責任。(23)但是，法律卻并未規定如何測估賠償金以及那些同人類使用完全不相干的資源是否也屬于修復之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)賦予了交通部代表公眾托管海洋環境中的自然資源并就損害求償的權利，并規定賠償金須用于修復自然資源。(25)1978年《外大陸架修正法案》(OCSLA)規定，政府應當就由于油類泄漏引起的經濟損失，其中包括“對自然資源的損害、破壞”和對自然資源的損失的使用價值得到賠償。(26)
前述早期立法為自然資源損害賠償制度的確立進行了有益的探索，但主要限于對損害可賠償性的確認，而缺乏對損害具體范圍和認定方法的規定。此后頒布的《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》則形成了美國自然資源損害賠償制度的基本構架；再加上內政部(DOI)和國家大氣和海洋管理局(NOAA)的相關評估規則，該制度的全貌就顯現出來。
《清潔水法》是20世紀80年代處理與美國水體中的石油和危險廢物泄漏相關的自然資源損害賠償的重要法律。《清潔水法》規定，在一定限額之內，政府可以就清潔油類泄漏發生的費用得到補償，但沒有明確提到自然資源損害賠償。(27)1977年《清潔水法》修正案則彌補了這一缺陷。修正案規定“總統或任何州的授權代表，可作為自然資源的托管者就替代或修復資源的費用求償。”(28)這是立法中首度認可賠償環境損害中超過市場價值損失的部分。(29)但是法案沒有承認部族的托管者地位，也沒有規定確定損害的方法和途徑。
《綜合環境反應、賠償和責任法》第107條規定，泄漏有害物質的船舶的擁有者和運營者負責賠償“對自然資源的損害、破壞或損失，包括評估這種損害、破壞或損失的費用和成本”(30)。該法顯著擴大了自然資源損害賠償評估的適用范圍，幾乎涵蓋了除石油外的全部物質對任何環境媒介的損害，而不僅僅局限于美國水體。法令并沒有規定精確的損害評估方法，而是授權內政部制定詳細的規則（下稱DOI規則）以指導自然資源損害評估。該規則規范《綜合環境反應、賠償和責任法》下的有害物質泄漏和《清潔水法》下的石油排放引起損害的評估，(31)并賦予托管者在依據該規則進行評估時享有允許證偽的推定的利益，規則兩年審查修訂一次。(32)1986年內政部頒布了損害評估的最終規則，確立了“較少原則”和以市場價值評估法為主的評估方法，(33)這兩項規則在后來的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市場價值為基礎的規則也因被認為與《綜合環境反應、賠償和責任法》的立法目的不符而遭到詬病。(35)規則發展至今，已經歷了多次修訂，現行規則規定損害賠償金包括“修復、恢復、替代和／或獲取受損自然資源或其提供的服務的等價物的費用”、“從排放或泄漏到修復、恢復、替代和／或獲取資源和其服務等價物至基線的時間內公眾流失的所有或部分服務的可賠償價值”以及評估的合理必要的費用以及利息。(36)規則還建立了兩種自然資源損害賠償評估程序：A程序和B程序。A程序適用于少量石油或有害物質泄漏的事件，用簡單的特定模型進行計量。B程序適用于大型事故，對每一次事故進行單獨的、特定的評估。
受1989年ExxonValdez號油輪泄漏案(37)的影響，美國國會迅速通過并簽署了1990年《石油污染法》來統一分散的石油污染立法。新法繼承了以前諸法的優點并對原油泄漏的闡述更加具體深刻。它將修復措施的費用而非資源減少的市場價值作為評估“公共自然資源損失”和“效用流失”的標尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的損害賠償分為三部分：(39)(1)修復、恢復、替代或獲取受損自然資源的類似等價物的成本；(2)自然資源在修復期間價值的減少；(3)評估這些損害賠償的費用。此外，《石油污染法》還授權國家海洋與大氣管理局制定石油污染造成的自然資源損害評估規則（下稱NOAA規則），從而與DOI規則共同構成了美國自然資源損害評估的兩套系統。
三、美國自然資源損害賠償制度的構成
上文已經提到，《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》和《石油污染法》中的相關條款構成了美國自然資源損害賠償制度的主體。下文將主要就這三部法律和DOI、NOAA自然資源損害評估規則來說明該制度的構成。
（一）賠償主體
賠償主體是指法律規定的應對自己損害自然資源的行為負責，并對該損害進行賠償的人。在不同的法律中稱為責任方(responsibleparty)或潛在責任方(potentiallyresponsibleparty)。下面將分別闡述三部法律下的賠償主體。
《清潔水法》主要規范向美國可航水體、鄰近岸線區域或毗連區泄漏石油或危險物質導致自然資源損害的情形。該法下的賠償主體包括排放石油或危險物質的船舶或岸上設施的所有者、營運者或直接控制人，以及特別情況下的第三方。(40)這里的所有者或營運者是指：“(A)對船舶——任何因遺贈而擁有、營運或管理該船舶的人；(B)對于臨海設施——任何擁有或控制該臨海或岸上設施的人；(C)對被遺棄的岸上設施——遺棄前最后擁有或營運該設施的人。”(41)當排放者能夠證明該排放完全是由第三方主體的作為或不作為所致，該第三方主體被視為承擔責任的排放者。
《綜合環境反應、賠償與責任法》規范向環境泄漏除石油以外危險物質的行為，它將承擔反應行動費用(42)和自然資源損害賠償費用的主體稱為潛在責任方。1986年《超級基金修正案與再授權法》第107條進一步將潛在責任方分為4類：(1)當前該船舶或設施的所有者或營運人；(2)在處置危險物質時擁有或營運處置設施的人；(3)通過合同、協議或其他方式借助第三人擁有或營運的設施處置危險物質，或為處置本人或其他主體擁有的危險物質安排運輸的人；(4)危險物質為發生泄漏或存在泄漏危險的處置設施接受后，負責運輸危險物質的人。(43)它們應承擔“對自然資源帶來的損害、減損或損失，包括評估該排放行為導致損害、減損或損失的合理費用”。(44)
《石油污染法》的適用范圍廣泛，但凡存在從任何移動或固定的物體向水體或海岸排放或威脅排放石油時，都會引起它的適用。該法詳細規定了各類設施引起自然資源損害時的賠償主體：船舶的所有者、營運人或因遺贈而受領船舶的人；臨岸設施的所有者或營運人；海上設施所在地的承租人或許可證持有人，以及依州法或《外大陸架土地法》取得土地使用權或地役權者；管道的所有者和根據1974年《深水港口法》授權的深水港口許可證的持有者。此外，被遺棄的船舶設施或管道發生泄漏或存在泄漏威脅時，最近的遺棄行為發生前本應對之承擔責任者為賠償主體。(45)與《清潔水法》相同，特別情況下第三方也應承擔賠償責任。(46)
（二）賠償對象
賠償對象是指就自然資源的損害請求和領受賠償的一方，它應與受損的資源有合理的利益關系，同時有能力和意愿將賠償金用于修復資源或其他對損害進行彌補的方式。何種主體能夠代表自然資源，就其損害進行索賠和受領賠償正是自然資源損害賠償制度的一個難點。傳統侵權法要求求償主體因責任方的行為受到“個別”的損害。而在公共自然資源損害中，受損的是集體的利益，而非個人的特別利益。普通法下的公共信托原則和制定法中托管權的授予較好地解決了這一難題。
在普通法的公共信托原則之下，州被賦予了對自然資源的托管權，它可基于其托管者的身份提出賠償請求。制定法下托管者的范圍更加廣泛，包括了聯邦自然資源管理機構、各州州長委派的機構和印第安部族，他們可以基于托管者的管理權、所有權或控制權對自然資源的損害索賠。(47)現有的聯邦托管機構包括農業部、商務部、國防部、能源部、內政部和其他被授權管理或保護自然資源的機構。(48)當一事件給受條約保護的印第安部族的使用，如狩獵、捕魚，以及文化資源產生負面影響時，部族也會作為托管者參與到自然資源損害評估中來。有時候，一項資源會涉及多個多級托管者，此時如果允許多個托管者分別對損害進行索賠，很可能產生雙倍賠償的問題。對此，一些法律規定了托管權的協調。如DOI規則規定，在制定評估計劃時，如果由于自然資源的“共存、鄰近或共同管轄權”，多個自然資源托管者共擔責任時，他們應進行合作和協調，并指定牽頭機構以管理評估。牽頭機構應作為協調者聯系評估所有有關方，并在授權官員不能達成關于制定、執行或評估計劃的一致時，充當爭議的最終仲裁者。該機構由所有自然資源托管者的共同協議指定。未能指定時，則根據資源的位置確定由哪一級別的托管者作為牽頭機構。(49)
在聯邦立法的自然資源條款中，公民個體被排除在了自然資源損害求償主體之外。(50)但公民作為一個整體，可以提出公民訴訟，從而在自然資源損害賠償案件中發揮重要作用。在聯邦層面，三種情形之下可以進行公民訴訟：當認為自然人和法人違反了聯邦環境法時，對其提出；當聯邦政府未能行使實施環境法的職責時，對其執行機構，尤其是環保局提出；或者對聯邦機構就其自身的污染行為提出。(51)但是，公民只能通過公民訴訟的形式迫使托管者尋求自然資源損害賠償，他們本身并不能直接對損害進行求償。(52)論文
（三）賠償范圍
確定自然資源的哪些損失及托管者因損害產生的哪些費用可以得到賠償是自然資源損害賠償制度的核心。它決定著賠償是否全面合理。從《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》和相關評估規則的規定來看，美國自然資源損害賠償范圍包括三個部分：修復費用、過渡期損失和損害評估費用。
修復費用是自然資源損害賠償范圍中的首要部分。它是指“修復、恢復、取代或獲取”受損資源或其提供服務的等價物的費用。(53)將其納入賠償范圍的理由在于：由于自然資源廣泛的環境、審美、文化等價值，只對其進行經濟賠償不足以彌補公眾的損失；合理的方法應該是采取修復措施，將受損資源恢復到損害前的狀態。不過，修復費用并不是一開始就是自然資源損害賠償的必要部分。1986年DOI規則采取了“較少規則”，認為賠償金是修復費用和資源減少的市場價值中的較少者。由于資源還具有市場價值之外的廣泛的非使用價值，僅計算市場價值的減少實際上低估了資源的損害。該項價值減少往往也低于修復費用，從而在很多情形下排除了修復措施的采用。該原則在俄亥俄訴內政部案中得到了修正，法院了內政部認為采用較少規則可以提高效率的觀點，認為內政部的根本錯誤在于它把環境看成一種可以依據市場價值進行定價的有形商品。法院認為，除非修復是不可行或異常昂貴的，都應采取修復行動。(54)
即使可將資源修復至損害前的狀態，修復費用仍不足以涵蓋所有的損失。由于修復資源有待時日，在修復期間資源提供的服務還是會繼續流失，這段時間流失的效用仍需賠償。這就是過渡期損失。它在DOI規則和NOAA規則中有不同的表述，二者有著細微的區別。在前者中稱為“可賠償價值”，指過渡期內損失的資源的價值，注重以經濟學工具評估損失，在后者中稱為“賠償性修復”，指修復臨時流失的資源服務的工程的費用，托管者可以對這種修復措施的費用進行求償，或者責任方可以在托管者的監督之下實施賠償性修復工程替代。(55)
由于在進行自然資源損害評估中，托管者還支出了評估費用，這類費用也應由責任方予以賠償。DOI規則規定下列成本應該得到賠償：識別與篩選的活動；對潛在責任方的通知；公眾參與；對暴露的確認分析；對損害賠償的基本評估；和任何其他的評估計劃。(56)NOAA規則下的評估費用包括：行政的、法律的和為了強制執行的費用；監測和監管的成本；以及與公眾參與相關的成本。(57)
（四）自然資源損害評估程序
DOI和NOAA分別就自然資源損害評估建立了兩套程序。前者針對CWA、CERCLA下的石油和危險物質泄漏導致的損害，后者作用于OPA下的石油排放或威脅排放產生的損害。
在DOI規則中，自然資源損害評估分為四個階段：預評估階段、評估計劃階段、評估階段和評估后階段。(58)在評估計劃階段應分析和檢驗各種信息，看是否有必要啟動評估程序。包括向托管者通報有害物質泄漏的情況、啟動必要的應急計劃，進行必要的取樣試驗、并就處于危險的自然資源的情況作出確認。如果預評估階段的結論顯示應進行損害評估，則評估者應制定評估計劃，在計劃中，應對評估程序做出選擇。DOI為資源的評估提供了兩套程序：A類程序和B類程序。A類程序適用于規模較小且損害不大的事故，僅需要極少的實地觀測，它主要依賴于計算機模型對損害進行估算。規則中還規定了兩種模型：海岸與海洋環境自然資源損害評價模型(NRDAM/CME)和大湖區環境自然資源損害評價模型(NRDAM/GLE)。B類程序則需要個別的實地測量。該程序由三部分組成：損害定性、損害量化和損害賠償金的確定。對于損害的定性，規則分別就大氣、地表水、地下水、地質資源和生物資源規定了構成損害的條件。在確認損害后，則應判斷該自然資源因事故導致的服務水平的降低程度。這主要通過確定損害前的“基線”水平來進行。就損害賠償金的確定，規則分別規定了修復費用、可賠償價值和評估費用的計算或評估方法。評估完成后，托管者應準備一份包括預評估篩選決議、評估計劃在內的評估報告，并保證獲得的賠償金用于修復受損的自然資源。
NOAA規則下的自然資源損害評估包括預評估階段、修復計劃階段和修復實施階段。(59)預評估步驟的目的同DOI規則下預評估的目的極其相似。在這一階段，托管者需要收集有限的數據并決定是否繼續損害賠償評估的進程。修復計劃階段中應形成一攬子修復方案以就損失加以賠償，它分為損害評估和修復選擇兩個步驟。損害評估涉及損害的定性和量化，但在認定方法上不如DOI規則詳細。NOAA規則下的修復包括基本修復和賠償性修復，分別針對資源的恢復和過渡期內流失的效用。該規則的特色在于對過渡期修復規模的確定采取了“資源對資源，服務對服務”的方法。(60)在修復計劃通過之后，就進入了實施階段。規則就行政記錄、賠償請求的提出以及強制擔保、賬戶管理等方面作出了規定。
四、在我國建立自然資源損害賠償制度的初步思考
我國沒有關于自然資源損害賠償的專門立法，僅有一些原則性的零星條文。《中華人民共和國民法通則》確定了恢復原狀和賠償損失兩種承擔民事責任的方式。權限方面，只有《中華人民共和國海洋環境保護法》賦予了行使海洋監督管理權的部門對海洋污染損害的索賠權。而即使在海洋污染領域，關于自然損害賠償的規定亦不系統。在這種情況下，我們可以借鑒和吸收美國關于自然資源損害賠償的相關經驗，健全和完善我國的自然資源損害賠償制度。
（一）確定求償主體
美國自然資源損害賠償制度中，通過公共信托原則賦予政府機構對自然資源的托管權，從而使之可以就資源的損害求償。一方面，政府具有保護環境和公民利益的職責，保護自然資源及就其損害修復索賠是其職責的應有之義；另一方面，政府機構更有能力從事需要大量數據、監測和技術、資金支持的資源損害的評估和修復。這使得政府機構作為求償主體具有不可替代的優越性。
我國可以借鑒這種模式，賦予政府機構在自然資源損害賠償訴訟中的資格。而且在我國實行這種模式較美國具有更大的便利。為解決就公共自然資源損害索賠的主體資格問題，美國需借助公共信托原則和國家親權原則以使國家機構的資格獲得正當性。而在我國，由于采用自然資源資源公有制，國家是絕大多數自然資源的所有者，政府機構代表國家行使所有者的損害賠償請求權的方式較之美國在判例和制定法中逐一確認托管權更為方便。同時，我國的立法中也已存在這樣的嘗試。《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條規定，行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。這一規定在相關的司法實踐中也得到了體現。在塔斯曼海油輪泄漏案中，天津市海洋局就對海洋環境容量的損失進行了索賠。有了立法和實踐的探索，我國可以把政府機構對自然資源損害索賠的領域從海洋污染領域擴大到所有的自然資源領域。當然，僅僅是原則性的確認還缺乏可操作性，應在立法中為每一項自然資源確定具體的代表機構，只有權責明確，才能保障求償的順利進行。
（二）建立公益訴訟
政府機構資格的確認是自然資源損害賠償案件發生的基礎。但是政府不一定在資源發生損害時都能及時合理地做出反應。此時，公民和公益團體的干預就顯得尤為重要。美國的公民訴訟就為公民提供了一個參與到資源損害索賠中去的機會。此外，加拿大、歐盟也在其立法、《白皮書》中確認了個人或公益團體的資格。從這些國家的立法和實踐來看，他們的參與方式大致有兩種：在政府未能合理行使職權時，直接就損害進行索賠；或者就政府的不當行為提起行政訴訟。
我國尚未建立起公益訴訟制度，在公共自然資源發生損害時，由于不涉及到公民和團體的個別利益，他們無權提訟，從而阻礙了自然資源損害的賠償。公益訴訟機制的設立將為自然資源損害的賠償提供又一種保障。但是，鑒于我國環保團體的發展并不完善，往往缺乏足夠的技術和資金應對自然資源損害評估和修復中的困難，現階段他們的權利應限于對政府機構的訴訟，以促使他們對資源的損害進行求償，而不是獨立地提出索賠請求。
（三）明確自然資源損害賠償的范圍
我國立法中沒有關于自然資源損害賠償范圍的嚴格界定，可賠償的自然資源損害主要是指天然漁業資源的損失。但這遠不足以涵蓋自然資源損害的全部范圍。
在美國自然資源損害賠償中，賠償金包括三個部分：修復費用、過渡期損失和評估費用。這三個部分可以保障受損的自然資源能夠得到全面的賠償。修復行動可以保障資源恢復到受損前的狀態，同時這修復費用和過渡期損失又可使受損的使用價值和非使用價值都能夠得到賠償。我國的自然資源損害賠償范圍也可采取這種分類。同時，由于我國油污損害賠付率較低，在我國對自然資源的價值理論和市場化尚未成熟的情況下，賠償主要應針對可恢復的損害，對于不可恢復的自然資源損害賠償還應采取審慎態度。(61)對于過渡期損失，也可引入修復的方法，并探索合適的評估方法。
（四）制定評估規則和評估方法
即使規定了全面的賠償范圍，沒有完善的評估方法和程序，也不能保障損害的充分賠償。在美國自然資源損害賠償制度中，就確立了兩套完整的評估系統。NOAA規則將評估分為A、B兩類程序。A類程序針對損害額較小的損害，采取了計算機模型化的方式，對于屬于模型范圍內的損害可采取這種簡易程序；而B類程序則需進行完整詳細的實地考察與評估。NOAA規則將整個評估分為預評估、修復計劃和執行修復。完善的評估規則為損失賠償奠定了基礎。此外，規則還針對不同的損害規定了評估的方法：市場價格法、估價法、旅行成本法、特征價格法、單位價值法和條件價值評估法等等，為賠償金的確定提供了基礎。我國也應制定自己的評估規則與方法，使得自然資源損害賠償變得更加確定和可行。自然資源的評估需要大量的歷史數據和監測的支持，我國由于歷史詳細數據的缺乏和監測能力相對較弱，短時間內建立全面的評估尚不可行。我國海洋污染領域實踐中的經驗較多，同時也有《國際油污損害民事責任公約》的規范，可以作為建立評估規則和方法的探索的開始。
注釋：
①如日本的公害立法、德國的《環境責任法》、法國的《核損害賠償法》、我國臺灣地區的“核損害賠償法”、“公害糾紛處理法”等。
②從中國社會科學院、世界銀行和一些學者的研究來看，我國環境污染所帶來的損失從1983年的381.55億元增長到1997年的4430億元，分別占國民生產總值的8.75%和7.7%。參見徐嵩齡：《中國環境破壞的經濟損失》，載鄭玉歆：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126-127頁。在我國塔斯曼海油輪泄漏案中，法院判決被告支付原告天津市海洋局海洋環境容量損失和評估修復費用近千萬元，賠償天津市漁政漁港監督管理處漁業資源損失1500萬元，二者總數超過了對漁民和養殖戶損失的賠償（1700萬元）。
③EdwardH.P.Brans,LiabilityforDamagetoPublicNaturalResources:Standing,DamageandDamageAssessment,KluwerLawInternational,2001,p35.
④《環境責任法》第16條第2款規定的條件為：“財產損害的同時侵害了自然生態或特定景色”，也就是說自然生態的損害必須伴隨有財產損害。公共自然資源因為不屬于財產范圍，其損害在該限制下無法得到賠償。
⑤《環境責任法》第16條第2款。
⑥免費
⑦前注③，第308頁。
⑧前注③，第258頁。
⑨《加拿大環境保護法》第22條。
⑩［荷］愛德華·H·P·布蘭斯：《2004年〈歐盟環境責任指令〉下損害公共自然資源的責任——權和損害賠償的估算》，戴萍譯，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396頁。
(11)如《民法通則》第120條、《海洋環境保護法》第90條、《防止船舶污染海域管理條例》第40條、《水域污染書故漁業損失計算方法規定》等，都不夠具體，未能構建全面的賠償制度。參見李敏：《論我國船舶油污民事立法的完善》，上海海事大學2004年碩士學位論文，第13-14頁；金聰：《我國船舶油污損害賠償問題研究》，上海海事大學2007年碩士學位論文，第32頁。
(12)國家親權原則是指政府作為不具有法律行為能力保護自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的監護人的權力。該原則最初用于保護缺乏法律行為能力者的利益，后來用于授權政府對“準利益”損害的求償。“準利益”的具體內涵將在下文中提到。參見AllanKanner,TheTrustDoctrine,ParensPatriae,andtheAttorneyGeneralastheGuardianoftheState''''sNaturalResources,16DUKELPF57,100(2005).
(13)LawrenceI.Kiern,Liability,Compensation,andFinancialResponsibilityundertheOilPollutionActof1990:aReviewoftheFirstDecade,24TLNMLJ481,490,491(2000).
(14)JosephL.Sax,ThePublicTrustDoctrineinNaturalResourceLaw:EffectiveJudicialIntervention,68MILR.471,475(1970).
(15)前注③，第51頁。
(16)KathleenChandlerSchmid,TheDepletionoftheSuperfundandNaturalResourceDamages,16NYUELJ483,488(2008).
(17)AllanKanner,MaryE.Ziegler,UnderstandingandProtectingNaturalResources,17DUKELPF119,129(2005).
(18)前注③，第57頁。
(19)Restatement(Second)ofTorts§929(1)(a)(1977).
(20)前注(17)，第140-141頁。
(21)前注(16)，第488頁。
(22)16U.S.C.§1431(b),1433(2)(a).
(23)43U.S.C.§1653(a),(c).
(24)LEEAnnValerie,PJBridgen&EnvironmentInternationalLtd.,TheNaturalResourceDamageAssessmentDeskbook——ALegalandTechnicalAnalysisEnvironmental,WashingtonDC:EnvironmentalLawInstitute,2002,p10.
(25)33U.S.C.§1517(i)(3).
(26)43U.S.C.§1813(a)(2)(C)-(D).
(27)黃瑩：《美國自然資源損害賠償制度探析》，對外經濟貿易大學2007年碩士學位論文，第2頁。
(28)33U.S.C.§1321(f)(5).
(29)JamesS.Seevers.Jr.,NOAA''''sNewNaturalBesourceDamageAssessmentScheme:It''''snotAboutCollectingMoney,53WLLR.1514,1522.(1996).
(30)42U.S.C.§9607(a)(1-4)(C).
(31)42U.S.C.§9651(c)(1)(2).
(32)42U.S.C.§9607(f)(2)(c).
(33)51FR27725(1986)，43C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指賠償金為受損資源的市場價值的減少與修復費用的較少部分；后者指僅在市場價值不能確定的場合才可測量非使用價值。
(34)Ohiov.UnitedStatesDepartmentoftheInterior,880F.2d432(D.C.Cir.1989).在該案中，法院否認了采用較少規則可以提高效率的看法，認為內政部的根本錯誤在于把環境視為一種可以依據市場價值進行定價的有形商品。其得出結論：修復費用是自然資源損害賠償和基本計算方法。對于評估方法，法院拒絕把市場價值作為評定自然資源損失的唯一標準，認為CERCLA并沒有把使用價值局限于市場價值。
(35)參見FrankB.Cross,RestoringRestorationforNaturalResourceDamages,24Utolr.319,322.(1993)。很多自然資源還有存在價值等其他不為市場系統所涵蓋的價值。以市場方法為首要的評估方法經常不能為修復提供足夠的資金，而法令的首要目的在于為產生的損害提供足夠的修復。
(36)43C.F.R.§11.15，11.80.
(37)1989年3月24日ExxonValdez號油輪在阿拉斯加威廉王子海峽布萊礁石觸礁沉沒，導致約1000萬加侖的原油被傾入海洋，造成了巨大的自然資源損害。本案雙方當事人的專家對石油泄漏給環境造成的影響進行了細致的研究，并試圖對災難造成的損失進行估價。該案成為催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接動因。
(38)前注(24)，第16頁。
(39)33U.S.C.§2706(d)(1).
(40)33U.S.C.§1321(f),(g).
(41)33U.S.C.§1321(a)(6).
(42)反應行動是指《超級基金法》第104節規定的授權總統對任何危險物質泄漏或存在泄漏威脅的情形采取的行動。
(43)42U.S.C.§9607(a)(1)-(4).
(44)42U.S.C.§9607(a)(4)(c).
(45)33U.S.C.§2701(32).
(46)33U.S.C.§2702(d)(1).
(47)33U.S.C.§2706(b);42U.S.C.§9607(f)(2)(b);15C.F.R.§990.30;43C.F.H.§11.14(rr);40C.F.R.§300.600(b);andExec.OrderNo.12580,3C.F.R.193(1987),ADMIN.MAT.45031.
(48)NCP,40C.F.R.§300.600(b)和Exec.OrderNo.12580,3C.F.R.193,ADMIN.MAT.at45031.
(49)43C.F.R.§11.32(a)(1).
(50)例如，“在CERCLA中，自由自然資源托管者能為聯邦政府、州和特定印第安部族的利益進行自然資源損害賠償訴訟。”見InreBurbankEnvtl.Litig.,42F.Supp.2d976，980(C.D.Cal.1998)。OPA雖然規定了個體對生存使用和收益、收益能力減損的求償權，但這種損害不同于自然資源本身的損害。
(51)ShayS.Scott,CombiningEnvironmentalCitizenSuits&OtherPrivateTheoriesofRecovery,8JENVLL369,372-373(1994).
(52)前注(17)，第134頁。
(53)43C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.
(54)前注(34)，第441頁。
(55)前注(24)，第203、286頁。
(56)43C.F.R.§11.30(c).
(57)15C.F.R.§990.30.
(58)43C.F.R.§11.20-11.93.
(59)15C.F.R.§990.40-990.66.