時間：2023-03-23 15:08:45
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論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。
在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。
相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
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論文關鍵詞 消費者權 法律邊界
法律賦予我們的權利是有限制的,消費者權也不例外。消費者在行使權利時如果超越了法律規定的限制,那么其消費行為便成了過錯,就要承擔相應的責任。法律賦予消費者的權利是對消費活動中處于弱勢地位的消費者的一種傾斜保護。但是消費者的消費權利不能無限制的行使,從而侵犯經營者權利。本文就消費者與經營者權利的邊界界定問題進行了探討。
一、權利沖突與消費者權的法律邊界
(一)權利沖突及其原因消費者權利的法律邊界包括法律內部邊界和外部邊界,內部邊界是指消費者相對于經營者、政府、社會組織等義務主體的權利限度,其基本含義是在法律所允許的最大范圍內某些消費權利是可以自由行使的,并且可以收到權利仲裁調解機構的權利行使輔助;而外部邊界則是指消費者權利與其他主體相關權利之間的區分。消費者權利的邊界超越就會引發權利沖突。
當前權利沖突已經在消費生活、法律生活中普遍化。權利涉及到人與人的關系,它是對人在社會中所得利益的認可和保護,權利沖突就是人與人的沖突,是由人的利益侵犯行為引發的。因此,權利沖突的本質就是利益沖突。
權利沖突的原因主要有:人與人的利益沖突;社會資源的有限性;權利限制性;規則的模糊性;責任與權利的不易界定性等。
(二)消費者權利與經營者經營自由經營者的經營自由與消費者權益之間的矛盾是權利沖突的根源所在。該矛盾宏觀方面是指消費者權利保障的不確定性與經營者經營自由度的不確定性。在實際消費活動中主要表現是消費者權利保護與特定經營者行為自由維護之間的沖突。
消費者權益包括知情權、自由選擇權、公平交易權、求償權、監督權等。經營者經營自由同消費者權利受法律保障一樣受到法律的維護。市場經濟中經營者作為經營個體有相當程度的自由,包括經營地址自由、經營時間自由、經營方式自由、私生活不被打擾的自由等眾多自由權利,同時我國法律還賦予了依法自主定價權、依法結社權、平等競爭權、公平交易權等,這些都是屬于經營者個體基本自由的構成部分。
消費者權益保護法就消費者權利與經營者自由權利都做了相關規定,力求對消費者的權利與經營者的經營自由權予以平衡對待。
(三)權利沖突的解決關于權利沖突的解決,目前法律界主要堅持四項原則說法,分別是;一權利邊界說,主要內容是權利有其行使界限。而且權利邊界可以通過司法解釋、社會習俗、立法完善來劃定,劃定權利界限以后在行使權利的時候守望邊界就會減少權利沖突。二是權利位階說,主要內容是將權利進行位階劃分。該學說針對權利的交叉現象,主張根據權利的價值來排列權利,法益較大的權利優先。三是合理義務損害說,主要內容是主張容忍他人合理損害作為一項權利人義務被列入法。該學說認為為了維護社會安定,法律應該規定行為人對造成他人的合理損害不承擔責任。四是利益均衡說,主要內容是權利體系中存在著權利差別,各種權利的類型不可能均得到均等的保護,所以解決權利沖突不能夠只參照權利的價值衡量,而是進行個案分析。
上述的四種學說都有其可取之處。對于權利沖突的解決,首先要明確消費者權利的保護范圍及經營者自由,經營者的義務規定也要考慮其可行性。例如,第三人加害消費者時,經營者場所安全責任的合理邊界包括:防范設施有效、警示明確醒目、制止侵害果敢、保全證據妥善等,與此個案中經營者對消費者及相關公眾應負有合理范圍內的安全保障責任。
針對消費者知情權與經營者商業專利保密權等的沖突,協調該沖突應嚴格各自的權利邊界并堅持個案利益衡量原則。如在許多合同糾紛中合同服務條款中規定的義務履行告知問題,于此類個案中的消費者知情權是被法律保障的,消費者針對經營者條款履行而未被告知的消費權利受到侵害的沖突,進行起訴是合理的。但是還要考慮到經營者自由權,保證消費者知情權與經營者經營自由權之間的平衡。
消費者或經營者受到合理輕微損害的沖突,我國法律鼓勵消費者借助法律維權。消費者權益受損是受到法律保護的。但是有些情況下,這個界限會有相關調整,消費者要承擔容忍合理損害的義務。我國法律之所以要求消費者承擔一定的合理損害義務,是因為在市場經濟中賦予消費者權過多保護,會影響到生產經營者的生產經營積極性,也會在損害經營者利益的同時推動經營者不合理轉嫁損害,將消費者置于不公平地位。
二、權利不得濫用與消費者權的法律邊界
消費者權的法律界限問題還涉及到權利不濫用原則。我國《憲法》中明確規定了“公民在行使權利的時候,不得損害國家、集體、社會利益及其他公民的權利。”該規定即對權利不濫用原則的法律規定。
消費者權濫用主要表現為:消費者行使權利的時候故意損害他人權利;以直接有害他人的方式行使權利;行為人給別人造成的損害大于權利行使所得利益;行使權利脫離立法目的等。消費者惡意退貨行為便是一種消費者權濫用行為。消費者惡意退貨行為實際是對經營者合法權益的損害,屬于消費者權利的濫用。消費者權濫用同樣會損害到經營者的整體利益,所以國家法律中嚴格限制消費者反悔權的行使,以從源頭上防止消費者權利的濫用。
權利濫用要承擔一定的法律后果,主要根據濫用程度來決定消費者所負的責任。其法律后果主要包括:消費行為無效、消費者權利被限制、損害賠償,甚至嚴重的消費者權濫用要負相應的刑事責任。因此,消費者在行使權利的時候要考慮他人的利益,并且在權利行使正確時虛心接受別人的表揚,權利行使對他人構成侵權時要虛心接受批評。消費者要保證消費者權的行使,杜絕權利濫用的情況。
三、消費者權限制
消費者權主要受實體性限制與程序性限制,其中程序性限制主要是對消費者的訴訟行為要受到法律程序限制,對于惡意濫訴或者有敲詐企圖的訴訟,法院不予應訴。
(一)消費者權的程序性限制消費者在遭受到消費侵權的時候,可以通過正當的法律程序獲得相應的賠償。在向法院起訴是消費者的一項重要的權利,但是要接受相應的侵權案件審查,該項活動就是對消費者權的程序限制。
法律實施過程中有行政機關、社會團體、私人等共同執行法律。消費者維權有時要訴諸于行政機關,但是有時對于一些個案,行政機關由于自身的體制缺陷無法有效處理消費侵權案件。這時需要消費者進行公益訴訟,也可以通過私人或公益社團進行調節。
需要注意的是,消費公益訴訟當時會產生負面影響,比如會出現濫訴現象,一些消費者追求高額賠償,在無法獲得期望賠償金的情況下會不斷選擇公益訴訟進行起訴,這樣會影響訴訟工作的正常進行,出現濫訴。
(二)消費者權的實體性限制在實體法中,侵權責任法會起到保證消費者權利的作用。此外還有消費活動中的消費合同也能保證消費者權利。經營者使用的消費合同中不得包含對消費者不公平的條款。同時違反合同的一方都要承擔違約責任。
消費者權受到的實體限制就在消費侵權歸責制度上顯現出來。在處理侵權案件的時候侵權責任的界定涉及侵權行為、損害事實、侵權行為與損害事實之間的因果關系等。
[論文摘要] 消費者權利是一種制約和平衡的制度。消費者的權利可以劃分為兩種。一種以安全權為中心，其依據在于生存權。他們只是一般民事權利，不具有反壟斷法上的意義。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權。在反壟斷法中，消費者的基本權利屬于強制性規定，而壟斷者的義務屬于禁止性規定。如果消費者認為他們被卡特爾或濫用市場支配地位行為所損害時，可以提起私人的反壟斷訴訟。消費者的知情權、選擇權和公平交易權除了具有保護消費者合法權益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。
消費者的權利包括知情權、選擇權、公平交易權等，是消費者獲得合理的消費者剩余的必要條件。消費者的權利首先是私法上的權利，但其中有些權利在反壟斷法上具有特別的意義。在反壟斷法中，企業的利益和消費者的利益應當同等考慮，消費者應當從企業提高的效率中得到一個合理的份額。反壟斷法通過保護競爭者和消費者來保護競爭。消費者權利的有效行使會制約、限制壟斷者的限制競爭協議、濫用市場支配地位等壟斷行為。反壟斷法通過維護消費者的權利來維護市場機制的有效運轉。如果這些權利不能充分行使或被剝奪，則市場機制無法發揮其功能。
一、消費者的基本權利
消費者的權利可以劃分為兩種。一種以安全權為中心的一般權利，其依據在于生存權，包括安全權、受尊重權、質詢權、求償權、環境權和結社權屬于民事權利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權利，包括知情權、選擇權、公平交易權，實質是消費者的自由權。它們具有反壟斷法上的意義。消費者選擇權和公平交易權除了具有保護消費者合法權益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。
1.知情權
知情權是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。我國《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利”；“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務內容、規格、費用等有關情況。”為了保障消費者行使知情權，《消費者權益保護法》第19條規定了經營者的義務。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息。經營者對商品或服務擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經營者提供物品和服務的價格、質量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權、對經營者課以提供適當信息的義務，以便消費者行使選擇權，否則信息不對稱會導致市場失靈，使市場機制難以有效發揮機能。
消費者的知情權應當包括兩方面內容:(1)要求提供商品或服務的真實情況;(2)消費者有權詢問、了解商品或服務的具體情況。我國法律在第二方面的規定內容空洞，有待充實。消費者知情權的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進行選擇。
2.選擇權
選擇權是指消費者根據自己的意愿自主選擇商品或服務的權利。我國《消費者權益保護法》第9條規定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選。“競爭法中的消費者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權利”，實質上表現為選擇權。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務的權利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進入相關市場，限制消費者的選擇權。控制企業合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機會。
以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數量卡特爾和地域卡特爾，都會產生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產品的生產商聯合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉向生產者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當強，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。
3.公平交易權
我國《消費者權益保護法》第10條規定：消費者享有公平交易的權利。消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。根據歐共體條約第82條（c）的規定，一個占市場支配地位的企業如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產品的賣方因銷售價格不同或者買方因進貨價格不同而獲得不同的交易機會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產品的不同批發價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。
4.自由權
根據私法自治原則，占市場支配地位的企業有權通過簽訂合同，決定與某個消費者進行交易，或不與某個消費者進行交易，或對不同的消費者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權，我國消費者權益保護法應當規定消費者有權獲得經營者已有的、可供提供的商品或服務。凡是經營者投放市場的商品或服務，只要消費者接受經營者提出的條件而購買商品或接受服務，經營者不得拒絕提供。與知情權一樣，這也是消費者行使選擇權的基礎。
侵犯自由權的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進而造成社會福利損失。“競爭法的理論認為，壟斷者或者占市場支配地位的企業憑借其市場優勢，非常可能向市場提供比其實際可能生產的數量少得多的產品，而且與此相適應，索要與其生產成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務就是要求這些企業的產品或者服務的價格保持在與市場競爭條件下相適應的水平，目的是維護用戶和消費者的利益。”
侵犯消費者的選擇權和公平交易權的實質是侵犯消費者的自由。消費者的自由權被侵犯的結果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。
二、基本權利的性質與功能
1.消費者的權利是法定權利
消費者的權利是法定權利，屬于法律的強制性規定，剝奪消費者權利的法律行為無效。作為法定權利，其內容是由規定的，對其進行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權益保護法》第24條規定，經營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定或減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。作為法定權利，其內容由法律直接規定。與物權法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創設新的權利類型，但其有效的前提條件是消費者與經營者之間的約定不得違背法律的強制或禁止性規定或公序良俗原則。
2.侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則
侵犯消費者的基本權利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權利——選擇權和公平交易權，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規定，為獲取超額壟斷利潤而進行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權、自主交易權的目的都是為了獲取壟斷利潤。
三、基本權利的功能
1.維護市場機制的正常運轉
反壟斷法的功能是維護市場機制的正常運轉，有效發揮其優化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護公共利益。提高消費者福利是維護市場機制有效運轉的手段和必要條件。
反壟斷法的任務是維護市場機制，因為市場機制可以優化配置國民經濟的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護企業的利益和消費者的利益是維護市場機制或提高效率的手段。當然，維護市場機制是保護消費者利益的前提，因為“只有當市場上存在競爭，企業能夠靈活地適應不斷變化的市場情況，即根據需求者的愿望配置資金和生產資料，社會生產資源才能實現優化配置。”保護消費者的權利，必須維護市場機制和自由競爭。
2.私法自治的工具
私法自治產生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經濟秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進，消費者就有了選擇商品和服務的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由。”
自由權、選擇權是私法自治的內容和體現。如果消費者能夠充分地行使自由權、選擇權，對經營者的壟斷行為進行制約，在很大程度上能夠保證市場機制正常地發揮功能，從而無需國家干預。國家干預是私法自治的補充、輔助手段。
反壟斷法保護自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。
3.為權利而斗爭
法律賦予消費者權利不僅體現了保護弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權益保護法不僅體現了國家權力的作用，行使基本權利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權、公平交易權不僅是消費者對自己的義務，是對國家社會的義務，是為消費者權益保護法和反壟斷法而斗爭。
基本權利是一般民事權利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權、公平交易權，安全權可能就會受到侵害，所以基本權利發揮著保障基本人權的功能。
參考文獻：
[1]王曉曄:《歐共體競爭法》.中國法制出版社，2001年版
關鍵詞：明星；連帶責任；權利與義務
1明星與經營者的勞務合同
本文所考究的明星廣告僅含商業廣告，非商業廣告不在討論的范疇。一般而言，商業廣告是指商品經營者或者服務提供者(廣告主)、廣告經營者承擔費用、通過一定的媒介和形式直接或間接的介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的廣告。基于此，本文中提及的“明星廣告”是指，明星(在文藝、娛樂、體育行業和領域具有一定知名度，行為涉及公眾的興趣和娛樂生活的“自愿的公眾人物”)直接或間接地介紹商品或服務，由商品經營者或者服務提供者(廣告主)、廣告經營者向其支付費用的商業廣告。
論文百事通明星廣告涉及的法律關系為合同法律關系，主體是廣告主或廣告經營者與明星，標的是明星的介紹行為。
明星與其代言的廣告商，無論是否有書面的協議，都屬于勞務合同關系。明星廣告因為與明星的形象、信譽、聲望、公眾的興趣和信賴密切聯系，與其他廣告相比，更易被受眾關注和認可。對廣告主來說，明星廣告意味著巨大的經濟效益。對于明星而言，在廣告中擺幾個姿勢，說幾句贊美語，除了賺來數額不菲的經濟效益，還可以帶來諸如“混個臉熟”等星級效應。從表象上看，明星廣告對廣告主和明星可謂雙贏，以致明星廣告鋪天蓋地，數不勝數。如在某電視臺晚上黃金時間段，短短半個小時內，就有張國立代言的九芝堂“六味地黃丸”、倪萍代言的“21金維他”、徐帆代言的“花紅藥液”、斯琴高娃代言的“雙匯鮮肉”等廣告連續播出。可見，在現代生活中，明星廣告的廣度之大和數量之多。
廣告商基于明星效應給予明星的勞務費用高者可以達到上千萬，如此高的報酬，也應當盡相應的義務!
法理上權利與義務顯然具有二重關系：一方面是一個人的權利與他人的義務的關系；另一方面則是一個人的權利與他自己的義務的關系。
從“權利是權利主體必須且應該從義務主體那里得到的利益，義務是義務主體必須且應該給付給權利主體的利益”來看，權利與義務實為同一種利益，它對于獲得者是權利，對于付出者則是義務。因此，一方有什么權利，他方便有什么義務；一方有什么義務，他方便有什么權利。一個人的權利與他的義務具有雙重關系：一方面是他所享有的權利與他所負有的義務的關系；另一方面是他所行使的權利與他所履行的義務的關系。一個人所享有的權利與他所負有的義務，顯然不是他自己能夠自由選擇的，而是社會分配給他的。不言而喻，社會分配給一個人的權利與義務(即一個人所享有的權利與義務)只有相等才是公平的、應該的；如果不相等，則不論權利多于義務還是義務多于權利，都是不公平的、不應該的。
明星藝人擔任商家的形象代言人，或者擔任商品代言人，在代言活動中明知是虛假的廣告宣傳仍然進行代言，其獲得了高額的利益，而讓購買商品的消費者遭受嚴重的財產損失及人身損害。消費者僅僅依購買合同向生產經營者求償是不合理的、極其不公平的。權利義務應當對等，因此明星藝人要和企業生產經營者承擔連帶的法律責任。
2明星應對公眾消費者擔保法律義務
明星作為公眾人物具有在文藝、娛樂、體育領域具有較高的知名度，行為涉及公共利益和社會公眾的興趣；同時明星和大眾傳媒聯系密切，其代言行為具有集中公眾注意力，在受眾中迅速形成強大的認同感與說服力，消費引導力。
對于明星代言廣告，在中國青年報社會調查中心與新浪網新聞中心聯合開展的一項民調(4332人參加中顯示)，如果自己喜歡的明星代言了某品牌，0.6％的人表示“無論是否需要都會追著買”，30.0％的人表示“在需要買這類產品時會優先考慮”。而另據央視《東方時空》的調查(3298人參加)，47.2％的人表示“在選購同類產品的時候，會優先選擇名人代言的產品”。可見明星的代言有其極大公眾影響力。
而明星代言是以其公眾影響力，受大眾的愛戴與信賴標識經營者的產品。明星的這一代言行為也與消費者形成默示的保證合同。明星有義務向消費者保證其無虛假代言，產品符合國家質量的標準，與廣告代言詞元出入。
有明星說代言行為屬于表演，勿需對虛假代言承擔連帶法律責任。果真如此的話，明星代言廣告將要加上“此廣告純屬虛構”，我想請其代言產品的廠商、經營者估計是絕對不會同意。因為這樣一來，本來是希望利用明星的“證言”向消費者傳遞“我一明星都使用了，你們還不相信么?”引導消費的效果絕對大打折扣，憑什么幾分鐘的廣告需要花上幾十萬元，百萬元呢!還不如找一演技好的，效果也不比“此廣告純屬虛構”差。
明星此一代言行為客觀上說屬于一種“證言”，以其公眾影響力，信賴來保證代言產品的效用。
在現代市場營銷中，對于買方市場的受眾(消費者)來說，都希望獲得高品質的產品和服務，但產品和服務是否高品質是需要考核的。由于考核需要費用(有時甚至是巨額的)，而且并非每個產品和服務都適合于事前考核，所以人們會選用另外一些間接的指標進行。明星作為公眾人物，寄托了公眾的信賴和愛戴，明星廣告就成了受眾(消費者)考核的重要指標。
公眾是明星的支持者、扶持者和愛戴者，公眾的支持、扶持和愛戴使“明星”成為明星，被納入廣告主和廣告經營者的視野，獲得代言廣告的資格。公眾的支持、扶持和愛戴，亦使明星獲得巨額的代言廣告報酬。簡而言之，公眾的支持、和愛戴是明星獲取巨額經濟利益的源泉和基礎。且明星的行為涉及公共利益和社會公眾的興趣，因此，公眾對明星享有監督權和知情權(知情權指最大限度地從明星那兒獲取真實信息的權利，對明星的行為享有最大限度知悉的權利)。
因此，從根本上說，明星廣告代言費的有無及多少，來源取決于公眾的支持和愛戴。公眾的支持和愛戴使人成為明星，使明星獲得巨額報酬。從經濟學上的付出和所得平衡原則、法律上的權利和義務一致原則，明星在代言廣告法律關系中，是否應該對公眾有所回報，是否對公眾承擔一定的義務呢?無疑，答案是肯定的。
明星向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任，這一點是毋庸置疑的，但是對于明星來說責任是否過大呢?
關鍵詞：產權；消費者權益；高校學生；權益保護
中圖分類號：F649．21 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）02－0109－02
目前，由于高校學生管理日趨法制化和規范化，大學生的權益保護也被逐漸提上日程。隨著公眾法制觀念的普及以及學生的法律意識的提高，越來越多的高校學生意識到了要合法保護自己的權益。學生與高校之間的法律糾紛，其實質是高校的自主管理權與學生擁有權利之間的沖突。本文擬從產權理論入手，結合消費者權益保護的有關內容，探討高校學生的權益保護問題。
一、產權、教育產權與高校的學生管理
關于產權理論，國內外學者都做了大量研究。《牛津法律大辭典》認為：“產權也稱財產所有權，是指存在于人和客體之中或之上的完全權利，它包括占有權、使用權、轉讓權、租借權、用盡權、消費權以及其他與財產有關的權利。”在此基礎上，產權研究的視角延伸至各個領域，于是出現了關于教育產權的定義和理論。以往學者在明確教育產權的歸屬和其定義域的同時，也對其權利束進行了更廣泛更深層次的研究。學者崔玉平認為：“教育領域內的產權都可以成為教育產權。它既包括教育機構的產權，也包括教育的和學生的人權等”[1]。而在近幾年的學術研究中，幾乎沒有學者將產權的思想延伸至學生的人權方面，尤其是學生的人權等權益保護方面。
二、高校學生的價值實體問題
在我國，學生起碼具備除自身以外的兩個價值實體，即公民和消費者。現實中，很少有觀點認為學生是消費者，而認為學生是學校管理中的被管理者，這就為學生的權益保護造成了很大的障礙。學生本身的權益和作為消費者的權益都沒有受到合理合法的保護，侵犯學生權益的現象屢見不鮮。
（一）從受教育者或者公民的角度
1．侵犯學生的受教育權。根據《教育法》及《普通高等學校學生管理規定》，大學生的受教育權應包括聽課權、活動權、建議權、考試權、學位權、擇業權等。近幾年，全國許多高校管理者不恰當行使教育權和懲戒權，在學籍處理、學位授子、后勤管理等方面出現了一些侵犯學生受教育權的現象。
2．侵犯學生的名譽權。很多高校都在學生違紀處理條例中規定，對在校學習期間發生不正當或結婚者給予退學處理或勒令退學、開除學籍等處分。這種禁止大學生婚前和結婚的規定與社會發展和現實之間存在著某種背離，具有明顯的滯后性，其合理性與合法性值得關注與探討。
3．侵犯學生的財產權和人身權。與其他公民一樣，學生依法享有財產權和人身權。但有些高校為了謀取利益擅自動用或者克扣學生財產，如獎學金、助學金等?鴉還有些高校沒有經過物價局等有關部門的批準向學生“亂收費”或私自提高學生的生活、學習用品價格等。
（二）從消費者的角度
以往學者研究的消費者涉及到了讀者、婦女、農民等，但卻很少將學生列入其中。從消費者角度看，學校向學生收取學費并提供教育服務，學生繳納學費、接受教育服務并享有各項權利，事實上就是在承擔消費者的角色，學校則是作為固定的消費場所和產品、服務的提供者。我國《消費者權益保護法》中明確規定消費者有九大權利：安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲得有關知識權、人格尊嚴和民族習慣受尊重權和監督權等。從消費者角度出發，學生的權益受到侵犯主要體現在以下幾個方面：
1．高校侵犯了學生的安全權。在有些高校的后勤管理中，尤其是宿舍的管理存在很多隱患，學生的人身安全或者財產安全受到侵犯。既然高校錄取了學生，并收取學費，就應該對其承擔法律上的責任，對學生的安全有一些保障。
2．學生不具備知情權。高校的很多決議，尤其是一些與學生的學習、生活等各個方面密切相關的條例條文的規定，很少征求過學生的建議和意見，管理過程缺乏民主機制。學生擁有的只是事后知情權。
3．自主選擇權。學生作為消費者，自主選擇權往往被強制剝奪。例如，蘇州某高校在研究生的住宿管理中，強制學生必須統一住宿在校內，學校在貫徹統一管理的“政策”時，其實犧牲的是學生的利益。
作為消費者，學生的很多權益不同程度上受到損害，對于高校的管理者而言，若要做到高校的后勤管理科學化和規范化，如何協調學校與學生權益之間的利益關系，是值得思考的問題。
三、理順高校與學生之間的利益關系
（一）明確高校與學生之間的關系
關于學校與學生之間存在的關系，主要有三種觀點：第一，兩者之間應該是一種平等的民事法律關系。學校根據國家法律的規定，制定招生計劃、進行招生，向學生收取學費并提供教育服務，學生繳納學費、接受教育服務并享有各項權利，因而兩者間的關系實際上是一種平等的民事關系。第二，兩者之間是一種行政法律關系。我國的《教育法》和《高等教育法》及學位條例通過法律授權的方式，明確規定了學校對學生具有管理權（包括處分權），從而使高等院校成為由法律、法規授權的組織。于是，高等院校在學籍管理、學位授予等方面和學生之間自然就形成了一種管理與被管理、命令與服從的關系，從法律上講即屬于行政法律關系。第三，兩者之間是一種準行政關系。學校作為一種教育機構，雖然受到國家法律的授權對學生進行某些方面的管理（諸如學籍、學位等），但學校與學生之間仍然不屬于純粹的行政管理關系。同時，學校和學生的關系又不能簡單從平等民事關系的角度進行分析，畢竟學校在某種程度上帶有法律授權管理的職能。學校對學生承擔的教育、管理和保護職責屬于一種社會責任，類似于行政管理，即準行政關系[2]。
（二）把握高校與學生之間的關系
一方面，高校是一種教育機構，大學生是受教育者，因而高校與大學生之間是教育和受教育的關系。我國《教育法》、《高等教育法》、教育部《普通高等學校學生管理規定》對于學校和學生在教育活動中的權利義務都分別作出了規定，為高校和大學生享有其法定權利、履行法定義務提供了依據。另一方面，高校是組織管理系統，學生是該系統中的一個要素，也就是說，高校是組織者，學生是被組織者，因而高校和學生又是管理與被管理的關系。高校作為履行特定職能的特定主體，依法享有在其特定職能范圍內自定規章、自主管理的特別權利，《教育法》、《高等教育法》都明確規定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權利，教育部《規定》對學校的辦學自的具體內容作了細化。法律也規定大學生應遵守學校的各項管理制度，承擔和服從學校管束的義務，否則高校將有權依據自定規則限制甚至剝奪學生的某種法定權利。這樣的公法規定與私法約定并存的狀態決定了學校與學生的關系既有平等的民事法律關系又有不平等的行政管理關系。從實際運行的情況來看，學校對學生給予處分、進行學籍管理就屬于行政關系，雙方之間不存在自愿、平等協商等問題；而此外的諸如收取學費、提供教學與生活服務、給予人身財產安全保障等就屬民事關系。
高校不是純粹的管理機構，對學生的管理不是簡單的行政命令和服從與被服從的關系，而是在承擔一個組織機構和職能行駛機構的角色，這個機構在行駛職能的過程中，無論是制定、修訂自己的管理制度，還是具體行使管理權和處分權，都應當在法律、法規和規章的授權范圍之內進行。無論是從產權的角度還是消費者的角度，都應該重視學生的權益保護，在管理過程中體現學校管理的科學性和人性化，力爭使學校的管理井然有序，并且照顧到個別學生的實際情況，原則性和靈活性相結合。
四、高校學生管理中學生權益保護的對策
首先，從產權理論出發，確立以人為本，依法治校的辦學理念[3]。遵循產權理論中有關人權的有關內容和要求，尊重學生的人權，維護學生的利益。要促進人的全面發展，促進個性的健康成長，高校就必須樹立以“學生為本”的思想。
其次，完善學校的管理法規和規章制度。學校的規章制度必須與國家的高等教育法律法規相協調、相銜接，不能與現有的法律、行政法規相抵觸。要保障和維護學生的合法權利，必須從健全制度規范入手，必須以學生是權利的主體、尊重學生的權益、保障學生的受教育權利為出發點和歸宿，建立尊重學生權益的規章制度。
最后，強化學生管理，建立充滿生機與活力的高校學生管理機制。強化學生管理，實際上就是要轉變學生管理理念，變管理為服務。根據消費者理論的有關規定，學生不是簡單的被管理者，而是擁有消費者權益的消費者，既然學生是消費者，所以，學校就有責任和義務去提供優質的產品和服務，不論是對學生的學習方面還是生活都要力爭做到“以消費者為出發點”，建立高校和學生之間融洽和諧的關系。
綜上所述，在處理高校和學生之間關系的過程中，在維護學生權益的過程中，無疑高校起到了決定性的作用。高校在統一管理和特殊問題的處理上，要盡量做到“以人為本”，在“法”的范圍內更好地行使高校的職能，促進高校與學生之間的和諧發展。
參考文獻：
[1] 崔玉平．高等教育制度創新的新制度經濟學分析[D]．北京師范大學博士論文，2000．
論文關鍵詞：反向假冒；商標侵權；法律規制；完善建議
商標反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標法)，在界定這一行為時用的一組詞是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標反向假冒可以理解為：未經商標權人許可而撤、換他人合法貼附的商標后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標。這是反向假冒與假冒商標最明顯的區別。
反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressreverepassing—of)，指侵權人擅自將他人商品上的商標除去，換上自己的商標，并將該商品作為自己的產品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標去除后并不換上自己的商標，在無任何標識的情況下出售的行為。二者區別的關鍵在于所追求的價值目標不同，前者是利用自己的商標竊取他人的商譽，后者是剝奪他人商譽但侵權人自己并不以獲取商譽為目的，手段更隱蔽。
一、商標反向假冒的性質分析
(一)商標反向假冒是不正當競爭行為
誠實守信、公平競爭是基本的商業道德準則。這一準則要求競爭者不得故意編造虛假信息，使消費者在錯誤信息的誘導下進行交易，也不得通過損害其他競爭者的合法利益換取競爭優勢。由于立法的局限，我國反不正當競爭法對不正當競爭行為的規制尚不完善，但該法還是表達了立法者反對弄虛作假，損人利己行為的旨意。反向假冒可能導致混淆，也可能使消費者對產品的質量產生不切實際的信賴，這些都為反不正當競爭法所不容。此外，反向假冒還掠奪了他人的產品聲譽，阻礙了他人商標信譽的建立，因而是不正當競爭的行為。
(二)商標反向假冒是侵犯消費者知情權的行為
在商品的眾多識別因素中、商標的識別功能最為突出．而反向假冒使消費者元法通過商標的指示區別商品的來源。根據消費者權益保護法，消費者有秩了解包括商品產地、生產者在內的有關自己所購買商品的一切真實信息，經營者有義務將有關商品的信息，如實告知消費者。反向假冒人更換或除去別人的商品上的商標，提供給消費者虛假的信息，錯誤地引導消費者做出購買行為，實際上妨礙了消費者的知情權。
(三)商標反向假冒構成商標侵權
反向假冒不僅構成不正當競爭行為，而且從商標專用權的角度看，毫無疑問，商標反向假冒行為是一種典型的侵權行為。注冊商標專有權包含了“行”與“禁”兩個方面，一是“行”的權利，即商標所有人或經其授權的其他人將特定的商標使用在特定的商品上；二是“禁”的權利，即所有人或經其授權的其他人有權禁止他人將與權利人相同或近似的商標使用于相同或類似的商品上。“行”的權利保障在商品的市場流通過程中商標權人的商標與商標權人的商品相聯的權利，除了終極消費者，任何人都無權割斷這種聯系。“禁”的權利保障商標權人的商標與商品的聯系在市場流通過程中不被混淆的權利。任何混淆行為，都可能導致商標的聲譽被玷污，商標上的利益被掠奪。將他人標識在商品上的商標除去或更換，從形式上消滅了商標權人在其商品上標識商標的行為結果，直接侵害的是商標權人對注冊商標的專有使用權，也是對商標禁用權的非法否定。
二、對商標反向假冒的法律規制
商標反向假冒侵害的客體是復雜客體．它既侵犯商標校人的商標專用權．同時也侵犯消費者的知情權，而且商標反向假冒行為會給市場秩序造成混亂，對其他經營者而言也構成不正當競爭。反向假冒行為侵害客體的復雜性決定了我們可以從不同的角度適用不同的法律，以完成對這一違法行為的規制。比較相關立法，筆者認為．我國應主要適用《商標法》，以規制反向假冒行為。
(一)外國的通常做法
從世界范圍來看，盡管各國對反向假冒行為的性質認識不一，因此在適用法律上也表現出差別性．但“不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”如法國、意大利、澳大利亞和巴西等國直接將反向假冒認定為商標侵權行為而加以禁止。而在德國、日本、荷蘭等國，反向假冒是按不正當競爭行為來定性的。也有的國家將反向假冒行為分別規定在商標法與反不正當競爭法中，實行雙重的規制，其中最典型的是美國。美國蘭哈姆法第43條a款(即美國商標法第1125條a)是最明確的禁止商標反向假冒的商標法條款。另外，該條同時還屬于反不正當競爭的總款。此外，美國還在《反不正當競爭重述》(第3版)第5條也將反向假冒作為不正當競爭行為進行規范。
(二)我國現行法對商標反向假冒行為的規制
1、《消費者權益保護法》的規制。《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”該法第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”而且，該法還規定了相關的行政責任。
2、《反不正當競爭法》的規制。《反不正當競爭法》第2條規定了什么是不正當競爭，把反向假冒商標行為涵蓋在內。雖然我們可以從現行《反不正當競爭法》中找到制裁反向假冒商標行為的若干依據，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規范這砷行為的條款。這種情況無疑對制止反向假冒商標行為，保護合法經營者權益頗為不利。
3、《商標法》的規制。我國在2001年10月27日新出臺的《商標法》第52條作了這樣的規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經商標注冊人同意．更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的……”。本條文明確了反向假冒行為屬于商標侵權，商標權人可直接依據此條款保護其在先權利。
(三)規制反向假冒行為，應著重適用商標法
我國《消費者權益保護法》從消費者的權利和經營者的義務兩方面對商標反向假冒行為予以規制，但消費者相對于商標權人來講，其鑒別能力明顯偏低，取證成本要高得多。而商標權人去打擊反向假冒行為勝訴后所取得的收益遠遠高于其所花費的成本。理性的反向假冒者在面對自己的行為肯定會受到打擊的負收益結果時．就會選擇“不反向假冒決策”。這樣消費者和原商標權人的利益都會得到保障，同時市場的競爭環境也得到了保護。
反向假冒既構成不正當競爭行為，同時又構成商標侵權，但相對于《反不正當競爭法》，商標法更易操作：
1、《商標法》和《反不正當競爭法》調整對象的側重點不同。現代反不正當競爭法服務于三重目的．即保護合法競爭、保護消費者利益和維護公共利益，側重于保護整個市場秩序的整體利益。商標侵權行為僅是其中被禁止的一個方面，作了一些原則性的規定。而《商標法》所保護的是特定的商標權人，側重于對個體利益的保護，相關的規定更為具體和詳盡，更符合商標權是私權利之存在。
2、不正當競爭行為的構成與商標侵權構成的要件不同。構成不正當競爭行為的要件有三：行為主體是從事商品、服務和其他商業活動的經營者；行為人在主觀上須有排擠其他競爭者之故意；實施了反不正當競爭法所禁止的或者違背誠信原則和公認的商業道德的行為。其別強調了行為人的主觀故意，對于一些不具有排擠競爭對手故意的行為，《反不正當競爭法》一般都采用列舉的方式作出例外的規定。因此適用反不正當競爭，則還需考查行為人是否具有排擠競爭對手之故意或損害競爭秩序之過錯，無疑增加了權利人舉證的責任和困難，造成對權利人的不公正。而商標權則是一種排他性權利，只要行為人未經商標所有人許可，擅自使用與注冊商標相同或近似的標志，或者干涉、妨礙商標所有人使用注冊商標、損害商標權人合法權益，或者實施了與注冊商標可能產生混淆的行為，即構成商標侵權。
三、完善我國商標法規制反向假冒的建議
《商標法》第52條第4款對商標反向假冒行為的規定，是吸收了《反不正當競爭法》的有關理念，以保護商標權人的在先權利。比較各國法律，并衡量各學說，可以發現我國新《商標法》對反向假冒行為的規制存在一定缺陷。
(一)應對“投入市場”進行擴張解釋
多數學者認為“投入市場”應解釋為在市場中銷售的行為，但在商標反向假冒中“投入市場”主要是指但絕不應僅限于在市場中銷信的行為，還應包括任何在公眾場合進行廣泛使用，如用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。如澳大利亞商標法規定，在明知或應知注冊商標己被篡改或注冊商標己被去除或注冊商標被欺騙性的使用的情祝下，銷售該商品，為銷售而陳列該商品，為生產或交易而占有或者進口該商品，同樣構成刑事犯罪。這一立法我國應予借鑒。相應地對《商標法》第52條第4款“……更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標專用權也應做擴大解釋，即不僅銷售反向假冒商品屬于商標侵權，將反向假冒商品用于其他任何形式的商業活動的行為都應屬于商標侵權行為。
(二)應采取舉證責任倒置
從我國民事法律規范所確認的舉證原則來看，除了法律明文規定的幾種特殊侵權行為采取舉證責任倒置以外，對于般侵權行為，均采取“誰主張誰舉證”的原則。而反向假冒行為并未被我國民事法律列為特殊侵權行為，即被假冒者在訴訟中要承擔舉證不能的敗訴風險。在商標反向假冒行為中，反向假冒者的假冒行為通常比較隱蔽，不易被發現，對于被假冒者的影響也是在長期的經濟行為中逐漸表現出來的。通常有了假冒行為，而損害結果卻尚未發生，被假冒者無法舉證或舉證困難，因此．由被假冒者舉證難以切實維護其合法權益，對于反向假冒者的行為也難以起到限制作用。
筆者以為，我國應借鑒“TRIPS協議”第45條第2款的規定：“對于商標權人要求侵權人承擔損害賠償責任的，侵權人負有舉證責任。”將商標反向假冒侵權行為列為特殊侵權行為，采取舉證責任倒置。如果一方當事人已經提供可以合理取得并足以支持其權利主張的證據，同時指出能夠支持其權利主張的證據處于相對方的控制之下，法院應有權責令另一方當事人提供證據。為了幫助權利人取得證據，只要并非與侵權的嚴重程度不協調，法院應有權責令侵權人將卷入制造和銷售侵權商品或提供侵權服務的第三方的身份及其銷售渠度和效率。這樣就可以大大加強查處的力度和效率。
(三)應適用懲罰性賠償制度
我國《商標法》僅規定了補償性賠償金而并未提及懲罰性賠償金，列于難以確定的損失賠償50萬元以下等規定也是模糊的，而實際的損失是有可能超過這一數額的。
對于反向假冒行為應當適用懲罰性賠償金．使被侵權人在訴訟中獲得超過其實際損失的賠償金，這樣就加大了侵權人侵權的成本．縮小了其行為的邊界。我們可以借鑒“TRIPS協議”第45條“不僅商標權人因商標侵權所致的利潤損失應列入賠償額，而且也有權獲得一定的法定賠償”的規定，在我國《商標法》中，對于反向假冒所導致的損害賠償．增加適用懲罰性賠償金。這樣，不僅使被假冒者的利益得到保護，而且還能對假冒者起到懲戒作用。
(四)補充隱性反向假冒立法的必要性
一、誠實信用原則的概述
誠實信用作為道德規范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現在已經出現，將來有可能會發生的所有的情況做出規范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發展，為了協調各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，使其成為近現代法律中的一項基本原則。這已經被世界各國法律專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規定中也有相關規定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規則
一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據等權利，或者不按照規定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規定的惡意訴訟行為，113條規定的惡意串通逃避執行行為以及在第56條第3款規定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。
二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”
三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規定，對于偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規則
一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。
三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發現案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發條進行簡單的分析。
（一）增設了公益訴訟制度
由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發揮其最大價值來維護社會秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現。
四、結語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻：
隨著經濟的發展和消費者需求的多樣化，銀行保險產品應運而生，銀行保險產品同時也是銀行和保險合作的載體。關于銀行保險的概念問題，學者從不同的角度對其進行定義，主要有渠道說{1}、產品服務說{2}和經營策略說{3}。共同發展經合組織（OECD）在2000年報告《世界金融服務一體化：前途與問題》中將銀行保險定義為：銀行銷售保險產品或保險公司銷售銀行產品。從銀行保險的最初形式來看，銀行保險就是保險公司利用銀行等金融機構作為銷售渠道來銷售其保險產品。
我國銀行保險業務開始于20世紀90年代初，發展時間較短，業務層面也主要停留在初級銀行模式階段，而國外發達國家則基本上采用股權合作模式。深度股權合作才是集團化銀保合作的重要途徑，隨著金融管制的放松，我國也開始出現了一些金融一體的資產管理集團，如平安集團、浙商等都是銀行、保險、證?、金融一體化的體現。銀行保險自產生以來，一直是實踐推動理論研究，基于銀保合作的不斷深化與發展，也促使監管部門開始反思并積極改革金融政策。
二、我國銀行保險存在的問題
縱觀我國銀行保險的發展，還處在“分銷協議”合作方式為主的初級階段，還未實現銀行保險業務的充分融合，存在合作松散、產品結構單一、服務不到位等問題，與國際真正意義上的銀保合作還有較大的差距，在高速發展的同時也暴露出不少問題，尤其是在金融消費者保護方面，消費者對銀保產品的投訴日益增多，矛盾突出。本文就以下三個問題進行分析：
（一）缺乏完善的法制環境
我國《商業銀行法》第43條，《保險法》和《保險公司暫行規定》第6條明確了我國銀行、保險、證券分業經營的法律制度。在這一分業經營背景下，2006年保監會《關于保險機構投資商業銀行股權的通知》規定，經國務院批準，保險集團（控股）公司、保險公司、保險資產管理公司可以投資商業銀行股權。2011年頒布的《商業銀行保險業務監管指引》說明我國對銀行銷售保險的監管在制度上還沒有法律層次上的規范。這些法律文件在法律效力上都屬部門規章，效力層次較低，在執法和司法實踐中缺乏約束力和權威性。另外，法律規范性文件名目繁多、相互之間未能形成一個有機聯系的整體，使得重復規范、規范空白、規范標準不一等情況的出現。
（二）信息披露制度不完善
信息披露制度包括銀行推介銀保產品過程中的信息披露，包括消費者購買銀保產品后持有過程中的信息披露。近年引發的消費者與銀行關于銀保產品的爭議焦點都集中于消費者的“存款”在自己不知情的情況下變成“保險金”。銷售人員的誤導銷售，嚴重損害了銀行和保險公司的信譽，其中包括銷售過程中虛假業務宜傳問題，印制宣傳單不符合規范，利用發放贈品誘導消費者購買銀保產品，客戶信息泄露，避重就輕、隱瞞重要信息，如猶豫期、分紅不確定、退保風險等。銷售人員并沒有詳細解釋銀保產品的風險問題，只是一味強調收益高。針對以上問題，應該在商業銀行保險業務領域建立更為嚴格和完善的信息披露制度，以保障金融消費者的合法權益，平衡消費者與商業銀行之間信息與地位的不平等。
（三）相關投訴機制缺乏
缺乏金融消費者與銀行爭議的處理機制，對于客戶的投訴，銀行應設有專門的投訴處理部門進行妥善處理。《關于規范銀行保險業務的通知》（以下簡稱《通知》）中規定：“各保險公司和商業銀行應努力為客戶提供全面的售前和售后服務，并積極配合當地保監局、銀監局做好客戶投訴處理工作，切實保障客戶的合法權益。”這一規定是《通知》中唯一的關于投訴處理的規定，但是規定過于籠統，在實踐中缺乏具體的執行標準。現實中，金融消費者在購買銀保產品后反悔卻僅憑銷售人員的片面說辭而錯誤認為不可退保，此時請求銀行有關部門解決爭議卻又投訴無門。投訴機制的缺乏一方面助長了銀保產品銷售人員在銷售過程中的不規范行為，另一方面也使金融消費者失去購買銀保產品的熱情，所以完善銀保產品糾紛處理機制，商業銀行建立專門投訴處理部門并讓金融消費者知曉相應投訴方式至關重要。
三、保護金融消費者權益的法律對策
由于銀行在銷售銀行保險產品中的強勢地位與金融消費者自身能力的問題，金融消費者的知情權、投資收益權、公平交易權方面權益較容易受到侵害{4}。在銀保產品領域加強金融消費者的保護，為消費者維護其自身權益提供有利法律對策，對促進銀保合作健康發展、提高我國消費者保護的整體水平大有裨益。
（一）完善信息披露制度
銀行保險產品的信息披露制度不同于商業銀行的信息披露，銀保產品的信息披露制度應該包括購買銀保產品時的告知義務。關于銀保產品信息披露制度存在的法理基礎，我們從以下兩個方面進行分析：1.以《合同法》中格式合同的規定為基礎。所謂格式合同就是指包含有格式條款的合同，而格式條款是當事人一方為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。消費者在購買銀保產品時，銀行保險產品中的保單都是由保險公司事先擬定好向不特定的消費者出售，消費者在選擇購買時只有簽與不簽的權利，并不能修改具體的保險條款，這種保單即是格式合同的一種。保險公司憑借自己的優勢地位和經驗制定的保險條款一定是盡力擴大自己的權利和減少責任的承擔，消費者在購買銀保產品簽訂保險合同的時候處于弱勢地位。因此商業銀行應該根據《合同法》中有關格式合同的規定，對其合同的相對方就合同的具體條款、可能出現的風險與合同的法律后果進行充分、全面、真實、及時的信息披露與告知。2.以《消費者權益保護法》中的知情權的規定為基礎。首先明確金融消費者的法律地位，即金融消費者{5}是否可以適用《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）中的消費者的規定。首先，可以看出金融消費屬于受《消法》保護的消費行為。按照《消法》第2條規定，《消法》上的消費者應是為生活消費需要而購買、使用商品或接受服務者。生活消費不應僅指為了滿足基本生活需要而進行的消費，它還包括為了生存、發展和享受需要而進行的消費。金融消費者在購買銀行保險產品時雖然有想要盈利的目的，但并非以此為常業，其交易目的一般是為獲取利潤從而改善生活，所以不同于商人。{6}其次，從《消法》的立法目的看，其目的是規范消費市場保護處于弱勢地位特別是與經營者在信息掌握上的不對稱的消費者的權益。20 世紀社會經濟生活條件等各方面發生了深刻的變化，迫使法官、學者和立法者，正視當事人間經濟地位不平等的現實，拋棄形式正義而追求實現實質正義{7}。因此，金融消費者完全符合受法律特殊保護的消費者的特征。最后，金融消費者屬于消費者行列是我國經濟發展的結果。《消法》制定之初我國經濟發展水平尚不發達，法律保護對象無法延伸至金融消費領域，隨著金融經濟的發展，理財投資已經是消費者普遍需要的，所以應與金融發展市場相適用，將金融消費者納入《消法》范圍內。根據《消法》第8條規定：“ 消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”這一權利可以概括為以下兩方面內容：第一，消費者有權要求經營者按照法律規定的方式表明商品或者服務的真實情況，即金融消費者在向銀行購買銀保產品時有權利詢問保險產品的詳細情況。第二，經營者對于消費者的詢問應當做真實的回答，向消費者提供真實的情況。知情權是投資者的一項基本的權利，有足夠的知情權是一個投資者做出正確選擇的前提{8}。商業銀行在銷售銀保產品時不允許對銀保產品做引人誤解的不實宣傳誤導消費者，否則銀行將承擔由此帶來的不利法律后果。另外，銀保產品不同于一般的商品買賣，消費者與銀行的法律關系需持續一段時間（壽險類則需持續更長時間），所以在整個法律關系持續過程中銀行都有向消費者真實、完整披露相關銀保產品信息的義務。
（二）完善相關法律規范
目前我國銀行保險法律制度還很不完善，導致銀行保險業務活動中出現合作短期化、產品單一、惡性價格競爭、銷售誤導等違法違規問題。2011 年最新頒布的《商業銀行保險業務監管指引》（以下簡稱《指引》）對銀行保險業務中的相關問題進行了比較全面的規范，包括合作對象、資格、協議、保險產品、費用、銷售模式、銷售行為、財務核算、應急機制、同業交流、監督檢查等，但仍然存在較多不健全的地方。應從以下三個方面進行調整：
1.完善手續費問題，《指引》中僅僅對手續費的支付方式進行了規范，“不得在賬外直接和間接給予合作商業銀行及其工作人員合作協議約定以外的利益”，但對手續費的費率和數額卻沒有作出明確規定。應該對不同保險產品手續費率的上限限定一個波動范圍，允許各地區根據自己的實際情況，在設置的限定波動范圍內確定當地的上限額度，維護我國銀行保險市場的有序發展。
2.明確責任承擔，《指引》中在第四章第五十條，只是作出“保險公司、商業銀行及其分支機構或者從業人員違反本指引，由中國保監會、中國銀監會及其派出機構依照法律、行政法規、規章進行處罰；涉嫌犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任”的規定，但對違反《指引》的規定應當承擔何種具體的責任、處罰方式、處罰標準等未作出很明確和清晰的說明，教育和懲罰的威懾性不強。
3.產品結構調整和創新，目前銀行保險產品結構單一，保險公司與銀行沒有建立根據客戶需求改進產品的必要溝通機制，銀保產品同質化嚴重。保險公司需成立相應部門，做好與銀行溝通工作，及時了解市場動態和消費者需求，針對以上變化及時調整和創新保險產品，改變保險公司“閉門造車”的局面。
（三）加強監管及行業自律
由保監會和銀監會分別監管是我國對銀行保險的監管體制，這種監管體制在保證了分工明確的同時卻出現了監管真空和重復監管等問題。為了避免監管沖突，《中國銀行業監督管理委員會、中國證?監督管理委員會、中國保險監督管理委員會在金融監督方面分工合作的備忘錄》規定了三大金融監管機構的協調監管機制。然而，在我國銀行保險的開展過程中仍然存在很多監管不足的問題，跨業監管缺失、協調監管機制不健全等問題仍存在。監管部門在監管過程中針對我國情況，突出重點地進行有效監管，應加強業務臺賬管理、加強對兼業機構資格的監管、加強對保險公司資產負債配比的監管、加強監管銀行保險業務創新。各監管部門間規范化的聯系機制和資料信息共享機制對銀行保險業務及其他金融創新業務在我國的發展實施有效監管。
同時，為保護金融消費者合法權益，針對商業銀行保險銷售人員不當銷售，銀行內部必須加強自律管理。必須做到不允許經辦人員混淆保險產品與銀行自身的金融產品，不允許夸大保險收益，允諾固定分紅收益率。統一印制產品宣傳材料，向客戶提供符合保險監管部門要求的書面投保提示書、產品說明書。在宣傳過程中的介紹必須合理，對于保險產品的相關責任，可扣除的費用以及定期回訪等信息必須如實告知，不得以各種物質激勵誤導和誘導客戶購買產品。同時，銀行業和保險業市場主體間、行業協會間應加強信息交流，建立定期交流機制，定期交流商業銀行保險業務信息和自律情況，與監管部門形成有效聯動，及時發現問題、解決問題。
注釋
{1}陳文輝、李揚、魏華林：銀行保險――國際經驗及中國發展研究.北京：經濟管理出版社，2007.4。
{2}胡浩：銀行保險的定義及銀行保險起源與發展階段。
{3}石曦：銀行保險學概論.西安：西北農林科技大學出版社 2006 年版。
{4}楊巧：《個人理財領域消費者權益保護問題研究》.南京理工大學碩士論文.2010。
{5}金融消費者：所謂金融消費者是指作為購買金融產品和接受金融服務者的統稱或泛指，在我國已經被越來越多的人知曉和使用。目前，金融消費者已經成為被社會接受的新生事物，而金融商品和服務消費的特殊性更促進了金融消費者權利保護法律制度的完善。從我國現行立法看，在還沒有對消費者進行明確的立法層面上的界定時，當然也并無金融消費者的明確定義。但實踐中，近年來，中國銀監會、保監會的領導以及地方機構的主管，開始在公開場合使用“金融消費者”一詞，提出了要重視金融消費者保護的問題。參見郭丹：《金融消費者權利法律保護研究》，吉林大學博士學位論文，2009 年 12 月提交。
{6}王衛國、吳許民：《消費者權益保護法修訂》與金融消費者保護[J].中國法律，2010。
【論文摘要】立法模式的選擇根源于社會實際生活。歐盟與我國產品責任法立法模式存在不同特點，其中既有歷史的原因也有現實的因素。我國產品責任立法模式應隨著實際社會生活的發展變化進行調整，最大可能地實現法律的價值目標。
立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結構來對相關權利義務、法律責任加以規定。對于同一法律問題，可以采取單獨立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關條文加以體現；在層次上，法律規范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現為法規或規章。如果采取專門立法，專門法內部的結構分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實際需要，立法者有較大的空間加以規劃和設計，其構架對于該立法是否能有效達成立法目的至關重要，成為衡量立法質量的一個關鍵指標。
一、歐盟及主要成員國與中國產品責任立法模式的比較
1、歐盟及主要成員國的產品責任立法模式
《歐共體產品責任指令》是當時的歐洲經濟共同體為了統一各成員國產品責任法，于1985年由歐共體理事會全體通過的一部法律。其明確指出：“生產者應對其產品缺陷造成的損害承擔責任”，說明該法是調整產品的制造商與消費者、受害人之間因產品缺陷發生損害而形成的損害賠償關系的專門法律規范。其對產品責任的歸責原則、承擔產品責任的主體、產品責任的性質為侵權責任、缺陷的定義、舉證責任、損害的賠償范圍、時效等作出了詳細的規定。歐盟有關條約及主要國家的共同特點是明確了產品責任的性質為侵權的民事責任，并建立一整套解決產品侵權責任的法律規則。
（1）德國產品責任法走過了一段相當曲折的道路，從最初的一般侵權法獨立適用，到與合同法積極侵害債權、附保護利益第三人責任的并用，然后是侵權法的回歸，判例中產生了舉證責任倒置的推定過錯責任原則，并以《德國民法典》第823條為基礎，發展成一整套產品責任法律體系。1989年德國按歐共體的要求通過并頒布《產品責任法》。意大利、西班牙等國為執行《歐共體產品責任指令》也紛紛頒布專門的單行產品責任法。
（2）英國立法模式的特點是在相關的專門立法中對產品責任制定若干規則。英國制定《1987年消費者保護法》目的是按照《歐共體產品責任指令》的要求對產品責任進行規定。該法由5個部分、共50條條文組成，第一部分設專章對產品責任作出規定，規定了：產品責任的歸責原則是嚴格責任；責任承擔者為生產者；缺陷的含義；責任者可以抗辯的理由；損害的范圍；本部分規定的責任不能經協議限制或免除等。
（3）在實施1985年《歐共體產品責任指令》之前，法國一直沒有獨立的產品責任法，其契約和侵權的兩種形式的產品責任都集中在《法國民法典》中。其立法模式的特點是擴大解釋，適用原合同法、侵權法中的有關規則作為處理產品責任案件的主要法律依據，同時通過大量司法判例來確立一些產品責任的法律規則。為了實施《歐共體產品責任指令》，法國提出了修改民法的草案，將產品責任作為民法典第三編侵權中的內容加以規定。上述通過對合同法和侵權法的擴大解釋、擴大契約和侵權的保護范圍的做法，在現代無過錯產品責任產生前起到了解決部分制造商責任的問題。荷蘭、比利時等國也采用這種立法模式。
2、中歐產品責任立法模式的區別
我國有關產品責任的法律規范散見于《民法通則》第122條、《產品質量法》第4章、《消費者權益保護法》等法律法規中，從立法模式上看，中國并沒有制定一個單獨的產品責任法，而是制定了一個更為廣泛的《產品質量法》。《產品質量法》是調整產品質量關系的，產品質量關系包括兩方面的關系：一是產品質量監督管理關系，指各級產品質量監管部門與生產者、銷售者之間在產品質量監督管理活動中產生的管理與被管理的關系；二是產品質量民事關系，指生產者、銷售者與用戶、消費者之間在產品質量方面的違約與侵權責任的關系。在產品質量責任方面，該法對產品質量的行政責任、民事責任和刑事責任作出了全面的規定。其中對產品責任的原則、規則和概念作出了較為集中的規定，《產品質量法》是我國產品責任法的主要淵源。其余有關產品責任法的內容散見于《民法通則》、《消費者權益保護法》、《藥品管理法》、《食品衛生法》等相關法律法規中。這種既分散又相對集中的產品責任立法模式是我國產品責任立法的顯著特點。
（1）調整對象不同。《歐共體產品責任指令》是調整產品的制造商與消費者、受害人之間因產品缺陷發生損害所形成的損害賠償關系的專門法律規范。而我國的《產品質量法》是調整產品質量關系的，它包括兩方面：一是產品質量監督管理關系，二是產品質量民事關系，其中又包括缺陷產品的侵權責任和瑕疵產品的違約責任。前者是不平等主體之間的行政管理關系，后者是平等民事主體之間的侵權責任關系和合同責任關系。
（2）規定的法律責任不同。無論歐盟各國采取的是哪種立法模式，均明示產品責任是侵權責任。而我國的《產品質量法》規定的產品質量責任包括產品質量的行政責任、刑事責任、民事責任，民事責任既包括了產品侵權責任的內容又包括了產品質量違約責任。
（3）立法原則和指導思想不同。我國的立法指導思想是預防與補償并重原則，通過對產品的監督檢查阻止不安全的產品流入市場，從而避免了有缺陷產品可能對消費者造成的損害。從條文的數量上看，總計74條規定中有關產品責任規定的條文占6條，有大量關于產品質量監督管理的規定；而歐盟產品責任法的主要原則是補償原則，通過對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權使其產生維權的動力，在賠償的壓力下，生產者、銷售者不得不考慮產品質量不合格的成本與代價，從而保護了消費者的合法權益。
從法律部門的劃分來看，產品質量的監督管理行為屬于國家行政行為，當行政機關對行政相對人的違法行為做出具體行政行為之后，依據行政處罰、行政復議、行政訴訟、行政賠償的法律途徑解決，不涉及對特定人的法律救濟。而產品責任通過仲裁或訴訟途徑、通過侵權責任的承擔給予缺陷產品的受損害人以法律救濟。我國《產品質量法》實行將不同性質的產品質量監督管理關系和產品質量民事關系歸入同一部法律中加以調整的立法模式，調整各種關系的相關規定又不夠清晰明確和相對獨立，其結果是導致公私不分、侵權法和合同法不分，容易造成法律適用上的錯誤。
二、歐盟及主要成員國與中國產品責任立法模式存在差異的原因
1、歷史文化傳統是一個重要影響因素
在古代中國雖然也有關于商品的私法責任，如瑕疵擔保責任，但是構成“中國特色”的有關產品質量的工商管理法律及其刑事和行政責任，不論在規范數量還是其在法律體系里所具有的地位和所發揮的社會作用上都明顯超過前者。而在歐洲，有關產品責任的問題主要是私法上的問題，通常通過民事責任的方式加以解決。歐洲歷史上有關產品責任的法律規定以及現代產品責任法立足于維護個人權利，在客觀上要求公民個人去依照法律主張權利，尋求救濟。
中國當代的產品質量立法與中國古代的產品質量立法在法的本質、法所賴以產生和存在的經濟基礎等方面都有根本區別，但是在重視通過法律對產品質量進行政府管理并追究違法者的刑事責任和行政責任方面．二者卻不無共同點。立法者的出發點仍是從國家角度管理市場秩序、監督產品質量，這就決定了對產品責任部分的比例分配偏輕。從我國《產品質量法》的結構可以明顯看到，其最大的特點是行政性色彩強烈，法律中關于行政機關的產品質量監督措施以及行政處罰的內容幾乎占了全部條文內容的三分之二，而產品責任的規定只有6條。立法者試圖通過擴大行政機關的監督權力和加大違法行為的行政處罰力度，而不是通過完善損害賠償制度（產品責任制度）和依靠市場主體的市場行為來監督生產者、銷售者的產品質量行為，在發揮政府和市場二者的作用上明顯失衡。相比而言，歐盟及歐盟各國更重視對消費者賦予廣泛而極具操作性的求償權，對產品責任的相關規定詳細而明確，其構架對于有效達成立法目的發揮了重要作用。2、這與我國的立法背景和特殊國情是分不開的
產品責任立法與社會的生產、交換方式和經濟發展水平及人們的思想意識有直接關系。我國市場經濟發展迅速，自身經歷的時間很短，產品責任法律制度的形成沒有經歷西方國家在商品經濟發展中隨新問題的涌現在判例中確立的過程；同時國人的法律意識和權利意識淡薄，使得立法不能僅靠損害賠償去解決產品質量問題。
從法律的實施效果來看，《產品質量法》的頒布對我國產品質量的提高發揮了積極作用，但產品質量的總體形勢仍然十分嚴峻。究其原因，一是部分地方對本地質量監督管理存在地方保護主義，打擊不力；二是由于我國現行體制下缺乏對行政權力的監督，、時有發生，導致通過政府的監督職能實現產品質量提高的立法設想大打折扣；三是由于我國產品質量法偏重于行政執法而忽視賦予消費者更方便、更具操作性的補償權，消費者未能被允許主動參與產品安全激勵機制。現實表明，這種著重依靠有限的國家機關的管理、監督和行業自律的立法模式并未有效遏止重大的產品責任事故的發生。
立法模式的選擇根源于社會實際生活，選擇什么樣的立法模式取決于對一國國情的考量，而這一選擇實際上就是把淵源于社會結構的客觀要求實現于法律體系和法律秩序之中的過程。我國《產品質量法》的立法模式是當時的中國經濟、社會結構以及人們的思想意識狀態在法律中的反映。
三、完善我國產品責任立法模式的對策
立法模式的選擇雖然根源于社會實際生活，但這種客觀基礎是處在連續不斷的運動變化之中的，因此立法模式的選擇是一個動態的過程，即應把立法模式選擇建立在社會實際生活不斷變化的基礎上。只有根據實際社會生活的發展變化對立法模式進行調整，才能最大可能地實現法律的價值目標。
隨著我國市場經濟的發展和消費者權利意識的提高，有人提出在《產品質量法》修改時可以參考國外立法經驗，將產品責任法的體系獨立出來，更有利于發揮法律的工具價值。《產品質量法》雖然不是專門調整缺陷產品致害的產品責任法，但它包含了我國產品責任法的主要規范，成為我國產品責任法律制度進一步完善可以憑借的基礎。從整體看，該法內容龐雜，采取了一種綜合性的立法模式，體現出立法者試圖建立以質量管理為中心、以事前監督為主、事后懲戒為輔的思想。這種設想有其可取之處，行政手段比較直觀、便利、收效較快，對于我國這樣尚未建立起完善市場經濟體制的國家確有必要。但隨著我國市場經濟的發展及法制建設的完善，人們法律意識和權利意識的提高，《產品質量法》的進一步修改勢在必行。
1、《產品質量法》的制定應改變法律理念
應正確區分市場經濟條件下政府行為和市場行為之間的關系，解決提高產品質量主要是依靠政府還是依靠市場機制的認識問題。我國建立社會主義市場經濟體制，產品質量的提高應主要發揮市場機制的作用，通過產品責任的損害賠償使賠償風險和成本成為生產者、銷售者不得不考慮的因素，從而提高我國產品質量。
2、應明確法律定位和直接目標是保護消費者的合法權益
在現代工業社會，缺陷產品的存在已成為不可避免的事實，產品責任法的主要功能在于實現責任風險在生產經營者與消費者之間的合理分配。我國在完善相關法律時，應明確法律定位和重點，充分發揮消費者在產品質量領域的主體地位，不應把他們置于政府之下的從屬地位。歐盟及其成員國的產品責任法一方面立足于維護個人權利，另一方面兼顧社會義務，值得我們借鑒。我國在完善產品責任法時不能偏離產品責任法律制度的直接目標和法律定位。
3、保留綜合式立法模式的同時，各種責任部分應有相對獨立性
我國《產品質量法》采取了綜合的立法模式，相比《歐共體產品責任指令》單純規定缺陷產品侵權責任的產品責任法，該法是國家介入經濟生活維護社會整體利益理念的反映，體現了對產品質量的法律調控由單純的民法調整向調整手段更為豐富的經濟法調整的另一種趨勢。這一特點可以保留下來，以與我國的客觀國情相適應，但同時應改變現有法律中以政府為主導的立法模式，其重點應轉移到充分發揮消費者在產品質量領域的主體地位上來。對此可借鑒英國的做法，擴充產品責任的相關規定，為方便消費者權益的保護提供詳細而具有操作性的規定。我國的現有立法存在籠統、不利于保護消費者的缺點，這會損害消費者維權的積極性，不利于發揮消費者在產品質量領域的主導作用。在保留綜合式立法模式的同時，各種責任部分應有相對的獨立性，并在標題上明示其責任名稱和性質，克服現有立法中公私不分、侵權法與合同法不分的弊端。
【參考文獻】
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