時間：2023-04-03 09:47:14
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1．1研究對象
以江西中醫藥大學科技學院護理系2012級護生為研究對象，隨機抽取2012級1班85名護生為觀察組，其中男生6人，女生79人；2012級3班93名護生為對照組，其中男生4人，女生89人，每個實驗小組3人～5人；護生年齡18歲～22歲，兩組護生一般情況比較，差異無統計學意義。兩組任課教師和考核教師相同。
1．2教學及考核方法
《護理學基礎》課程在大學第二學年分兩個學期講授，理論課程共98學時，實驗課程共100學時，兩組護生兩個學期學習的護理技能完全相同，每個學期分2次進行技能考核，考核時監考教師相同。每學期的第1次考核，兩組均固定考核相同的項目。第2次考核對照組采用傳統的單項技能考核法，即在課程結束后由教師根據臨床護理操作技能的使用頻率指定考核項目，護生分組集中練習后，每人從考核項目中隨機抽取一項，按單項技能評分標準進行評判。觀察組不固定考核項目，通過精心設置不同的病案，按照護理程序的步驟，采用臨床模擬病例與情景角色扮演、小組團隊合作的綜合性考核法。①小組病例討論：教師根據護生所學醫學基礎知識預先設計好臨床模擬病例，考前30min各護生組長在監考教師處抽取一份病例，然后召集組員進行30min的病例討論。②匯報討論結果及評價：各組分別推薦或自薦1名護生進行5min的口頭匯報，然后由監考教師評價，從提出的護理問題、護理目標是否正確、護理措施是否合理，到護生的儀表、儀態、語言表達、判斷問題的思維等方面進行綜合評價。匯報表達25分，這部分成績小組內同學差異無統計學意義。③操作考核：組內所有護生從本組病例所包含的操作技能中任意抽取一項進行情景考核，由同組護生扮演護士和病人，監考教師進行評判，所得分數為個人單項成績，該部分分值75分。每學期結束后，取兩次成績的總分為操作考核的總成績。第1次考核的成績占總成績的20％，第2次考核的成績占總成績的80％。在考核前對監考教師進行培訓，按教研室統一制定的考核標準進行評分。
1．3問卷調查
考核后對觀察組護生及觀察組監考教師進行問卷調查，觀察組發放問卷85份，收回有效問卷85份；教師組發放問卷8份，收回有效問卷8份。回收率和有效率均為100％。1．4統計學方法采用SPSS17．0統計軟件進行統計學分析，以P＜0．05為差異有統計學意義。
2討論
2．1激發了護生學習的積極性和主動性，提高了學習效率和考核成績
從以往反饋信息來看，本科護生在臨床實習過程中高分低能，理論好、能力差，這與實驗教學質量不高有很大的關系。傳統的單項技能考核方法雖然規范，但無創新，缺乏對護生應變能力的培養。每屆護生學習護理技術都有類似的情況，學習熱情由高到低，甚至產生厭倦心理，護生在考試中僅僅是機械地模仿動作。綜合性考核中，通過情景模擬和角色互換，護生能切身體會護士和病人的責任和義務，護生較以往更加主動學習、主動思考。由于設計的病例包含病人生理、心理和社會等多種需求，需要運用整體護理程序來解決“病人”的各類問題，尤其要給予相應的心理和社會護理。當問題解決時，護生感到所學的知識能夠發揮實際效應，在考試中加深了對操作技術項目的理解，同時培養了護生的評判性思維能力和臨床護理決策水平。兩組護生的實驗考核成績比較差異有統計學意義（P＜0．01），說明綜合性考核法的實施提高了護生的學習效率和考核成績。
2．2為教師的教學工作指明了方向
《護理學基礎》傳統實驗考核法的弊端有：①護生練習操作時，教師已備好實驗用物，護生只按照教師示范的動作反復練習，只動手不動腦，不能綜合應用所學知識，不利于培養護生實際處理臨床問題的能力。②考核前護生死記硬背教師的操作流程，考核時極力模仿教師的動作，束縛了護生的思維，嚴重制約了護生的創造力，不利于創新能力的培養。因此，教師對《護理學基礎》技能考核方法進行了改革，讓護生在分析病例、進行小組討論后，找出能用護理技術為病人解決的護理問題，然后各小組組織角色表演和操作練習，最后對用物準備、自身準備、人文關懷、操作程序、整體質量等5個方面進行綜合考核。此方法不但激發了護生學習的積極性和主動性，提高了學習效率和考核成績，而且對教師的素質要求提高了，促使教師不斷自我完善，從而提高了教師的業務水平，也為教師的教學工作指明了方向。
2．3促使護理實驗成績評價更加客觀、公正和科學
以往的實驗考核方法不能體現以病人為中心的現代護理觀，不利于培養護生的應變能力和創新能力，從考試成績中不能看出護生實際工作能力的高低。綜合性考核方法在小組病例討論、教師評判后再進行技能考核，使護生綜合運用知識的能力得到很大提高。兩組護生兩個學期的操作考核總成績比較差異均有統計學意義（P＜0．01）。92．94％的護生認為綜合性考核方法有助于提高操作能力，提高綜合運用所學知識的能力，也促使護理實驗成績評價更加客觀、公正和科學。
2．4促進護生良好職業素質的形成，為護生今后的工作奠定了良好的基礎
傳統的單項技能考核法基本上是讓護生機械地在模型上練習操作，護生與護生、護生與病人之間缺乏有效的溝通。綜合性考核法要求護生針對病案在小組內展開討論，在充分分析病案的基礎上，由護生分別扮演護士與病人的角色，根據病案要求完成實驗考核，充分體現了護生掌握知識的熟練程度，同時小組成員只有團結協作、密切配合才能取得好成績。調查結果表明，91．76％的護生認為綜合性考核法能強化操作記憶效果，提高護生分析和解決問題的能力。此外，綜合性考核法鍛煉了護生的組織管理能力和溝通能力，培養了護生的愛傷觀念和團隊合作精神，縮短了護生理論與臨床之間的距離，促進護生良好職業素質的形成，為護生畢業后進入臨床工作奠定了良好的基礎。
3總結
關鍵詞:體育類非物質文化遺產;龍潭體育產業園;開發和利用
隨著市場經濟的迅猛發展,文化要素已經從邊緣地位被逐步推進到中心地位,文化軟實力成為當前國際社會綜合國力的重要標志。體育作為一種無國界、跨民族的文化傳播媒介,對于推進民族認同、跨文化交流與互動起著不可替代的作用。對體育類非物質文化遺產進行保護、傳承、發展具有重要意義,本文擬結合我國第一個以體育為主題的產業園――北京市崇文區龍潭體育園區的建設,對此做出探討。
一、龍潭湖體育產業園體育類非物質文化遺產開發的可行性分析
(一)政策優勢
龍潭湖體育產業園位于崇文區東南部,包括龍潭三湖公園和體育館路地區,國家體育總局、北京市體育局、崇文區政府都非常關注其發展,為其提供了強有力的支持。經國務院批準的《北京城市總體規劃(2004-2020)》將崇文區的功能定位為北京市體育產業的聚集區;國家體育總局在《1995-2010年體育產業發展綱要》中明確提出要在全國形成北有龍潭湖體育產業園、南有太湖體育經濟發展圈的“南北兩湖”體育產業發展模式,并已將崇文區列為發展體育產業的試點區,作為我國發展體育產業的重點扶持項目;北京市體育局在《2008年北京體育奧運行動計劃》,也把龍潭湖體育產業園作為北京市體育產業的重點項目;在崇文區第九次黨代會和十三屆人大一次會議上提出了體育興區,建設東南龍潭湖體育休閑板塊的戰略部署。
國家實施非物質丈化遺產保護工程對于傳統體育丈化保護是歷史性機遇。國家相繼出臺了《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》、《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》,還成立了中國非物質文化遺產保護中心。北京市也頒布了《北京非物質文化遺產保護條例》等文件,所有這些工作對于我國體育類非物質文化遺產的保護都是一個重大的歷史機遇。作為北京市第一個非物質文化遺產保護試點區,龍潭湖產業園所在的崇文區非常重視非物質維護遺產的保護,把文化產業重大項目納入到區域經濟社會發展總體規劃,為非物質文化遺產保護的創造了良好環境。
(二)區位優勢
北京是我們這個體育大國國家體育的中心,擁有鳥巢、水立方、北京體育館等一批具有國際先進水平的大中型體育場館和體育設施,成功地舉辦了第29屆奧運會、第11屆亞運會等諸多國際體育賽事。龍潭湖體育產業園身處首都北京的功能核心區崇文區,內有國家體育總局機關、國家體育總局訓練局等中央政府機關以及北京體育館等多個體育場館,體育文化氛圍濃厚。龍潭湖體育產業園可以作為一個延續奧運效應的中心地點,借助發展傳統文化創意產業、引入市場化機制發展利用非物質文化遺產。利用北京的國際地位大力宣傳和推廣我國優秀的體育非物質文化遺產,特別推廣少林功夫、太極拳等知名度高的體育非物質文化遺產,展示中國傳統體育的魅力,使國際友人在北京就能了解全部中國體育類非物質文化遺產的魅力,使體育類非遺在保持民族文化特色的基礎上穩步走向世界。
(三)資源優勢
北京雖然不是傳統體育的發祥地,但作為一個國際性的都市,北京的傳統體育發展是有目共睹的,隨處可見的“中國功夫”、“大秧歌”、“太極拳”等民族傳統體育活動已經成為北京一道美麗的風景線。四年一屆的北京市民族傳統體育運動會上就設置了珍珠球、蹴球、毽球、摔跤、棋類12個大項、83個小項。北京市民族傳統體育協會還在挖掘100多個民族民間體育活動的基礎上編輯出版了《京華民族傳統體育項目50例》。龍潭湖產業園規劃依托板塊內體育行政管理、體育媒體等機構以及現有產業發展基礎,大力發展體育產業,推進體育產業向高端化升級,形成北京體育產業聚集的核心區域。整個園區最終形成體育商務交流、體育休閑健身兩個中心和體育行政中樞、體育產業總部兩個基地的發展建設格局,可以提供一個展示傳統體育的平臺。
二、體育類非物質文化遺產保護和開發的途徑
對于非物質文化遺產的保護和開發,應借鑒龍潭湖體育產業園既有的經驗,貫徹“保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發展”的方針,正確處理經濟社會發展與文化遺產保護的關系,創新保護和開發利用模式,積極引入市場機制,社會化、多元化、多途徑保護和開發利用,在發展中傳承。
(一)通過表演來弘揚特色,發揮品牌效應
隨著經濟、生活水平的提高,人們對不同民族風俗產生濃厚興趣,人們想通過實地參觀來實現這一愿望的,但由于時間和空間的限制,很少有人能親臨全國各地來感受所有的傳統類體育民俗。因此,龍潭湖體育產業園區選擇娛樂性、趣味性、觀賞性較強的非遺傳統體育項目,在時尚體育休閑區、新興運動動感區、北京青少年活動中心,建立專項表演區,開展富有民族特色、地方風情的各種各樣的民俗體育競技、娛樂、休閑等表演活動,把一些優秀的原生態民俗體育文化或次生態民俗體育文化展示給游客大眾,并邀請游客參與到民俗體育活動中去,使他們通過親身參與來體驗少數民族的體育樂趣、感受少數民族的生活習性、領略到和極富特色的民俗風情。園區將努力把中華民族體育類非物質文化旅游表演打造成特色鮮明的品牌,使游人看完鳥巢水立方的西方競技體育后,就來龍潭湖體育產業園觀賞體育類非遺表演,感受到中國體育類非物質文化遺產的博大精深。
(二)開展各類專項傳統體育比賽
體育類非物質文化遺產要發展,就要形成自己的體育競賽體系。豐富多彩的民族傳統體育比賽和單項民俗體育運動會,既能促進文化傳播,又可以加速民族體育產業化進程,推進經濟增長。例如,1990年在呼和浩特舉行的首屆國際大型“那達幕”大會,使蒙古式摔跤這一民族傳統體育項目得以被世界關注。龍潭體育產業園將利用轄區內的北京體育館和國際體育交流中心的體育休閑娛樂區新建場館,設單項或多項民族項目的友誼賽、邀請賽、爭贏賽、排名賽,舉行多項民族體育競賽活動,促進各地區少數民族體育的交流和傳統體育項目水平的提高。利用龍潭西湖形成體育科技體驗區進行爬山等有氧攀爬運動;龍潭中湖新興運動動感區進行障礙馬術、皮劃艇、沙灘排球、小型賽車等常規娛樂項目;在中心島大型娛樂設施“冰水世界”設置多項與冰水相關的主題休閑娛樂活動;龍潭東湖時尚體育休閑區進行攀巖、壁球、龍舟、航模、門球、漫步道等趣味性競賽。通過非遺類體育競賽,不斷打造傳統體育競賽品牌,帶動體育、社會和經濟的發展。
(三)商業開發
世界發達國家體育產業化的發展趨勢來看,體育產業的發展趨勢由事業型走向產業化,帶動其相關產業的發展,逐漸成為第三產業的支柱產業,體育類非物質文化遺產的保護也必須考慮到其經濟效益。體育產業園可以成為崇文區文化旅游、體育休閑和商貿商務三大主導產業的紐帶,實現文化、經濟、體育、旅游共同繁榮。園區將利用崇文區的文化優勢,借助經濟發展中文化旅游、體育休閑和商貿商務三大主導產業的發展,在已有在李寧體育、體育文化一條街為代表的體育產業發展的基礎上,利用紅橋市場、天雅市場和規劃中的體育商業中心,以體育產品為主導,打造體育品牌最多、規模最大,各項休閑、娛樂、服務配套設施最全的商業步行街,成為中國乃至亞洲最為知名的體育商品、信息和中介服務的中心區域。北京作為中國最大的旅游城市,體育類非物質文化是一種獨特的旅游資源,通過開發非物質文化資源,可以通過門票收入、項目組合收費、服務性經營項目收入、各類活動場地租用、廣告收入,帶動商業和旅游業的發展。
(四)拓展公眾參與途徑
應借助全民健身運動,在注重休閑性和體育健身功能的基礎上,針對高、中、低檔的體育健身消費群體,區組建高檔的高爾夫俱樂部、中檔的網球羽毛球俱樂部、大眾化的秧歌隊圍棋隊等。大力發展民間體育俱樂部,在挖掘傳統體育項目的基礎上,開發功、操、拳、舞、劍等項目,在園區中開設有民族特色的中華體育館、俱樂部、培訓班等,如武術館、射擊館、摔跤俱樂部、棋院等等修身怡情的民間體育俱樂部,讓人們不斷地參與到少林功夫、太極拳、武當武術、峨眉武術、民族棋等一系列體育非物質文化遺產的練習者、發展者的隊伍中來,喚起全社會對民族體育遺產的關注。
體育博物館是集中靜態地展示體育類非物質文化的一種產品形式,應借鑒中國武術博物館、揚州中國雕版印刷博物館、蘇州中國昆曲博物館等專業博物館的經驗,利用中國體育博物館新館落戶體育產業園的優勢,在中國古代體育廳、中國近代體育廳、民族體育廳、武術廳等展廳,展示中華民族四千年體育發展的歷史,如唐朝的馬球、宋朝的踐鞠、明朝的捶丸等體育項目以及武術、射箭、角抵、馬球、捶丸、圍棋、氣功養生等活動,展示我國人民所創造的絢麗多彩的體育文化,使人們從這些項目中感受到民族精神。另外,還將多媒體與虛擬現實技術應用于體育非物質文化遺產的數字化保護,在非物質文化遺產普查的基礎上,建立體育非物質文化遺產資料庫、數字博物館或展示中心,在體育明星大道軸線景觀中和數碼主題公園中展示這些成果。
(五)以科研促發展
[關鍵詞] 農業行政綜合執法 現狀 存在問題 對策
[中圖分類號] S1 [文獻標識碼] A [文章編號] 1003-1650 （2016）04-0085-01
農業行政綜合執法工作負責全區范圍內農藥、種子、化肥的生產經營登記和監督管理工作，受理種子、農藥、肥料、農業轉基因生物安全等方面違法行為的投訴、舉報，代行處罰職責，對違章行為給予罰（沒）款處理。組織協調有關部門依法打擊農業產業產品和主要農資產品的假冒偽劣行為；會同有關部門對農資生產、經營中的違法行為依照相關法律程序和標準進行查處。
1 嘉祥縣農業行政綜合執法工作現狀
嘉祥縣農業行政綜合執法大隊，是經縣編辦批準成立的，屬事業性質，股級建制，隸屬縣農業局領導，經費實行全額預算管理。近年來，全體農業執法人員，按照上級領導和業務部門的部署，結合縣級實際情況，確定了農業執法工作的重點是種子、化肥、農藥等農業生產資料，農業執法大隊以保護農民群眾的切身利益、維護農村社會安定的大局為出發點，嚴厲打擊各種坑農害農的行為，嚴肅處理違法農資案件，深入扎實地搞好農資市場的整頓和規范工作。
2 嘉祥縣農業行政綜合執法工作存在的問題
2.1 執法隊伍辦公經費不足，辦公條件落后，執法工作難以有效開展。嘉祥縣農業行政綜合執法大隊依法開展的業務工作，屬于承擔社會公共事務管理的行政行為，不以盈利為目的，所有執法罰款收入均全額上繳財政國庫。目前大隊共有執法人員6人，執法車輛2部，配備的攝像機、照相機等取證設備和電腦、打印機等辦公設備多采購于2009年前，設備不僅落后而且數量不足。面對當前涉農違法活動增多、犯罪者作案手段變換的形勢，現有力量和設備配備明顯不足，使違法行為難以取證，開展專項執法行動或應對突發事件能力不夠，完成千頭萬緒的農業行政綜合執法任務比較吃力，從而嚴重影響了執法的公正性和時效性。
2.2 農資市場秩序亂，從業人員多、素質低，執法工作難以全面覆蓋。近年來，隨著市場經濟的深入發展，我縣及下轄各鄉鎮、村莊的農資市場發展均十分迅猛。由于農資市場進入門檻低，經營農資的多為個體經商戶，從業人員數量多也相當復雜，且絕大多數是企業下崗職工和社會閑散人員，沒有從事過農業生產，對農資生產、經營、使用常識一知半解，從業素質偏低。少數利欲熏心的不法商戶和個人，為了盈利不擇手段，不把心思用在熟悉行業信息知識、服務農民群眾上，而是用在鉆研隱蔽違法行為、更新違法手段上，有的甚至篡改偽造農資經銷臺賬，以小恩小惠引誘農民放棄索取購買憑證票據，以達到掩蓋違法違規經營農資的行為。同時，由于農業執法隊伍不健全、力量不足、設備不力，很難實現對縣、鄉、村龐大農資市場的全覆蓋。
2.3 執法人員缺少專業培訓，業務素質還需進一步提高。 隨著新的農業法律法規的頒布實施，增加了一些新的執法內容和工作層面，農業行政綜合執法工作覆蓋面更廣、技術性更強。而目前的執法隊伍由于人員不足的問題突出，需要全員常年奔波于縣、鄉、村之間，工作壓力大，任務繁重，沒有時間和精力主動去學習新的法律法規。而缺少專業知識和法律法規培訓，執法人員在查處案件時，對接觸到的有毒物品認識不足導致身體健康受到影響的現象時有發生，與違法者矛盾突出導致人身安全得不到保障的隱患依然存在。因此，執法人員業務素質亟待進一步提高。
3 加快縣級農業行政綜合執法工作的對策
3.1 提高認識，增強農業行政綜合執法的使命感和責任感。農資質量安全關系著農業生產的安全，農業生產安全直接關系到人民群眾生命財產的安全。農業法律法規的重要舉措，是確保農業生產健康、安全、持續、有序進行的基礎條件，實施農業行政綜合執法是服務“三農”的迫切需要，有利于建設現代農業、發展農村經濟、增加農民收入，是農業執法人員的重要職責。作為農業執法人員，要進一步提高思想認識，增強做好農業執法工作的政治使命感和執法責任感，認真落實《農業法》等法律法規，充分運用法治手段，緊緊圍繞“打假、護農、保農、增收”的目標，加大市場整頓力度，切實保護農民利益，保障農業發展，農村穩定，促進農業農村經濟社會全面發展。
3.2 提升素質，扎實搞好執法隊伍建設。執法隊伍是農業行政綜合執法的實施主體，執法隊伍的素質直接決定著農業行政綜合執法工作的質量和效率。搞好執法隊伍建設，一方面要抽調精干力量，把現有人員中熟悉農業法律法規、政治素質高、業務能力強、公道正派、群眾認可的同志吸收進執法隊伍，專職從事農業行政綜合執法工作；另一方面要定期組織業務培訓，積極組織執法人員參加各級執法培訓，提高執法人員法律知識水平、業務知識水平，強化執法素質，確保所有執法人員在執法活動中都能做到嚴肅紀律，嚴格程序，規范動作，確保農業執法活動能夠維護農民群眾合法權益、得到農民群眾廣泛認可。
3.3 加強宣傳，營造農業行政綜合執法良好環境。要充分利用多種形式，加大宣傳力度，在廣大農村地區、農資市場營造人人懂法、人人支持執法的良好氛圍。一方面，采取懸掛橫幅標語、趕農村集市、送科技下鄉、廣播電視報道等農民群眾喜聞樂見的方式，開展農業政策咨詢、法律援助、信息服務和技術指導，增強廣大農民群眾法律維權意識和農資識假辨假能力；另一方面，采取舉辦培訓班、專家講座和市場整頓、執法檢查等方式，開展農業法律法規宣講、農資質量安全教育、違法責任解讀活動，提高農資生產經營者法律意識、質量意識，使其懂法畏法，進而守法護法。
關鍵詞：違法有責類型實質的犯罪論刑法學說問題的思考體系的思考
Abstract
Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.
Keywords
thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration
在對于我國現行的犯罪構成體系的研討過程之中，有這樣一種觀點認為，現有犯罪構成理論盡管存在一定的問題，但是這些問題并不是實質性、根本性的，可以通過一些局部的調整來加以改進，從而“我國犯罪構成理論不必重構”。這樣的主張，就對于現有犯罪構成理論所采取的態度來看，既不同于主張維持現有理論現狀而無需做出改變的“維持說”，也不同于主張對于現有理論推倒重來、用另外的犯罪成立理論取而代之（典型的備選答案是德日的“構成要件該當性-違法性-有責性”之三階層體系）的“重構論”，表面上看來，既不保守也不激進，姑且將其稱之為“改良論”。這種表現溫和的所謂改良論，簡單說來也就是對于現在的犯罪成立理論進行修修補補。而就改良（修補）的具體方案來說，又或多或少存在一定的區別。主張改良說的論者大有人在，而清華大學黎宏教授新近的論文[1]則可以說是改良說的最新代表。
筆者在幾年前與梁根林教授合作的論文中，從對社會危害性理論的檢討和反思切入，已經初步表達了重構我國犯罪構成理論的基本立場。[2]時至今日，筆者的立場更加明確，那就是，我國的犯罪構成理論應當重構。自然，系統的主張重構論既需要從正面具體論證作為重構之目標選擇的三階層體系所賴以依存的基本原理、重構犯罪構成理論所具有的理論和現實意義[3]，也需要從反面在對于現有的各種基本立場進行描述的基礎上解構重構論與維持論特別是與改良論之間的主要區別[4]，還需要在論證了階層式體系較之平面式體系所具有的優越性的前提下，從側面具體論證為什么我們應該選擇的是構成要件該當性-違法性-有責性的三階層體系而不是不法-責任的二階層體系或者行為-不法-責任的三階層體系或者行為-構成要件該當性-違法性-有責性的四階層體系等[5]。在此同時，就重構論者的論爭對象來說，應該承認改良論的主張較之維持論更為有力也更具迷惑性，因此，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們在正面主張重構犯罪構成理論時所面臨的一個重要的理論課題。
一、改良論者認為，德日犯罪體系論“體系上前后沖突”，“在有關違法性、有責性判斷上，有先入為主的傾向。”[6]可是，事實真的如此嗎？
論者得出上述的結論的論據，是認為“按照現在德日所流行的犯罪判斷過程三階段論，構成要件該當性是認定違法性和有責性的事實依據，行為只要符合構成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責性，而在違法性和有責性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責行為就夠了。”因此，“由于構成要件是違法性和有責性的類型，換言之，符合構成要件的行為就可以說具有違法性和有責性，在尚未說明什么是違法和有責之前，就說符合構成要件的行為是違法、有責行為，這樣，在違法和有責這種本屬價值判斷的問題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎？”[7]
在日本，構成要件的違法有責行為類型說的觀點大概是源自小野清一郎博士所提倡的構成要件論，而采納這樣的違法有責類型說的則有團藤重光、大塚仁、莊子邦雄、藤木英雄、吉川經夫、香川達夫、板倉宏、大谷實、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法學者從來沒有斷絕過對于構成要件的違法有責類型說的批評。比如，將構成要件理解為違法·有責類型的話，將故意·過失作為責任要素納入到構成要件之中就有疑問的。平野龍一博士對此批評道，“這樣的‘構成要件’，已經失去了作為犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以說是構成要件的理論的崩壞。不僅如此，采納這樣的構成要件論的話，因為故意·過失這樣的主觀的要素從一開始就被納入考慮范圍，就會陷入‘全體的考察’，罪刑法定主義的機能就變得最小。而且要是故意本身屬于構成要件的話，構成要件就不能成為故意的認識的‘對象’，由此構成要件也就失去了故意的規制機能。”平野的弟子、東京大學山口厚教授也指出，將構成要件理解為違法·有責行為類型的話，“這里，構成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的積極的成立要件的總體（犯罪的成立要件總體之中除去阻卻其成立的事由），構成要件失去了作為獨立的犯罪成立要件的意味。而且，這里違法要素與責任要素的區別變得非常曖昧，具有了將兩者混淆而進行構成要件該當性的判斷的危險。這里，將犯罪的實質的成立條件分為違法性與責任，其各自的背后具有不同的原理，是一種分析的考慮，而將構成要件理解為違法·有責類型的話，則妨礙了這種初衷，會導致倒霉的‘全體的考察’，是不妥當的。”[9]同樣持結果無價值立場的內藤謙教授也認為，將構成要件作為違法·有責行為類型的時候，作為有責行為類型，即便是故意·過失被包含于其中，責任能力、違法性的意識這樣的責任要素也沒有類型化到構成要件之中。從而，與違法要素被全面的類型化的違法行為類型同樣的意義上，能否說與此對等的所謂的有責行為類型，是有疑問的。這樣，大概也就不能說是構成要件像具有違法推定（推測）機能一樣的意義上，也具有責任推定機能了。[10]針對構成要件的違法·有責行為類型說，同樣主張結果無價值的大阪市立大學教授淺田和茂提出了如下的批評。他指出，確實，“犯罪類型”雖然屬于將違法·有責的行為予以類型化的存在，但是在作為刑法評價的第一階段的“構成要件”來說，犯罪體系方面的從形式到實質、從客觀到主觀這一順序是必須予以維持的。而且，在違法有責行為類型說的基礎上，理論地說來，就變成了不僅肯定構成要件的違法推定機能、而且也應該肯定其責任推定機能，但是，連構成要件的責任推定機能也承認卻是做得過頭了（至少責任能力的推定是無法發揮作用的）。而且，在這一立場這里，由于將違法與責任同列予以觸及，就使得責任的判斷僅加諸于該當構成要件且違法的行為這一點，變得不鮮明了。[11]
事實上，對于此等構成要件的違法有責類型說的批判，不僅存在于結果無價值論者（如前引平野、內藤、山口、淺田諸教授的批評）之中，也存在于行為無價值論者之中。如有批評認為，將構成要件作為責任的類型幾乎是沒有意義的，而且，與就違法性來說對違法性阻卻事由的存否進行消極的判斷同樣，就責任來說，并不意味著責任只根據責任阻卻事由的存否的判斷來確定，構成要件該當性應該被視為不推定責任（福田平教授的看法）；也有批評認為，構成要件，不具有與違法類型對等的意義上的責任類型的意義（西原春夫教授的看法）。[12]日本當代行為無價值二元論的代表學者井田良教授認為，確實，主張違法有責類型說，在構成要件之中，考慮責任非難的可能性以限定構成要件的范圍是有理由的，但是，“第一，像責任能力這樣的重要的責任要素，將之作為構成要件要素來考慮是不可能的，而且認定了構成要件該當性即可賦予責任以基礎，這樣的論理的推定關系也不存在。第二，要是也認可了構成要件和責任之間的密不可分的關系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一攬子判斷的危險，將犯罪要件予以三分的意味將大打折扣。第三，在構成要件該當性的階段即不僅考慮違法要素亦考慮責任要素，就混同了違法性與有責性，在體系上，與責任的存否相獨立的違法性之有無的確定（客觀的違法性論）將變得不可能。這樣看來，將構成要件理解為違法類型而不同時理解為責任類型的見解是妥當的。”[13]上述井田教授對違法有責類型說的批判與平野、山口教授等的批判理由大致類似，這形象而又論理地說明，無論是堅持結果無價值還是堅持行為無價值（二元論），將構成要件理解為違法有責類型的觀點，都是有問題的。
回過頭來再看我國學者（改良論者）對于德日犯罪論體系“前后沖突”、“先入為主”等的批評。無疑，這樣的批評是建立在構成要件的違法有責類型說的基礎上的。但是，第一，就對構成要件理解的學說史而言，是先有構成要件的行為類型說（貝林），后有違法類型說（麥茲格），最后才有違法有責類型說（小野清一郎）。違法有責類型說盡管在日本至今仍然十分有力，卻并非學說中的唯一，甚至也未必能夠稱得上是通說。就是說，就日本來說，主張構成要件的違法有責類型說只是日本刑法學中的一部分學說（盡管有力）而非全部，以此一部分學說來論證階層式體系“前后沖突”、“先入為主”，未免以偏概全。第二，構成要件的違法有責類型說已經受到了日本的不同時代（平野、內藤、福田、西原等為一代，山口、淺田、井田等為一代）、不同立場（平野、內藤、山口、淺田持結果無價值立場，福田、西原、井田持行為無價值立場）的多位著名學者的批駁。這些有識之士的以上對于構成要件的違法有責類型說的批評，足以引導我們走向對于德日階層式犯罪論體系的全面認識。第三，就構成要件的違法有責類型說與犯罪論體系的建構來說，即便這里改良論者的詰難在一定意義上是有道理的（其詰難實際上與前述日本學者對于違法有責行為類型說的批評在路徑上是一致的），這也只能引導我們放棄構成要件的違法有責類型說而轉而選擇構成要件的行為類型說（主張者如內田文昭教授、曾根威彥教授等）或者違法類型說（主張者如平野、山口等相當部分學者），而不能因噎廢食地就此否定三階層的犯罪論體系本身。
二、改良論者認為，“可以說，國內一些學者所推崇備至的通過層層進逼的方式，縮小犯罪包圍圈的理想，在德日國家，已經是昨日黃花，不復存在了。”[14]可是，事實真的如此嗎？
筆者完全不懂德語，對于這樣的“通過層層進逼的方式縮小犯罪包圍圈”的犯罪論體系在德國的現狀如何無從也不想借助翻譯的資料作更多的評價，但是至少在日本來說，改良論者的上述“昨日黃花，不復存在”的論斷恐怕是難以成立的。退一步說，即便是論者所舉的前田雅英教授的“構成要件，從違法性的角度來看，必須是客觀上伴有值得刑罰處罰的害惡的行為類型；從主觀角度來看，必須是現在的日本國民認為可以譴責的主觀事實，如故意過失或者特定目的等”這樣的所謂的“充斥價值判斷的論述”能夠說明在他的教科書中“只是保留了一個當初的三階段的大體框架，但是在內容上卻完全偏離了當初的設想”，這也不過是前田教授等個別學者的論斷，恐怕不能代表日本刑法學相應問題的全貌。實際上，前田教授所主張的體現于上述論述的所謂“實質的犯罪論”在日本不過是一種有力說而非通說，而且連前田教授自己都承認他的學說在實務界的影響要比在學界的影響大得多。日本的傳統的犯罪論體系，在構成要件論、違法論的階段不區別故意犯與過失犯（不承認構成要件的故意過失），而客觀地予以判斷（而就行為論是否前置于構成要件論來說，存在著見解的分歧），構成要件論是討論事實（行為·結果·因果關系等）的構成要件論；違法論則區別違法性阻卻事由的事實的前提以及違法的評價，而責任論則以責任能力為前提，作為責任的種類區別故意和過失，并且作為責任阻卻事由加上期待不可能性，就是這樣的一種構成。堅持這樣的傳統的犯罪論體系的代表性學者，老一輩的有瀧川幸辰教授、平野龍一教授、中山研一教授、內藤謙教授等，中青年的學者則有山口厚教授、淺田和茂教授等（在此行為是否屬于獨立的階層的問題暫且予以忽略）。單說在日本非常有力的“結果無價值＋構成要件的違法類型說”的大批論者那里，三階層之間的分工是極為明確的，從形式到實質，從事實到價值，從客觀到主觀，這樣的簡明的和傳統的犯罪論體系，不但沒有成為“昨日黃花，不復存在”，而且是得到了有力的堅持和精當的發展。
三、改良論者認為，德日刑法學的教科書中，“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂。”[15]對此，應該如何理解？
在這里，論者所說的德日刑法學的教科書中“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂”的論斷，在事實的層面上說來是沒有問題的。關鍵是，對于這樣的事實應該如何作出價值上的判斷？在我看來，論者對于德日學說“泛濫”的批判，其實反而映襯著中國刑法學累積不足的欠缺。中國刑法學對于各個問題，特別是總論問題的研究，慣常是常套的“主觀說”、“客觀說”或者標榜所謂主客觀相統一的似是而非的“折衷說”，而往往缺乏對于相應問題的深入探討。比如說在對待緊急避險的行為能否實行正當防衛的問題上，違法阻卻說和責任阻卻說的區分顯然有助于對于對象的認識和對于結論的把握。緊急避險行為的正當化依據，在不區分違法和責任的體系中，也就沒有所謂的違法減少說與責任減少說（以及違法責任減少說）之間的對立，這樣，也就必然妨礙了我們對于緊急避險的法律評價之認識，從而也就妨害了對于緊急避險行為能否實行正當防衛問題的把握。而與此相對，在犯罪論體系中明確區分違法和責任時，將緊急避險區分為正當化的緊急避險（作為違法阻卻事由的緊急避險）和免責的緊急避險[16]（作為責任阻卻事由的緊急避險）[17]，則盡管兩者都屬于不可罰的行為，但是對于屬于違法阻卻事由的行為不能實行正當防衛，而對于屬于責任則卻事由的行為進行正當防衛則是可能的。可以說，這里，論者所批評的各種學說、理論的“鋪天蓋地”、“眼花繚亂”，恰恰是我們所欠缺的。正是諸多理論學說的存在，深化了我們對于問題的認識，也為對于具體問題的解決提供了更多的可供選擇的方案。這里，這個所謂的“學說泛濫”的問題，實質上也就是刑法學理論學說的精致或粗放的問題。對此，筆者同意陳興良教授的如下論斷，“精細不是過錯，過分精細才是過錯。但對于刑法學這樣一個關乎公民生殺予奪的學科來說，過分精細之過錯遠遠小于粗放之過錯。因此，沒有經歷過精細的我國刑法學，是沒有資格指責大陸法系刑法學過分精細的。”[18]誠哉斯言。
四、改良論者認為，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構成體系一樣的犯罪判斷體系。”“這可以說是對德日傳統的犯罪判斷體系進行反思的結果。”[19]對此，應該如何理解？
誠然如改良論者所說，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構成體系一樣的犯罪判斷體系。”但是，事實上在日本采納了“四要件的平面的犯罪論體系”的，不過是個別研究者出于個人的經歷的一種學術偏好而已。的確，夏目文雄（1929-，曾任愛知大學法學部教授，現為該校名譽教授）、上野達彥（1947-，三重大學人文學部教授）合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和此后的幾乎沒有明顯變化的合著《刑法學概說（總論）》（敬文堂，2004年）確實采用了四要件的體系。但是，縱觀以上兩書，并非是在對兩種不同的體系進行優劣評判的基礎上作出的取舍選擇，而是在介紹了犯罪構成要件的理論歷史之后，徑直采納了四要件的論說方式（其論說順序兩書一貫，是客體-主體-客觀方面-主觀方面）。對于采納平面四要件體系的理由，只是在前言之中指出，這是因為“近年來的刑法學展開了基于極為綿密的規范論理學的刑法理論。但是，其過于形式主義的方向大概也使得刑法學的全體變得難以預料。現在，在講解刑法學的時候，我們痛感到有必要能夠俯視其全體。采納像本書這樣的犯罪論構成的教科書未必多，今后，至少，要是能成為針對規范主義刑法學的反省的話，就很榮幸了。”[20]實際上，這樣的一種問題意識，就是認為分析的、論理的思考妨害了對于“刑法學全體”的認識，從而為了能夠“俯視刑法學的全體”，而主張所謂的“全體的思考”，從而采納了平面的四要件的體系。但是，如論者指出，這種“全體的考察”卻內涵著將刑事司法直觀化、感性化的危險，這一點是需要注意的。[21]
不僅對于分析的思考和體系的考察的青睞、對于全體的考察的警惕使得我們對于以上的采納四要件體系的主張持排斥的態度，而且，坦率一點說，以上兩位研究者在日本刑法學界更多不過是處在邊緣的形態而從未對主流的日本刑法學知識系統產生過實質性的影響。較以上兩位更為著名的、也為我國刑法學者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究蘇聯刑法學[22]，而自己在教科書[23]中仍然堅定地采納了階層式的犯罪論體系（只不過中山主張行為是獨立的階層，從而采納了四階層的體系）。以上事實也可以直觀地說明，以個別的日本學者采納了四要件的犯罪論體系來論證日本學界“嘗試突破傳統的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問題為中心的犯罪論體系”，恐怕是難以立足的。[24]
五、改良論者認為，德日犯罪體系論“有唯體系論的傾向，偏離了現實的司法實踐。”“在德日，刑法學者的研究精力，很大程度上不得不投入到體系的建構上，而不是具體問題的研究上。”[25]對此，應該怎樣認識？
這里，論者實際上提到了體系的思考與問題的思考的辯證關系問題。在建構犯罪論的體系之際，明確問題的思考與體系的思考之間的關系，確實是具有相當的針對性和重大的意義的。那么，對于這個問題，應該怎樣理解和認識呢？
一）對“體系的思考”的反省和“問題的思考”的提出
確實，偏重體系的話，就會過分拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導出不利于現實的結論來。這種傾向，在重視體系的德國刑法學中，尤為明顯。因此，“二戰”以后，德國的刑法學者中開始出現對偏重體系的傾向進行反思的見解。1957年，德國刑法學者韋登博格（Wurtenberger）指出，學術研究之中存在著體系的思考（Systemdenken）與問題的思考（Problemdenken）之間的對立，并且認為德國刑法學幾乎是偏重于體系的思考。[26]在日本，也有學者在“從體系的思考到問題的思考演變”的氣氛之下，強調同體系的整合性相比，應當更加尊重解決問題的具體的妥當性。如日本著名刑法學者平野龍一博士于1966年認為，日本刑法學之中也存在著這樣的傾向。[27]平野主張，為了體系的體系是沒有意義的，刑法學必須是對于現實的問題能夠有效予以解決，也就要求從體系的思考到問題的思考的轉換。[28]平野之后的學者也認為，“一直以來，‘是體系的思考還是問題的思考’或者‘從體系的思考到問題的思考’這樣的問題被屢屢提及，促進了對于從來所偏重的體系思考的充分反省。”[29]人們開始對體系論思考的產物——或者說體系論本身——在理論刑法上應該具有怎樣的意義進行重新反思。
（二）問題的思考不能否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性
但是，體系的思考畢竟是必不可少的。將犯罪的要件分解為“行為、構成要件、違法性、責任”大致上是沒有疑義的，但是對于這些要素如何進行體系化則存有爭議。“就刑法學來說，可以認為，貫徹論理的整合性、樹立沒有矛盾的犯罪論體系是學者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法學來說，繼受縝密的理論刑法學在某種意義上就可謂是當然的歸結。“但是，一旦將這樣的思考極端地推進的話，就會成為追求‘為了體系的體系’，有陷入紙上談兵的危險。是‘體系的思考’還是‘問題的思考’的見解的不同，就是圍繞著這一點展開的。但是，另一方面，將關乎犯罪成否的諸要件納入到犯罪論的體系之中，在犯罪成否之認定的場合，從法官的恣意的判斷中致力于對于被告人的人權保障，這絕對不是沒有理由的。”[31]
就是說，問題的思考，并不否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性。將和是否成立犯罪有關的問題全部列入體系性的框架之中以得出結論的方法，對于排除判斷者的任意性來說，是最合適的方法。
就體系思考的重要性來說，首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問題”的路徑；再者，盡管不容否認，由純粹的體系的論據出發的議論常常缺乏說服力，但是體系論層次上（比如一定的阻卻事由是違法阻卻事由還是責任阻卻事由）的理論檢討還是必不可少的。最后，在問題得到了一定的解決的時候，對于類似的事例的過去的解決或者是將來應該的解決是否矛盾這一點也是必須考慮的。檢討事例解決之間的相互的體系的關系，對各自對事例的解決方案予以整合，力圖使其不產生論理的、價值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說，由問題的思考出發，體系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“當然，這里的‘體系’不是排斥問題的思考的，不如說我們是將問題的思考作為前提，根據新出現的問題（以及更進一步的價值觀的變遷）不斷的修正、補充原來的體系。對于全部的事例都可以演繹出妥當的解決結論這樣的封閉的、完結的體系是不存在的……不但是現階段的犯罪論的體系做不到這一點，就是將來的體系也是如此。”[33]犯罪論的首先的課題就在于，在對得以考慮的全部的事例的類型予以把握的基礎上，探究其相互之間不矛盾的實質的解決的標準。所以可以說，問題的思考是研究的起點，體系的思考是研究的歸結。從問題的思考到體系的思考的提升，就是相關者的討論之介入以達成事件解決的合意的過程。可以說，問題的思考盡管是在既定的“體系”之內完成的，卻又是在對這種體系試圖糾偏、不斷拷問的過程中進行的，最終得出的結論使得具體事例解決中綜合了不同的討論并且反饋于體系，對原來的體系修枝剪葉，并在一定意義上固定為新的體系。“從問題的思考到體系的思考”，“貫通問題的思考與體系的思考”這樣的研究范式，是值得推而廣之的[34]，而且，“在體系性思考和問題性思考之間進行綜合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[35]
（三）“唯體系論的傾向”？——對于改良論者的回答
對于改良論者提出的德日刑法學的犯罪體系論中存在的“唯體系論的傾向”，來看看當下的日本一線學者是如何看待的。立命館大學法學部教授松宮孝明（1958-）指出，在日本的刑法學中，傳統上，由于追求體系的、精致的理論構成，不太在意對具體問題的解決，乍看上去似乎是忽略了“問題的思考”的“體系的思考”。但是，概覽有關日本刑法總論的理論，就會覺得得出前述的結論是有疑問的。在日本刑法中，體系的思考并沒有妨礙問題的思考。[36]大阪市立大學教授淺田和茂（1947-）也認為，“確實，炫耀體系的美學絕對不是刑法學的任務。但是，對于犯罪的成立要件予以整序、構成不存在前后矛盾的體系，將犯罪是什么予以明確，對于各個犯罪的成立要件的內容予以確定，這是不可欠缺的工作，以此為前提，對于現實的問題的處理也是必要的。體系的思考與問題的思考不是相互對立的，經過兩者之間的反饋與互動，大概也就能帶來適切的體系和問題的解決。”[37]因此，概括起來可以說，沒有體系就沒有學問，另外，在重視具體的妥當性的時候，也容易忽視刑法的保障機能。解決問題的思考，應只看作為對偏重體系的學問傾向提出的警示而已。[38]
而且，在我看來，對于當代中國的犯罪論體系建構來說，問題不在于體系的思考之后出于問題的思考的反省，而在于體系的思考建立本身。就像一個已經現代化了的國家正在反省諸如老齡化、少子化等后現代的問題，而我國首先需要面對的，則是現代化本身的問題。這樣來看的話，那么所謂的“唯體系論”的問題，和前面所說的對于所謂“學說泛濫”的問題一樣，特別是對當下的我國學界來說，可以認為是一個偽問題。
[1]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期。
[2]梁根林、付立慶：《刑事領域違法性的沖突及其救濟——以社會危害性理論的檢討與反思為切入》，載陳興良主編《刑事法評論》第10卷，中國政法大學出版社2002年版，第56頁以下。
[3]對此，請參見付立慶：《重構我國犯罪成立理論的正面展開：基本依托和意義所在》（未刊稿）。
[4]對此，請參見付立慶：《犯罪構成理論體系改造研究的現場敘事——兼對一種改良論主張的若干評論》（未刊稿）。
[5]對此，請參見付立慶：《重構我國犯罪構成體系的目標定位——二階層、三階層還是四階層？》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第309頁以下。
[6]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第39-40頁。
[7]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第39-40頁。
[8]關于西田采納了違法有責類型說，可參見西田典之：《刑法總論》，弘文堂，2006年版；關于佐伯采納了違法有責類型說，可參見佐伯仁志：《構成要件論》，載《法學教室》2004年第6期，第34頁；至于上述其他學者采納了違法有責類型說，可參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第151頁。
[9]山口厚：《刑法總論》，有斐閣，2005年補訂版，第28-29頁。對于違法有責類型說，我國臺灣學者蔡墩銘教授也認為，果然如此的話，“則構成要件已成為犯罪類型，而構成要件論幾與犯罪論無異矣。”蔡墩銘：《刑法總論》修訂四版，三民書局，2000年版，第138頁。
[10]內藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣，1983年版，第187頁。
[11]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年版，第116頁。
[12]參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第152頁。
[13]井田良：《刑法總論的理論構造》，成文堂，2005年版，第7頁。
[14]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第41頁。
[15]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第42頁。
[16]緊急避險的行為是多種多樣的，比如保全法益與損害法益價值相等的場合，比如保全法益與損害法益都是生命或者身體的場合等等。與我國的平面式犯罪構成理論以及社會危害性理論相關，將緊急避險籠統地看作是“排除社會危害性”的行為可能是過于簡單化的。
[17]這種區分可能是刑法規定上的區分，也可能是學理認識上的區分，但是都以階層式地區分違法與責任為前提。需要說明，包含“構成要件”的此種“三階層體系”在立法之中也得到反映的，是比較晚近的事情。在德國明確地將可罰性阻卻事由二分為“不違法”的場合和“無責任”的場合的，是始于具有將緊急避險二分之規定的1927年刑法草案，而實際上對之加以改正并且施行的則是1975年的刑法總則。而在日本，訂立于1907年的現行刑法之中并未將違法阻卻事由予以二分（這是因為作為其摹本的德國刑法典的立法者此時尚未掌握將可罰性阻卻事由二分說的立法技術），此后一直維持此種狀況至今，就連1974年的日本改正刑法草案之中，也未有這樣的二分規定。松宮孝明：《關于日本的犯罪體系論》，《立命館法學》，2005年第5號，第324-325頁。
[18]陳興良：《轉型與變革：刑法學的一種知識論的考察》，載陳興良、周光權著：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，代跋。
[19]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第44頁。
[20]參見夏目文雄與上野達彥合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法學概說（總論）》（敬文堂，2004年）兩書的前言部分。
[21]參見平野龍一：《刑法總論І》，有斐閣，1972年版，第88頁。
[22]其在此領域的代表作主要包括《蘇維埃刑法論·第1分冊·犯罪論》，宮崎升、中山研一譯，法務省刑務局，1964年版；《蘇維埃刑法：本質與課題》，中山研一著，慶應通信，1972年增補版；《與刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田寬譯，成文堂，1979年版。
[23]中山研一：《刑法總論》，成文堂，1982年版。
[24]黎宏教授還認為，前田雅英教授的“以構成要件為中心，首先論述客觀的構成要件，之后討論正當防衛、緊急避險、正當業務行為之類的客觀的正當化事由，之后再討論責任的犯罪論體系，實際上與我國的平面的犯罪論體系有相近之處。”黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第44頁。對于這樣的判斷是否可以成立，筆者也表示懷疑。
[25]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第42頁。
[26]參見平野龍一：《刑法的基礎》，東京大學出版會，1966年版，第247頁。
[27]平野龍一：《刑法的基礎》，東京大學出版會，1966年版，第247頁。
[28]參見平野龍一：《刑法的基礎》，東京大學出版會，1966年版，第247頁以下。
[29]仲地哲哉：“構成要件論”，載中山研一等編：《現代刑法講座》（第一卷·刑法的基礎理論），成文堂，1977年版，第231頁。
[30]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。
[31]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。
[32]關于體系性思考的優點，可參見駱克信：《德國刑法學總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎構造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第126-128頁。同時，駱克信教授也指出了體系性思考存在著多方面的危險。見同書第128-131頁。
[33]井田良：“體系的思考與問題的思考”，載《法學教室》第102號，第83頁。
[34]1995年，張明楷教授在評價平野龍一博士的刑法學術思想的時候曾經指出：“我國的刑法學體系并不完善，無疑需要建立符合中國國情的刑法學體系。但我國正在進行社會主義市場經濟建設，新的犯罪現象不斷產生，刑事司法中存在許多現實問題。我們既需要‘體系的思考’，也需要‘問題的思考’。”參見李海東主編：《日本刑事法學者》（上），（中國）法律出版社、（日本）成文堂聯合出版，1995年版，第293頁。
[35]駱克信：《德國刑法學總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎構造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第132頁。
[36]松宮孝明：《刑法總論講義》（第3版），成文堂，2004年版，第298頁。盡管此后松宮也曾認為“象征著‘體系的思考’和‘問題的思考’的分裂的日本刑法學的動向，可能會遺憾地被（中國的同行）作為‘反面教材’所接受”（松宮孝明：《關于日本的犯罪體系論》，《立命館法學》，2005年第5號，第331頁），但是，在我看來，那可能不過是在參加由中國山東大學舉辦的犯罪論體系的國際研討會時，作為客人的一種謙虛的自嘲罷了。
一。大陸與港澳臺之不作為犯的義務來源
（一）大陸之不作為犯的義務來源
大陸刑法典不像澳門和臺灣刑法典那樣，在刑法典總則中對不作為犯作明文規定。在刑法分則中，也只對純正不作為犯作了規定，如第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第202條抗稅罪；第261條遺棄罪等。而對于那些可以由作為構成也可以由不作為構成的犯罪（如殺人罪），則無法可據。因此，在討論大陸的不作為犯，我們以學理界的觀點為主。目前在我國大陸，關于不作為犯作為義務的根據，主要有以下幾種：（1）三來源說。 法律上的明文規定；職務上或業務上的要求；行為人先行的行為。（2）四來源說。法律明文規定；合同鑒定的義務；從事特定職務或業務人員要求的義務；由于行為人行為造成危險狀態而產生的義務。（3）五來源說。法律上的明文規定；職務上和業務上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔的某種特定義務；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。[熊國選著：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174頁]目前刑法界的通說認為，不作為犯的義務來源有四種，即法律規定；職務或業務要求；法律行為和先行行為。
（二）香港之不作為犯的義務來源
香港屬于普通法系地區，沒有統一的刑法典，有關犯罪的規定散見于各單行刑事條例和判例中，因而不像德國等大陸法系國家那樣，在刑法典的總則中對不作為犯作概括性的規定，而是通過判例和單行條例來確定不作為犯的刑事責任。而在香港刑法學理界，也沒有關于不作為犯的概念，分類等不作為犯的系統研究。這是典型的普通法系做法—遵循先例，從先例中尋找審判的依據。因此，我們在研究香港之不作為犯時，應當從判例和條例出發，以從中歸納出香港不作為犯的作為義務。
關于不作為犯的比較典型的規定是《侵犯人身罪條例》中的第27條和第47條c.第27條“惡意疏忽”的犯罪，是指“負有管養、看管或照顧責任的人”因“忽略、拋棄或遺棄”而導致小孩受到不必要的痛苦的情況。這種不作為犯，依公訴程序，“可處罰款＄2，000及監禁2年”，依簡易程序，“可處罰款＄250及監禁6個月”。 第47條c殺嬰罪明確指出了殺嬰罪可以由作為構成，也可以由不作為構成。“任何女子如因故意作為或不作為導致其不足12個月大的嬰兒死亡，而在該作為或不作為發生時，該女子仍因未從分娩該嬰兒的影響中完全復原，或因分娩該嬰兒后泌乳的影響，而致精神不平衡，則即使按有關情況，其罪行如非因本條規定應屬謀殺罪，該女子亦只屬犯殺嬰罪，并可處以刑罰，猶如已犯誤殺罪一樣。”
結合法條和判例，我們可以概括出香港不作為犯的作為義務來源有以下幾方面：
（1）法律規定：如《警察條例》第58條規定 ，“無論何人……依執行職務警官的要求而不予助力……”此條規定每個公民都務有當值警官在其職責范圍內為了維護治安有正當理由號召并且以自己能力做的情況下援助和幫助警官的義務。若不予以協力，即構成犯罪。也就是說，公民如果違背了該條規定，在自己有能力協助警官的情況下不履行幫助警官的義務，則應當因此而承擔刑事責任。此外，法律規定父母有保護孩子的義務；夫妻之間有相互扶助的義務，父母和監護人有保護他們照顧下的孩子的義務，如果違反該義務而造成孩子受到損害危險的，父母或監護人應當承擔刑事責任，巴布（Bubb）（1850）案就是此類的典型。夫婦一方有保護其不能自立的配偶的義務，若違背該義務，則應負刑事責任[拉塞爾和拉塞爾（Russel and Russel）（1987）案].
（2）職務要求：《警察條例》規定，警察負有維護公共治安、防止和偵查犯罪行為等職責，若履行職責時畏懼或玩忽職守，則應當負刑事責任。同樣，醫生具有救死扶傷的職責，如果醫生拒絕履行職務，應當負刑事責任。
（3）先行行為：按照普通法，一個人由于他自己的行為承擔了義務，而他沒有采取措施幫助或救助另一個人時，即構成不作為犯罪。如司機甲因疏忽駕駛而將乙撞傷，甲不僅不救助乙，反而逃匿，致使乙沒有得到及時的救治而死亡。那么，甲負殺人罪。
（三）澳門之不作為犯的義務來源
澳門特別行政區屬于大陸法系地區，因此刑法典是刑事實體法最完整的形式。澳門現行刑法典于1996年10月1日開始生效。該法典總則的第二編“事實”的第九條對不作為犯作了概括規定。
第九條：一、如一法定罪狀包含一定結果在內，則事實不僅包括可適當產生該結果之作為，亦包括可適當防止該結果發生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。二、以不作為實現一結果，僅于不作為者在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務時，方予處罰。三、依據上款規定予以處罰時，得特別減輕刑罰。
第一款規定了結果犯可以由作為構成，也可以由不作為構成；不作為犯不局限于結果犯；有些犯罪只能由不作為構成。
“法定罪狀”是指刑法分則規定的構成某種具體犯罪所必須具備的客觀方面的要素，相當于大陸刑法典里對具體犯罪構成的描述。所謂“法定罪狀包含一定結果”是指某一具體犯罪客觀方面必須包含法律規定的由犯罪行為所引起的危害社會的結果，如果沒有特定結果的發生，則犯罪既遂不能成立。簡而言之，就是該犯罪屬于結果犯，以發生特定的結果為犯罪既遂之必要條件。如殺人必須將人殺死，如果沒有被害人的死亡結果發生，則以殺人未遂論之。所謂“法律另有意圖者，不在此限”主要是指以下兩種情況：一是不作為犯不局限于結果犯，也可以有不作為的危險犯。有些法條雖然不以特定的結果發生為犯罪既遂之必要條件，但并不排除由不作為構成犯罪的可能。如對嚴重危害公共安全的犯罪并不一定要發生人員傷亡或財產損失等后果，只要有危害公共安全的危險性（危險犯）就可以構成犯罪。這時，只要不作為行為產生了這種危險，就是犯罪既遂。也就是說，不作為犯不限于結果犯，危險犯也可能由不作為構成。如第267條（違反建筑規則及擾亂事業）a項即是當事人應當按規則作出某種行為但他不作出該種行為而引致危險的不作為犯罪。該條規定 ：作出下列行為，因而對他人生命造成危險、對他人身體完整性造成嚴重危險者，處一年至八年徒刑：a）在其職業活動上，違反在建筑、拆卸或裝置等之規劃、指揮或施工方面，又或違反在其改動方面所應遵之法律所定之規則、規章所定之規則或技術規則。二是指有些犯罪只能由不作為完成。如第242條規定的遺棄罪就屬于只能由不作為實施的犯罪。該條第一款規定：依法有義務、且有條件扶養他人之人，不履行該義務，而使有權被扶養之人如無第三人幫助，其基本需要將難以獲滿足者，處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。
第二款規定了不作為犯的法律義務。構成不作為犯最基本的前提條件就是在特定條件下應當作出某種行為而沒有作，即當為而不為。因此，判定不作為犯的關鍵就是何種情況是“當為”。澳門刑法典對此作了明確的規定：“在法律上負有必須親身防止該結果發生之義務”。這就是說，判斷行為人是否應當作出一定的行為來防止危害結果的發生的標準是看該行為人是否在法律上負有該義務，如果沒有法律上的義務，行為人就不因此而承擔刑事責任。最典型的例子就是母親故意不給嬰兒喂奶而達到殺嬰的目的。該母親之所以要為自己不給嬰兒喂奶的不作為承擔刑事責任，是因為法律規定了父母具有撫養子女的義務。如果是鄰人看到別家兒童病重而不將其送往醫院，該兒童死亡的后果則不應由其鄰人承擔，因為沒有法律規定鄰居有救助的義務。結合不作為犯罪的具體條款，澳門刑法理論一般認為不作為的義務來源主要有以下幾種：（1）法律的規定。如父母有撫養子女的義務；（2）合約規定或職業守則。如受雇保姆有照看小孩的義務，醫生有救治病人的義務；（3）行為人的先行行為。如交通肇事中造成他人損傷，行為人有救助的義務；（4）行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險的人時，行為人有排除危險的義務。如行為人是唯一能救助落水兒童之人，若不救助者，行為人應承擔刑事責任。澳門刑法典第194條明確規定了幫助之不作為應受刑事處罰：“在發生使他人生命、身體完整性或自由有危險之嚴重緊急狀況……不提供不論系親身作為或促成救援而排除危險之必須幫助者，處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金；如上款所指之情況，系由應當提供幫助而不提供之人所造成，該不作為者處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。”
（5）擁有某種物品的業主或實際控制者所生的義務。
（四）臺灣之不作為犯的義務來源
臺灣現行刑法典是在1935年《中華民國刑法典》的基礎上經過四次修改而成。習慣上稱1935年刑法典為舊刑法，現行刑法典為新刑法。臺灣現行刑法典雖然沒有“不作為”的字眼，但在總則第十五條對不作為犯作了概括性規定。
第十五條稱：對于一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者同。
因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務。
由上觀之，臺灣不作為犯的義務來源有以下二種：（1）法律上有防止一定結果發生的義務；（2）因自己行為導致有發生一定結果之危險。而對于該法條之義務來源的詮釋，臺灣理論界縱說紛紜。通說認為在法律上負有防止結果發生之法義務者，僅以保證結果不發生而居于保證人之地位，負有保證人義務之保證人為限。[林山田：《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第299頁]但具體在何種情況下具有保證人之地位，刑法學界莫衷一是。下面僅就幾種主要觀點作一介紹。
三根據說。（1）作為義務以法令明文規定者；（2）作為義務基于契約或其他之法律行為者；（3）以法令及契約并無作為義務之根據，但依習慣或條理及公序良俗之觀念以及一般之社會觀念，應為之作為義務。又包括：誠實信用上之告知義務，習慣上之保護義務；基于先行行為之防止義務，管理或監護者之防止義務，緊急救助之義務；具體社會生活關系。[蔡墩銘主編：《刑法總則論文選集（上）》，五南圖書出版公司1992年版，第299-301頁]
四根據說。（1）依法令之規定者，（2）基于法律行為者（包括契約及無因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行為有發生一定結果之危險者。[陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年4月初版，第114-115頁]
六根據說。（1）法令之規定，（2）自愿承擔之義務，（3）最近親屬，（4）危險共同體，（5）違背義務之危險，（6）對于危險源之監督義務。[林山田：《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第299-304頁]
由上可以看出，他們的觀點有交叉重復之處。如三根據說和四根據說都承認法律的規定和法律行為是義務來源，所不同的是，三根據說將先行行為，公序良俗之義務要求歸為義務來源之一種，而四根據說卻將先行行為歸為義務來源的獨立種類，而將公序良俗之義務要求歸為法律之精神要求。
二、不作為犯的作為義務之比較
為便于比較，本人將以大陸通說的作為義務來源種類為基礎，結合港澳臺之眾學說加以論述。
（一）法律規定之義務。四地都承認法律規定為不作為犯的義務來源，但具體內涵又有不同理解。大陸學者認為此處之“法律”不限于刑事法律，還包括民事、行政法律。臺灣大多數學者也都持此主張，但也有少數學者認為：“違反民法或行政法之義務者，當受民法或行政法之判裁，不應使負刑法上之責任。”[洪福增：《刑法理論之基礎》，三民書局1977年版，第280頁]香港和澳門刑法界也將此處的“法律”作廣義解。本人贊同大多數學者的意見。很典型的子女遺棄年邁父母行為，就是違背了婚姻法關于子女有贍養父母的義務的規定。正是因為行為人違背了婚姻法的規定，同時觸犯了刑法關于遺棄罪的規定，才承擔刑事責任。
（二）職務或業務的要求。 如司法人員有依法追究犯罪的職責，醫務人員有救死扶傷的職責。香港《警察條例》規定，警察負有維護公共治安、防止和偵查犯罪行為等職責，若履行職責時畏懼或玩忽職守，則應當負刑事責任；澳門學者認為職業守則是作為義務來源之一；臺灣沒有將此項作為義務的獨立來源，而是歸入其他“義務”之中。如四根據說將其列入“法律精神”產生的義務，六根據說將其列入“自愿承擔之義務”。本人認為，職務上或業務上的要求實質上也是法律規定之義務，因此沒有必要將其作為義務的另一獨立來源。
（三）法律行為引起的義務。依據民法上的定義，法律行為是指能夠引起法律關系產生、變更和消滅的行為，如契約、收養。臺灣三根據說稱之為“基于契約或其他法律行為”的義務，學者林山田，韓忠謨稱之為“自愿承擔之義務”，學者陳樸生將其列入“法律精神”產生的義務。澳門刑法界將其與職責合稱之為“合約規定或職業守則”之義務。這里需要提請注意的是，行為人并不因為法律行為無效而得免除刑事責任。如被雇傭的奶媽不能因雇傭合同有瑕疵而免除其故意不給嬰兒喂奶，致使嬰兒死亡的刑事責任。
（四）先行行為引起的義務。先行行為所產生的義務是指由于行為人先前實施的行為致使某種法益處于危險狀態而負有防止該危險發生的義務。臺灣現行刑法典第15條第2款明確規定：“因自己行為有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務。”澳門刑法典雖然之規定不作為犯的義務來源于法律規定，但法律界對這一法律規定的統一詮釋認為先行行為是不作為的義務來源之一。關于先行行為義務，需要弄清楚的是先行行為是否包括違法行為和合法行為。這一問題，澳門刑法沒有特別的研究，臺灣刑法界對其研究較多。臺灣通說認為：“前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外，尚需具備義務違反性。”[林山田 《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第302頁]而臺灣另一學者陳樸生則認為先行行為不問其行為是否具有違法性：“其先行行為，不問由于故意，亦由于過失，亦不問其故意或過失之有無，更不分其是否處于使發生危險之狀態及增高既有危險之狀態。”[陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年8月第4版，第115頁]“大陸學者則明確主張，先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為作為義務的來源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質。”趙秉志教授舉例為：“遵守交通規則的司機，在完全盡到注意義務的情況下，因有重大過失的被害人橫穿車道，不急剎車而將被害人撞成重傷致其有死亡危險的，雖然司機無違法行為，但很難說他沒有防止被害人死亡的作為義務” [趙秉志主編《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學出版社1997年7月第1版，第573頁]本人以為，合法行為可以成為作為義務的來源。像有些學者所謂的自愿承擔義務的行為（自愿為他人照看小孩等）事實上是先行行為的一種。但就上例而言，盡注意義務的司機沒有將被撞傷者及時送往醫院而造成被撞者死亡，司機不應當就被撞者的死亡結果承擔刑事責任。司機的不救助行為不構成法律上的責任，充其量受到道義的譴責。如果因為這種道義上的責任而受到法律的制裁，則對公民要求未免過于苛刻。此外，關于犯罪行為能否成為作為引起作為義務，也存有爭議。如肇事司機對撞傷的被害人不進行救治，造成死亡結果的情況。澳門《道路法典》因為有關于“提供救援的義務”之規定，所以司機應對自己的不作為行為承擔刑事責任。臺灣學者蔡墩銘認為：“無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結果的，行為人并無防止危害結果發生的義務，對行為人只能按其原作為罪犯承擔責任，而不另行成立不純正不作為犯。”另也有觀點認為犯罪行為可以成為先行行為。[劉清景 施茂林主編《新編法律問題研究結論全集。刑事法部分》，臺灣，大偉書局，1988年1月初版，第20頁]大陸學者則認為先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關系，構成牽連犯。[趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學出版社1997年7月第1版，第573頁]本人同意大陸學者的觀點。但需注意的是，我國大陸刑法典的交通肇事罪規定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。”也就是說，交通肇事司機如果不對被害人及時搶救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪論處。有學者認為法律的這種規定“實為立法之荒謬”[趙秉志主編：《兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學出版社1997年7月第1版，第574頁].關于不作為犯最有爭議的問題是公序良俗的要求能否成為不作為犯的義務來源。司法實踐中不乏此類案例：戀人（夫妻）吵架，一方對另一方的自殺行為不加阻擋，致使死亡結果發生；路人對落水兒童見死不救等。臺灣刑法界三根據說和大陸刑法學界的五來源說都肯定了公序良俗義務。臺灣學者陳樸生認為“基于法律之精神者，除因自己之行為，致有發生一定危險者，立法例上有另設規定外，本公共秩序或善良風俗，負有作為義務者，亦包括在內。” 其舉臺灣海商法第142條為例：“船長于不甚危害其船舶、海員、旅客之范圍內，對于淹沒或其他危難之人應盡力救助，違反前項之規定者，處三年以下有期徒刑或拘役”[陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年8月第4版，第114頁] 澳門刑法界統一認為，行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險的人時，行為人有排除危險的義務，如行為人是唯一能救助落水兒童之人，若不救助者，行為人應承擔刑事責任。澳門刑法典第194條對此作了明文規定。也就是說，澳門在一定程度上承認公序良俗是不作為犯的義務來源。香港屬普通法系地區，所以不承認公序良俗為作為義務。大陸學界通說也否認公序良俗為義務之來源，但司法實踐中仍存在對特定情況下的“見死不救”按（間接故意）殺人罪處理。本人贊同現行之通說，即公序良俗不能成其為不作為犯的義務來源，否則就擴大了不作為犯的義務來源，與罪刑法定原則相違背。因為讓公民因違背道義而承當法律責任，很顯然對公民的要求過于苛刻，且混淆了道德與法律的界限。公序良俗的要求只有上升為法律規定，行為人違背公序良俗造成危害后果，才應負刑事責任，否則就是刑法權的任意擴張，與罪刑法定原則相違背。
三、結論
通過比較，我們得出的最重要的一點結論就是，港澳臺（尤其是澳門和臺灣）都有關于不作為犯的成立條件之法律規定，而大陸刑法典卻沒有明文規定，且在理論上也不如臺灣研究得深刻。這是非常不利于指導司法實踐的。因此，本人建議學理界對不作為犯作更深入的研究，立法機關能借鑒港澳臺之長處，在下次修訂刑法典的時候能對不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據。
參考文獻：
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論文關鍵詞 不真正不作為犯 等置問題 構成要件等價值性 特定行為要素
一、不真正不作為犯的等置問題
（一）解決等置問題之出發點
從規范論的角度看，不真正不作為犯是以“不作為的方式”實現了符合刑法規定的“作為”犯罪構成要件的一種犯罪形態豍，既然在同一個犯罪構成內與對應的作為犯進行同一的刑法評價，那么就可以推定此時的不作為犯罪形態與作為犯罪形態在刑法評價意義上是等價值的，但是考察其存在論的觀點，不真正不作為犯與作為犯在構成結構上卻截然不同，兩者存在結構上的空隙就需要尋找使其價值相等的媒介，方能解決在同一個犯罪構成進行刑事評價的可能，否則處罰不真正不作為犯就有違罪刑法定原則，這就是不真正不作為犯的“等置”問題。實際上，如何解決等置問題在解決不真正不作為犯的問題上處于核心的地位，解決了等置問題，不真正不作為犯的問題也就迎刃而解。
誠然，解決等置問題是為了尋求不真正不作為犯與作為犯在同一個符合的犯罪構成內尋求一種價值上的等價值性，關于等價值性的解決，有學者主張采取從主觀方面解決等置問題，如日本學者莊子邦雄寫到：“對于不作為而言，行為人只要不想發揮使基于公共意思的要求得以滿足的力量，并采取抑制這一意志的消極態度就可以了，這種意志的強度，尤其在不真正不作為犯的情況下，顯得極為重要。”豎莊子教授這一觀點實際上仍然如日本刑法判例一樣是從主觀方面來尋求一種等價值性，但是作者認為，存在結構上的空隙是不真正不作為犯客觀方面的問題，而非主觀方面的問題；盡管價值的等值性可以包括主觀方面，但是由主觀方面來填補存在結構上的空隙，并無全然的說服力，所以必須還得從客觀方面來尋求兩者存在結構上的不同，否則無疑回到問題的起點，根本未予解決等置問題，而應當從制約行為人主觀方面的客觀結構上的不同當成問題的關鍵來解決等置問題。
此外，也有學者主張從作為義務中來解決等價值性的問題，采取保證人說的學者也往往從作為義務上來證明等價值性的問題，如福田平教授指出“為了能說明該不作為與作為的實行行為在構成要件方面價值相等，必須要求該不作為人是負有防止構成要件結果發生這一法律上的義務的人。”作者認為，作為義務的存在并不能創造出不作為本身的原因力，因此作為義務或保證義務這一要素并不能填補不真正不作為犯和作為犯存在結構上的空隙，并未能夠解決不真正不作為犯的等置問題；
又者，與上一觀點不同，主張將等價值性（或曰相當性）與作為義務分開作為獨立的要件來探討，這一點是值得贊許的，但是論者一般從社會倫理無價值上尋求判斷等價值性的標準，因此進入一種判斷標準并不明確的窠臼，甚至會混淆道德、倫理與法律之間的區別，不為所采。
縱觀所知，必須獨立于作為義務之外尋求等價值性的判斷，而且需要從客觀存在上來尋求媒介，不應在法意識和法律直觀上尋求，也不應在當罰性上對不作為進行綜合評價來填補存在結構上的空缺，對此日高義博教授提出了“構成要件等價值性”的論題，亦即必須在構成要件相符性階段進行等價值性的判斷，并且這是一種客觀性的判斷，作者深表贊同，這是我們判斷不真正不作為犯中等置問題的出發點，由此，以什么為標準來判斷構成要件的等價值性就成了重要的問題。
（二）等置問題之判斷標準
判斷構成要件等價值性的標準是客觀的，等價值性的判斷標準（或曰相當性判斷標準）首先應該考慮實施犯罪時的特別行為事實和犯罪構成要件的特別行為要素，即：（1）犯罪構成要件的特別行為要素；（2）實施犯罪時的特別行為事實；由于作為犯的犯罪構成要件別行為要素的原因，由不作為實現該犯罪是根本不可能的，正因為存在這種情形，所以犯罪構成要件中的特別行為因素就成為了判斷構成要件等價值性的標準；而諸如非法侵入住宅罪等犯罪，除卻間接正犯存在不真正不作為犯的情形是可能的外，其他形態來實施該罪，因為要求行為人身體力行，所以不可能成立不真正不作為犯，具體能否成立，則需要具體考慮實施犯罪時的行為人的特別行為事實，因此特別行為事實也就成為等價值性的一個判斷標準。事實上，這兩個標準是從違法行為類型產生的，旨在對犯罪構成要件進行限制性解釋，并沒有觸及等置問題的核心，因此必須在這兩個標準之上附加新的內容。從自然主義的角度來看，不作為人是沒有原因力的，即該不作為本身并沒有設定原因；而作為則有原因力，行為人是原因的主體，因此，填補不真正不作為犯存在結構上的空隙，使其與作為犯在同一個犯罪構成內價值相等，就必須考慮和加入行為人設定原因的情形，因此，第三個標準即：（3）行為人自己設定了向侵害法益方向發展的因果關系。于是，等價值性的判斷標準就是將不作為成立以前的狀況當成問題，不存在不作為人原因設定的情況下，是不可以處罰不真正不作為犯的，否則就是處置了一種不具有等價值性的不作為犯，有違罪刑法定原則；至于該判斷標準與作為義務、行為可能性的關系，實際上，后兩者成為了不真正不作為犯的判斷標準之客觀構成要素，但與該等置問題并非并列。總而言之，這三個標準中，前兩個標準抽出作為犯犯罪構成要件中不可能由不作為來實現的犯罪，以此限定等價值性判斷的對象，這是判斷構成要件等價值性的第一步；第三個標準則決定由不作為實施的犯罪與由作為實施的犯罪在同一個犯罪構成要件下是否具有足以被等置的價值。
二、不真正不作為犯的立法化建言
（一）不真正不作為犯的立法化立場
對于不真正不作為犯的處罰，現行刑法沒有任何明確的規定，學說上分為兩種觀點，一種是贊成不真正不作為犯的立法化，又可分為總則規定說與分則規定說；另一種觀點即是如鮑爾曼學者等主張的放棄不真正不作為犯立法的構想，“毫無遺漏且嚴密地規定不真正不作為犯的成立要件是不可能的”，考察德日刑法與世界諸國對不真正不作為犯的立法化趨勢，對不真正不作為犯進行刑法規定是大勢所趨，作者也主張對不真正不作為犯的處罰應該在刑法當中予以規定和明確，需要解決的主要問題就是在總則還是分則，抑或是兩者中都規定對其進行處罰，亦即是不真正不作為犯的立法方法問題。
單純采用總則的規定方法，對于增進不真正不作為犯的構成要件無益，并且對于等置問題的判斷標準由于要考慮行為事實與特別行為要素，因此法的作為義務的產生事由也因犯罪類型不同而不同，所以一般地、抽象地規定處罰不真正不作為犯并不妥當；但是在分則中，預測所有的不真正不作為犯的犯罪行為形態來立法是不可能的，因此單純的采取分則的規定方法亦不可取；至于兼采總則與分則規定的方法對不真正不作為犯進行立法上的設計，屬于折中的方法，似乎并無不妥，但是作者認為，在總則中，明確規定法官補充構成要件時的指針及等價值性判斷的標準的方法是可取的，事實上等置問題作為不真正不作為犯的核心問題應該屬于總論的課題，并應在總論中做出規定；至于分則的問題，既然不可窮盡所有的犯罪形態而規定不真正不作為犯，那么就不應堅持對其進行分則規定的嘗試，有學者建議采用示范規定的方式在分則當中對個別常見的、多發的、具有現實意義的幾種犯罪明確規定不真正不作為犯可以成立，如見危不救罪、知情不舉罪、拒證罪等豏,但是如不作為故意殺人等形態在刑法當中就無法找出明確的犯罪構成，反而適得其反，違反了罪刑法定原則，況且不救助罪等立法就有容易導致道德與法律的混淆與法律的倫理化傾向，并且會造成刑法分則的繁冗不堪，因此作者不主張在刑法分則中對不真正不作為犯進行立法，可以在對司法實踐判例中逐步發展與形成對各種犯罪類型的指導案例，引導法官對不真正不作為犯的司法判斷。總之，在總則當中對其立法是可取的，在立法上可以吸收與借鑒德日刑法對不真正不作為犯的總則性規定。
（二）不真正不作為犯的立法化方法
不真正不作為犯的立法不僅要涉及其成立要件--法定作為義務的存在與行為可能性，而且還要涉及等置條款與解決等置問題的標準；作者認為可以在我國刑法總則關于犯罪的概念后一條加入對不作為犯罪的規定（由于對真正不作為犯都有刑法分則的明確規定，因此這里實際上是給不真正不作為犯進行立法），即：
“負有防止發生屬于法定構成要件之事實的法定義務而未予防止該事實發生者，依本法處之；但以該不作為與由作為實現該構成要件相當者為限”；
關鍵詞:犯罪;理論體系
一、犯罪論體系的形成過程
犯罪論體系經歷了一個逐步形成的過程，在最初的時候把犯罪當成研究的對象而進行了分析整理，僅僅形成了一些具體概念和原則以及原理，但是隨著經濟和社會的發展以及人類知識的增長，進而將其進行全方位的分析和整理，再按照它們內在聯系從而總結出基本概念，從而經過他們的概念進行推理，最終組成了一個合理、合乎邏輯的理論體系。犯罪理論這一個體系的建立，在刑法理論的發展過程中是一個極其重要的里程碑，標志著理論從起初階段逐步走向成熟。并且隨著理論的深入發展，犯罪理論體系也在不斷完善自身。犯罪理論體系發展的歷程，雖然表現出的是其自身單獨的的發展，但是在內容上卻為理論上的相互映射即為犯罪事實與刑法有關規定其二者之間的相互作用。從根本上來說，犯罪理論體系就是關于司法實踐與犯罪的刑事立法的理論化、全面化和系統化的體現。
二、我國犯罪論體系存在的問題
在我國刑法學界有這么一種說法:犯罪構成是刑法規定的、決定某一行為成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的有機統一體。刑法作為一門應用性極強的科學，其中的刑法理論一定要能夠實現刑法的功能，犯罪論體系作為刑法科學的基礎、中心理論，它必須具備四個方面的功能，即展示功能、指導功能、檢驗功能、限制功能。根據功能論的標準來看:構成要件符合性、有責性、違法性的理論基本都能符合犯罪理論體系的功能所要求的，但是在我國，四要件理論有必要進行改造，因其不能很好滿足這些要求。
三、對中國犯罪論體系的改造
根據上述的四要件犯罪構成理論的缺陷，筆者有必要研究對我國的四要件構成論的改造問題。
(一)對犯罪論體系進行必要的改造
四要件說只是做了一件簡單的事情，即羅列了犯罪成立的要件。這樣的理論僅僅是擁有要件、要素但卻沒有一個完整而系統的體系。西田典之教授指出:階層式的犯罪論體系通過階段性的深入，即由形式性判斷進入實質性判斷、由對客觀要素的判斷進入對主觀性要素的判斷，可以確保裁判官的判斷的正確和適當。付立慶博士認為:“只反映定罪規格的我國傳統的四平面要件的犯罪構成體系，較之既反映定罪規格又反映定罪構成的德日的階層式的犯罪論體系，處在功能上的劣勢地位，在正視所存在的問題的前提下，以德日的階層式體系為范本。由于階層體系的實質在于，在重視罪行法定的形式意義下，貫徹違法性與責任的區分，所以階層式的犯罪論體系對于重構我國的犯罪構成理論體系，就成了我們應該積極借鑒的一種犯罪論體系模式。
(二)在滿足控辯對抗需要方面的完善
實體論的觀點認為，刑法是一種制裁規范，其基于刑罰權的，對法律要件進行闡釋是犯罪論體系必備的性質和要求。根據程序推進的視點分析，法官是根據程序的運行并且運用刑法的規定來判定犯罪的，作為裁判上判定標準的刑法是一種裁判規則和方式，因此犯罪論必然也是一種判定和認定。那么根據我國的四要件犯罪論體系，法官在裁判案件中，基于控方對犯罪論體系內部四要素的證明，又由于法律對正當合法事由的證明責任及其相關規定不明確，因此在司法實踐中經常使被告處在不利的地位，嚴重影響了被告人的合法權益。而構成要件該當性、違法性、有責性的犯罪論體系在一定程度上更能生動形象具體的反映出了定罪過程，控辯雙方的對抗活動也必須和犯罪論體系中規定的內容相符合。在三階層的犯罪理論體系的結構和內容上，特別是在違法性、有責性的裁判中，在不需要承擔任何證明責任的情況下，被告方都可以享有辯護權;然而檢察官必須做出相應的抗辯以對辯方的辯護或質疑進行反駁，假使反駁失敗，那么將增大質控主張不被法官采納的可能性。這樣的犯罪論體系能夠積極彌補我國四要件在控辯對抗的需要，在違法阻卻性以及責任阻卻性等問題的漏洞，因此也很值的我們刑法學者去深入地探討和研究。
四、結論
犯罪論體系在刑法學以及立法、司法實踐的重要作用與巨大意義是毋庸置疑的，一個科學的犯罪論體系應當具有充分地法律功能的同時兼具社會功能，能夠正確地服務于我國的現代化建設，更好地服務于我國人民。綜上所述，犯罪論體系需與我國國情緊密結合，茲待完善、任重道遠!
作者:李軍偉 何舒婷 單位:云南大學法學院
［參考文獻］
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［關鍵詞］經濟法基礎理論經濟法總論調整對象經濟法學史
中國經濟法和經濟法學的產生是中國法治和法學研究進程中的一個重要事件。在經濟法對經濟改革和經濟發展的推進功能日益彰顯，經濟法學在經濟法研究中日臻成熟的22年里，以經濟法一般問題為對象的經濟法總論研究也經歷了一段不平凡的歷程。近年來關于經濟法學歷程回顧的力作雖有若干，①但專以22年總論研究為主題的探討似尚不多見。實際上，即使僅以總論研究為主題回顧和前瞻也是一個很大的課題，需要涉及諸多研究領域，仍有必要將論題作進一步的具體化。以總論的研究進路展伸視線，或許是可選的諸多具體化路徑之一。研究進路，一般的理解是指研究主題、視角及其演進路徑。以研究進路為題可以將體系和領域、內容和方法、層次和角度等因素進行聯結考察。眾所周知，調整對象理論的研究在中國經濟法學產生以來一直處于極其特殊的理論地位。以總論研究中調整對象問題的理論地位及其演進為標本，其本身既是論題進一步的具體化，又是總論回顧與反思的思維路徑之一。本文正是以總論中調整對象的理論地位及其演進為例，回顧總論研究進路中的成果與經驗教訓，并力圖揭示對未來總論研究包括調整對象研究的某些啟迪。
總論之基礎：揮之不去的調整對象研究
經濟法研究在中國興起之初，調整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經過了中國經濟法學的三個時期的更替和發展，②調整對象始終是總論研究的主題之一，并總是成為引領各個時期總論甚至整個經濟法學理論研究的前奏。
自中國經濟法學產生之初的1979年“民法、經濟法學術座談會”始，調整對象問題就始終是總論研究的主題，并經常是中心主題。是次討論中，與會學者的論題集中于經濟法調整對象，③這成為經濟法調整對象及其與民法等相關部門法的可區分性大討論之肇端。三個時期中的幾乎每一次經濟法理論問題研討，調整對象問題都成為經濟法總論乃至整個經濟法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規模和較高層次的經濟法研討會，從1979年到2001年10月共有64次，調整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前，它甚至是其中心主題之一。檢索有關經濟法總論研究論文的結果，同樣是這一現象的佐證。
而且，從我國經濟法學發展階段的界分看，各個時期的交替都是以調整對象研究的整體性革新為標志的。④看起來暗合于經濟體制變革的經濟法學發展時期的三分法，也是以調整對象研究發生整體性革新為標志的。每一次經濟體制的整體性改革，都會帶來經濟法調整對象研究的新，并形成調整對象理論的整體性革新。從1979年以后，1979年、1984年及1991年，分別是變革中的計劃經濟體制、有計劃的商品經濟體制和市場經濟體制三個時期的區分點。根源于中國經濟體制改革，自覺或不自覺地在回應著現實經濟問題的中國經濟法學研究，在每一次經濟體制大變革提出之后，都要對新經濟體制下經濟法的調整對象進行新的定位，并且這些新定位都帶來了總論其他理論以及總論整體的發展。比如1985年開始的中國經濟法學初步發展時期，調整對象研究的集中在以有計劃商品經濟背景下經濟法調整對象的確定上，并形成了以“經濟管理關系和經濟協作關系論”為典型代表的幾種理論。⑤1992年以后，中國經濟法學開始步入走向成熟時期。其中頭3年的總論研究集中在市場經濟體制下經濟法調整對象的確定上。經過這3年的探討和后來的完善，形成了許多關于調整對象的觀點和若干較有影響的經濟法學說。⑥這些經濟法學說，是提出者在以調整對象為核心的基礎上，對經濟法總論若干重要領域的基本觀點所進行的不同程度的體系化。調整對象的地位從這些學說——盡管是同大于異——內部各觀點間的聯系和不同學說相應觀點間的區別中即可顯而易見，甚至可以從不同學說的定名中窺見其一斑。總觀三個時期，劃分中國經濟法學研究的階段不是或者主要不是以調整方式、原則等其他理論為標志，而是以調整對象理論的整體性變革為標志的。邏輯推演角度考察，可以更進一步地探討調整對象在總論研究中的基礎性地位，并且還可能對調整對象理論問題之所以能在總論中具有基礎性地位，之所以能幾十年來如此吸引經濟法研究者視線的內在原因獲得進一步認識。經濟法學作為一門學科和總論作為這門學科的一個重要組成部分，早已成為論者的共識。因此，探討調整對象理論在總論研究中的基礎性地位，離不開對整個經濟法學學科形成基礎的一般探討。新學科的產生，一方面源于對原認識對象的認識的豐富并產生分化，另一方面源于新的且有必要新立一門學科的認識對象的產生。從認識的豐富和分化來看，法學從作為一門學科到法學分化為多門傳統法學學科，是認識不斷豐富和深化的結果。從新的認識對象產生來看，無論自然界還是人類社會，事物總是在不斷地推陳出新。當新的事物產生，人類相關研究不斷豐富并達到足以新立一門學科時，新學科的產生便不可避免。經濟法學的產生當屬于后一類型。高度共識的研究結論表明，經濟法現象并不是與法同時產生的。它是在人類社會發展到傳統的法現象不足以有效容納社會關系時才產生的一個新興法律部門。對這一新的法現象研究獲得的認識達到足夠豐富的時候，經濟法學即告產生。而經濟法學科的產生，則全在于對經濟法的研究專門化，以實現深入、全面揭示經濟法之不同于其他法現象的特殊性的目的。因此，經濟法本身及其社會意義之于其他法現象的特殊性，決定了經濟法學研究的價值。
然而，何為經濟法的特殊性，亦可謂見仁見智，言人人殊。認為最能集中揭示經濟法特質的是經濟法調整對象，應是爭議最小的論斷。多年來法學界形成了這樣的基本假設或模式：法以社會關系為調整對象，法的分門別類即建基于法所調整的社會關系的具體類別；根據社會關系的不同類別，法分成不同的部門，形成不同的部門法；以某一部門法為研究對象的學科便成為法學的一門分支學科。因此，揭示經濟法的調整對象，即揭示了經濟法所調整的社會關系的特殊性，依此邏輯，經濟法學科之存在價值，即在于經濟法現象的獨特性；全部經濟法現象的獨特性，全在于或者首先在于其調整對象的獨特性。這也就必然奠定了調整對象在經濟法學特別是總論研究的基礎性地位。
當然，不必諱言，在深受中國特殊的學術體制左右的特殊學術氛圍中，許多經濟法學者不得不在接受上述近乎定律的基本假設的基礎上探索經濟法現象的特殊性，才可能在“既定平臺”的有限空間中為經濟法學獨樹一幟。這也是不斷加固了調整對象在經濟法學總論研究中核心地位的重要客觀原因。而事實上，法學界對調整對象的頑強探索，確實為中國經濟法學的地位建立了不朽的功勛。
拓展、輻射和回映：從全部主題到中心主題再到主題之一
調整對象的獨特性證明在法學中處于基礎性地位，并不必然表明這種獨特性證明成為法學研究的全部。恰恰相反，當人們認為獨特性證明完成或基本完成后，調整對象的研究便僅僅成為研究的主題之一。而這，在22年中國經濟法學發展史中表現為一個逐步演變的過程。
經濟法學研究在中國興起之初，調整對象的研究幾乎成為總論研究的全部，如1979年8月的經濟法學術座談會、1980年6月的“民法、經濟法學術討論會”。從1980年9月的高等學校法學教材《經濟法學》體系討論會到經濟法學走向成熟時期的初期（大致在1995年以前），調整對象問題都是中心主題。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的兩個小期間，調整對象問題幾乎成為總論研究的全部內容。雖然，分時期看，1981年后直至興起時期結束，除繼續圍繞調整對象這個中心主題外，領域曾擴展及經濟立法、⑦經濟法的體系、經濟法地位、經濟法原則、經濟法律關系、經濟法調整方法、經濟法責任等。⑧1985年開始的初步發展時期，總論研究領域也曾從廣度和深度兩個維度上拓展：關注概念表述的規范化；注重經濟法體系的內部構造；經濟法主體和經濟法調整方法的概括開始類型化；部門法地位及其與鄰近部門法關系研究，在突出可區分性的同時，開始關注功能的協同性；經濟立法研究從強調“鋪攤子”轉而開始強調立法缺陷的彌補、立法效益的提高、立法體系的完善；敏銳地覺察并研究了經濟法基礎理論與制定基本經濟立法的互動，且部分地付諸實踐，如第一次草擬出了《經濟法綱要》。但總體上看，這一時期的總論研究，呈現出領域上的擴張甚于內涵的深入，體系上的構架甚于填充，理論上的“搬來”甚于“汲取”。這或許是一個學科開創時期不可避免的現象，但同時從另一方面還折射出中國經濟法學開拓者們為推進經濟法體系化、學科化的歷史使命感、學術勇氣和激情。而在“走向成熟時期”內，除1993年至1995年外，調整對象研究在整個總論研究中開始從中心主題淡化為主題之一。從而，總論研究重心實現明顯的位移，研究領域的拓展和層次的深化獲得了前所未有的成果：前兩個時期所沒有的新辟的經濟法宗旨、經濟法價值研究以及從新視角進行的經濟法原則研究，在揭示經濟法之于人類經濟社會的有用性及其對經濟法的制定與實施的指導機理方面，獲得了對經濟法的新認識；部門法的地位研究在繼續探求市場經濟體制背景下與相鄰部門法的可區分性的同時，大大細化了功能上協同性的探討，注重了可區分性和協同性的融合；在體系研究上，將經濟法體系和經濟法律體系分開并從法律規范體系的構造上進行探討漸成自覺；總體特質研究開始超越分解的、各領域的分析，而且在總體上、貫通上去尋求特質方面有了新進展，現代性、協調性特質研究漸成共識。特別是上述各領域的研究，無論是體現為領域的拓展還是層次的深化，都試圖從經濟法產生和發展問題上獲得理論支持。而且，事實上，經濟法產生發展問題研究，原理的而非雜象性的，理論的而非描述性的，獲得了前所未有的進展。
無論調整對象作為經濟法總論研究的全部主題、中心主題還是主題之一，無論總論研究領域作何種擴展、層次作何種深化，都圍繞著實現揭示經濟法特質的目的。一方面，從幾十年來所形成的經濟法總論理論體系來看，調整對象是牽動總論若干重大問題研究關鍵點。對經濟法調整對象認識的不同，直接地導致經濟法概念的界定和經濟法體系的構想的不同，并對經濟法價值、宗旨和原則的解讀，經濟法上的法律關系和經濟法的調整對象方式的分析、經濟法立法思想和實施機制的確立等產生深刻的影響。另一方面，這些問題都成為調整對象理論在不同方向上的輻射，成為對調整對象理論的輔支持，成為揭示經濟法特質的總論體系不可或缺的重要組成部分。因此，諸多拓展都表明：經濟法總論研究的發展歷程，既是總論研究的領域不斷擴展、層次不斷深化的過程，也是以調整對象為核心向周遭輻射并時時回映著這一核心的歷程，從而也是經濟法各層次、各維度的特質不斷被揭示的歷程。
特質與體系化：總論研究進路的缺陷、原因和前瞻
20多年的總論研究，從何處來，往何處去，這是關于經濟法總論研究進路反思所需要探討的。以調整對象為例，當論者可能為重心位移，為對調整學術研究對象的關注不斷減弱而嘆息“三代以降，文化下移”時，我們卻感到“驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處。”經濟法總論研究的進路是出處不平凡、路上多坎坷、去處在明晰。進一步的分析仍以調整對象為例并順著前文的思路進行。
1995年以前的10多年里，在特定的學術環境中，調整對象問題成為確立經濟法現象與傳統部門法相比之“新”的唯一研究進路，進而成為論證經濟法與其他部門法之特異性的重要甚至唯一的理論武器，長時期維持著中心主題的地位，并幾乎成為經濟法總論研究的全部主題。由此從反角度看，在肯定調整對象的重要地位，肯定多年來調整對象研究成果的同時，應當意識到，多年來自覺或者不自覺地、過于強烈地關注調整對象，不能不說是總論研究進路中的缺陷之一。其后果至少包括：過多消耗了研究者的注意力，淡化了許多需要關注的重要論題的研究，影響了總論體系的形成；過分強化了與相關部門法之間的可區分性屏障，淡化了法的體系中諸多部門法之間的協同性和整個法體系的系統性，并反過來影響了經濟法理論和其他法學學科的相互滲透和融合，進而也一定程度上被迫擴大了經濟法理論與所謂法學主流理論的距離，使經濟法理論邊緣化趨勢日漸明顯；影響了部門經濟法“小總論”的研究，使“小總論”要么成為總論的翻版，要么成為對總論的“離經叛道”；催化了經濟法學界內部許多有意無意的、無謂的，甚至演變為“新意識形態”的論爭，影響了經濟法總論研究中基本共識的形成，并事實上有可能影響了學界理論的融合和學者們的團結協作。如此種種，不一而足。雖然將上述后果十足地歸因于對調整對象的突出有失偏頗，但如果認為上述后果不同程度地可以歸因于總論研究中過分突出調整對象，恐怕并不為過。
如前所述，在建國后法學界已經形成了法是調整對象的基本理論假設之后，對在中國新出現的經濟法現象進行初始研究以明確其本質時，⑨除了從調整對象入手是“正統”進路之起始外，要么是旁門左道，要么放棄研究。所以，興起之初的幾次研討會，調整對象問題成為其研討的全部主題，其根本原因即在于此。這種現象，在中國法學界關于其他法部門的研究中都不曾有過或者不曾如此強烈過。之所以如此，除上述學術體制原因外，還因為下面諸方面的因素：一是經濟法現象在當時仍屬于新興的法現象，人們察覺其產生不過幾十年時間，經濟法理論積累和法學界對經濟法的共識都極為有限。二是經濟法現象本是現代市場經濟時代為解決經濟社會紛繁復雜問題而產生的，并不特別直觀和感性，它與傳統法部門并非于完全相像的層面、維度、方式存在。用傳統理論和方法認識經濟法現象難免會感到“剪不斷，理還亂”。⑩三是經濟法現象在中國1979年開始大量出現以后直到1995年，由于不具備市場經濟體制背景，與現實經濟問題“密切聯系”的經濟法研究一時難以從現實中獲得充分的經驗素材，即便形成了某些理論成果也難以獲得經濟現實的實證。四是由于法是調整社會關系的社會現象這個基本假設，連同所根基的哲學基礎，在中國具有特別地位。而且，在中國法學還沒有多方位學習借鑒國外法學學術時，全盤吸收蘇聯法學理論以應付20世紀70年代末期法學復興的一時之需不可避免。其中，包括經濟法學研究在內也吸收了其法學的基本假設、研究進路，同時也承繼了蘇聯法學界延綿50多年的民法、經濟法部門法地位之爭。而將諸多原因集于一身在其他部門法中也都不曾有過。
如果轉換視角來試圖考察一下為什么要研究經濟法調整對象，其目的何在時，我們發現顯而易見的是，調整對象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就學科層面即直接目的來看，經濟法總論研究之目的在于從總體上揭示經濟法不同于其他部門法的多維度特質，終極目的則在于為整個法特質的揭示和現實法律體系的完善，為法特別是經濟法更好地服務于經濟發展、社會進步、人類的福祉做出理論貢獻，同時滿足人類的求知欲。那么，能夠實現直接目的和終極目的的整個經濟法研究都應當是經濟法學應當涵蓋的領域和達到的層次。其中，一般性特質的探索則都應當是總論研究不可或缺的內容。調整對象，僅僅只是經濟法許許多多特質性問題中的一個，盡管是非常基礎和重要的一個。需要從一般層面揭示經濟法之特質的總論問題還非常之多。有的從未涉足，有的剛有所研究，有的仍然處于混沌狀態。試扼要論之：
一是經濟法上的法律關系研究。法律關系研究，是揭示在法律規范之下主體間關系基本內容的探索，是貫穿法學理論特別是部門法理論的一根紅線，是解剖法律情景下社會關系的實驗分析，是揭示不同部門法特質的重要方面，是實現總論體系化的又一關節點。法律關系研究如此重要，但極其遺憾的是，經濟法上的法律關系研究尚處于混沌初開的狀態。在1992年以前的經濟法理論框架之下，形成了若干關于經濟法主體的研究，其中不乏頗具階段性價值的成果。但在中國市場經濟體系逐漸形成，經濟法的核心和邊緣在逐步廓清之后，經濟法上的法律關系又成為空白狀態。經過近10年的發展，已有研究者注意到經濟法上法律關系幾近空白狀態之嚴重性，于是法律關系研究之一的主體研究又被個別地提出來，并鮮有進展。然而，這還只是開始，需要深入研究的問題，如經濟法上的權利、經濟法上的義務，甚至經濟法上的客體，都仍處于空白地帶。
二是經濟法上的責任問題研究。沒有了法律責任，部門法理論就難以獲得現實社會生活的支撐力。以前經濟法學有關論著所講的經濟責任，事實上是傳統法學所歸結的民事責任、行政責任和刑事責任的外在承擔方式之一，早已不應當將其與經濟法責任等同起來。時至今天，仍然有不少論著甚至教科書將二者等同，這表明這一問題的研究仍然十分模糊。至于經濟法責任主體的確立、經濟法責任成立要件、經濟法責任歸責原則、經濟法責任的實現機制等更深一層的問題，就基本上處于空白狀態。
三是經濟法實施機制研究。這與法律責任有關，但又是一個新的研究領域。2000年，法院系統以推動司法改革為題變更經濟審判庭名稱，有學者在進行相關探討過程中提出經濟法可訴性相對較弱，經濟法實施領域和途徑與傳統部門法有所不同等諸多有價值的觀點。但不可否認，沒有一套與經濟法相應的，歸咎經濟法責任、實現經濟法上的權利的訴訟程序制度，是導致審判機關改弦易轍的重要原因之一。實踐部門的做法之正誤自有歷史評說，理論工作者多年來對如此重大的領域關注不夠，對這方面的理論貢獻不足不能不說是失誤。即便是關于在行政領域的經濟法實施機制研究，除了主要為立法完善服務所進行法社會學研究外，專門性的實施機制研究也顯得蒼白無力。
四是總論分論的體系化研究。應當說，近幾年在總論分論的整體性上邁出了較大的步伐。但是，現狀還不容樂觀。總論分論“兩張皮”、“小總論”過于薄弱現象遠未克服，總論內部體系化也還有漫長的道路。固然，諸多空白點的填補不是一朝一夕的事情，但關注總論分論體系化，并進行專門研究，這又是一個薄弱地帶。一門體系化不夠的學科，是很難屹立于學科之林的。
五是學科方法論研究。這并非空白地帶，而是相對不足。在1986年前后和1995年后，關于學科方法論研究曾幾度提升，并且亦有不少成果，但離持續的、突破性、體系化的方法論研究還有較大的差距。值得注意的是，這一問題已經引起論者的注意，一些學者進行了新角度的嘗試，有的并取得了一定的新進展。
六是經濟法學理論通俗化的研究。應當認識到，人文社會科學中任何重大的經久不衰的學說，其基本理論無不是通俗易懂、簡明扼要，甚至因瑯瑯上口而成為家喻戶曉的理論，這是真理傳播的規律之一。中國經濟法學走到今天來之不易。多元化的甚至是標新立異的理論抽象進程固然也是探索和印證真理的必由之路，而且在一定條件下對探索和印證經濟法真諦還顯得特別必要和重要。但是，如果我們不能把多元化的、繁雜而深奧的論證過程還原為簡明實用，解決實際問題，并為普通的立法、司法、執法人員乃至法學院的學生喜聞樂見的經濟法基本理論，那么，不難預見，誕生于改革開放實踐的中國經濟法學將有最終被實踐遠遠拋離的危險。
七是經濟法學術史的研究。固然中國經濟法學自產生距今僅有20多年的歷史，同民法學、刑法學等傳統法學學科的悠久歷史尚有很大的差距，但并不意味著它沒有歷史。如果人們贊賞以“忘記過去就是自我背叛”作為座右銘的話，好好地回顧、清理、總結這段不太長但非常豐富、深刻的學術史，不能不說是一件有益于經濟法學整體發展的重要工作。
八是經濟全球化的法律規則與國內經濟法相互關系的基本理論研究。例如，WTO規則之所以被人們理解為規范成員方政府的法律規則，從本質上說，無非是因為各成員方政府行使管理對外經濟貿易的職能必須接受并主動發揮WTO這一國際經濟交往規則的協調。國內經濟法不僅是規范本國經濟運行主體的法律，也是規范一國政府管理經濟行為，防止國家經濟管理職能濫用的法律。兩者的天然聯系顯而易見，但兩者鏈接的理論基礎、基本方式和手段，以及兩者相互影響的規律，則是又一個具有重大現實意義的經濟法學總論課題。
參考文獻：
①例如，王艷林：《中國經濟法學：面向2l世紀的回顧與前瞻》，《法學評論》，1999年，第1期；張守文：《中國經濟法學的回顧與前瞻》，楊紫主編《經濟法研究》，北京大學出版社，2000年；史際春：《改革開放以來的中國經濟法學》，《法學家》，1999年，第1、2期。等等。
②關于中國經濟法學發展時期，有兩階段說和三階段說。本文認為中國經濟法學經歷了三個歷史階段，即從1979年到1984年的興起時期、1985年到1991年的初步發展時期和1991年到2001年的走向成熟時期。關于歷史分期，另文探討。
③參見“關于民法、經濟法的學術座談”，《法學研究》，1979年，第4期。
④經濟法學發展的分期，有兩分法和三分法。三分法如前注②。兩分法中，有的以1992年為分期點，有的以1986年為分期點。以1992年為分期點的觀點中，還有的又以1986年為前一時期的兩個階段的分段點。無論是何種分法，認為它們是以調整對象研究的整體性革新為標志，當不無道理，盡管有直接和間接之別。
⑤在這一時期產生的還有“經濟管理關系論”、“經濟關系和經濟活動論”等。其他在前一時期已經存在的觀點，雖然在這一時期仍有出現，但顯見式微。
⑥例如，“國家協調說”、“國家干預說”、“社會公共性經濟管理說”、“國家調節說”、“國家調制說”、“縱橫統一說”，等等。
⑦經濟立法，并不全是經濟法的立法。但是，在興起時期其后一段時期，經濟立法基本上被理解為經濟法的立法。更重要的是，經濟立法對于經濟法學的產生和發展具有非常特殊的重大意義。甚至可以認為，如果沒有20多年來國家對經濟立法的渴求和社會對經濟立法的高度關注，不要說經濟法學如此巨大發展，就連產生的情形可能都要大大改寫。因此，在認為調整對象是經濟法全部主題、中心主題時，不能否認經濟立法在經濟法總論研究中所具有的同樣重要的地位。只是在今天看來，經濟立法早已不是或不應是純粹經濟法的理論問題。
⑧例如，1983年10月的全國經濟法理論研究工作會議（沈陽）、1983年12月的經濟法研討會（北京）、1984年8月的全國經濟法制工作會議（杭州）等會議討論主題，以及若干概論式經濟法教材，都可以表明研討主題在拓展。
⑨本文在許多地方不用“本質”，而用“特質”、“特征”、“特異性”等詞。
⑩即使到了《民法通則》頒布后，仍有許多論者僅僅從主體上將經濟法與民法、行政法在調整對象上進行區分，結果此進路是無果而終。1992年以后，影響較大的幾種調整對象的觀點自覺不自覺地擺脫純粹主體式的界定模式，正反映出經濟法與民法、行政法在主體上的特殊性。而這，僅僅只是經濟法與傳統部門法不是一個層面和維度的表現之一。
11.前蘇聯從20世紀20年代開始，民法、經濟法的部門法地位之爭便隨著其經濟體制、意識形態而起伏浮沉。中國關于民法與經濟法關系及其部門法地位的爭論，雖時間跨度還不至于那么長，但其參與規模、涉及的領域絲毫不遜色于前者。80年代后期甚至有驚人的相似。另見孫皓暉等《經濟法民法學派之爭的歷史啟示》，《中外法學》，1989年，第1期。
12.可參見張士元：《談談經濟法主體的范疇和分類》，《青海社會科學》，1983年，第5期；劉文華：《中國經濟法主體理論問題探討》，《1983年10月全國經濟法理論研究工作會議大會發言材料》；李中圣：《經濟法主體的分類新探》，《法律科學》，1990年，第4期。
13.張守文：《略論經濟法上的調制行為》，《北京大學學報》，2000年，第5期。該文中對經濟法主體進行了基本的類型化，并提出了經濟法上的行為的概念類型。
14.可參見盛杰民等的論文，漆多俊主編《經濟法論叢》，第3卷，中國方正出版社，2000年；顏運秋：《經濟審判庭變易的理性分析》，《法商研究》，2001年，第2期。
15.關于經濟公益訴訟的研究是新近的重要探索。見，韓志紅、阮大強：《新型訴訟———經濟公益訴訟的理論與實踐》，法律出版社，2000年。
[基本案情]張某和秦某系夫妻。婚前，張某就曾因盜竊罪被判處有期徒刑三年，秦某已下崗多年，兩人靠做小買賣維持生活。在拮據的日子中苦挨的張某和秦某經常吵架。2001年“五一”前的一天，因家庭瑣事二人又發生爭吵，氣急的秦某賭氣跑到廚房，拿起用來殺蟲子的敵敵畏一口氣灌進了肚里，并很快嘔吐。但張某竟未予理睬，并阻止鄰居搶救，隨后獨自一人去喝酒。由于貽誤的時間太長，秦某因搶救無效而死亡。
我國《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方給付扶養費的權利。”但在不作為犯罪中應該如何理解夫妻之間的扶養義務性質，理論界觀點不一，司法實踐中亦存在分歧，因此有必要予以梳理。
一、不作為犯罪的義務來源檢視
根據刑法有關犯罪構成的基本理論可知，犯罪的客觀方面尤其是行為對于認定犯罪具有重要意義。而行為包括作為和不作為兩種形式。不作為犯罪的重要紛爭點就在于界定和把握不作為犯罪義務的來源和范圍。一般認為，不作為犯罪的義務來源有法律明文規定的義務；職業、業務上所要求的義務；契約、合同或者其他法律行為引起的義務；先行行為引起的義務。針對道德義務和違法行為或犯罪行為等先行行為引起的義務是否屬于不作為義務來源這一問題，理論界和實務界又有兩種觀點。一種觀點認為這兩類義務不能成為不作為犯罪的義務來源；另一種觀點則認為這兩類義務可以成為不作為犯罪的義務來源，但要考慮個案情況具體問題具體分析，并綜合把握案件的其他方面，由法官遵循公平正義等價值規范做出認定。
對此，筆者贊同后一種觀點，并認為在嚴格遵循基本理論和刑法規范規定的義務來源基礎上，將某些對個人和社會具有重要價值或意義，一旦違反將會造成嚴重法益侵害的行為擴張為不作為犯罪的義務來源是必要的，這并不會明顯超出國民的預測可能性，也沒有施加行為人過高程度的注意義務和過大強度的履行義務。從根本上講，沒有違背罪刑法定原則的內在要求和意旨。同時，通過給予法官一定的自由裁量權，使其綜合考慮個案情況認定，也不會造成恣意違反法治的現象。一旦相應義務的履行被逐漸認可直至固化，將促使立法做出回應，將其明確為法定應當履行的義務，如此則會產生立法和司法的良性互動，應當予以肯定和支持。例如，基于戀愛關系或者非法同居的男女雙方，在任何一方生命遭受重大或者緊迫的人身危險時，必須施加其超出一般人的注意和保護義務，并在有救助能力和條件的情況下應當認可其必須承擔相應的救助義務。再如，男女雙方任何一方屬于重婚，在存在違法的先行行為時，如果其中一方的人身處于重大險境，行為人漠然視之，也應承擔一定的刑事責任，因為二者的緊密人身依附關系決定了一方對另一方應當承擔超出一般人之間的較高程度的注意義務，這既符合刑法的社會保護機能，也沒有超出國民的預測可能性。因此，承認某些原則的例外，將道德義務和違法行為引起的先行行為納入到不作為犯罪的義務來源中是合理可行的，只是應在限縮的前提下進行有限的擴張，這需要考量和把握一些因素。
有學者提出應考慮以下幾類因素，筆者認為值得參考和借鑒：“（1）社會的道德水準。（2）社會的經濟發展水平。（3）救助方的救助能力。（4）救助人與被救助人的關系。（5）救助義務不僅僅是有無的問題，還涉及程度的問題。（6）作為義務緊迫性的問題。（7）考慮不作為人的主觀方面。即通過行為人的主觀方面的情況來判定不作為和作為是否等價。（8）被害人被救助成功的可能性。（9）以社會的一般觀念來評價作為的可能性。（10）基于犯罪性質的不同，應對不純正不作為犯進行具體判斷。基于犯罪性質的不同，對于不作為犯罪的認定也就不同。”[1]
二、“法律明文規定的義務”問題研究
不作為犯罪的義務來源非常重要的一類就是“法律明文規定的義務”，究竟如何理解和把握這一義務的界限是非常值得關注和研究的問題，具體包括：一是“法律明文規定的義務”中的“法律”是僅指刑法，還是包括立法機關制定的其他法，如民法、行政法、經濟法？二者的關系何在？二是“明文規定”是僅指形式的成文刑法規定，還是包括其他符合“明文規定”意旨的法律條文？刑法沒有關于夫妻之間存在相互救助義務的明文規定，如果把“婚姻法對夫妻之間扶養義務的規定”理解為包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務，那么，因為沒有得到刑法規范的確認，僅根據婚姻法對夫妻之間扶養義務的規定而加諸被告人這一義務并在其違反時施以刑法制裁，是否違背罪刑法定原則？進而是否可以成為被告人不負刑法意義上救助義務的抗辯理由？
不作為犯罪的義務來源之一是“法律明文規定的義務”， 對于這里的“法律”和“明文規定”的理解，筆者認為不能過于機械化，這里的“法律”既包括刑法典、單行刑法、附屬刑法的規定，也應該包括民法、行政法、經濟法等法律的規定。此處“法律明文規定的義務”一般包括法律、法規、規章等一切具有法律效力的規范性文件所規定的，并且為刑法規范所認可或要求實施的作為義務。法律明文規定的作為義務不僅僅局限于刑法明文規定的作為義務，除刑法明文規定外，民法、行政法等非刑事法律明文規定的義務也屬作為義務。[2]但這是否意味著任何由上述規范性法律文件創設的義務都是刑法意義上的義務呢？筆者認為不能一概而論，為了合理的劃定犯罪圈和刑罰圈，必須對這些義務的大小、重要程度與刑法規制的必要性、有效性結合起來考慮。因此，這類義務必須經由刑法認可或符合刑法有關不作為犯罪義務認定標準的內在要求，從而使這種義務上升到刑法規定的層面，進而具有法律規定的雙重性。例如，達到一定年齡、具有一定收入的公民都必須承擔納稅的義務，這種義務是由稅法規定的，如果僅停留在行政法這一層面，而沒有被刑法所認可或要求，則只能對其進行行政處罰，不涉及刑法問題。但是在經由刑法認可規制相關行為后，則上升為犯罪和刑罰，比如對于抗稅、逃稅、漏稅等行為實施刑罰處罰。此時，這一納稅義務兼具行政法與刑法義務規定的雙重性，從而成為刑法不作為犯罪的義務來源之一。因此，針對前述第一個問題，筆者認為不作為犯罪義務來源之一的“法律明文規定的義務”中的“法律”不僅包括刑法，還包括立法機關制定的其他法律，如民法、行政法、經濟法等，但前提是這種義務必須基于一些因素的考量才能納入到刑法規制的范圍。
那么，我國《婚姻法》第20條的規定是否已為我國《刑法》所認可？筆者認為答案是肯定的。理由在于我國《刑法》第261條規定了遺棄罪：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的一種，遺棄罪中誰對誰應進行扶養，即誰有并應履行扶養義務，其依據只能是《婚姻法》第20條“夫妻間有相互扶養的義務”和第21條“父母子女間有相互撫養、贍養的義務”的規定。沒有婚姻法的前置性規定，則刑法設立遺棄罪的適用依據、對象和范圍將無從談起。這也是包括婚姻法在內的民法等前置性法律規范之社會第一道保護線與刑法作為社會的第二道保護線之間存在的的保護先后和輕重之層次關系。因此，我國刑法對婚姻法中規定的扶養義務是認可的。
解決了“法律”的內在含義和范圍，接下來的問題是如何明確“明文規定”。對此，有人認為必須是成文刑事法上明確規定的刑法條文，有人認為不限于刑事法的法條規定。雖然這個問題與定義“法律”范圍問題具有某些方面的重合性，但是側重點不同。“法律”問題重在解決義務規定的來源問題，“明文規定”重在解決其他法律規定與刑事法規定的關系，并厘定將非刑法義務上升為刑法義務的尺度與界限。筆者認為這里的“明文規定”既包括形式的成文刑法，也包括其他符合“明文規定”意旨的非刑法條文。例如，刑法沒有關于夫妻之間存在相互救助義務的明文規定，把婚姻法“夫妻之間有相互扶養的義務”之規定，理解為當然包括夫妻之間具有刑法意義上的法律救助義務，雖然在形式上沒有直接的刑事法條依據，但是其符合刑法關于保護公民人身權益的內在意旨，尤其是符合其中的重罪――故意殺人罪中“不得以任何形式殺人”義務的內在要求。在夫妻關系中設立這一義務的必要性和重要性不言而喻，且這種義務的注意程度和防止程度要高于一般人。
三、夫妻之間的扶養義務與救助義務關系問題研究
我國《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方給付扶養費的權利。”但是這里的“扶養義務”是否包涵“救助義務”呢？尤其是當夫妻一方面臨重大或緊迫的人身危險時，另一方是否必須實施救助？這是一個值得研究的問題。針對夫妻間扶養義務與救助義務的關系問題，存在兩種不同觀點。一種觀點認為，雖然婚姻法明文規定夫妻間有相互扶養的義務，但并未規定有相互救助的義務。并進一步認為，應該對法律明文規定的義務作嚴格的解釋，即構成不作為犯罪成立之前提的“法律明文規定的義務”，只能是現行法律、法規明文規定的義務，不包括依所謂“法律精神”而推導出來的義務。[3]另一種觀點則認為扶養義務包涵救助義務。夫妻之間如果違反婚姻法上的相互扶養義務，將承擔相應的民事責任；情節惡劣，造成嚴重后果的，則有可能構成遺棄罪。但即使成立遺棄罪違反的仍然是扶養義務，而不是“救助義務”。
對此，筆者認為不作為的實行性同作為義務之間具有緊密聯系，正是特定的作為義務在價值上使得不作為這一存在具備了行為性和構成要件符合性。某一不作為行為之所以構成不作為犯罪的實行行為，本質上在于其因果構造是“未能阻止――應當阻止――可以阻止”危害結果的發生。所謂“應當阻止”這一規范的判定應從法的價值判斷角度考察，只有那些負有作為義務并使其處于保證人的地位的不作為者，他們的不作為才能具有刑法意義上的可歸責性。在這個意義上，不作為犯可以被認為是一種特殊的“身份犯”，因為作為義務是一種主體性的歸屬或負擔。因此，賦予行為人承擔一定的作為義務在符合法的價值判斷時是可行的，也是合理的。筆者認為夫妻之間的扶養義務內在地蘊含著并衍生出救助義務，賦予夫妻雙方對另一方的高度注意義務――救助義務并沒有違背基本的法理。
扶養義務不僅包括物質層面的金錢給付義務，還包括精神層面的相互照料生活和一方在另一方處于重大或緊迫的人身危險時的救助義務，這二者是水融、不可分離的關系。救助義務是夫妻之間扶養義務的應有之義和本質內涵所在，如果沒有對生命權、健康權的“救助”，又何來生活上的扶養？試想，一個連生命權都無法得到夫妻一方保障的婚姻，在自身生命遭受重大或緊迫危險時還能寄望誰實施法律救助？筆者認為法律的生命不僅在于邏輯，也在于經驗；不僅在于崇敬和嚴格遵守，也在于對正義和良知的守護和堅持。完全拋棄對于法律價值的追求和堅守，僅僅從形式上理解和適用法律，甚至固步自封，容易陷入法律教條主義的泥潭不能自拔。夫妻關系產生的扶養義務不僅指雙方給付或要求給付“扶養費”的民事債權債務關系或經濟關系，在事實上和本質上還包含“救助義務”，如生活上的照料、重大疾病的及時醫治等，尤其是一方在另一方的生命或身體處于重大或緊迫的人身危險時施予救助更是題中之義。
四、夫妻之間相互扶養的義務不屬于基于密切關系形成的重大道德義務
通過前述對不作為犯罪義務來源的分析可知，道德義務在某些情況可能成為司法實務中認定成立不作為犯罪的義務來源之一，但是對此類義務應做適當限定，防止刑法圈的無端擴大。筆者認為將夫妻之間的扶養義務作為不作為犯罪義務來源的性質定位，應是“法律明文規定的義務”而非基于當事人之間的密切關系而形成的道德義務。對于“密切關系”的界定，應當排除夫妻這種合法的婚姻關系，而具體指稱諸如戀愛關系的男女、非法同居的男女或者重婚的“夫妻”、或者在被害人處于重大險境而有能力施予救助的關系密切的人，如關系密切的好友等。
注釋：
[1]陳興良：《論不作為犯罪之作為義務》，載陳興良主編：《刑事法評論》，第3卷，中國政法大學出版社1998年版。