時間：2023-09-05 16:45:47
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關鍵詞：蹭網 法律規制 泛濫
一、“蹭網”行為的概述
“蹭網”是不久前才在我國流行起來的新興詞匯。“蹭網”是指行為人通過利用所購買的特定接收設備和密碼破譯軟件，將別人正在使用的WI-FI信號解碼，從而實現自己上網的目的。如同“蹭飯”、“蹭車”一樣，行為人“蹭網”所追求的也是免費，但“蹭網”行為與之相比更多是在所有人不知情的情形下實施的。“蹭網”行為是今年以來首先在我國北京、上海和廣州等一些大城市首先出現，緊接著有接收設備和密碼破譯軟件的銷售者通過網絡銷售的方式，將接受設備以及密碼破譯軟件通過網絡進行銷售，使“蹭網”行為在我國如雨后春筍般泛濫開來。“蹭網”行為在給不但使被蹭者上網速度變慢，也可能在無形中給被蹭者在經濟上來不小的負擔。許多被蹭者通過無線方式上網，是以流量計算費用的，因此，被“蹭網”之后，其所負擔的上網費用將會大大增加。“蹭網”作為一種剛剛在我國流行起來的行為，其所呈現出來的危害性不言而喻。因此，如何對“蹭網”行為進行有效果的規定，是亟待解決的問題。
二、“蹭網”行為的法律規制
“蹭網”這一行為如前所述，是采取秘密的方式盜用他人的上網帳戶和密碼的方式，來達到自己免費上網的目的。因此，其首先是一民事侵權行為，它侵犯了他人對上網帳戶和密碼的所有權；其次，“蹭網”行為是在未經過他人同意之下實行的，以秘密竊取方式盜用他人的帳戶和密碼且在一定程度上對被蹭者帶來經濟損失，其行為符合刑法中盜竊罪的構成要件；最后，“蹭網”行為所使用的特定的接受設備還違反了《中華人民共和國無線電管理條例》屬于違規行為。因此，可以從民法、刑法和其他有關部門法規的規制。
1.民法對“蹭網”行為的法律規制
“蹭網”行為是在未經過權利人同意的情況下實施的，侵犯了他人的對帳戶和密碼的專有的使用權。因此，屬于民法中所規定的侵權行為。我國2010年7月1日正式施行的《中華人民共和國》侵權責任法第二條第二款中規定：“本法所稱的民事權益包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權、婚姻自、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”第三條規定：“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”“蹭網”者所上網所使用的帳戶和密碼是被“蹭網”者從通信運營商處取得的，其擁有對其占有、使用、收益的權利，即對其擁有用益物權。“蹭網”者通過特定的接收設備和密碼破譯軟件，免費使用被蹭者的網絡，無疑是對被蹭者所擁有的用益物權的侵犯，因此被侵權人可以要求侵權人承擔民事責任。
2.刑法對“蹭網”行為的法律規制
“蹭網”屬于“蹭網”者利用密碼破譯軟件，采取秘密竊取他人帳戶和密碼的方式，以達到上網的目的，同時，被“蹭網”者如果采用以流量計費的方式，則可能給被“蹭網”者帶來不小的經濟損失。因此其在特定情況下也符合刑法盜竊罪的法定構成要件，應該以盜竊罪追究“蹭網”者的刑事責任。
3.其他法律法規對“蹭網”行為的法律規制
“蹭網”所要求的特定的接受設備和密碼破譯軟件，都是三無產品。《中華人共和國產品質量法》第二十六條規定：“產品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求：（一）有產品質量檢驗合格證明；（二）有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址；（三）根據產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料；（四）限期使用的產品，應當在顯著位置清晰地標明生產日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當，容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，應當有警示標志或者中文警示說明。裸裝的食品和其他根據產品的特點難以附加標識的裸裝產品，可以不附加產品標識。”因此，應由國家工商部門對該三無產品進行查處。
同時，由于“蹭網”所使用的特定的接收設備，其的功率超過了《國家無線電管理條例》所規定的范圍，屬于非法使用，也應當由國家無線電管理部門對使用者進行查處。
三、完善對“蹭網”行為規制的意見
1.應將“蹭網”行為納入盜竊罪的規制范疇
“蹭網”行為從行為方式來看，它符合盜竊罪的構成要件。但是由于我國刑法目前并未對“蹭網”行為作出明確的規制，因此只有在以流量計費的情況下，可以對“蹭網”者采取刑事處罰。但是，“蹭網”行為從行為的本身就是一種盜竊的行為。因此，有必要在刑法中明確的對“蹭網”行為作出規制。
2.應在民事法律中明確具體條款對“蹭網”行為進行規制
我國目前的民事法律中對“蹭網”行為的規制，只能從有關的原則性條款中尋求，但這很不利于在具體案件中的試用，以及有關案件中的解決，因此盡快完善有關的民事條款也是解決該問題的唯一途徑。
（一）網絡行為的概述
網絡行為是指在電子網絡空間里發生的人的各種各樣的行為活動，這類行為活動雖然所依托的“場域”和“平臺”不同，但是正好與人們在“現實社會生活”中的行為活動對應起來。又稱為電子行為、虛擬行為、上網行為。
大學生網絡行為主要有：其一，利用網絡交流溝通的社交行為，主要表現在用QQ、微信、陌陌等聊天、微博、人人、facebook等主頁、貼吧等論壇。其二，信息查找行為，主頁表現在：網絡搜索查找與閱讀瀏覽自己有興趣的資料，獲取消息和知識。其三，休閑娛樂行為，主要表現利用網絡相關軟件娛樂如聽音樂、看電影、玩網絡游戲。其四，學習行為，憑借網絡平臺海量信息知識學習，主要表現在網絡課堂、網上圖書館、網絡學習軟件等，其五，消費行為，利用網絡平臺購買物品如網絡購物、競拍等。其六，網絡行為失范行為，主要表現為網絡詐騙、黑客入侵、病毒傳播、侵犯人格權、肆意踐踏知識產權等行為。
（二）大學生網絡失范行為的概述
大學生網絡失范行為，指網絡失范行為的對象是大學生，大學生自身在網絡應用的過程中為達到某種目的或者謀求自身利益侵犯他人，表現出來的所有違背道德和違法犯罪的法律行為，從行為的性質和程度上從網絡違背道德到網絡違法直至到網絡犯罪行為。
大學生網絡失范行為是利用電腦病毒入侵、破壞網絡系統；利用信息技術制作傳播網絡信息垃圾；惡意誹謗，傳播謠言，不健康言論；借助網絡平臺進行詐騙；侵犯他人網絡隱私；瀏覽、下載、肆意傳播不良信息，竊取他人商業秘密、人肉搜索，沉迷網絡游戲或公開兜售文章、侵犯知識產權等。目前階段這些行為在大學生網民中不算少數。
二、大學生網絡行為法律規范問題
（一）大學生網絡法律規范意識、學習網絡法律知識問題
法文化和“法秩序” 在網絡環境下還沒有培養起來，網絡違法犯罪懲罰力度不大，還沒有建立起來信譽體系和追責體系，法律懲懾和預防效果甚微；有些大學生總以為網絡是虛擬空間，所以可以不負任何責任地發帖、轉帖，為了博點擊率，罔顧公序良俗，目前不少受過高等教育的大學生法律意識還比較淡漠，對其個人網絡行為法律性質認識比較模糊，個別大學生存在道德約束自控能力不足，違規的行為相對多，“任何形式的法律活動都是以一定的法律意識為引導的自覺活動，人們法律意識的性質、程度、內容在某種程度上是衡量社會文明的標志”。[1]大學生網絡法律規范意識是高校學生內在認同網絡法律規范的價值基礎之上，能夠理性地行使權利，積極主動地服從規則。“法制”意識現今并沒滲透到每個人的意識行為中，作為虛擬性、隱蔽性并存的網絡，脫離了現實社會的約束，網絡活動受到道德和法律的約束力更弱，一些大學生往往難以自我遵從法律。在大學生內部甚至存在著對網絡法律規范普遍性漠視，出現的是“學但不用”、“知卻不信”、“明知故犯”的不接納、不認同態度，造成了網絡法律規范作用效果甚微。
網絡法律知識是指人們對網絡法律的性質、目的和作用的認識和了解，對網絡法律內容的把握以及對網絡法律的良好運用”。[2]而“在不了解規范要求的前提下，網絡行為主體遵從規范的可能性就必定要大打折扣了”。[3]
以下兩個方面體現了大學生網絡法律知識的匱乏：其一，主觀方面，大學生根據實用主義，對網絡法律法規知識學習缺乏主動性，他們傾向于學習民商法、刑法、訴訟法等實用性較強的法律知識，喜歡聽案例分析和怎樣打官司的知識，對網絡法律法規缺少關注度；其二， 客觀方面，由于網絡的特殊性，加之我國網絡立法的時間還不太長，不少大學生對網絡方面的法律法規并不十分了解。目前，在高校的專業設置中，很少能找到調整網絡安全行為方面專業領域法律關系的法律規范。目前高校大學生教學所通用的《法律基礎》教材中關于網絡法律法規的內容很少，直接導致了大學生網絡法律安全基礎知識的缺失，使得大學生網絡法律規范意識淡薄。結果現今大學生雖熱衷于上網，但對于網絡法律法規卻知之甚少，對網絡行為的善惡還不能做出理性的判斷，好多人并不清楚哪些網絡行為違法，哪些網絡行為構成犯罪，極易做出錯誤的法律判斷意識，客觀形成淡薄的法制觀念。
（二）大學生網絡法律規范適用、網絡違法違規問題
法律規范引導、保障大學生網絡行為活動合法性、合規性。而大學生網絡行為活動的依法展開，對網絡社會具有指引和保障作用。大學生對網絡法律規范的適用主要由網絡法律實踐活動來體現，即大學生按照網絡法律法規規范進行網絡行為，利用法律手段來維護自己合法的網絡權利，積極使用網絡法律法規來解決出現在網絡世界中的各類麻煩、糾紛。在網絡活動中大學生不會主動依法約束自己違法失范的行為，在遇到糾紛時不借助法律反而消極應對，這是致使高等院校網絡法制教育困難重重，收效不大的重要原因之一。其一是與網絡的特殊性相關，因網絡具有虛擬性、隱蔽性、快速性等特性，造成了司法實踐中“偵破案件難、訴訟審判困難、影響消除艱難”等復雜困境，一定程度上降低了大學生適用網絡法律的信心。其二是由于我國現階段網絡法律法規建設不完善，法律法規體系性不健全，個別處存在不一致；高位階法律側重比例小；低位階規范側重太多，對不良信息行為的執法解釋不明確，公眾理解不一，導致部分網絡行為無法可依。部分高校大學生在傳統性網絡活動中的守法、用法及承擔責任等方面都表現得比較規范，但還有一些大學生的網絡行為隨意性太強，缺失規范性，出現網絡行為問題時候，傾向于自認倒霉等非法律手段解決。
三、大學生網絡行為法律規范問題與安全教育關系
大學生網絡行為法律規范問題和安全教育聯系密切。一方面，加強和改進安全教育，說到底就是要讓大學生及安全教育工作者適應時展、變化后的育人環境。在信息技術日新月異大環境下，網絡作為安全教育的新環境，已給安全教育活動帶來了新問題、新情況、新挑戰。我們必須要借助網絡長處，降低、消滅網絡違法失范行為，塑造大學生健康人格，保證大學生健康成長。另一方面，網絡平臺教育將會成為安全教育的新手段和新途徑。新型的網絡平臺教育方式與傳統安全教育大不相同，對網絡行為進行法律安全教育是傳統安全教育在工作領域、工作方式及工作手段上的拓展和延伸，單向灌輸為主的傳統安全教育變得雙向互動，借助網絡平臺使教師和學生在教學過程中的互動，從而做到了安全教育內容的內化成為現實。最后，大學生網絡行為法律規范問題和安全教育對策研究中運用了大量法學教育的理論與方法，而網絡行為安全教育的目標也是網絡行為法律規范問題教育的目標。所以，大學生網絡行為法律規范研究本身就具有安全教育的功能。將大學生網絡行為法律規范問題與安全教育結合是時展的必然要求和安全教育創新的重要契機。
四、大學生網絡行為安全教育對策
（一）確立網絡安全法律教育目標，優化安全教育師資隊伍
現在的大學生幾乎人人玩轉網絡，雖然他們的網絡使用能力很強，但對網絡安全的法律、法規、條例卻很少涉獵，網絡安全防范意識比較淡漠。現今，高校校園網絡受外來非法侵入現象加重，要想大學生正確利用網絡，合理規劃大學生涯，必須從學生內因上進行思想突破，讓大學生自覺樹立主人翁意識，確定網絡安全教育目標。
目前高校安全教育工作基本是由大學生指導教師承擔。但由于指導教師除了日常思想教育工作外，還需要處理瑣碎日常管理事務性工作，導致安全教育工作出現不少漏洞。因此，高校要加強安全教育教師的建設，每所高校的安全教育教師不僅要熟悉高校安全教育規律和掌握大學生身心成長規律，同時需要具備比較系統的法律學科知識和較高的法律素養。高校應結合本校特點，立足實際，有專職、兼職、外聘多樣化的方式，組建具有全面系統安全教育背景的專職教師為主力，外聘常年從事心理健康、司法或法學教育工作的兼職安全教師為輔助力量，構筑起一個高質、高效、全面的的安全教育師資力量。
（二）優化網絡安全法律教育的內容
要做好大學生網絡安全法律教育，就一定要在網絡安全法律教育的講授內容進行科學布置，不能簡單地停留在按圖索驥的階段，要“守法”意識深入人心。把當代大學生學習和生活息息相關的網絡典型案例的分析和討論，如：班會、研討會、專題講座等方式，并在每一次探討中總結、歸納。激發起高校大學生們對學習網絡法律知識的興趣，這樣就能更好增強他們網絡行為法律意識和培養起法律觀念。把網絡安全法律教育引入到課堂教學，開設網絡安全法規選修課。選修課可以系統地介紹計算機網絡有關的安全法律法規，通過教學灌輸網絡安全意識，讓每一個走出校園的大學生都具備掌握網絡安全知識，了解國家的網絡安全法律法規，從根源上有效防范或控制網絡安全風險，促使大學生形成自律的規范。完善相關的網絡安全法律教育的考核評價，促使安全教育不流于形式，不走過場，并將這種評價納入學生年度考核中，提高安全教育的成效。
一、基本評價自查表明，商務局為貫徹實施行政許可法做了大量的工作，取得了一定的成效。具體表現為：
（一）組織宣傳教育。商務局開展了行政許可法宣傳、教育。2015年3月，商務局邀請縣法制辦做了行政許可法輔導報告。在組織機關干職工學習的同時，結合實際開展了形式多樣的宣傳活動。通過學習、宣傳，提高了干職工的法律認知水平。
（二）開展許可清理。商務局按照行政許可法的要求和省市規定，對行政許可的項目、實施主體、許可依據等進行了認真清理。共清理了行政許可項目5項，分別是：酒類商品零售許可、酒類商品批發許可、畜禽定點屠宰許可、舊機動車鑒定評估機構行政審批、調味品經營許可；取消4項，分別是：酒類商品零售許可、酒類商品批發許可、畜禽定點屠宰許可、調味品經營許可；保留1項，即舊機動車鑒定評估機構行政審批。國家、省、市已取消的行政審批事項已停止實施，不存在變相設定審批事項問題，無行政許可收費項目。
（三）行政許可制度健全。縣法制辦指導和幫助商務局制訂了行政許可程序規定和責任追究辦法，并對其進行備案審查。商務局根據本單位的工作實際，積極建立相關行政執法工作制度。制定了問責制、服務承諾制、限時辦結制、許可公示制、一次性告知制、過錯責任追究制。這些配套制度的建立和實施，較好地規范了行政許可行為。
（四）提高許可效率。商務局按照公開透明、便民高效的原則，結合本單位的業務工作特點，積極改進行政許可方式方法，推行多種便民措施，提高行政許可工作效率。
二、存在問題
內容提要: 在與國家法的關系中，法律行為只是一種法律事實，還是一種獨立規范，學說上對此素有爭議。由于薩維尼既強調意志的規范效力，又認為法律行為只是法律事實，所以他的觀點是矛盾的。在此后的學說史中，法律行為的主觀論均堅持意志具有規范效力；而客觀論認為行為的效力應系于實在法，意思只具有實踐效力，不能從意思自由直接推論法律行為具有規范性。由此，客觀論的各種學說從不同進路構建了意志與國家法之間的關系，但均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據。實際上，各學說之間的爭論均源自他們關于法律行為內涵的理解上的分歧。因此，應區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“規范領域經他律而形成的客觀法律行為”；客觀法律行為是通過解釋主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；客觀法律行為才具有規范性，是一種個別規范。
引言
作為學說匯纂法學理論建構的產物，法律行為自產生后就一直面對眾多疑難的理論問題。如果忽略那些次要的、邊緣性的問題，依斯科尼亞米利奧（r. scognamiglio）所言，法律行為在學說史中面對的主要問題可以被分為兩組：①意思主義與表示主義之爭，構成第一組問題；②法律行為與國家法之間的關系，構成第二組問題。[1]其中，意思主義與表示主義之間的緊張關系貫穿著整個歐洲法律史，但實際上如今對二者之間關系的討論幾乎毫無意義。這是因為一方面如果當事人沒有通過合同約束自己的意思，則合同根本不存在；另一方面，如果一個意思未被表達出來并為對方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主義或表示主義專注于法律行為的內容究竟是什么（行為人想說什么或表達了什么）的問題，這種爭論還使得學說經常忽略了第二組問題。[3]對于后一組問題來說，問題的關鍵并不是內心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行為在“其自身與國家法之間的關系”中到底是什么的問題。該問題具體表現為，法律行為在國家法那里，只是與其他事件、非表意行為一樣同屬于法律事實，還是一種獨立的規范？
該問題與第一組問題不同，迄今仍極具爭議。雖然長期占支配地位的學說認為法律行為僅是法律事實的一種類型，但也不乏一些著名學者（如凱爾森、圣羅馬諾[santi romano]）堅持認為法律行為并非事實，而是一種獨立的法律規范，是法律淵源的一種。此外，不同世代的民法典的表述，不盡一致，這也增添了該問題的復雜性。如《法國民法典》第1134條規定合同在當事人之間具有法律效力，隨后的《德國民法典》放棄了此種規定，上世紀中葉的《意大利民法典》第1372條的規定似乎又表明合同具有一種法源地位。在我國學界，雖然多數著述均在論述法律事實時說明法律行為是法律事實的一種類型，但也有少數學者從私法自治的角度簡要論述了法律行為應具有規范性，[4]甚至還有認為法律行為兼具事實性與規范性。[5]下文的研究將表明，第二組問題構成了法律行為的主觀理論與客觀理論的眾多學說之所以得以區分的標準之一。鑒于此，本文不妨先從既有學說出發，尋找其間的爭議焦點，并以此為基礎論證法律行為的規范性。
一、問題的緣起：薩維尼的理論困境
眾所周知，是薩維尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行為理論。那么，薩維尼是否對法律行為究竟是法律事實還是法律規范有明確的說明？伊爾蒂（n. irti）認為情況恰恰相反，后世關于該問題的爭論實際上在薩維尼的著述中就已現端倪了。[6]
首先，在薩維尼看來，近代的那些自然法典編纂所依據的法學理論都片面強調普適性，而忽視了“法學”所應具有的歷史性，即“歷史法學并非將法理解成歷史，法學毋寧才是‘歷史性的’。”[7]不過，康德在其之前就已從形而上學方面徹底摧毀了古典自然法和理性法的理論基石。他從一個先驗的戒律出發并認為，理性并非啟蒙思想家所“教導”的，每一個人都可認識理性并能符合理性行為，在這種意義上可以說，自由的合法性和內容均存在于個體本身。[8]在這種倫理學上的人的概念基礎上，康德完成了其道德哲學的體系化。這種理論對德國民法典立法者的精神世界產生了極為深遠的影響。例如，拉倫茨認為《德國民法典》的根基就在于這種倫理上的人的概念，即“人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制。”[9]因此，只有凝結在行為中的個人意志才可以為行為人設定義務或形成法律關系；與之相應，外在的限制與義務惟有經過個人意志的認可才具有合法性，否則均屬不法。
我們知道，薩維尼正是在認同康德哲學的基礎上奠定歷史法學派的理論基石。但不可否認的是，這種理論沿襲有時并未關照到某些制度的歷史性。例如，對有關法人、主觀權利、意思表示的自律性等，均是以康德的倫理自律觀點為基礎，但這些制度不同程度地都體現了超越歷史的自主性。[10]就法律行為理論而言，薩維尼從康德的倫理人概念出發，認為人具有一種自然能力，通過自己的意志行為就可以直接設定法律關系。[11]“自然的能力……通過意志行為導致法律層面的變動。” [12]這種能力并不是外在賦予的資格或條件，而是人依其本性所特有的能力，是每個人與生懼有的。即使沒有法律的涉入，每個人也可以通過自己的意志行為創設法律上的效果。所以，對于法律關系的產生、變更而言，“意志本身應當被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根據薩維尼的論述，當事人的意思可以直接產生法律效力。由此，我們似乎馬上就能得出結論：當事人具有自我立法的能力，可以為自己設定權利義務；或者說，這種意志行為具有一種規范屬性，是一種獨立的法律淵源。這種推論與《法國民法典》第1134條或《意大利民法典》第1372條的規定，雖然在理論出發點方面各不不同，但都可據此認為：它們承認法律行為或合同具有一種法源性質，是一種獨立的規范。事實上，薩維尼之后的不少學者也正是這樣認為的。例如，《德國民法典》第一草案的說明書幾乎照搬了—通過普赫塔、溫德沙伊德等傳述的—薩維尼關于法律行為的定義；并且該定義“一再作為立法者的觀點即合同為法律淵源之證明而加以運用”。[14]
期次，然而，薩維尼并未像我們所說的那樣順理成章地就推論出法律行為具有規范性。反倒是在《現代羅馬法體系》第一卷中，薩維尼就已明確說明法律行為不具有規范性，即這種“意志的能力”并不能產生獨立的法律規范，法律行為不是客觀法的淵源。[15]在薩維尼看來，法律行為只是個別法律關系變動的原因，只是一種法律事實。
薩氏得出這種結論的原因，首先是由于其理論體系以法律關系（而非權利）為核心概念，法律行為的目的，與其他事實一樣，僅在于產生或消滅某種具體的法律關系。不過在本文看來，這其中更深層的原因則源于薩維尼理論中已表現出的法學實證主義傾向。例如，就權利理論而言，雖然薩維尼是權利意志論的倡導者，但他仍不忘強調權利惟有在國家的實在法那里才是一種現實的定在（實現）。[16]同樣，對于法律行為來說也是如此。法律行為被歸為與其他法律事實一樣，都只是促成某一法律關系產生、消滅的原因。在這種意義上，對于薩維尼甚至還要包括所有的學說匯纂學派的作者來說，所有的意志行為都只是“法律上的事實”，而作為唯一“法律淵源”的客觀法將法律效力系于該法律事實。[17]對于薩維尼的這種結論，不應感到奇怪。因為薩維尼的這種法學實證主義傾向，其實與康德學說也不矛盾，甚至可以說，它正是薩氏認同康德學說的一個后果。對此，維亞克爾評論道，“從康德（本身絕不是形式主義的）倫理學中已衍生出學術性形式主義（亦即法學實證主義）的主要血脈，后者并進而將嗣后的現代運用改造成一種實證法的自主學門。” [18]
因此，對薩維尼來說，其一方面認同康德的學說，另一方面也表現出了強烈的法學實證主義傾向。這種復合的理論進路在法律行為理論中的表現就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接產生或消滅主觀權利或債務；另一方面，法律事實，雖然它可以產生法律關系，但并不能由此推導出客觀法。” [19]在這種意義上我們可以說，薩維尼的理論是矛盾的。伊爾蒂也認為，“這涉及邏輯矛盾，對此不可能在統一的體系中全部都采納：只能二選一。” [20]從隨后的法律行為的學說史中，不難發現伊爾蒂這種論斷的妥當：即薩維尼之后的學說大多選取其中一個方向發展法律行為的理論。所以，如今仍存在的關于法律行為屬性的爭執，薩維尼應算得上是始作俑者。
二、私人意志之規范效力抑或實踐效力？
（一）法律行為的主觀理論與意思的規范效力之批評
薩維尼對法律行為性質的“二律背反”，舉棋不定，同樣的情形也出現在早期學說匯纂派的作者那里，二戰后，隨著自由主義和自然法的復興，也有繼承這種理論的學者。[21]學說中一般將這類理論稱為法律行為的主觀理論。可以說，不論是早期的主觀論（強調“意思”）還是后期的主觀論（強調“表示”），其特征都在于突出當事人的意思在法律層面的重要意義。
如上文已經提到的，法律行為的主觀理論以倫理上的人的概念為基礎，人依其本性應符合理性地行為，即意志自由應符合倫理人所應有的理性。從另一方面來看，此種人格人的本質就是對一切拘束的否定，[22]這樣至少就從理論上使個人擺脫了各種封建義務的束縛。由此，“舊的義務看起來以一種很巧妙的方式被新的義務所替代。意志自由、私人自治不僅否定了舊的制度的關系，而且創造了新的民法法律關系和義務并使之合法化。” [23]但問題是，為什么基于自身意志的法律行為就具有法律效力？在這種主觀意志論中，實在法的作用是什么？這種理論上的困境不僅僅只是在薩維尼和康德的理論中存在，毋寧是在歐洲法學史中它構成了啟蒙哲學和理性法以來所面臨的一個獨一無二的問題。[24]
法律行為主觀論的這種基本立場，經常被人們當作法律行為具有規范性的論據。但事實上，通過這種意志論來論證法律行為或合同是一種法律淵源的觀點，最后均必須借用一種無法與實在法調和的超實證的論證方式。[25]例如，從康德的道德戒律出發，人應通過自己的自然能力認識理性并符合理性的行為，并以此達到倫理上的善。然而，對于旨在完成其社會、經濟使命的私法而言，它旨在實現規范層面的裁判正義，而無須對個人如何行為的命令；私法不會也不可能干預那些準備自發履行或已自發履行的交易行為。同時，偏執的法律行為的主觀理論也從根本上割裂了它自身與實在法之間的辯證關系。[26]例如，就像后來的《德國民法典》所規定的那樣，對實在法來說，并不是薩維尼所謂的人的“自然能力”，而是人的“行為能力”，有能力形成法律關系。也就是說，實在法考慮的是從整體法秩序的價值出發來評價這種自然能力，并將之規范化成“行為能力”這一制度。因此，對于實在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我們僅訴諸于人的自然能力，并將之作為行為的法律效力的原因的話，這就將意志的自然法觀點與私人自治的法律特征相混淆了。[27]
溫德沙伊德早就意識到了法律行為主觀理論的這種缺陷。申言之，雖然溫德沙伊德是堅定的法律行為主觀論者，但他已經看到了理性基石的破裂：那種認為主觀意志具有重要法律意義的觀念是沒有任何出路的。[28]基于這種考慮，盡管溫德沙伊德仍強調當事人意思的重要性，但他通過“推定理論”還強調行為意志的社會作用（或社會限制），認為法律行為同時包括那些未被意思表示所明確規定的內容。對此，費里（g. b. ferri）指出，溫德沙伊德的這種理論離貝蒂（e. betti）的功能的、客觀的法律行為理論并不遠。[29]
（二）法律行為的客觀理論與意思的實踐效力之確認
法律行為的客觀論幾乎都是在否定主觀論之“意思可以直接產生法律后果”的基礎上產生的。不論是早期的客觀論還是后期的客觀論，都將注意力集中在效力問題上，也就是要將效力從意思里面解放出來，效力僅系于實在法。[30]所以，意志并不能直接創制規范，也不能直接產生法律關系。這就像拉德布魯赫所說的，“意志從來不能創造義務，無論是他人的義務，還是自己的義務。它最多可以希望產生一種態勢，這種態勢由凌駕于意志之上的通行規范與義務聯系起來。”[31]不過須注意的是，就像弗盧梅早就強調過的，承認效力的基礎在于實在法，并不會削弱“自我決定的實現”。[32]
雖然客觀論均否認意思可以直接產生依賴于實在法的法律效力，但大多認為意思可以產生特定的實踐效力。[33]這種實踐效力的基礎在于，其他社會準則，尤其是道德規范所賦予的強制。對此，拉倫茨指出，“同承擔責任一樣，承擔義務、通過相應的表示使自己在道德上和法律上受到‘約束’，是（倫理學意義上的）人的本質所在。合同必須得到遵守（‘有約必守’）的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。” [34]在這種意義上可以說，主觀論采用康德的倫理人概念發展的法律行為制度，最多只能說明意思在實踐效力層面的問題；或者說，法律行為的倫理基礎，而非法律效力的基礎，是倫理上的人格人；但倫理人表明的是一種自律的觀念，它并不能解釋法律行為的法律效力—他律—的問題。
三、私人意志與國家法之間關系的重構
既然當事人的意思只具有實踐效力，那么，從意思自由的角度直接推論法律行為具有規范性，就只是一條沒有出路的死胡同。由于這個原因，如今有關法律行為的學說多認為，當事人的意思毋寧是與國家法一同構成了法律行為效力的來源。也正是由于這個原因，我們不能像主觀論那樣從一種脫離國家法的進路來認識法律行為的性質，而應該“在法律行為與國家法的關系之中”來分析法律行為的性質。
基于這種考慮，那么我們面對的首要問題就是：對于法律行為的客觀論來說，私人意志與實在法之間的關系究竟如何？然而，客觀論似乎將問題弄得異常棘手：客觀論將意思與效力分離開來，這激發了不同時期的法學家的理論想象空間，并由此發展出了一些彼此之間具有異質性的理論。[35]但即便這樣，如果以私人意志與國家法之間的關系為標準，還是可以將法律行為客觀理論的眾多學說分為三大類，即“法律事實論”、“凱爾森的授權論”、“通說之嗣后承認論”。依此，下文將圍繞著法律行為是否具有規范性這一問題，展開對各客觀論學說的檢討。
（一）法律行為的自治屬性：法律事實論之批評
早期的客觀論者認為法律行為僅是一種法律事實，他們將意思與表示聯系在一起而非與效力聯系在一起。在這種框架內，法律行為表現為一種事實、價值評價的客體以及一種非有效的價值。[36]從這里我們也可以看到，在否認主觀論者認為私人意志可以直接產生法律效力的觀點的基礎上，早期客觀論學說從薩維尼的二律背反中的另一個方向尋找突破口。
應該說，這種法律事實論混淆了私法對法律行為的調整方式。一般認為，私法的調整方法包括法定主義的調整方式和意定主義的調整方式兩種。[37]其中，法定主義的調整方式從一個完整的法條出發，并將之分為構成要件與法律效果兩部分，如果構成要件在具體的生活關系中獲得實現，那么，就應對該生活關系賦予相應的法律效果。不可否認，私法中眾多形形的制度就是在這種調整方式的思路下建構的。例如，物權法中的善意取得、拾得遺失物、先占；債法中的所有非合同之債的規定。對于這些制度，私法考量的是構成要件所對應的法律事實是否滿足，此后再決定是否對之賦予法律規定的效果。
然而，意定主義的調整方式，則與之不同。對于社會經濟生活中的各種意志行為，私法規范并沒有、也不可能規定相應的法律效果。例如，對于根據無名合同產生的履行請求權來說，實在法根本就未規定該合同的效果。甚至對典型合同來說也是如此，如我國合同法分則多規定各典型合同的定義（有助于將實踐中的合同納入當屬合同類型）以及各種任意性規范。此外，下文的分析還將表明，在買賣合同中，當事人的價款請求權的規范基礎并不是合同法分則關于買賣合同定義那一條款，而恰恰是作為個別規范的合同。因此，私法的特殊之處就在于這種意定主義的調整方式，該方式強調私人自治以及對當事人意思的尊重。
就像上文提到的，客觀論僅承認意思具有實踐效力。但在法律事實論這里，意思的實踐效力完全限定在被評價的范圍內了。我們知道，在根據國家法的規范意志所建構的法律事實的傳統理論體系中，法律行為實際上既與“事實”不同，也與狹義的法律上的行為不同。[38]所以，將法律行為當作一種純粹的法律事實的觀點，將導致很多邏輯上的混亂；在這種論調之下，私人自治也幾乎沒有存在的空間。[39]因此，“這種理論建構—顯然在法律事實的理論中是有效的—毫無疑問已經制約了關于法律行為理論的反思”。[40]
（二）實在法對意思的嗣后介入：凱爾森的私法授權說之批評
從“對意思的規范效力的否定”以及“對法律事實論的批評”中，一方面表明那種沿著薩維尼的理論困境中的任何一個方向（意思的規范效力或法律事實論）并將之發揮到極致的觀點，都不可取。另一方面也表明，我們在討論法律行為的規范性問題時，既要承認當事人意思中所體現的私人自治規則—這是憲法規范賦予的、不可被剝奪的自由權之私法形式，也要承認實在法整體法秩序所確立的價值體系；之后再合理處理這二者之間的關系。應該說，其他的客觀論學說正是在這種基礎上來發展各自理論的。
19世紀末20世紀初的公法學研究，旨在建立如潘德克頓法學在私法學領域所取得的那種體系性理論成果。這其間最著名者包括格爾伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律內克（georg jellinek）等。毫無疑問，凱爾森也是這種研究路向上的集大成者之一。[41]凱爾森根據其不同層級的規范創制理論認為，下位法律規范均是根據上位法律規范的授權而創制。同時，下位法的創制（對上位規范授權的具體化實現），也是上位法的適用過程。所以，下位法律規范的創制與上位法律規范的適用同時進行。[42]根據這種法律創制理論，在私法授權之下，私人根據上位法的意志可以進行個別規范的創制。由此，凱爾森還認為應嚴格區分私人行為與私人行為所創制的規范，[43]或者說要區分個人的立法行為與立法行為的成果—個別規范。因此，在這種規范體系下，私人也加入到了立法者的行列，個人代表國家，以此實現國家的規范創制命令。
凱爾森的這種（從國家角度而言的）“授權理論”或（從個人角度而言的）“代表理論”，影響非常深遠。例如，在意大利，凱爾森的理論風行一時，其著述幾乎都有意大利語譯本。[44]所以，凱爾森關于私人可以創制個別規范的論點，自然也獲得了眾多的追隨者。如帕薩雷利（g.santoro- passarelli）認為，意志并不是獨立或高高在上的，意志之所以適合產生法律效力，是由于另一個在實在法中的意志授權如此。[45]再如圣羅馬諾認為，私人自治不是先于國家而存在，而是來源于國家的意志，在此基礎上，法律行為可以創制一種法律規范。[46]
然而，凱爾森的理論應是受到了一種實質悲觀主義的哲學方法的影響，在立法授權與國家意志的強制授予的觀念中，它要求私人依國家意志善良行事，否則，應通過強制執行來貫徹這種國家意志的具體化；[47]并且，該理論也不恰當地排除了個人在實踐層面的自發履行所具有的意義。另外一方面，根據凱爾森的規范創制理論，將徹底抹殺公法與私法之間的區別：[48]在公法領域，應授權行政機關通過行政行為實現法律的具體化；在私法領域，則授權私人通過私法行為實現法律的具體化。由此，私人與行政機關的職責都是實現法律的具體化，私人行為與行政行為一樣，變成了一種國家行為，是國家意志的一種延伸形式。
很明顯，凱爾森所說的私人自治，是一種以公法理論為標準的自治，實際上是一種所謂的“公法自治”。依據這種理論來說明私法領域的法律行為具有規范性，扭曲了一個重要問題：個人并非是獲得國家法的授權之后，才可以從事經濟交易行為或其他私法行為。私法之所以不同于公法應在于—恰如法諺所云—法無禁止即自由。所以，如果個人在民事交往中必須先獲得法律授權才能締結契約、立遺囑，顯然不切實際。朱慶育對此有精辟闡述，“沒有證據表明，私人生活領域的社會交往是在法律規范之下進行的。人們訂立契約，并不是因為法律要求如此，而僅僅是因為，契約當事人有此實際需要。當事人不動輒違約，不無端侵害他人，亦不太可能是懼于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益權衡或社會道德取向等考慮。”[49]
綜上，實踐中情形毋寧是，當事人通過意志行為—盡管不能像主觀論者說的那樣直接產生法律效力—從一定程度上決定了當事人之間的利益安排。當這種利益安排不違反法律強制規定的情況下，實在法應從法律層面賦予當事人一種規范性救濟手段。所以，私法對私人自治領域的介入通常是一種嗣后的介入，而非事前的權力授予。由此，我們還可以得出如下結論：那些認為當事人在經濟交往中的自治來源于法律授權的觀點，與凱爾森的觀點一樣，均帶有公法性的痕跡；從這種公法自治推論法律行為具有規范性的觀點，同樣也不可取。
（三）實在法對意志行為的“承認”：通說的主觀論傾向
在這種學說背景下，經過貝蒂、費拉拉（ferrara）、斯科尼亞米利奧、拉倫茨和弗盧梅等學者的努力，逐漸形成了目前的通說。[50]對他們來說，實在法是通過“承認”的方式嗣后介入私人的意志行為，并使其發生當事人所希望的法律效力。例如，拉倫茨、弗盧梅均認為，合同具有法律效力應具備兩重原因：其一是當事人之間存在自我約束的意志行為，其二為法律制度對該意志行為的承認。[51]
然而，通說似乎對法律行為是否具有規范性的問題，閃爍其詞。本文認為，這應歸咎于如何理解“承認”的性質問題。例如，貝蒂認為，實在法的“承認”并不介人法律行為的內容，只是賦予私人的意志行為以法律效力；“承認之前”或“承認之后”，私人的意志行為（法律行為）的性質從未發生變化。[52]故而，斯科尼亞米利奧認為“承認”僅是一種純“技術性的承認”；由此，法律行為具有一種動態的性質，[53]即我們應從“承認前后”這一動態過程來看待法律行為的性質。通過“技術性的承認”，一方面私人的意志行為具有法律效力；另一方面，可以借此賦予私人自治及其表現形式（法律行為）原初的重要價值，即相對于實在法的本源性和自治性。[54]因此，這種“承認”理論，巧妙地通過賦予“承認”一種非實質的價值，將“經實在法承認的法律行為”等同于“承認之前的意志行為”。
然而，“承認”理論歸根到底有一種回溯主觀論的傾向。[55]申言之，通說的作者們均從功能的角度認為法律行為是一種“實現私人自治的行為”：雖然這不同于主觀論從定義的角度認為法律行為是一種“意思表示行為”，但關于法律行為表達方式上的不同，其實只是各自側重點不同而已。所以，伊爾蒂就此認為，通說與主觀論表現了本質上的相同性，即二者均強調法律行為是一種不屬于國家法的原則或力量，并強調這種力量的本源性特征。[56]由于這種原因，如果在通說的理論基礎上認為法律行為具有規范性，那么仍須追溯到意志的規范效力上面。關于此點，前文已經批評過了。有鑒于此，采信“承認”學說的學者也多不認為法律行為具有規范性，如貝蒂就認為法律行為不是客觀法的淵源。[57]
四、作為個別規范的法律行為
（一）具有“規范意義”的法律行為與法律行為的規范性
雖然各家學說均未能提供令人信服的法律行為具有規范性的論據，但就如克尼佩爾所言，后期的法律行為客觀論的眾多學說，從不同角度加深了我們對該問題的理解。[58]如果我們再對比一下凱爾森與通說作者們的觀點就會發現：兩種觀點關于法律行為是否具有規范性的分歧，實際上源自他們關于法律行為的內涵理解上的分歧。首先，在凱爾森的學說那里，法律行為之所以具有規范性，是因為個人依照上位法的立法授權而行為。或者說，融入了國家法意志的法律行為，表現為一種“客觀意義上的法律行為”，與其他立法行為一樣，它當然具有規范性。其次，在通說那里，法律行為之所以不具有規范性，恰恰是因為他們要堅持法律行為是不同于國家法而存在的一種自治行為，個人惟有通過這種與國家法對立的“主觀意義上的法律行為”才能捍衛私人自治的范圍。因此可以說，凱爾森是在“國家法”的一元論背景下來理解法律行為：只存在納人法規范體系的“客觀意義上的法律行為”；而通說則是在“法一私人自治”對立的二元論背景下來理解法律行為：只存在“主觀意義上的法律行為”。
凱爾森從上位法授權的角度得出的“客觀法律行為”，從根本上是一種反私人自治的觀點，所以并不可取，已如上述。那么通說的觀點，是否妥當？通說的作者們為了凸顯私人自治相對于國家法的重要性，堅持認為“承認”前后的意志行為均是同一“主觀法律行為”，也就是，在“技術性承認”的基礎上，“主觀法律行為”在“承認之前”（事實層面）或“承認之后”（規范層面）性質并未改變。這種觀點的原因應溯源于如下看法：即國家法僅賦予法律行為特定的法律效力，而一般不介人根據當事人意思形成的法律行為內容。因而，通說之所以認為法律行為的性質在“承認”前后不改變，其原因就是要借此強調當事人意思在法律行為的內容形成方面具有最終的決定權，并由此凸顯私人自治的重要性。
然而，在本文看來，這種觀點只是一種脫離實在法以及法律實踐的理論幻想。首先，很多實在法的規定都表明：法律行為的內容經常都是實在法規范介入的結果，[59]例如，在法律行為存在漏洞時應由任意規范補充的情況。其次，就像我們經常看到的，私人在交易實踐中往往希望避免實在法的介入，希望脫離于實在法的管束，[60]或者以一種非規范性的方式安排當事人之間的利益，并希望脫離法院裁判而自發履行。所以，當實在法介人這種私人意志行為時，會遵循規范的邏輯以及實在法確定的價值，而經常對之作出與當事人意思不同的理解。由于這種原因，在審判實踐中也不乏如下類型的合同案例：即當事人對合同條款并無爭議，但能否作出正確的判決仍取決于對合同條款的合理解釋。[61]
由此看來，通說所謂的“承認”不可能僅僅是一種“技術性的承認”，而是一種附加了規范性因素的“實質性的承認”。在這種“實質性承認”過程中，伴隨著一種依據實在法的概念術語、價值評價體系對個人的“主觀法律行為”所進行的規范性認知。即“實質性承認”意味著，應當解釋“主觀法律行為”在規范世界中的“規范意義”。所以，法律行為的解釋，不只是停留在確定當事人的真意上，還應在此基礎上探求該“當事人真意”在規范世界中的“規范意義”。按拉倫茨的話來說就是，“根據已經確認的事實，從法律觀察角度，來確定意思表示具有何種意義”。或者說，“確定表示的某種意義在已確認的情形中是否可視為其法律上的關鍵意義”。[62]
因此，在“實質性承認”的基礎上，私人的意志行為在“承認”前后的性質是不一樣的：①“承認”之前，私人的意志行為表現為一種“主觀法律行為”，是一種可以脫離于實在法而存在的現實；②“承認”之后，“主觀法律行為”依據實在法規定被轉換成一種“客觀意義上的法律行為”，即一種“具有規范意義的法律行為”。所以，對本文而言，既存在所謂“主觀法律行為”，也存在“客觀法律行為”，但它們均不同于凱爾森或通說理論中主觀或客觀法律行為；二者（主觀與客觀法律行為）區分的時點便在于“承認”或“規范意義的解釋”。因此，惟有在這種意義上我們可以說，客觀法律行為，經由解釋而成為一個規范上的范疇，并隸屬于實在法的價值體系；客觀法律行為的內容—“規范意義”—表現為一種獨立的規范。相對于作為一般規范的私法（如民法通則、合同法等），法律行為僅是一種調整當事人之間相對關系的規范，是一種個別規范。
最后還有必要提及的問題是：關于民法通則中的民事法律行為具有合法性特征的問題，曾引起眾多異議。朱慶育通過考察19世紀以來諸多德國法學家關于法律行為的定義，確證法律行為應包含“合法性”要素。[63]首先，法律行為應具有合法性，這對于本文所強調的具有規范性的客觀法律行為而言，肯定是適合的。其次，通過此前對法律行為學說史的考察，我們也可以很容易理解其中的緣由。也就是說，不論是主觀論、早期的客觀論或是后期的客觀論，它們的核心問題均在于如何構建意志行為與實在法之間的關系，并且希望借此賦予意志行為以法律層面的“合法性”。①主觀論認為意志行為的合法性就存在于這種意志發出者（人格人）本身；②早期的客觀論將法律行為當作一種被實在法所評價的事實，由此，法律行為被轉化為法律規范的構成要件而獲得規范上的重要意義，也就當然具有合法性；③后期的客觀論則希望既尊重私人自治，也希望維護實在法價值體系的統一，從不同角度構建二者之間的關系，并以此使法律行為獲得來自實在法賦予的合法性。因此在本文看來，民法通則規定“民事法律行為”是一種合法行為，乃理所當然。
（二）作為個別規范的法律行為的方法論意義
既然客觀法律行為是一種個別規范，那么在有關法律行為的糾紛案件的法律適用過程中，充當裁判直接前提或依據的就應是“作為個別規范的法律行為”。并且，在本文看來，惟有在區分主觀法律行為與客觀法律行為的基礎上，承認客觀法律行為具有規范性，才能理解黃茂榮、拉倫茨等人的如下論斷。首先，黃茂榮在談到合同的規范性時認為，出賣人之所以能向買受人請求支付價金，并非基于（我國臺灣地區“民法”）第367條的規定“買受人對于出賣人有交付約定價金……之義務”，而是基于“作為個別規范的合同”。[64]拉倫茨也認為情況應是如此，“義務的發生不是始于：法律針對此等構成要件賦予此等法效果，毋寧來自‘有效的債權契約’本身，前提是：該當法秩序原則上認可這一類契約，質言之，在‘私法自治’的前提及界限內，買受人負給付約定的買賣價金之義務，因為他在一個‘買賣契約’的法律行動中，使自己承擔此項義務。”[65]另一方面，既然法律行為是一種個別規范，那么法官就應據此判定當事人之間的權利義務。在這種意義上，作為個別規范的法律行為也可以合理解釋如下情況：在那些制定完備的合同，如商品房預售合同糾紛案件的判決文書中，法院很多時候只是援引了有關程序方面的訴訟法條文，而較少援引民事實體法中的條文。[66]
由于法律行為是法官裁判的前提（或之一），那么在有關法律行為的案件中，惟有獲得“作為個別規范的法律行為”，才能保證法官裁判義務的實現。[67]而這種作為個別規范的法律行為，即客觀法律行為，必須通過法官的“實質性承認”或“旨在探求規范意義的解釋”方可獲得。因此，法律行為并不僅僅只是在有疑義時才需要解釋，而是在每一個將以法律行為作為裁判前提的案件中都必須加以解釋。這同時也表明，如果法官對合同消極不解釋或未作完備之解釋，那就應屬于裁判義務之違反。
作為個別規范的法律行為，相對于實在法這種一般規范而言，是一種特別規范。這就引申出該個別規范與其他一般規范之間的關系問題，也就是法律行為在法規范體系中的位階問題。[68]①例如，就個別規范與任意性規范之間的關系而言，如果從實在法整體法律秩序來看，法律行為中的利益考量未臻完備，則存在（作為一般規范的）任意性規范介入的空間。在這種情況應遵循特別法優先適用，如特別法無規定，則應適用一般法的原則。所以，對于個別規范未規定全備的情況，任意規范應與個別規范共同作為裁判的前提。在這種理解的基礎上，法律行為與任意規范之間的關系僅是兩種不同規范意志之間的關系；同時，這樣理解也省去了將法律（即任意規范）的意志強行擬制或推定成當事人的意思所帶來的困惑了；②強制性規范，由于它為私人自治提供的是規范層面的法律規則，所以一般構成“承認”或解釋意志行為的規范意義時的準則性規范。因此，在承認法律行為的規范性的基礎上，探討其與一般規范之間的關系，這應當還可以給予我們一種新的視角來重新審視強制性規范與任意規范的規范功能及其區分的意義。
五、結語
就法律行為制度而言，各家學說的爭論，從來都是圍繞著個人自由與法律管制之間的關系問題而展開。但正如拉德布魯赫所概括的那樣：“事實上他律絕不會被放棄，自律也絕不可能被證明。”[69]所以，學說史中那種偏執地從徹底的自律（法律行為的主觀理論）或他律（凱爾森的理論）的角度來論證法律行為具有規范性的兩種理論，均不能令人信服。在這種基礎上，本文認為應嚴格區分“實踐領域經私人自治而形成的主觀法律行為”與“法律領域經他律而形成的客觀法律行為”，并認為客觀法律行為是一個規范概念，它是通過解釋實踐中的主觀法律行為的“規范意義”而被認知的；而這種具有“規范意義”的法律行為本身就是一種個別規范。
針對私人意志與國家法之間的關系，法律行為的主觀論和客觀論在不同的法哲學立場下形成了眾多不同的學說。但大體而言，主觀論者所信奉的均是古典自由主義，希望通過個人與國家的二分，堅守個人意志在私人自治中的作用，并以此強調法律行為的倫理基礎。而法律行為的客觀論雖然包括各種不同的異質理論，但它們有一個共同的文化發源地，即它們都是在功利主義及利益法學取代概念法學的過程中產生的。[70]不可否認，法律行為客觀論的這種發展歷程，與權利的客觀理論的轉變，[71]如出一轍。實際上，不論是在主觀權利那里，還是在法律行為理論那里，甚至還要包括（意思自決的靜態表現的）所有權理論那里，意志論或私人自治被各種客觀化理論從規范層面驅逐到了實踐層面。而與此同時，將意志論或私人自治限定于事實領域或者只是將之當作實在法制度的倫理基礎，也就產生了如何通過對主觀權利、法律行為、所有權制度的反思來闡明私人意志與國家法之間關系的問題。
注釋:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]參見（德）克茨：《歐洲合同法》（上冊），周忠海等譯，法律出版社2001年版，頁162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]參見張俊浩：《民法學原理》（修訂第3版），中國政法大學出版社2000年版，頁227-228；朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年版，頁187-188；薛軍：“法律行為合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，頁227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海二聯書店2006年版，頁349-350。
[8]參見（德）康德：《法的形而上學原理—權利的科學》，沈叔平譯、林榮遠校，商務印書館2005年版，頁16-17
[9]（德）拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁45-46。
[10]維亞克爾，見前注[7]，頁349-350。
[11]關于薩維尼的意志論的哲學淵源的詳細闡述可參見m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩爾：《法律與歷史—論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，頁142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩爾，見前注[14]，頁142。
[18]維亞克爾，見前注[7]，頁350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二戰后法律行為主觀理論的代表斯托爾菲（g. stolfi）與客觀理論的代表貝蒂（e. betti）之間的論戰，引發了意大利學界對法律行為制度的研究熱潮。
[22]參見（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁68。
[23]克尼佩爾，見前注[ 14]，頁133。
[24]克尼佩爾，見前注[14]，頁130。
[25]克尼佩爾，見前注[14]，頁141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，頁146。
[32]克尼佩爾，見前注[14]，頁137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉倫茨，見前注[14]，頁55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，頁36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛軍，見前注[4]，頁42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]參見（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁150-151。
[43]同上注，頁155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凱爾森，見前注[22]，頁109-112。
[49]朱慶育，見前注[4]，頁193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉倫茨，見前注[9]，頁56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩爾，見前注[14]，頁141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]參見韓世遠：《合同法總論》（第二版），法律出版社2008年版，頁625。
[62]拉倫茨，見前注[9]，頁477。
[63]參見朱慶育：“法律行為概念疏證”，《中外法學》2008年第3期。
[64]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[65]（德）拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，頁178。
[66]在北大法意網站以“商品房預售合同”為案由搜索的最新的數個精品案例（見lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后訪問日期：2012年2月7日），其中援引實體法條文大多涉及訴訟時效（《民法通則》第135條）、全面履行合同的原則（《合同法》第60條）、承擔違約責任的幾種形式（《合同法》第107條）、格式條款的解釋規則（《合同法》第39條）等，也就是說，這些判決中援引的條文都未直接規定當事人之間具體的權利義務關系。
[67]關于法官的裁判義務，詳見《中華人民共和國法官法》第7條。
[68]黃茂榮，見前注[5]，頁228。
[69]拉德布魯赫，見前注[31]，頁146。
【關鍵詞】還原 發現過程 教學實踐 理性思維
物理學是文藝復興時期在歐洲建立的，物理學和天文學一起是最早建立起來的自然科學，其他學科的建立要晚一兩個世紀。物理學從建立的那天起就是一門既有縝密的實驗或觀測，又有以數學為手段的理論思維的嚴格科學。物理學給人類最重要的貢獻就是物理學獨特的思維方法。物理思維方法是物理學的核心，它體現了物理學的獨特的價值和無窮的魅力。從培養學生科學素養的角度來看，優秀的思維品質是學生最重要的素養。因此，教師在傳授物理學科知識的同時，最重要的任務是教導學生科學的思想方法，要讓學生進入物理思維的世界，培養學生科學思維的習慣，那就是重證據，重理性思維（即邏輯思維）。[1]
數學家華羅庚對他的學生這樣說：“學習數學，最好是到數學家的字紙簍里去找材料。”其實，學習物理又何嘗不該如此？字紙簍里的草稿紙上蘊含著科學家卓越的智慧、深邃的思想、科學的思維過程，還有探索發現的艱辛歷程。因此，物理課上，筆者經常喜歡問的一個問題是：“物理學家是怎樣知道的？”比如，盧瑟福是怎樣知道原子的結構的？楞次怎么會想到用感應電流的磁場B′這個“中介”來描述感應電流I感的方向與原磁通變化Φ0的關系的？開普勒是怎樣發現行星的公轉周期與軌道半長軸之間的定量關系的？物理學家怎么會想到用左手來判斷安培力、磁場、電流三者之間的方向關系的？等等。
“折射定律”的發現過程蘊含著“抽象與概括、分析與綜合、推理與判斷”等最基本的科學思維方法，是很有“發現價值”的教學內容。
一、發現“折射定律”的教學實踐
筆者結合“折射定律”的教學實踐，闡述“還原規律發現過程”的教學策略對于發展學生理性思維能力的必要性，以促進高中物理規律教學的創新。
（一）提出問題
光從空氣斜射入水（或玻璃）中，入射角i（以下稱空氣角i）增大時，折射角r（以下稱介質角r）也隨之增大，那么介質角r與空氣角i之間究竟存在怎樣的定量關系？
（二）收集數據
為了能夠方便地測出光在玻璃磚中的介質角r，教師事先要指導學生運用插大頭針的方法（如圖1所示）確定入射光線和折射光線，從而可以利用量角器測出空氣角i和介質角r的度數。
考慮到一節課45分鐘的限制，如果讓每一位學生都測量表1中全部的9組數據，會花費很多的課堂時間，而本節課的核心內容在于，如何尋找介質角r和空氣角i之間的定量關系，即如何對數據進行科學的處理，并從中體驗科學家研究問題的思維方法。因此，筆者將學生分為8個小組（每個小組4位同學），每個實驗小組只需要測量表1中第2至第9組中的一組數據。
（三）分析論證
師：表格中的數據一定蘊含著介質角r和空氣角i之間的定量關系，它會是一種怎樣的定量關系呢？
生：r∝i，r∝i2，r∝i3，……
師：研究問題一般都是從簡單到復雜，所以先假設r∝i。如何方便、快捷地處理和分析表1中的實驗數據呢？
生：作圖法――利用Excel的圖表功能作出如圖2所示的介質角r和空氣角i的關系圖象。從圖象明顯看出，r與i之間并不是簡單的正比關系。
師：提醒學生，圖2所示的圖象除了告訴我們介質角r和空氣角i不是簡單的正比關系之外，能否為我們進一步探究r與i的定量關系提供一些啟發呢？
生1：圖2所示的圖象是一條過坐標原點的曲線，說明有可能是r2∝i，r3∝i，……
生2：根據圖2所示的圖像，可以發現：在空氣角i小于30度時，圖象是過坐標原點的傾斜直線，即介質角r和空氣角i是成正比關系的，但在空氣角i大于30度時，圖象變為曲線，介質角r和空氣角i就不是正比關系了。因此，我認為r2∝i，r3∝i，……是不合理的猜想。
師對學生2“不平常”的發現表示祝賀，并進一步指出：學生乙的發現與當年開普勒研究折射現象時的發現是一樣的，真所謂“英雄所見略同”。開普勒在1611年出版的《折射光學》中記錄了自己的發現：對于兩種給定的媒質，小于30度的入射角同相應的折射角成近似固定的比，對于玻璃或水晶，這個比約為3∶2。但這個比對于大的入射角不成立。開普勒試圖通過實驗發現精確的折射定律，他的方法雖然是正確的，卻沒有得到其中有規律性的聯系。但是，開普勒的研究為后來斯涅耳發現折射定律起到了重要的啟示作用――轉變探究的思路，不直接尋找介質角r和空氣角i之間的定量關系。
生：斯涅耳是怎樣發現折射定律的呢？
師：斯涅耳注意到了水中的物體看起來變淺了（即初中物理學習過的“眼睛受騙”），并試圖揭開其中的奧秘。通過研究，斯涅耳發現：①觀察水中的物體A時，我們看到的是位于實際物體正上方的物體的虛像A′，原理如圖3所示；②對于任意光線，OA∶OA′等于常數。請同學們想一想，斯涅耳的發現能否間接說明介質角r和空氣角i之間的定量關系呢？如果能，那是怎樣的定量關系？
（四）發現規律
生交流討論后回答：如圖4所示，空氣角i和介質角r分別屬于OA′B′和OAB，根據三角函數的知識可以知道：OA=，OA′=，因=常數，則=常數。
師充分肯定學生的發現，并指出：=n（常數），就是光的折射定律，亦可稱之為斯涅耳定理，其中n為介質的折射率。
二、關于“折射定律”的教學探討
對于折射定律的教學，若采用傳統教學的方式進行，教師會直接要求學生根據表1中的數據，利用計算器逐一計算出，從而得到折射定律=n（常數）。上述教學過程一定是順暢的，規律的得出也是“水到渠成”的。表面上，學生在課堂上也經歷了探究，學習的氛圍也是熱鬧的，但事實上，學生的思維是冷卻的。這是因為，絕大多數學生對于“折射定律”的學習存在邏輯思維上的障礙，即學生會問：物理學家為什么會想到計算？這樣的教學過程顯然缺乏嚴謹的推理過程，顯得蒼白無力，更無法落實新課標培養學生科學素養的目標。
鑒于以上分析，筆者認為，在物理規律教學之前，教師往往需要研究物理規律的發現過程，需要對教學素材進行重新組織與完善，以學生原有的知識水平為起點，創設與規律的真實發現過程相似的情境，引導學生經歷物理規律發現的過程，[2]體驗科學家的理性思維過程，汲取他們的智慧，并使之成為學生科學思維活動的源頭活水，不斷提升學生的科學思維能力，豐富學生的思維品質。這就是“還原規律發現過程”的教學策略對于發展學生理性思維能力的必要性。
【參考文獻】
[1]趙凱華.公民的科學素養與物理教學[J].物理教學探討，2003（1）：2
一、微博環境下著作權侵權行為概述
(一)微博環境下作品的特點
首先，應是符合著作權法意義上的作品，即具有獨創性。即作品必須源于作者己身，由自己獨立創作;且須達到一定水準的智力創造高度，能夠體現出作者自己獨特的思想與意識。其次，微博作品的簡短性。因產品定位緣故，運營商對每條微博予以140字數的限制，而簡短性則對微博是否構成法律保護的作品的判定帶來一定難度，因為一些過于短小的微博很難符合獨創性要求。因而只有那些體現個人獨特思想的內容，字數又非過于簡短，才能構成著作權法意義上的作品。最后，微博作品發表的便捷性。脫離了傳統出版的等待，無需以往網絡文章的長篇累牘，加以參與方式的多樣便捷，使得用戶能夠隨時隨地將自己的文字與攝影作品發表，因而微博環境下作品數量極其龐大，且仍在迅速增加。
(二)微博環境下著作權侵權行為的特點
首先，侵權行為更為多發。雖然以往互聯網中的著作權侵權絕非少數，但因微博互動性、流轉性極強，使得著作權侵權行為在微博環境中更為頻繁。微博用對于微博中精彩內容與圖片，往往會“轉發”、“評論”或“收藏”，借此與其他用戶分享，然而現今卻有另外一種“分享”日益增多，即以“復制+粘貼”的方式將他人微博當做自己原創予以發表。其次，侵權后果更為嚴重。因微博流動性極強，因而若是一條含有侵權作品內容或鏈接的微博由最初侵權者上傳至微博，便會在極短時間內蔓延開來，且者粉絲數量越多，危害后果也越嚴重。且互動交流的平臺特性使得以往互聯網之中侵權作品只是處于被尋找的地位發生改變，在微博環境下，含有侵權內容的微博會主動的呈現在不特定用戶面前，這自然是擴大了侵權行為發生的覆蓋面，因而其后果也就更加嚴重。
二、微博環境下著作權侵權行為的表現形式
《著作權法》第11條規定：“著作權屬于作者，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”。在微博環境下，一條微博由特定用戶發出，在無相反證明的情況下，便應將其視為作者，享有法律所規定的各項專有權利，未經其許可又無法律依據實施受其專有權利控制之行為或侵犯其有關權利，便應承擔相應的法律責任。
(一)以“復制粘貼”方式將他人微博作品予以發表
在他人所發微博構成著作權法意義上作品之時，未經其許可，以“復制粘貼”方式傳播他人微博作品，又無法定免責事由，自然構成直接侵權。
(二)在微博內容中設置侵權作品的鏈接
正如前述所言，微博較以往網絡社會中網友交往互動的方式而言，其最大特點在于流轉性與互動性極強。因此微博若是含有侵權作品鏈接，其是主動呈現在普通微博用戶面前的，這就導致侵權行為所造成的惡劣影響的廣泛性。
(三)微博用戶對含有侵權內容微博的再轉發
對用戶而言，如果其轉發微博是如上述所言含有侵權作品鏈接之微博，那么其行為之實施因具有明顯的主觀過錯而構成直接侵權，而對那些他人以“復制粘貼”方式發表的侵權微博轉發，則很難認為其主觀具有過錯，作為微博用戶，其對他人所發之微博，自然是善意的信賴其者為作者，然而其在未經著作權人許可“實施”了受專有權控制的行為，雖無主觀之過錯，仍因其所實施行為為著作權人專有之權利而符合“直接侵權”。
三、微博環境下侵權責任的承擔
(一)微博環境下直接侵權者的責任承擔
1.“復制粘貼”以及設置侵權作品鏈接者責任的承擔
在構成直接侵權的情況下，其應承擔的責任首先便是停止侵害，即刪除含有侵權內容的微博，署名權屬于著作權人的人身權利，對其侵犯自然可以適用消除影響、賠禮道歉的方式，例如在發表致歉信或適用精神損害撫慰金等，而因剽竊他人微博從而獲益的侵權人，在承擔前兩種民事責任的同時，還應當承擔賠償損失的責任。對于損失數額的計算，則依據我國《著作權法》第49條的規定。第三種賠償方式是法定賠償金，根據《著作權司法解釋》，筆者認為，在前兩者方式皆不能確定賠償金額時，結合微博平臺流動性極強的特點，在考量微博的轉發量以及其因此而獲得的經濟利益后確定賠償數額較為恰當。
2.對含有侵權內容微博再轉發者責任的承擔
如前述所言，用戶對他人含有侵權內容的微博轉發，要區別對待。當用戶可以較為明顯的意識到其所轉發之微博含有侵權鏈接等侵權內容時，其行為顯然與誠心善意之人相背離，因而具有主觀過錯并應承擔侵權賠償責任。而對那些難以知曉其是否存在法律瑕疵的微博予以轉發，則很難視其行為的存在具有過失，正如一個在正規市場購買書本的顧客有理由相信自己所看到書本是合法那樣，微博用戶也有理由相信自己所轉發微博并無法律瑕疵。因此，其行為雖然構成了直接侵權，但因其并不具備主觀過錯，因而無需承擔賠償責任。
(二)微博環境下間接侵權者的責任承擔
1.“通知與移除”規則的適用
通說主張，如果網絡服務提供者故意教唆、引誘他人未經著作權人許可上傳作品，構成“引誘侵權”;如果其在明知或應知用戶侵犯著作權人權利的情況下提供實質性幫助或者放任侵害結果的發生與擴大，沒有及時采取制止侵權行為的措施，則構成幫助侵權。作為運營商，其提供微博服務是否構成間接侵權呢?1984年美國最高法院在“索尼案”中確定的“實質性非侵權用途”規則對此情形的判斷提供了借鑒。據此，只要一種產品具有“實質性非侵權用途”，即使產品提供者知道有人可能會使用該產品進行侵權行為，也不能以有用戶用此工具進行侵權就認定該產品提供者具有主觀過錯而構成間接侵權。這意味著，作為一個用途中立的互聯網產品，不能因為微博平臺出現了侵權行為便推定網絡服務者具有主觀過錯進而需要承擔間接侵權責任，因此，如何判斷微博服務提供者是否具有主觀過錯便成為判定其侵權與否的關鍵。
由DMCA所創的“通知與移除”規則解決了這一問題，我國《信息網絡傳播保護條例》第15條也做了相關規定。“通知與移除”規則被視為實現網絡中利益平衡的最佳機制，權利人的權利能夠得到較為及時的保障;網絡服務者則無需承擔主動監測義務，因而可以保障互聯網行業較為健康的發展;再次，在收到權利人主張權利通知時，其并不承擔必須移除所涉內容或者鏈接的義務，而只是產生推定知曉“侵權”事實的存在。至于是否確屬侵權，則要由法院裁斷，這也維護了上傳者的權利。可見，著作權人要維護自己的權利，采取一定方式通知就成為了其主張權利的重要方式。
2.“紅旗規則”的適用
需要指出的是，雖然通過“通知”的形式能夠推定網絡服務提供者知曉侵權行為的存在，但通知并非其知曉侵權行為存在的必須要件。雖然在我國法律中并未明確規定網絡服務提供者有監控網絡的具體的一般性義務，但這并不意味其無需承擔合理的注意義務。正如學者Nimeer所指出那樣，“當用戶上傳或鏈接的內容侵權的事實已經像是一面鮮亮的紅旗在網絡服務提供者面前公然的飄揚，以至處于相同情況下的理性人明顯能夠發現時，如果網絡提供者采取鴕鳥政策，將頭深深的埋在沙子里佯裝無事，仍然組織、保留侵權內容與鏈接，而不斷開，則同樣可以認定其至少‘應當知道’侵權行為的存在”。可見，“通知”并非認定微博服務者主觀過錯的唯一方式，因為過錯本身便包括故意與過失，而兩者則分別對應著“明知”與“應知”，這就意味著，即使沒有權利人的主張，作為微博服務提供者在管理工作中確實知道侵權行為的存在卻放縱或者因疏忽而未能發現，以及不采取合理措施去發現侵權行為，那么其便符合主觀過錯之認定，因而要承擔相應的侵權責任。
四、微博環境下著作權侵權行為的法律規制
(一)微博環境下著作權保護現狀
微博環境中的侵權行為，可以適用《著作權法》以及《信息網絡傳播保護條例》中有關規定，但因微博的獨特之處，舊有的法律調整便有所不及，雖然2011年北京市制定《北京市微博客發展管理若干規定》，但這畢竟只是地方性法規，在微博服務商及用戶覆蓋全國的今天，當侵權糾紛發生時，該規定能夠得以適用的可能性微乎其微。
(二)微博環境下著作權保護的立法建議
對微博有針對性的法律規制需求迫切，但微博之“微”，專門的立法保護成本過高，也不現實。當糾紛發生之時，由最高院有關司法解釋或答復不失為一種解決之道，而在未來的進一步立法中，將其納入法律規制之中，例如對《信息網絡傳播保護條例》修改中，及時地對微博等新興互聯網產品予以規范更為可取，這是由信息網絡的迅速發展所決定的。
而在具體的規制中，筆者認為應加強微博運營商的監管職責。作為網站運營商，其對侵權行為的規則在技術上更有優勢，例如在微博界面設置javascript編程便可增加對網頁文字、圖片的復制難度，從而迫使大多數侵權者放棄“復制粘貼”的侵權方式。此外，完善微博舉報功能，將“通知與移除”規則的形式要件要求降低，例如規定“在運營商工作人員收到有關舉報時，即應視其具有通知的法律效力”，這可最大程度上方便著作權人維護自己的合法權利，也能提高微博運營商的管理服務水平，且與西方國家“通知移除”的形式要求相一致。
在網絡社會中，不僅在著作權的保護上需要有相應的法律對其進行規制，在隱私權、名譽權和消費者權益方面也同樣需要具體的法律和制度設計。就隱私權來講，在目前對網絡社會中個人行為的法律規制相當少的情況下，網絡社會中很容易出現各種侵犯隱私權的情況，“人肉搜索”就是其中的具體體現。針對這類侵犯隱私權的情況，我們可以借鑒某些地區的一些做法。可以具體設定如若曝光者要對被曝光者的各種信息進行收集，其目的只能是為了查明被曝光者的違法行為是否是真實存在的。倘若肆意收集且對被曝光者的生活造成了影響，就需要承擔法律責任。在名譽權和消費者權益保護方面也是如此，雖然在現實的社會生活中，針對這些方面都有法律的規定，但是具體到網絡社會中這些現有規定能否適用，最高人民法院并沒有對此有明確的解釋，因此當務之急還是要制定能在網絡社會中予以適用的具體的法律規范。
關鍵詞：檔案管理；法律法規；職責
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2012）-03-0201-01
一、檔案法規的立法本意
《檔案法》明確指出“檔案是指過去和現在的國家機制，社會組織的及個人從事政治、軍事、經濟、科學、技術、文化、宗教等活動直接形成的對國家和社會有保存價值的各種文字，圖聲像等不同形式的歷史記錄”。并且具體規定了“一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業單位都有保護檔案的法定義務”，同時規定：“各級人民政府應當加強對檔案工作的領導，把檔案事業的建設列入國民經濟和社會發展計劃”，具體表明了檔案事業應當在各級人民政府的直接領導下展開檔案收集，整理工作的重要意義和作用，同時規定了“檔案工作實行統一領導，分級管理的原則，維護檔案完整和安全，便于社會各方面的利用”的工作體制和崇高的工作目標。
二、檔案管理的法律界定
《檔案法》第十條：“對國家規定的應當立卷歸檔的材料，必須按照規定，定期向本單位檔案機構或者檔案工作人員移交，集中管理，任何人不得據為己有，國家規定的不得歸檔的材料，禁止擅自歸檔”。這一規定不僅對檔案機構和檔案工作人員對應當歸檔或者不得歸檔的材料做出嚴格的規定，也對立卷歸檔的材料如何定期歸檔，集中管理做出了明確的時間限制。本法的第十一條，第十二條規定了“機關、團體、企業事業單位和其他組織必須按照國家規定，定期向檔案館移交檔案”，“博物館、圖書館、紀念館等單位保存的文物、圖書資料同時是檔案的可以按照法律和行政法規的規定，有上述單位自行管理”，上項規定明確了持有須歸檔由檔案管理機構保存的檔案，各機關、團體、企業事業單位和其他組織應負有定期移交檔案的法定義務，同時對現存于檔案機構之外的具有檔案屬性的文物、圖書資料由各單位執行管理的具體方法以及與檔案管理機構必須在利用上形成有效地互相協作，以保證文獻資料的公益性利用。《檔案法》的第十五條至第十八條具體規定了“檔案保存價值，保存期限的標準以及檔案銷毀的程序和辦法，由行政管理部門制定”，禁止擅自銷毀檔案的規定，確保了檔案的保存價值和有價值檔案的安全。對檔案的安全保管和檔案的有序轉移、轉讓、出賣、復制、保管都做出了相關規定。對于立卷歸檔的材料和屬于國家所有的檔案《檔案法》以第十八條做出了“禁止攜運出境”的禁止性規定。
三、對《檔案法實施辦法》的解讀
《檔案法實施辦法》的頒布施行，加強了人們對《檔案法》各條規定的理解，國家行政機關依據國家立法機構依法公布實施的《檔案法》，在充分尊重立法本意和保留各條原意的相對獨立性和連貫性的前提下，以實施辦法或實施細則的方式對《檔案法》的施行進行了有權解釋。從而使《檔案法》的執行更具可行性和操作性。對《實施辦法》的理解，貴在工作的實施和踐行，《檔案法》和《實施辦法》是內涵與外延之間的緊密邏輯關系，各條款之間絕不可能出現和發生原則上的沖突和語義上的重復，它們之間的區分僅在于前者是法律，后者是法規，都是必須切實貫徹一體遵照執行的規則，任何人不得隨意解釋和曲解，更不允許對嚴肅的法律法規產生不應有的歧義。
四、檔案法規的限制性規定和禁止性規定
Abstract: In recent years, the term of copycat is gradually known to the public, copycatting culture phenomenon is very common, and copycatting products are throughout the market, so we can say that it has entered all aspects of life. Existence of copycatting behavior has its own law meaning, however, all kinds of "copycatting behavior" also bring a number of legal disputes and problems. Starting from this problem, this article firstly analyzes the basic concepts of "copycatting behavior" and their generation, characteristics and basic properties, then analyzes its the status of legal regulation from the law perspective, thirdly discusses several important ways to realize the legal regulation of "copycatting behavior".
關鍵詞：山寨行為；法律規制；知識產權；不正當競爭
Key words: copycatting behavior；legal regulation；intellectual property rights；unfair competition
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2012）03-0272-02
1 “山寨行為”概述
1.1 “山寨行為”的產生 關于“山寨”一詞的起源可謂眾說紛紜，現在普遍認為，它是源于廣東話中所指的一種從民間逐步發展壯大的產業現象。這個詞的最初使用地是現在的香港，由于當時地處香港獅子山下木屋里存在很多的家庭式小作坊，便以這種木屋的形式將這類作坊產業命名為“山寨”。到大約20世紀60年代左右，這些作坊產業已經逐步發展成為規模較大的工廠式企業，但“山寨”一詞逐漸流傳了下來。現代的“山寨行為”一般認為與山寨手機緊密相連 。隨著山寨手機大量涌入市場，與此相關的一類數碼產品也不斷發展，“山寨行為”得到了真正意義上的發揚光大。
1.2 “山寨行為”的界定 由于“山寨行為”語義本身的高度抽象性，在實際生活中往往缺乏有效的限定。在理論界，“山寨行為”存在著兩種對立的觀點，其一認為：“山寨行為作為一種現象實質上就是一種冒牌的文化，其核心就是剽竊，是對他人知識產權的侵犯”；其二認為：“山寨行為有很多創新的地方，并且山寨行為本身體現了反權威、反壟斷、反精英的草根式山寨文化，有關部門也應該積極引導，去除山寨文化中的糟粕，留取精華使其擁有更好的未來。”
筆者認為，從法律學的意義上來講，一方面“山寨行為”在一定程度上體現了憲法的表達自由、體現了反壟斷的草根精神，促進了實質公平，有效縮小了分配上的差距，也可以促進技術的創新；另一方面，“山寨行為”由于其本身的模仿性，它也很容易造成相關方面的法律侵權問題。基于這些內容，筆者將“山寨行為”的定義為：在對其他法人或自然人產權單位的產品進行模仿的基礎上，通過添加自身創新性元素而生產出新的產品或作品并將其獨立地推向市場的一種行為。
1.3 “山寨行為”的主要特點 從目前市場上形形的山寨產品來看，“山寨行為”主要有以下幾個方面的特點：①短期性。這一性質主要體現在以下兩個方面：一是模仿行為完成的時間短，具體以手機為例，有學者調研：從山寨手機的生產過程來看，從方案提出到找設計公司設計再到開模，出一樣、二樣、三樣檢測，通常也就20、30天的時間；二是山寨行為的成果即山寨產品投放市場和被市場淘汰的時間短，大多數山寨行為人往往針對時下的潮流和熱點，短期內大量復制，并且隨著潮流和熱點的轉換而即時調整自身的產品，因此，目前市場上很多的山寨產品，其產品壽命往往在一年左右。②低成本性。山寨行為是源于技術、成本處于劣勢的生產者對那些技術、成本要求高以及知名度較高的生產者的產品進行模仿的行為，因此，山寨行為人十分注重其行為的成本，造成這一特點的原因：一是因為山寨行為主體大都屬于小企業、小作坊的類型，規模、能力有限；二是只有成本較低的山寨產品，才具有吸引消費者的資本，進而擁有有一定的市場空間，未獲得利潤創造條件。
1.4 “山寨行為”的基本性質 由于“山寨行為”不是簡單的假冒，而是模仿和創新結合的一種形式，因此，關于“山寨行為”的侵權界定就成為一個難點，這需要綜合考量“山寨行為”的各個方面才能得出結論。下面，筆者就以此為出發點來探討下“山寨行為”的幾個基本的性質：①“山寨行為”與假冒、剽竊行為的比較。判斷這一問題需要把握三個基本的要點，即是否是“完全模仿”、外觀和商標是否與被模仿品牌完全相同、是否是我國法律明確禁止的行為。若是，則屬于假冒剽竊，若非，則屬于“山寨行為”。②“山寨行為”的模仿性和侵權可能性。山寨行為的產品或作品中總有他人的流行元素，因此，“山寨行為”對他人知識產權所保護內容中的元素進行模仿，即間接采納，而不是如假冒剽竊中的直接使用他人知識產權。③“山寨行為”的獨創性和創新可能性。這也是“山寨行為”對于市場經濟和技術發展積極的一面，因此，從這一方面我們可以否定掉社會上那些對“山寨行為”一票否決的觀點。
2 “山寨行為”法律規制的現狀
所謂“山寨行為”法律規制的現狀分析，實質上就是分析當前我國法律法規體系中已規定的一些涉及到“山寨行為”的原則條例。
2.1 《民法》中關于“山寨行為”的規制 分析這一問題，實質上也是對《民法》思想中最基本的五項原則做一個簡單的分析。《民法》的五項原則包括：①平等原則。它主要是指公民在身份上的平等，而身份平等則是指法律資格平等，同時也是權利能力平等。就“山寨行為”來說，它的法律主體、主流產品和文化的法律主體在地位上雖有強弱之分，但是身份卻平等。如果將這種平等體現在法律關系上，則表現為，山寨行為并不因其草根性而受到不公正法律地位對待，只要其行為是合法合理，法律同樣施以保護。②自愿原則。如果將這一原則應用在山寨的模仿行為上，則是指對該行為的一種尊重。舉個簡單的例子，某種山寨產品使用商標名稱時，可以選擇注冊或是不注冊，商標法對于正在使用的不注冊的商標也會給與一定的保護。此外，自愿原則還體現在當事人對自身行為后果的一種責任承擔，對于“山寨行為”，如果其違反了相關法律規定，也必然要承擔相應的責任。③公平原則。這里的公平體現了利益均衡的要求，即民事主體如果發生利益關系的摩擦，而此時又缺乏相關的法律規定，我們可以根據公平原則對主體的權利義務進行一個原則性上的判定。這一原則對于“山寨行為”是非常適用的。由于“山寨行為”涉及到的很多法律問題目前還沒有相對充分和細致的法律規定來遵循，因此，爭議和利益關系沖突發生時，公平原則可以作為一項司法原則來使用。④誠信原則。這個原則也是市場經濟發展的要求，山寨產品在進入市場時，必然要遵循的一個原則。如果山寨產品的生產商想要在競爭中獲利，就要自覺履行信用原則。⑤禁止權利濫用原則。這項原則體現的是公共利益和個體利益之間的平衡。在民事活動中，民事主體如果在行使自身權利時損害了他人的權益或者公共利益，就形成了權力濫用，這時應該對該民事主體的權利使用加以限制。這一原則很適用與“山寨行為”事件的處理，例如，山寨主體在模仿和利用他人作品或者產品的著作權、商標權、專利權時，相關法律在保護知識產權人權利的同時，也禁止這種權利的濫用對公共利益造成的損害。
2.2 《反不正當競爭法》中關于“山寨行為”的規制 “山寨行為”和山寨產品與《反不正當競爭法》的關系主要體現為：如果相關法律主體在競爭中侵犯了權利人的著作權、商標權、專利權等法律賦予的權利時，我國《反不正當競爭法》中的相關規定會對這種行為予以限制和制裁。目前，我國《反不正當競爭法》中與此相關的規定主要有，第5條第2項中規定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品屬于以不正當手段從事市場交易，損害競爭對手的不正競爭行為，為法律所禁止。”《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》指出：“與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢近似，主要指文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與知名商品有特定的聯系。”按這個規定來講，對于山寨產品模仿知名商品名稱、包裝的基本認定方法是對兩者進行比較，來判斷其文字、圖案等各個要素的相似性和可能使公眾對產品來源產生的誤解或發生的聯想，如果是，則構成了不正當競爭。
雖然我國現行的包括《反不正當競爭法》在內的很多法律法規都對一些知名商品進行了商標、專利等方面的保護，但由于市場的多變性，法律對很多知名商品的保護仍然存在很多的不足，這都會造成對山寨產品的不正當競爭行為的無法有效控制
2.3 《消費者權益保護法》中關于“山寨行為”的規制 山寨產品在市場上的競爭力主要依靠其平民化的價格和良好的功能外觀來實現，因此其主要的消費群體集中在中低收入者中。消費者作為山寨產品的使用者，也有要求產品質量和自身權益得到保證的權利。《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等情況”。第17條規定：“消費者因為購買、使用商品或者服務受到人身、財產損害的，依法享有獲得賠償的權利。”第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。第39條規定:“消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或者服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。廣告的經營者虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以處罰。廣告經營者不能提供經營者的真實名稱、地址的，應當承擔賠償責任”。
2.4 《產品質量法》中關于“山寨行為”的規制 《中華人民共和國產品質量法》第5條規定：“禁止偽造或者冒用認證質量標志；禁止偽造產品的產地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址；禁止在生產、銷售的產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好”。從以上法律法規的內容我們可以看出，法律對消費者權益的保護是方方面面的，這對現在市場上一些不合理的“山寨行為”都起到了很好的約束作用。然而由于市場上新問題層出不窮，這些條例在實際操作中結合實際狀況進行客觀分析和規制時仍然受到較大的限制。
3 “山寨行為”法律規制的實現途徑
“山寨文化”的興起與發展，一方面推動了市場經濟和科學技術的不斷發展、滿足了大眾文化的需求、呈現了平民化的特征，也有著廣泛的法律存在意義；另一方面，它又帶著很多本身的缺憾，與很多法律法規社會秩序存在著先天的矛盾。因此，通過各種手段來實現“山寨行為”的法律規制，保證“山寨行為”不超越其法律底線是非常有意義的。
3.1 建立健全相關法律法規——保證法律規制實現的基礎 法律法規是實現法律規制的基礎，也是法律規制過程中遵循的基本原則和思想，因此，要保證“山寨行為”的法律規制實現，建立與之相關的完善的法律法規體系是非常重要的。到目前為止，我國關于“山寨行為”法律法規的使用大都是從原有法律法規中提取出來的，如《知識產權法》中關于侵權行為的一些條例規定等，而沒有專門的針對該行為的法律規范。而與之相對應的是，近幾年來我國的“山寨市場”發展迅速，相關產品不斷推陳出新，相關法律糾紛也頻頻出現，在這種狀況下，及時地建立一套專門規范“山寨行為”的法律法規是非常必要的。當然，立法不是一個簡單的過程，需要綜合考量“山寨行為”涉及的各方面因素，還要積極征求群眾的意見，最后依靠法律專家得出一套初步的方案并在后續的實踐過程中逐步完善。
3.2 建立合理的法律規范指引——保證法律規制實現的途徑 有了相關的法律法規，下一步需要考慮的問題就是如何保證這些法律法規的正常實施。從歷史的經驗看來，雖然我國目前已在《知識產權法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》等法律法規中都對“山寨行為”的相關問題有做出規定，然而“山寨行為”引起的法律糾紛仍然經常性存在，造成這種存在最主要的一個原因就是，這些法律在現實的操作與實施過程中沒有一個規范具體的實施標準。鑒于此，我們應該積極結合實際情況做出各種新的調整，以對當前存在的各種“山寨行為”進行規范和引導。具體的法律指導規范包括：①不斷加強對山寨商品的管理，堵截違法山寨商品；②應允許山寨商品參與市場競爭，利用市場的資源配置效應達到優勝劣汰的效果。③我們還應認真反思現有和未來將有的各種法律法規，在保障人身安全健康的基礎上，盡可能地拓寬我們的保護面，制定詳細的實施規則，并保證嚴格執行，特別是在責任追究上，一定要加以明確。
3.3 加大相關部門的執法力度，規范市場行為——保證法律規制實現的輔助 筆者認為需要從以下四個方面入手：①首先應該建立完善的山寨產品制造商準入機制和山寨產品的行業標準，并通過立法手段對這些機制和標準予以規范化和細致化。工商行政部門在這一方面要嚴格把關，對于申請成立的山寨產品制造企業，一定要嚴格審核其資質，對達到一定資質的申請者才給予注冊。②針對成立后的企業，還應該建立相應完善的生產檢查制度，并且定期或不定期地對山寨產品制造企業進行生產質量、生產設施和生產能力等方面的檢查，檢查中如發現不符合生產制造標準的企業，應該及時責令其限期整改，如該企業一定期限內不能完成整改，則可取消其生產資格。③針對某些山寨企業的合理轉型要求，相關部門可以采取降低新產品的檢測費用、縮短檢測時間、對有技術創新的領域進行獎勵或減免相應費用等手段來鼓勵其轉型。對于生產規模已經達到一定程度或者擁有自身獨特優勢的山寨企業，政府可以在相關政策上給予適當的支持和鼓勵，以支持其自身品牌的創立，保證其盡快走出山寨叢林。④針對銷售市場上的一些行為，相關部門要做出更加細致的規范，嚴格禁止各種不合理的銷售手段和方式，以保證市場的健全運行。
3.4 完善企業道德監督機制和加強行業自律行為——保證法律規制實現的補充 雖然道德監督和行業自律由于其自身的缺陷一直是作為一種輔助手段而非主要途徑，但在市場經濟的條件下，這種監督和自律仍是必不可少的，特別是針對山寨市場這一本身道德風險較高的市場類型。鑒于山寨市場特殊的性質，要實現完善企業道德機制和加強行業自律行為這一目的，可以從以下兩個方面著手：一是要完善對行業外部企業利益相關者監督機制；二是要加強行業內企業之間的監督。這兩方面的監督都要從企業自身的利益相關性入手，如讓企業認識到，其自身的不道德行為不僅會影響自身形象，也會損害同行業或相關行業其它企業的利益，同行企業或相關行業企業相互之間必然存在著舉報對方違規行為的動機。
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第一條為了保護和合理開發、利用旅游資源，規范旅游市場秩序，保障旅游者和旅游經營者的合法權益，促進旅游業發展，根據國家有關法律、行政法規的規定，結合四川省實際，制定本條例。
第二條在四川省行政區域內利用旅游資源和旅游服務設施，從事為旅游者提供交通、游覽、住宿、餐飲、購物、娛樂、信息等服務及其監督管理活動的，適用本條例。
第三條發展旅游業實行政府主導、社會參與、市場運作、行業自律的原則，堅持旅游資源保護與合理開發利用相結合，生態效益、經濟效益和社會效益相統一。
第四條縣級以上地方人民政府應當將旅游業的發展納入國民經濟和社會發展規劃，制定旅游發展產業政策，加強旅游基礎設施建設。
第五條縣級以上地方人民政府旅游行政主管部門負責本行政區域內旅游業的組織協調和旅游行業的指導、監督管理工作。其他有關行政主管部門依照本條例的規定和各自職責協同做好旅游業的監督管理工作。
旅游行政執法質量監督管理機構負責旅游服務質量執法監督和旅游投訴的處理，其經費納入同級財政年度預算。
第六條旅游行業協會應當完善行業自律制度，依法開展活動，發揮服務、引導和監督作用，促進旅游行業健康發展。
第二章旅游促進
第七條旅游業發展應當統一規劃，旅游業開發應當符合旅游規劃。
編制旅游規劃應當突出地方特色，符合土地利用總體規劃和城鄉總體規劃，與自然生態保護區、文化文物保護區、風景名勝區等規劃相協調。編制其他有關規劃應當統籌考慮旅游功能，兼顧旅游業的發展。
第八條市（州）、縣人民政府旅游行政主管部門會同有關部門組織編制旅游發展規劃、旅游景區景點規劃和旅游專項規劃等旅游規劃，經上一級旅游行政主管部門組織評審后報同級人民政府批準實施。
省人民政府旅游行政主管部門會同有關部門組織編制全省旅游規劃、跨市（州）區域旅游規劃并組織評審后報省人民政府批準實施。
旅游規劃的變更和撤銷，應當報原批準機關批準。
編制旅游規劃使用財政資金的，應當通過招標方式確定具有資質的專業機構承擔編制技術業務。
第九條縣級以上地方人民政府應當根據當地旅游發展和財政狀況，將用于旅游資源開發和保護、旅游行政管理、旅游宣傳等必需經費列入年度財政預算并逐年有所增加。有條件的地方，可以設立旅游發展專項資金。
第十條旅游項目建設應當符合旅游規劃。旅游項目建設在立項時應當書面征求旅游行政主管部門的意見，并按照有關建設程序報批。
第十一條國有旅游資源可以實行所有權與經營權的適當分離，法人和其他組織可以通過租賃、承包、競買和其他法定形式取得國有旅游資源的經營權。法律、法規另有規定的，從其規定。
國家級風景名勝區的經營權不得進行整體性轉讓。其他旅游景區景點的經營權和國家級風景名勝區內的部分景點經營權的轉讓，由市、州人民政府審核后，報省人民政府有關行政主管部門批準。
第十二條建立假日旅游信息預報制度和旅游警示信息制度。
省人民政府旅游行政主管部門應當在春節、國際勞動節、國慶節等重大旅游活動發生期間，通過大眾傳媒向社會公開主要旅游區旅游接待信息。
主要旅游區域發生可能危及旅游者人身和財產安全情形的，旅游行政主管部門應當及時旅游警示信息。
第十三條縣級以上地方人民政府旅游行政主管部門應當建立旅游資源信息庫，推動旅游信息化建設。
公共交通樞紐、主要旅游景區景點和重要的商業街區應當設置公益性旅游咨詢點，為旅游者提供旅游信息咨詢服務。
第十四條地方人民政府應當扶持公民自助式旅游的發展，為公民自助式旅游提供方便。
第三章旅游經營
第一節一般規定
第十五條旅游經營是指利用旅游資源和旅游服務設施，從事旅游招徠、接待，為旅游者提供交通、游覽、住宿、餐飲、購物、娛樂、信息等綜合的行為。
第十六條旅游經營應當遵循公平原則訂立合同。
旅游者與旅游經營者采用格式條款訂立合同的，其合同的示范文本，由省工商行政主管部門和省旅游行政主管部門提供。
第十七條旅游經營應當遵循誠實信用原則，按照合同約定履行自己的義務。
旅游經營者之間通過合同約定業務促銷費用提成比例的，不得向旅游從業人員直接支付。
旅游經營者未經國家服務質量標準等級評定的，不得使用服務質量等級標志和稱謂。已經評定的，不得違規使用服務質量等級標志和稱謂。
旅游從業人員不得偽造、涂改、買賣、轉借旅游從業證書。
第十八條旅游經營應當執行國家標準和行業標準。無國家標準和行業標準的，可以執行本條例規定的行業約定標準。
行業約定標準，由省旅游行業協會在省旅游行政主管部門和省標準化行政主管部門的指導下協商約定。
行業約定標準，不得與國家標準和行業標準相抵觸。
第十九條旅游經營應當遵循安全生產的原則，制定并實施安全事故和突發性事件應急預案，保障旅游者人體健康和人身、財產安全。
第二節旅行社
第二十條旅行社設立門市部應當根據業務經營發展的需要確定，報旅游行政主管部門實行備案登記并公布。
旅行社門市部不得設立分支機構，不得以門市部名義簽訂合同，不得聘用、委派導游和領隊人員。
第二十一條經營出國、出境旅游業務的旅行社不得委托未取得出國、出境旅游業務經營資格的旅行社簽訂出國、出境旅游合同或者辦理出國、出境旅游手續。
經營出國、出境旅游業務的旅行社組織出國、出境旅游活動的，應當按照國家有關規定辦理手續、報有關部門審驗。
第二十二條旅行社應當與導游、領隊人員訂立勞動合同，支付工資報酬，繳納社會保險費用，不得以任何形式向導游、領隊人員收取任何費用。
旅行社需要臨時聘用導游人員的，應當在導游管理服務機構登記的導游中聘用，訂立勞動合同，約定雙方的權利義務。
旅行社不得使用未取得導游證的人員從事導游活動。
第二十三條旅行社組織旅游活動，應當與旅游者訂立書面合同，明確服務項目、費用標準和違約責任等事項。采用格式條款合同示范文本的，應當向旅游者告知合同有關格式條款的具體含義。自理自費項目應當在旅游合同中注明，由旅游者自愿選擇。旅游者有特殊需求的，可以與旅行社特別約定。
旅行社應當根據旅游合同制定旅游團隊運行計劃，向旅游者發放旅游團隊運行計劃表和旅游服務質量評議表。
第二十四條旅行社因接待、招徠旅游者，與其他旅游經營者發生業務往來的，應當選擇具有法定資質的旅游經營者為服務提供方，訂立合同，約定雙方的權利義務。
第二十五條旅行社經營旅游團隊業務，同團同標準的合同價格應當相對一致。在同團同標準服務中，合同價差不得超過15%。超過部分，旅行社應當退還給旅游者。
第二十六條旅行社應當按照旅游合同和旅游團隊運行計劃提供服務，不得單方面變更約定的內容。
由于其他旅游經營者的原因致使旅游合同不能履行或者不能完全履行的，旅游者可以要求旅行社先行賠償。旅行社賠償后，再由旅行社向其他旅游經營者追償。
第二十七條旅行社因自身過錯導致旅游行程延誤的，旅行社應當征求旅游者的意見。旅游者同意繼續履行合同的，由旅行社支付延誤期間有關費用和違約金；旅游者要求終止旅游合同的，旅行社應當安排旅游者返回集合地點，退還未完成的行程費用，支付違約金，賠償直接經濟損失。
第二十八條旅行社應當獨立經營旅游團隊業務。確有困難需要轉、并旅游團隊的，應當征得旅游者同意，并在旅游合同中補充約定。
未經旅游者同意，旅行社不得單方面轉、并旅游團隊。
第二十九條旅行社不得以旅游經營者之間的糾紛單方面終止旅游團隊的運行或者滯留旅游者。
第三十條旅行社組織旅游活動應當按照國家規定投保旅行社責任保險和旅游者人身意外保險。
第三十一條旅行社應當向取得旅游客運經營許可的運輸企業租用旅游客運汽車和船舶，簽訂旅游運輸合同，明確運行計劃，約定運輸路線、運輸價格、車輛和船舶的要求以及違約責任等事項。
具有旅游客運資質的旅游客運經營企業的名錄，由省交通行政主管部門公布。
第三十二條旅行社應當按照國家有關規定參加旅游行政主管部門組織的業務年檢并遵守相關規定。
第三節導游
第三十三條導游人員應當參加國家統一的導游人員資格考試。經資格考試合格的，方可取得導游資格證書。
取得導游資格證書的，應當與旅行社訂立勞動合同，方可申請領取導游證。未與旅行社訂立勞動合同的，應當在導游管理服務機構登記，方可申請領取導游證。
未取得導游證的人員，不得從事導游活動。
第三十四條在導游管理服務機構登記的導游，由導游管理服務機構負責培訓和推薦。旅行社決定聘用的，應當訂立勞動合同，明確服務內容、聘用期限和服務報酬等內容。
被聘用人員應當服從聘用旅行社的安排。
導游管理服務機構的設立，由省人民政府另行規定。
第三十五條導游人員與旅行社訂立勞動合同時，有權要求聘用方明確工資報酬、繳納社會保險費用。約定業務促銷費用提成比例的，應當由旅行社支付。
第三十六條導游人員應當按照旅游合同和旅游團隊運行計劃表提供相應的服務，不得擅自改變旅游合同或者擅自改變團隊運行計劃。
第三十七條導游人員在從事導游活動中，不得有下列行為：
（一）未經聘用旅行社委派私自承攬或者以其他任何形式直接承攬導游業務；
（二）迎合個別旅游者的低級趣味，在講解中摻雜庸俗下流的內容；
（三）向旅游者兜售物品或者購買旅游者的物品；
（四）以明示或者暗示的方式向旅游者索要小費；
（五）欺騙、脅迫旅游者消費或者與其他旅游經營者串通欺騙、脅迫旅游者消費；
（六）違反合同約定向其他旅游經營者索要業務促銷費用。
第三十八條導游人員應當按照國家有關規定參加旅游行政主管部門組織的年度審核并遵守相關規定。
第四節旅游景區景點
第三十九條國家級風景名勝區應當確定旅游接待期間和游客承載力，實行旅游者流量控制，并提前30日向社會公告。
第四十條旅游景區景點應當設置區域界限標志、服務設施標志和游覽導向標志。對具有危險性的區域和項目，應當設立明顯的安全警示標志，并采取必要的防護措施。
第四十一條旅游景區景點應當按照有關規定設立旅游服務和旅游投訴機構，建設必要的旅游配套設施。
重要旅游景區景點應當建立醫療救助中心，建立健全緊急救援體制。
第四十二條旅游景區景點票價應當保持合理和穩定。旅游景區景點票價調整后，在三年內不得再提出調高票價的申請。
價格行政主管部門接到旅游景區景點調高票價申請后，應當在30日內作出是否受理的決定。決定受理的，應當向社會進行公示。受理重要旅游景區景點調高票價申請的，應當公開舉行價格聽證會。價格聽證會舉行的時間，應當在調價申請受理決定公示90日后進行。
旅游景區景點票價調整后的生效時間，不得少于90日。
第四十三條旅游景區景點講解人員應當取得講解證。
旅游景區景點講解人員應當經旅游景區景點所在地的市、州旅游行政主管部門考核；考核合格的，由所在地的市、州旅游行政主管部門核發講解證。
對博物館、紀念館、陳列館講解人員的管理，按照國家有關規定執行。
第五節旅游客運
第四十四條從事旅游客運經營的企業，應當具有旅游客運的資質，并取得旅游客運經營許可證。
第四十五條旅游客運汽車、船舶的駕駛人員應當按照旅游運輸合同和旅游團隊運行計劃提供運輸服務。旅游客運汽車、船舶經營者有權拒絕不符合安全行車規定的旅游運行計劃。
旅游客運汽車、船舶經營者應當按照約定的運輸路線，在約定期間內將旅游者安全運輸到約定地點，不得變更旅游運輸線路，不得擅自更換運輸車輛和船舶，不得擅自搭載與旅游團隊無關的人員。
旅游客運汽車、船舶經營者未按照約定路線運輸增加運輸費用的，旅行社和旅游者有權拒絕支付增加的運輸費用。
旅游客運汽車、船舶經營者擅自變更運輸工具而降低服務標準的，應當退還多收的費用；提高服務標準的，不得加收費用。
第四十六條因不可抗力和其他特殊原因致使旅游客運延遲運輸的，旅游客運企業應當及時告知旅行社和旅游者不能正常運輸的事由，出具有關書面證明，由旅行社與旅游者協商或者根據旅游合同安排改乘其他班次或者退票。
第六節旅游賓館、飯店
第四十七條旅游賓館、飯店按國家規定實行星級評定制度。
旅游賓館、飯店星級服務的標志，應當置于飯店前廳最明顯的位置。
第四十八條旅游賓館、飯店星級服務等級的評定和復核，可以由旅游行業協會提出初步評定和復核的建議，報省旅游飯店星級評定機構決定。
第四十九條旅游賓館、飯店為旅游者提供的服務應當規范，不得違反法律、法規和有關標準。
旅游者在旅游賓館、飯店提供的服務中受到人身傷害、財產損失的，旅游賓館、飯店應當依法賠償。
第七節旅游購物場所
第五十條旅游購物場所應當向旅游者提供有關商品或者服務的真實信息，明碼標價，公平交易，不得作引人誤解的虛假宣傳，不得欺騙、誘導旅游者消費，不得強制旅游者進行交易。
第五十一條旅游購物場所提供商品或者服務時，應當按照國家有關規定向旅游者出具購物憑證或者服務單據。
第五十二條旅游者在旅行社安排的購物場所購買到假、冒、偽、劣商品以及失效、變質商品的，旅游者有權要求旅行社賠償；旅行社賠償后，可以向旅游購物場所追償。
第五十三條旅游購物場所依約向旅行社支付的商品促銷費用，應當與旅行社結算，不得向導游人員直接支付。
第八節其他
第五十四條旅游營業性演出活動和旅游娛樂應當遵守法律法規，尊重民族風俗習慣，禁止宣揚封建迷信，禁止從事、賭博等違法活動，不得在活動中欺騙、誘導、強迫旅游者消費。
第五十五條網絡旅游經營者應當為旅游者提供真實、可靠的旅游服務信息。
網絡經營者為旅游者提供游覽、旅行、住宿、交通、餐飲等旅游中介服務，應當從具有法定資質的旅游經營者中選擇服務提供方。
第五十六條旅游管理公司從事旅游賓館、飯店和旅游景區景點的管理，應當報旅游行政主管部門備案。
第四章旅游者的權利與義務
第五十七條旅游者在旅游活動中享有下列權利：
（一）人身、財產安全得到保障；
（二）人格尊嚴、民族風俗習慣和受到尊重；
（三）知悉旅游經營者及從業人員資質證件和所提品及服務的真實情況；
（四）自主選擇旅游經營者和服務內容、方式,拒絕強制交易；
（五）按照合同約定或者本條例規定,獲得質價相符的旅游服務；
（六）合法權益受到侵害的,有權提出停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等要求；
（七）法律、法規規定或者旅游合同約定的其他權利。
第五十八條旅游者在旅游活動中應當履行下列義務：
（一）遵守法律、法規和規章，遵守社會公德；
（二）維護旅游秩序，遵守旅游安全、衛生等規定；
（三）保護旅游資源、旅游環境和旅游設施；
（四）尊重旅游地的民族風俗習慣和；
（五）尊重旅游從業人員；
（六）與旅游經營者發生糾紛時，應當合理維護權益，不能擅自滯留交通工具或者經營場所。
第五十九條旅游者合法權益受到旅游經營者侵害或者發生爭議，可以通過下列途徑解決：
（一）自行協商；
（二）請求消費者協會調解；
（三）向旅游、工商等行政主管部門投訴；
（四）旅游合同中約定有仲裁條款或者事后達成仲裁協議的，申請仲裁機構仲裁；
（五）向人民法院提訟。
第五章行業自律
第六十條旅游行業協會是旅游經營者遵循誠實信用原則自愿組成，實行行業服務和自律管理的非營利性社會團體。
第六十一條旅游經營者愿意遵循誠實信用原則并自愿申請加入旅游行業協會的，旅游行業協會應當吸收其成為行業協會的會員。
旅游行業協會依照行業協會章程設置其它入會條件的，應對所有的旅游經營者一視同仁，不得歧視。
第六十二條建立旅游行業誠信經營公開承諾制度，并向社會公告。
建立旅游行業誠信經營監理制度，保證行業協會會員切實履行誠信承諾。旅游行業誠信經營的監理，由旅游行業協會誠信監理委員會負責。
建立旅游行業失信懲戒制度，并報有關行政主管部門備案。旅游行業失信懲戒，由旅游行業協會誠信監理委員會依據行規行約作出誠信監理自律決定。
建立旅游行業失信復議制度。行業協會會員對誠信監理自律決定不服的，可以向旅游行業協會誠信復議委員會申請復議。
第六十三條建立旅游行業誠信檔案。
旅游行業誠信記錄，應當向社會公開，便于查閱。
第六十四條省旅游行業協會對全省旅游行業誠信自律進行指導。市、州旅游行業協會申請加入省旅游行業協會作為單位會員的，其誠信自律約定應當以省旅游行業協會的約定為依據。
第六十五條旅游行業協會會員違反誠信自律約定，旅游行業協會認為依照法律、法規需要給予責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和營業執照的，可以向有關行政機關提出行政處罰的建議。
第六章行政監管
第六十六條縣級以上人民政府應當加強對旅游市場監督管理，建立健全旅游市場綜合治理機制。
縣級以上人民政府各有關部門應當依法履行旅游監督管理職責。
第六十七條縣級以上人民政府及其有關行政主管部門應當加強對旅游行業協會的指導和監督。
縣級以上人民政府及其有關行政主管部門應當支持旅游行業協會開展行業服務和行業自律，根據實際情況，逐步將旅游行業評估、服務質量等級認定等職能轉移或者委托給旅游行業協會承擔。
第六十八條旅游行政主管部門應當建立健全旅游投訴制度,依法受理和及時處理旅游者的投訴。
第六十九條對適用旅行社質量保證金賠償的旅游投訴，旅游行政主管部門應當按照有關規定處理。對不適用旅行社質量保證金賠償的旅游投訴，應當自受理之日起30日內組織調解，經上級旅游行政主管部門批準，可以延長30日調解。
第七十條旅游行政主管部門和其他有關行政主管部門應當按照國家和省有關規定及時處理旅游投訴，對不屬于本部門職責范圍內的投訴，應當自收到投訴之日起5日內移送相關部門并告知投訴者。
第七十一條旅游行政主管部門在旅游行政執法過程中有權詢問當事人和有關人員，有權查閱、復制相關文件和資料，有權暫扣對可能被轉移或者隱匿的文件、資料，當事人和有關人員應當如實提供有關資料和情況，不得拒絕、阻礙或者隱瞞。
第七章法律責任
第七十二條違反本條例第十七條規定，違法使用旅游服務質量等級標志和稱謂的，由旅游行政主管部門責令限期改正，可處以3000元以上3萬元以下的罰款；逾期不改正的，由工商行政主管部門責令停業整頓5至20日。
偽造、涂改、買賣、轉借旅游從業人員證書的，由旅游行政主管部門責令改正，沒收違法所得，可處以1000元以上5000元以下的罰款。
第七十三條違反本條例第二十條規定，違法從事旅游經營活動的，由旅游行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得，可處以1萬元以上3萬元以下的罰款；逾期不改正的，吊銷旅行社業務經營許可證。
第七十四條違反本條例第二十一條規定，違法從事出國、出境旅游活動的，由旅游行政主管部門責令限期改正，可處以5000元以上2萬元以下的罰款；拒不改正的，可以暫停其經營出國、出境旅游業務或者吊銷旅行社業務經營許可證。
第七十五條違反本條例第二十二條規定，違法向導游、領隊人員收取費用的，由旅游行政主管部門責令退還，并處以2萬元以上5萬元以下的罰款；拒不退還的，暫扣旅行社業務經營許可證。
違法使用未取得導游證的人員從事導游活動的，由旅游行政主管部門責令改正，給予警告，可處以1000元以上2萬元以下的罰款。
第七十六條違反本條例第二十三條、第二十六條規定，未簽訂書面合同、未制定旅游團隊運行計劃、單方面變更書面合同、旅游團隊運行計劃內容的，由旅游行政主管部門責令改正、給予警告；拒不改正的，可處以3000元以上1萬元以下的罰款。
第七十七條違反本條例第二十八條規定，單方面轉并旅游團隊的，由旅游行政主管部門責令改正；拒不改正的，可處以5000元以上2萬元以下罰款。
第七十八條違反本條例第二十九條規定，單方面終止旅游團隊運行或者滯留旅游者的，由旅游行政主管部門責令改正，并處以1萬元以上3萬元以下的罰款；拒不改正的，責令停業整改15至30日。
第七十九條違反本條例第三十一條規定，違法租用汽車和船舶從事旅游活動的，由旅游行政主管部門責令改正，并處以5萬元以上10萬元以下的罰款；拒不改正的，吊銷旅行社業務經營許可證。
第八十條違反本條例第三十七條規定，違法索要業務促銷費用的，由旅游行政主管部門責令退還，并處以違法所得3倍至5倍的罰款，可以暫扣導游證3至6個月；違法索要業務促銷費用在三次以上的，吊銷導游證并予以公告。
第八十一條違反本條例第四十五條規定，由交通、航運行政主管部門給予警告，責令改正，可處以1000元以上2萬元以下罰款；拒不改正的，吊銷旅游客運經營許可證。
第八十二條違反本條例規定，國家機關工作人員有下列情形之一的，由有權機關追究有關人員的行政責任：
（一）不執行旅游發展規劃，造成旅游資源和旅游環境破壞的；
（二）未按法定時限受理和處理旅游投訴或者未按規定移送有關部門的；
（三）不依法頒發有關經營許可證或者執業資格證的；
（四）違法向旅游經營者攤派費用的；
（五）不依法履行旅游行政執法職能的。