時間：2023-05-23 17:28:13
導語：在實質訴訟法的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
關鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內涵，重構
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。
一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。
為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。
通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無序
首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。
其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。
（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。
（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性
基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？
第二，人民調解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲
透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。
第三，法院調解原則
調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開審判
民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。
第五，平等、對等原則
我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補充規定
民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。
（二）對基本原則內容加以充實、完善
第一，辯論原則
我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監督原則
檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。
（三）補充誠實信用原則
誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。
誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：
1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。
3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。
4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，
毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
（四）小結
【關鍵詞】刑事和解；辯訴交易；社區矯正
一、初步認識刑事和解制度
毋庸置疑，刑事和解制度屬于典型的舶來品，但來到中國并未顯得水土不服。該制度自2001年引入我國以來，學界已經發表數量可觀的研究成果。該制度最終由2012年新修訂的刑事訴訟法專章規定下來。這首先是對該制度本土化意義的肯定，更是對其真正實踐意義考察的開始。
刑事和解，是指犯罪發生后，如果犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的一種刑事訴訟制度。該制度的性質界定一直未予明確，筆者認為，其與西方刑事制度中的辯訴交易和我國的刑事附帶民事訴訟應予以明晰。
首先，該制度不同于西方國家的辯訴交易。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議[2]。辯訴交易和刑事和解都是刑事被告人承認自己罪行，以換取較輕刑罰。但是兩者的不同卻更加明顯。第一，兩種制度的的主體不同：辯訴交易的主體是“檢察官和被告人”，而刑事和解的主體則是“被害方和加害方”；第二，關注的利益核心不同：刑事和解的核心是被害人利益，但辯訴交易卻并非如此。從實質上說，辯訴交易是公訴人所代表的國家與被告人的和解，側重保護的是國家和被告人的利益；而刑事和解是一種追求被害人、被告人和國家利益“三贏”的訴訟方式，而其中關注的重點則是被害人的利益。
其次，該制度不同于刑事附帶民事訴訟。第一，適用階段不同，該制度存在于偵查、審查、審判等階段；而刑事附帶民事訴訟只能是刑事訴訟成立后。第二，適用范圍不同，根據新刑事訴訟法規定刑事和解制度適用于（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；刑事附帶民事訴訟適用范圍相對較廣，法律只是規定其適用于由犯罪行為造成的物質損失。
二、深度剖析刑事和解制度
刑事和解制度在中國化的過程中在試圖找到優位。首先，該制度符合中國“和合”文化傳統。古代傳統的儒家文化一致推崇“止訴息訟”、“定紛止爭”、“和為貴”等思想[3]。而這些思想也深深地植入到了人們的心中。特別是對所謂的民間鄰里糾紛，再加上中國人愛面子的心理，熟人間的糾紛人們更愿意“私了”，或者說更愿意找到訴訟以外更為溫和的一種處理方式。其次該制度符合現行國家建設“和諧社會”的要求。在構建社會主義法治社會中，應創新社會治理手段，而該制度正是在傳統的訴訟方式之外一種嶄新的糾紛處理方式。
本次刑事訴訟法修改增設了公訴案件的刑事和解程序，明確了刑事和解的案件范圍、條件、方式、結果，但不可否認本次修法也存在一定的不足之處，需要進一步完善。
首先，該制度使用范圍較窄。刑事訴訟法第277條規定，刑事和解僅適用于以下案件（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。可知能適用該制度案件范圍很小。
再次，加害人賠償方式以及金錢賠償額度不明晰。刑事訴訟法第277條僅規定由犯罪嫌疑人、被告人通過賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解，并沒有具體規定賠禮道歉的方式以及賠償損失的方式。
最后，新法規定該制度適用于偵查、審查、審判等階段，但是在各個訴訟階段如何操作也未作規定，由三機關來運作該制度，在當前情況下很有可能出現相互推諉、“踢皮球”等現象。關于該制度的配套措施更是一片空白。
三、刑事訴訟制度的完善和相關配套制度的構建
針對上述制度的不足，筆者提出以下幾點不成熟的見解。
（一）刑事和解制度的完善
第一，擴大刑事和解程序的覆蓋面，完善刑事附帶民事訴訟制度。此次修法雖增設了公訴案件的和解制度，使被害人的經濟損失可能借由該程序而獲得部分補償，但該程序僅適用于因民間糾紛而引起的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，但覆蓋面有限，大多數刑事案件的被害人仍只能寄望于通過刑事附帶民事訴訟程序救濟自身權利，然而，問題叢生的刑事附帶民事訴訟制度此次修法卻未作任何改動、調整，這使得被害人的權益仍然無法得到有效的保障，是為此次修法的一大遺憾。因此，應該結合刑事和解程序進一步完善刑事附帶民事訴訟制度。
第二，明確加害人賠償的方式。由于法律只規定了賠禮道歉和賠償損失，具體的操作沒有規定。就可以規定具結悔過還是公開賠禮道歉。對于賠償金額可以規定不同的懲罰力度，主要參考加害人的認罪態度、行為危害性及其經濟狀況。
第三，明確刑事和解制度的具體程序。法律只規定在偵查、審查、審判階段，犯罪嫌疑人和被告人都可以在平等、自愿的基礎上協商談判，但是具體操作卻未規定。如在審查階段，檢察官、刑事被告人和被害人訴訟權利、義務和救濟手段尚未規定，刑事和解達成的和解協議的效力也未只字未提。
（二）刑事和解相關配套制度的構建
新刑事訴訟法對于刑事和解程序的配套制度構建更是一片空白，筆者認為應從以下三個方面考慮：
第一，增設社區矯正的非監禁刑罰處罰措施。社區矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。社區矯正體現了以人為本的刑法觀念和刑罰經濟性原則，它與刑事和解有著相通之處，將其推廣應用將極大完善刑事和解制度的整體框架，使之具有可操作性
第二，建立暫緩制度。暫緩是指檢察機關對應當的加害人，根據其行為性質、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時不予，給予其一定的考驗期限，令其進行自我改造和反省，根據其悔罪表現決定是否的制度。在加害人與被害人達成和解的情況下，以暫緩為手段，在暫緩的期限內，根據加害人是否自覺履行和解協議的情況決定是否。
第三，建立刑事和解的宣傳教育機制。當前，許多人還不了解刑事和解制度的內涵，應加大宣傳該制度，使廣大群眾認清刑事和解制度，讓廣大群眾了解并認同刑事和解。在司法人員中，要強化刑事和解的執行能力，嚴格刑事和解的適用范圍、條件和程序，避免因刑事和解不當而產生負面的社會影響。
【參考文獻】
[1]向朝陽，馬靜華.刑事和解的價值構造及中國模式的構建[J].中國法學，2003（6）.
一、法院職權概述
法院是民事糾紛的裁判者，其最基本的職權無疑是對案件和當事人權利義務的裁判權。但僅僅有裁判權是不夠的，裁判總是訴訟程序的結果。而訴訟是一種漸次展開的程序，訴訟程序作為一種行使國家裁判權的程序，不是由當事人雙方完全控制的程序，在程序的主要方面，須由代表國家裁判權的法院來加以控制，由法院決定適用何種程序、根據案件和當事人的情況決定程序的進展和程序的存否，從而衍生了法院對訴訟的控制權，其中也包括對程序事項的裁決權。
另一方面，雖然法院是程序的控制者，但從法院在解決民事糾紛的作用來看，其基本定位應當是消極和被動的，其控制也是消極和被動的。如同市場的管理者，只是維持市場的秩序，當事人在合法交易的范圍內，管理者不能干涉如何進行交易、交易什么。這種消極性和被動性是由法院作為中立的第三者的地位所決定的，裁判者只能是中立的第三者。這種消極性和被動性在訴訟上主要體現為，訴訟的啟動權在當事人，當事人沒有行使訴權、提起訴訟時，法院不能主動開始訴訟程序；當事人沒有提出的請求和主張，法院不能主動進行審查和判斷。
法院的職權應當是一種職責和權力的統一。作為職權，其性質不同于單純的權力，法院在訴訟中根據行使權力時，同時也是一種職責。在符合法律規定的情形下，法院往往必須行使權力，而且要求必須正當地行使權力。不得濫用權力是法院或法官的義務。當事人提出事實主張的，法院就必須對該事實主張進行審查；提出證據的，對當事人提出的證據加以審查和判斷，并給予答復。
法院主要職權結構圖
管轄權
程序控制權
審理權 調查權
詢問權（詢問證人、當事人）
取證權
釋明權
證據審查權
事實認定權
裁判權
程序事項裁決權
實體爭議裁決權
二、程序控制權
在法院的訴訟職權中，最重要的一項權力是程序控制權。所謂程序控制權，是指法院對民事訴訟程序的發生、發展、終止以及程序進程的方式和節奏的決定權。
（一）訴訟啟動控制權
根據民事訴訟的處分原則，民事訴訟程序應當由當事人啟動，但民事訴訟程序是否應當被啟動，法院必須加以審查，看是否符合啟動的基本條件。法院對訴訟程序啟動的控制主要是便于訴訟能夠順利地進行。對于民事訴訟程序啟動的控制有兩種理解：一種理解是純程序性，這種控制實質上只是一種形式上的控制，在實務上不過是對訴狀的審查，主要是看訴狀能否有效地送達給被訴的當事人，至于是否屬于法院主管、是否屬于本法院管轄、是否是正當當事人、是否屬于一事不再理等則不屬于審查法院考慮的事項；另一種控制是實質上的控制，要求民事訴訟程序的啟動必須符合若干實質性條件，例如必須明確當事人是利害關系人、案件屬于法院主管以及是否本法院管轄的問題等等。從民事訴訟的處分原則出發，法院對程序啟動的控制應當是形式上的而非實質上的。作為提供司法服務的法院應當盡量給予當事人啟動程序的便利，而不是設置障礙。
（二）促使程序高效率進行的職權
訴訟效率是訴訟實施的價值要求之一，糾紛的解決不僅要公正，同時還要盡量做到低成本和時間上的快捷。為了做到這一點，法院必須要有相應的職權。法院有權決定適當的時候進行證據交換、何時開庭審理、訴訟是否應當予以合并或分離、是否應當追加被告、是否同意變更訴訟請求、是否同意被告提起反訴等等。
由于當事人利益的對立性，一般來講，原告對于訴訟效率有著更多的期待，相反，被告則對迅速結案不那么關心，當事人對訴訟效率的不同心態導致訴訟效率的提高不可能由當事人自己來完成，只能由作為中立裁判者的法院來實現。在實現訴訟效率方面，法院盡管是民事糾紛裁判的中立者，但同時也是訴訟效率的獲益人，訴訟效率也是裁判者所追求的利益，從這個意義講，法院也是訴訟的“當事人”。也正是從這個意義上，法律應當充分注意裁判者對訴訟效率的片面追求，防止裁判者對訴訟效率的片面追求而導致訴訟公正的受損。因此，民事訴訟法必須考慮當事人訴訟權利行使的有效時間和空間，不能僅僅考慮裁判者審判的方便，而當事人訴訟權利的行使。由于民事訴訟法規定得不完善，訴訟實踐中經常發生某些法院不顧及程序進行的正義性，壓制當事人在訴訟中正常地行使訴訟權利，形成法院與當事人的嚴重對立，使得訴訟程序難以有效吸收當事人的不滿。
三、程序事項裁決權
程序事項裁決權，主要是指法院對民事訴訟實體爭議以外的程序問題予以裁判的權力。程序裁決權主要包括兩個：對實體判決要件審理事項的裁決和其他程序事項的裁決。
（一）實體判決要件審理事項的裁決
上，受訴法院要對當事人爭議的實體問題做出裁判，必須具備能夠做出裁判的要件，這些要件稱為“實體判決要件”或“訴訟要件”。實體判決要件一般包括以下內容：（1）當事人實際存在；（2）具有當事人能力；（3）當事人適格（正當當事人）；（4）當事人實施起訴行為；（5）實施了有效送達；（6）不屬于二重訴訟；（7）具有訴的利益；（8）屬于法院裁判權范圍；（9）屬于審理本案的法院管轄等。法院在訴訟開始以后，需要對是否具備這些要件進行審理。如果發現不具備這些要件時，法院應當做出裁決，駁回當事人的訴訟。這些要件盡管涉及實體問題，但并不是當事人之間民事爭議的內容，因而可以歸入程序問題，對這些要件的審理和裁決屬于程序問題的審理和裁決。受訴法院只有在具備了這些實體判決要件以后，才能夠對當事人之間的民事爭議做出裁判。這種審理結構被稱為“復式審理結構”。也就是說，受訴法院對實體判決要件的審理和民事爭議的審理是同時并行的，因為實體要件的審理和民事爭議的審理往往不能夠截然分開，因此，對實體要件審理和民事爭議的審理就不是絕對的前后關系。
（二）其他程序事項的裁決
其他程序事項的裁決，是指人民法院對于民事訴訟程序（廣義的民事訴訟程序）中發生的程序事項的裁決。主要是涉及主訴訟程序以及子程序變動和啟動的事項，例如：訴訟程序是否應當啟動，訴訟程序的中止、終結，執行程序的中止、終結等等程序事項。
在程序事項的裁決中，有的裁決是針對某種事實狀態的認定，而有的則是對程序異議的裁決。法院的程序異議裁決權主要是法院針對民事訴訟主程序和子程序實施過程中，當事人提出的程序性異議所做出的裁決。這種程序性異議具體地是指當事人對法院在訴訟進行過程中實施的某些審理行為和對對方當事人訴訟行為的異議。對審理行為的異議，如，被告對法院管轄提起的管轄異議、一方當事人對法院追加當事人的異議、被告對法院實施財產保全的異議、一方當事人對法院依職權收集證據的異議、一方當事人對法院依職權收集的證據合法性的異議，等等。對對方當事人訴訟行為異議的裁決，是指一方當事人在訴訟中對另一方當事人訴訟行為的合法性提出異議，要求法院裁決該當事人的訴訟行為無效，例如：在一方當事人主張對方當事人提出的證據因為已經超過舉證時限，要求法院裁決該證據無效。這種裁決在我國很少，主要是因為在我國民事訴訟中，一方當事人對對方當事人訴訟行為的異議，通常都被轉化為對法院審理行為的異議。
裁決異議從表面上看是一種針對單方當事人的行為，是對一方當事人異議的答復，但實際上往往也是對雙方當事人爭議的裁決，因為當事人的利益對立，就導致了當事人在訴訟中行為的對立。在被告對管轄權提出異議時，原告方會對該異議持反對態度，只是這種反對不是直接針對被告，不能夠成為一種訴訟行為，而發生訴訟上的法律效果。程序異議裁決的直接目的是實現程序公正，一方面通過對當事人異議審查有利于發現審理行為是否合法，保障審理的合法性；另一方面，有助于吸收當事人的不滿，使當事人更容易接受訴訟結果。從信息論的角度講，要使結構處于一種相對穩定狀態，就應當在結構上設置負反饋系統，通過這種負反饋裝置實現結構的穩定狀態。在訴訟中，當事人的異議申請就是一種負反饋形式，通過法院對異議申請的正確處理，使訴訟的運行結構處于穩定狀態。
關鍵詞：價值 暫時權利保護 停止執行 完善
一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值
行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續存在的，行政行為依舊具有執行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執行了，行政行為的效果客觀的實現了，行政相對人的權利或者法律狀態被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經常出現。為了避免出現這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。
根據德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執行，使其效果停止出現，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足
我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執行為原則，停止執行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定停止執行的。根據該規定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執行內容的當然具有執行力；無須執行的，其法律效果立即發生，而無論是否受到行政相對人的挑戰，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執行。
這種制度設置的精神實質是以行政效率為優先考慮對象，在行政機關意圖實現的效果和行政相對人的利益訴求發生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現目的的手段，當目的和手段發生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發生的不計其數的流血沖突，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執行。這條規定將訴訟不停止執行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據該規定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償等其他利益訴求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經提起訴訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規為其提供了合法性依據；另一方面，房屋的所有人為了捍衛自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]
【關鍵詞】不當證明行為；識別救濟機制
一、不得不直面的現實問題
在證明行為如此被重視的情況下，不當證明行為的現實也不期而至，并呈現出多種表現形式：
（一）逃避債務型
訴訟參與人通過故意采取編造事實、偽造證據等不當證明行為進入法律程序，從而達到逃避債務之目的。如申請人甲與被執行人乙公司合資開發房地產合同糾紛一案，法院凍結了被執行人的賬戶后，接到了黎某等四個申請人根據仲裁裁決書申請執行乙公司所欠的40萬元的工人工資，法院在辦理此案的過程中發現：本案申請人與被執行人意圖通過不當證明行為進入法律程序，惡意參與執行分配，稀釋債權，從而達到部分逃避債務之目的。
（二）侵占他人財產型
行為人通過不當證明行為提起訴訟，意圖憑借法院之判決書、調解書侵占他人財產。如：陳振聰偽造香港富豪龔如心遺囑一案，就采取虛構事實、偽造證據的不當證明行為方式，侵占龔如心的遺產。后來經香港高等法院裁定，陳振聰敗訴。
（三）轉移財產債權型
為了在以后的訴訟中多獲得本來不應當獲得的財產，與他人串通以不當證明行為的方式提起訴訟轉移財產，如2012年10月，張某以趙某及其妻王某為被告，以有趙某簽名的5張借條為據，訴至法院請求二被告共同償還其借款本金110萬元及利息。法院在審理本案的過程中發現張某和趙某通過不當證明行為串通提起虛假訴訟，目的是使趙某能在日后的離婚訴訟中多分些共同財產。
（四）規避法律型
規避法律指當事人己認識到自己行為的違法性，為逃避法律制裁而實施不當證明行為，意圖鉆法律程序空子。如夫妻雙方通過虛構事實等不當證明行為假離婚，以達到拆遷補償轉移財產、逃避債務、逃避計劃生育政策處罰、騙取第二套福利性住房等目的。違章建筑以不當證明行為的方式通過訴訟取得合法地位。
二、不當證明行為機理之考量
（一）不當證明行為之涵義
通過上述案例，不難發現不當證明行為通常具有表象的合法性；當事人的通謀性、趨利性；證明行為的便易性；案件領域的集中性等特點。究竟該如何對民事訴訟中的不當證明行為進行界定呢？當前學術界尚無完備之論述的前提下，對民事訴訟中不當證明行為進行研究，運用文義解釋和邏輯解釋相結合的方法是比較合適的。
證明是在民事訴訟領域必然產生的一種特殊活動和思維過程，①是思維活動與訴訟行為的統一，其目的是說服法官做出對己有利的事實判定，從而追求有利的訴訟后果。證明對外表現出來就是在民事訴訟中行為人的一系列證明案件事實的行為，也就是通常所說的證明行為。
證明行為是訴訟活動的核心，證明行為的成功與否事關訴訟的成敗。對其合理的界定事關重要。我們認為證明行為是指行為人為向審判機關證實案件的真實情況，依據誠實信用原則，積極主動在其力所能及的范圍內提供真實性、合法性、關聯性證據的行為。這里講的證明行為是一種正當的行為，是一種誠信訴訟的行為，是一種證明案件事實的行為，是一種合法的行為。反觀證明行為，從邏輯解釋的維度來講，不當證明行為是指行為人出于非正當的目的，違背誠實信用原則，提供證據之內容不真實、收集違法的行為或者實施證明妨礙的行為。不當證明行為不僅是一種違背誠信的行為，更是一種違法行為。對其必須予以嚴厲制裁，才能切實維護當事人的合法權益，才能切實捍衛法律的公平與正義，才能切實構建誠信社會。
綜上，我們認為，民事訴訟中的不當證明行為是指在民事訴訟領域，行為人出于非正當的目的，違背誠實信用原則，提供內容不真實之證據、收集證據違法的行為或者實施證明妨礙的行為。
（二）不當證明行為之類型
根據不當證明行為的內涵，我們將不當證明行為劃分為三大類：
1.提供證據內容不真實的行為
（1）一方提供虛假證據的行為。在民事訴訟中，一方當事人為了避免敗訴的風險，往往會有自己偽造、變造或者指使他人偽造、變造證據的行為。如在陳振聰偽造香港富豪龔如心遺囑一案中，陳振聰就是企圖通過偽造遺囑的行為達到自己不正當的目的。
（2）雙方合意串通提供虛假證據的行為。司法實踐中，這種類型較上一類型常見，其操作方式主要是雙方當事人惡意串通，提供虛假證據，通過調解或者仲裁迅速達成協議，然后通過向法院申請執行或者自己主動履行，從而達到行為人的不法目的。報紙等媒體常見的“假討債”、“假離婚”、“假倒閉”企圖逃避債務等雙方合意串通提供虛假證據的案件就是這種類型的真實寫照。
2.收集證據手段違法的行為
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這是我國對收集證據手段違法的不當證明行為的一種法律的否認。主要包括三種情形：（1）收集證據采用刑事違法行為的。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式取證的等。（2）收集證據采用侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權等重要民事權益的行為。比如在他人住房安裝竊聽器、攝像機等等。（3）收集證據采用違背法律禁止性規定的行為。收集證據違反國家保密法、違反公序良俗、采用有傷風化的行為等也屬這類情形。
3.實施證明妨礙的行為
所謂證明妨害是指，“一方當事人在訴訟前或者訴訟過程中通過其特定行為故意或者過失地使另一方當事人不能公平地利用證據，而導致對該另一方當事人產生不利裁判后果的情形。”②證明妨害這種不當證明行為在民事訴訟上的蔓延趨勢令人觸目驚心，已經成了當代民事訴訟的悲哀。對此，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定做了原則性規定。
實踐中的認定主要考慮以下要件：（1）主體要件：既可以是訴訟當事人，也可以是受當事人控制或者支配的訴訟外第三人；（2）主觀要件：行為人主觀上要有過錯；（3）客體要件：僅限于我國法律明確規定的證據種類即當事人的陳述；書證；物證；視聽資料；電子數據；證人證言；鑒定意見；勘驗筆錄；（4）客觀要件：存在某種證明協助義務、存在特定的證明妨礙行為、受妨礙的證據或證據方式具有不可替代性、導致對被妨礙人產生不利的裁判后果、因果關系的形成。
（三）不當證明行為之性質
證明行為是法律賦予民事主體進行民事訴訟的基本權能。證明行為對實現民事訴訟目的、維護民事主體的合法權益、解決民事紛爭、維護社會和諧穩定具有重要意義。不當證明行為，違背了證明行為創制的宗旨，嚴重背離了司法的正當性目的要求。從宏觀上說，不當證明行為損害了法律的權威和司法公正，浪費了司法資源。從微觀上說，不當證明行為侵害了他人的合法民事權益，擾亂了訴訟秩序。簡言之，不當證明行為具有非正當性和侵權性。
三、不當證明行為規制之考究
對不當證明行為的規制已經刻不容緩，規制不當證明行為應該以理想主義路徑為目標，走現實主義的進路。
（一）現實主義進路
所謂現實主義路徑，在當下的法律、法規、政策允許的范圍內可以進行實操的路徑。
1.在考核指標中增設查證不當證明行為案件數
法院績效管理不能讓指標主導一切，應該以司法為民的實際工作為根本。在現行法院考核指標繼續適用的情況下，規制不當證明行為應該在法院的考核指標中有所體現，這樣就可以避免部分經辦法官為了追求其完美的考核數據而不愿、不敢、不去規制不當證明行為。
2.建立不當證明行為識別機制
這個機制實質上就是強化法院主動審查職權，尤其是對三方訴訟和群體訴訟，法院應予以特別的關注。
（1）立案時：嚴審查，減少不當證明行為進入訴訟程序。如發現有不當證明行為嫌疑，對之進行嚴格審查并告知立案人相應法律后果。在七天期間內不能查實，先立案并對有關嫌疑予以記載，隨案移送業務庭，以引起業務庭審判人員的注意。
（2）立案后：業務庭啟動特別審理程序。對立案庭移送的或審理中發現有不當證明行為嫌疑的案件，業務庭啟動特別審理程序。經辦法官在案件審理的各個環節對不當證明行為予以特別關注，對此案的一些異常情況要記錄在卷。
（3）判決前：中止審理和及時報告制度。經辦法官對不當證明行為能夠心里形成確信，要認定還需要查證。此時應允許經辦法官裁定中止案件的審理，并將案件提交本院審委會討論作出決定，由審判委員會授權有關機構進入不當證明行為的查證程序。
3.理順不當證明行為的處罰機制
對查證的不當證明行為，必須對其進行嚴格規制。目前在現行法律框架內應該依據《中華人民共和國民事訴訟法》第111、112、113條的規定對其予以拘留、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。其中要注意拘留、罰款和構成犯罪處罰之間的銜接問題。最高人民檢察院《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》中對此做了部分規定。
（二）理想主義路徑
所謂理想主義路徑，就是在實體上能夠完善預防和打擊不當證明行為的路徑。從法律上來講，理想主義路徑最主要的就是要實現刑事制裁與民事救濟。
1.完善刑事立法
不當證明行為是一種嚴重妨害司法、具有嚴重社會危害性的違法行為。其“情形的嚴重”不僅僅在于它侵害了第三人的合法權益，更為重要的是它敢于在法官眼皮子底下、在莊嚴的法庭上極具蔑視性地從事違法活動，將法庭作為違法活動的“舞臺”，將法官當作“傻瓜”玩弄于股掌之間，將司法權變成他們進行違法犯罪活動的“工具”。這時候，它侵害的就不是一般的司法秩序，而是整個司法賴以存在的基礎——司法權威和司法公正。因此，不當證明行為對司法的傷害是根本性的、制度性的，是最為惡毒的傷害。
雖然，不當證明行為發生在民事訴訟領域，但其危害性較之刑事訴訟領域的偽證罪等妨害司法的犯罪行為有過之而無不及。因此完全存在實施刑事制裁的必要性和可行性，更具偽證罪的行為特征。遺憾的是我國現行《刑法》僅對刑事訴訟領域的偽證行為進行了定罪量刑，對民事訴訟領域的妨害司法行為未作明文規定。而刑法的“罪刑法定”、“法無明文不為罪”的基本原則，實際上很大程度上排除了刑法對不當證明行為的適用，使不當證明行為很大程度上并不構成犯罪。③
為了司法權威和司法公正，我們迫切需要在適當時候以司法解釋的形式擴大偽證罪的適用范圍，使發生在民事訴訟中的某些嚴重違法行為能夠以偽證罪進行刑事責任追究。或者，直接以刑法修正案的形式在《刑法》中增設不當證明行為罪，專門規制不當證明行為。
2.構建不當證明行為的民事侵權損害賠償制度
不當證明行為實質就是利用不當證明行為橋接訴訟程序進行違法活動，不當證明行為者通過各種違法手段，以合法外衣之表象行不法行為之實，誘使法院做出錯誤判決，使他人和國家司法受到損害。形式上加害人是法院，實質上是不當證明行為者借用法院之力量，使他人和國家司法受到損害。因此不當證明行為者構成了對他人的侵權，造成他人損害，因果關系清楚。上述情形完全符合民事侵權損害賠償的構成要件，因此立法上完全可行。不當證明行為民事侵權是一種新型的侵權行為。將這種侵權行為在法律上加以明確規定，以暢通受害人的索賠渠道，讓不當證明行為者在經濟上受到懲罰是很有必要的。在制度設計上，我們建議對于不當證明行為人適用的不僅僅是補償性賠償，可以選擇性的適用懲罰性賠償。對于一般的不當證明行為實施補償性的賠償，對于那些行為人不僅出于故意而且還具有一定的主觀惡性，就對其實施懲罰性賠償，除了讓其對造成的損失進行彌補之外，還將對其進行處以重罰以防止將來重犯，同時也達到懲戒他人的目的。
注釋：
①在我國，“證明”這個概念較之“證據”而言尚屬新型范疇，在職權主義模式中，法官往往借助證據來查明事實，對案件事實的揭明似乎僅是裁判權行使主體的單向事務，而與訴訟的利益攸關者不發生直接關聯，這種模式查明事實的方法存在著難以逾越的歷史性障礙，因而不能適應現代訴訟機制的構建需要.隨著當事人主義的日益臻于完善，“證明”這個概念日顯重要，并逐步形成一個制度性體系.
2013年1月1日，我國修訂的《民事訴訟法》正式實施，加大了執行力度，提高了執行效率，為解決“執行難”提供了強有力的法律依據，為執行當事人和有關利害關系提供了更有利的救濟途徑，保證最大限度地實現債權人的債權。民事訴訟案件的執行行為，是國家行使司法權的一種表現，是維護當事人合法權益的最后一道防線，民事執行行為的合法性和合理性，必然要影響到案件雙方當事人的利益，而通過司法程序確認的執行問題，是當事人通過申請，運用國家機器進行一種司法強制行為，是司法中立機構在確定權利義務的基礎上，對權利享有者的強力保護，因此在立法的過程和執法過程中，必然要謹慎的行使這一權利，并最終通過這一法律程序徹底解決當事人的糾紛，將法院的判決裁定，與其他司法機構確定的法律文書得到有效的執行，切實的維護當事人合法權益。
一、民事訴訟執行程序的概念
民事訴訟執行程序是以實現債權為目的，規范人民法院、執行當事人和其他執行參與人進行民事執行活動的程序。是一方當事人拒不履行生效法律文書所確定的義務時，人民法院運用運用國家強制性性手段實現法律文書所確定的內容的一種訴訟活動，目的是使訴訟審判程序中已經確定的民事權利及其內容在事實上得到實現。民事訴訟執行程序并非訴訟的必然程序，而是在一方當事人拒不履行義務時，另一方當事人申請執行時才啟動的一種強制性程序，這種程序是以生效法律文書為前提和基礎，是有效司法文書的后續和保障。
二、民事訴訟執行程序的特征
（一）保障法律文書得以實現的強制權，行使民事執行權的是人民法院的執行組織，人民法院和其他機關（包括仲裁機關、部分行政機關）解決的民事案件的執行權均由人民法院行使，其他任何組織和個人都無權行使強制執行權。
（二）執行程序是與強制性措施合為一體的法律程序。民事執行以其明顯的強制性為主特征，它表現在人民法院憑借國家強制力量，采取強制措施，迫使執行義務人履行義務，使法律所保護的權利得以實現。
（三）執行是以生效法律文書為依據的法律程序。人民法院進行民事執行工作，根據的是已生效的具有給付為內容的法律文書，是當事人申請執行和人民法院據以采取執行的主要依據，是當事人申請執行和人民法院據以采取執行的主要依據。
（四）執行一般是以當事人申請為主要依據的有償程序。申請執行是當事人依法享有的一項重要的訴訟權，在一般情況下，當事人不申請執行，人民法院不應自動啟動執行程序，申請執行當事人就應繳納一定執行費用，所以是一種有償的程序。
三、民事執行中的法條適用
（一）對執行和解問題的補充
執行過程中的和解，是有效化解社會矛盾，將法律化解與當事人自愿和解相結合，是執行權利義務當事人雙方真實的意思表示，是法律人性化的體現，是攻破“執行難”的一把利劍。這次民訴法對執行和解問題的修改，就是因為涉及到執行和解問題存在的弊端，在民事執行實踐過程中，不能簡單的將執行當事人之間的和解協議作為執行終結的依據，需要法院對《和解協議》進行必要的審查，但是該審查需要程序審查和實體審查同時進行，更主要的做好實體審查，審查是否是當事人的真實意思表示，必要時可以要求雙方對《和解協議》進行聽證，闡明利害關系，做好和解筆錄。
1.執行和解中的程序審查
修正案第二百三十條第一款，“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。”執行和解無論是執行雙方當事人私下達成和解協議，還是通過法院法官達成的和解協議，雙方當事人必須同時在場，做好和解筆錄，由雙方當事人簽名或蓋章，通過法院法官處于中立的地位做好和解協議，保證了該和解協議的合法性。這種執行和解程序的法律規定，既保障了法院在執行案件過程中的合法性，又維護了雙方當事人的合法權益。
2.執行和解中的實體審查
執行當事人之間的和解，并非完全是當事人真實的意思表示，往往存在很多外在的因素，既然法官無法掌握這些因素，必然要通過一種法律的規制來進行約束，修正案第二百三十條第二款“申請執行人因受到欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”該條文的規定即屬于對和解協議的實體審查，又是對當事人權利的一種維護，保障了申請執行人的合法權益。當出現和解協議存在“欺詐、脅迫”問題是，法院在審查雙方當事人的“真實意思表示”將作為重點審查內容，如果沒有出現這些情節，只要有一方不履行和解協議，申請執行人就可以申請恢復原生效法律文書的執行，保證生效法律文書的依法及時執行。
（二）進一步強化立即執行制度
執行通知制度本意是督促被執行人在指定期間履行生效法律文書所確定的義務，然而很多被執行人并不完全執行法律的規定，通過各種方式轉移、隱匿、毀損自己名下的財產，提高了執行的難度，嚴重侵害了申請執行人的合法權益，而申請執行人往往希望法院接到申請執行術后，能立即對唄執行人財產或者人身采取強制措施，而不希望出現法院向被執行人送達執行通知后出現“打草驚蛇”的問題。因此修正案二百四十條修改為：“執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，并可以立即采取強制執行措施。”根據此條規定，執行員在發出執行通知的同時即可采取強制措施，取消履行的指定期間，也不再采取強制執行措施設定條件，大大提高了執行反應時間，有效降低了被執行人轉移財產的行為，降低了申請執行人的風險，使法律判決不再成為“一紙空文”。
關鍵詞：刑事訴訟法學；理念；教學；方法
《刑事訴訟法學》是法學基礎課程之一，一方面，它總結了刑事案件訴訟過程的全貌，是從立案、偵查到審判、執行全程序的學習，是刑事訴訟法學習的物質載體，構成了刑事訴訟法的主體結構；另一方面，每一門學科都有其精神和精髓，程序意識、權利尊重、權力制約是《刑事訴訟法學》的價值核心，由此又進一步衍生出控審分離、無罪推定、禁止強迫自證其罪等法理深厚的訴訟基本原則。因此，在教學過程中教師應堅持程序知識與價值精神同等重視的原則，使學生以價值精神的學習支撐程序知識的掌握，以程序知識的掌握論證價值精神的意義，進而達到學科學習的渾圓貫通。但在《刑事訴訟法學》教學過程中我們發現，由于學生初學《刑事訴訟法學》，對程序知識尚不能掌握，更不可能體會訴訟理念價值的意義，而學科考試和司法考試、公檢法招聘考試只重視程序要點的考查，因而加劇了學生對訴訟理念學習的漠視。如果教師在教學中不有意識地強調對訴訟理念的把握和運用，只是機械地教授程序知識點，就會使學生失去通過《刑事訴訟法學》學習塑造真正法律人觀念的機會，無法收到很好的教學效果。因此，教師要更深入地理解訴訟理念教學的特點，掌握更豐富的教學方法，引導學生真正學好《刑事訴訟法學》這門課程。
一、刑事訴訟理念教學的特點和意義
1．刑事訴訟理念教學具有全過程性
《刑事訴訟法學》一般在大學二年級開設，這時學生正處于法學課程學習的基礎階段，很多學生并沒有深入的法學思想意識和自覺在法學知識學習中思考法學精神的能力，因此，在訴訟法的學習中，學生無法主動運用訴訟理念來理解知識，只能對訴訟知識進行機械記憶，既不能理解知識的本質，也容易遺忘，久而久之，訴訟程序就只能是片面的記憶，甚至出現學習完起訴制度再學習審判制度時只記得“起訴”二字，其中的知識要點特別是準確的時間概念已經完全忘記，這樣學生的學習興趣下降、學習效果很不理想也是必然的。
鑒于這種情況，教師就必須在教學過程中全面講授訴訟理念，讓學生通過理解制度價值和立法背景來深入地認識制度來源，這一方面有助于學生對相關制度的聯想，做到舉一反三，熟能生巧；另一方面有助于學生樹立整體學習的觀念，進而對某一訴訟價值下的相關制度進行完整的理解。例如：學生在學習辯護人制度時就可以聯想到這一制度在實現無罪推定原則中的意義，以及刑事訴訟中其他能夠保障無罪推定原則實現的具體制度及其制度改善，這樣，學生就不僅能深刻理解無罪推定原則，而且能深入掌握知識點。
2．刑事訴訟價值理念學習是程序制度學習的推動力
刑事訴訟價值理念的學習不僅輔助了學生對程序制度的學習，有助于學生深入理解各項制度，而且能夠成為學生學習程序制度的促動力。訴訟法的一大特點就是程序點非常瑣碎，如第一審雖然是普通程序，但知識點卻非常多，也非常重要，是審判的核心程序，僅開庭前的準備就要做很多項工作，這些工作中有一項疏忽了就是程序遺漏，就會對權利人的權利造成影響。但對于初學者來說，這些程序卻很難把握，因此就需要教師在教學中使用不同的訴訟方法（如安排模擬法庭審判），更為重要的是，教師要告訴學生每一項工作的意義和蘊涵于其中的價值理念，讓學生把握相關理念和精髓，理解各項準備工作的重要性，對工作具有高度的責任心。只有這樣，學生才能夠認識到為什么需要這些難以記憶且從字面看來十分枯燥的程序，為什么不能省卻其中的任何一項，從而使一種程序法定和人權保障的理念深入學生的內心；學生也才能夠通過對訴訟理念的深入理解將自己學習的思維意識從一種“我需要記憶因此運用方法來避免枯燥”的被動學習狀態，轉變為“我需要思考某種價值保障如何在這一訴訟階段實現從而配置制度”的主動學習狀態。
3．刑事訴訟價值理念學習的終極目標是相關法治意識的建立和內化
《刑事訴訟法學》的實踐性特別強，在普通民眾接觸最多的由傳播媒體報道的重大法制事件中，絕大多數是刑事訴訟事件，既然是耳聞目睹，民眾對于刑事訴訟價值理念的理解就相當重要，民眾的觀念如何也就決定了社會的法治狀態能否實現，而正確的刑事訴訟理念的培養首先是從課堂開始的。另外，刑事訴訟案件的重大性決定了其訴訟理念往往是關乎人權保障，特別是生命權、自由權等，而規制的對象又往往是占據強勢地位的國家權力機關和民主政治制度的實現，刑事訴訟法又被稱之為“小憲法”。因此，教師在進行課堂刑事訴訟理念教學時既要具有人文關懷的精神，又要注意對民主政治制度的謹慎性看法，這樣才能使學生樹立正當的權力觀念和權利意識理念。
二、刑事訴訟價值理念的教學方法分析及應用
1．不能忽視傳統程序案例教學中對于訴訟價值理念的分析和傳授
之所以強調要在案例分析中注重訴訟價值理念的熏陶，原因在于案例教學法是刑事訴訟教學中的主導方法，這是由程序法學的實踐性特點所決定的。程序制度的實質是一套規范的操作規程，這些操作規程體現在訴訟實踐中便具有鮮活的生命力。因此，具體的案例特別是實踐中所發生的真實案例，往往能吸引學生的眼球，避免純粹程序推演學習所帶來的枯燥，由此可見案例教學對于訴訟程序學習的意義。同時，案例教學法提高了學生分析問題的積極性和主動性，對于培養學生解決實際問題的能力很有幫助。但這一過程雖然生動，卻要求學生能夠透過現象看本質，找出其中的程序錯誤并進行正確的理解，確實是有相當難度的，有很多學生不知如何展開思路。如果教師只注重對其所蘊涵的價值理念進行分析，就會使問題較易解決。由于程序正當和人權保障是《刑事訴訟法學》的兩大核心價值，教師若從這兩個維度進行分析，便有助于幫助學生根據所記憶的程序知識進行案例挖掘。因此，價值理念的分析應當成為制度分析的先導，這樣才能使學生在實現價值正當性的基礎上發現問題、解決問題。
由此可見，傳統的案例分析并不僅僅是程序規范的錯誤查找，教師應當在這一過程中有意識地引導學生發現之所以發生程序違法的原因。同時，案例的真實性和生動性也使學生能夠深切地體會訴訟價值的把握對于正確判斷案件是非的意義，特別是對于本科學生而言，其學習興趣更多地集中于自己認為對日后工作更加有直接幫助的程序知識的學習上，因此，訴訟價值理念的細致把握和個體內化更需要在案例分析這種能夠實質提高學生程序知識學習水平的教學模式中來進行，教師在這一過程中注意二者的有機結合也避免了單純理念說教所帶來的學生抵觸情緒。
2．在討論式教學中注重分析方法的引導
雖然我們強調在傳統的案例分析中不應忽視對訴訟價值理念的把握，但由于其側重點在于具體程序問題的分析，訴訟價值理念的探討更強調其對于程序分析的輔助意義，因此這種教學方法雖然有助于學生注重對訴訟價值理念的分析，但內容卻較為空洞，探討也不深入。
在實踐中，討論式教學法更加注重培養學生的訴訟意識和思維，是培養學生建立良好訴訟價值觀念的好方法，有利于學生在具體的細致分析中看到訴訟價值理念的生動細微之處。但這種方法占用的時間和消耗的精力較多，討論的深度和廣度有可能超越大二學生的知識水平，對于課時本來就緊張的教學來講并不能夠廣泛運用，因此每個教學周期一般組織不超過三次。由于機會難得，就更需要教師精心組織和引導。當前，對于討論式教學，學者的研究更為強調通過討論調動學生學習的積極性和主動性[1]，注重精心組織的必要性，包括專題的精選、學生的分組、小組專題報告的提出等[2]。
筆者認為，在討論式教學中，學生積極性和主動性的發揮固然重要，但教師引導的作用更重要，這種引導作用不僅僅是程序上的組織，更是方法上的啟迪，否則，學生的討論就有可能陷入無休止的爭論，而這種爭論卻沒有足夠的方法論依據和邏輯脈絡，也不足以啟迪學生的思想和智慧，無法達到討論的目的。討論式教學的核心點在于學生對具體法律現象的認識，注重訴訟法律價值和理念的思考，如果對于價值分析、利益分析、經濟分析等方法沒有足夠的認識，或者不懂得辯證思想的運用，分析就往往顯得片面和極端。比如，對于邱興華案件的分析，教師不僅要進行精心的資料查找、分組討論，更要引導學生對案件中的當事者包括法官、法學者、精神病鑒定專家、媒體記者、邱興華本人及其親屬等相關主體利益進行細致考量和生活背景分析，這樣學生才能夠較為客觀地提出分析報告，從而避免一味地對某一主體的口誅筆伐。在這種積極而合理的分析過程中，學生的思維能力有了很大的提升，對于訴訟價值理念的把握也更準確了。
3．講授法的運用及其邏輯性組織
對于傳統講授法，學者多持批判性的觀點，認為其“內容固化，抑制學生獨立思考能力的培養”[3]，“忽視研究法律實踐中出現的新情況、新問題及實際經驗，結果是理論與實際相脫節”[4]，從而導致“培養出來的學生往往缺乏實踐經驗，學習主動性差，知識面窄，綜合素質低，高分低能現象普遍”[5]。筆者認為，傳統講授法是否適用于現代教學，講授法是否就是“滿堂灌”，還需要根據授課內容進行具體分析。
對刑事訴訟價值理念的教學來講，根據教材的一般編寫順序和思維的邏輯，學生在詳細認知刑事訴訟具體制度之前，需要對制度理念進行學習，可以說，在學期授課的前一個月，主要是進行訴訟理念的講授。因此，講授法的運用在訴訟理念教學中不可避免，而且非常重要。但更為重要的是如何看待講授法的地位，并在講授的過程中采用適當的方法。筆者認為，可以從以下兩個方面考慮。
一是訴訟理念的講授應當特別突出邏輯性特征，切忌空洞和大而化之，這一要求實際反映了教師對于訴訟理念本身的理解。教師應當積極挖掘其中的邏輯性特征，注重從不同主體的利益角度進行分析。如對于程序價值，一方面是對程序獨立價值的分析；另一方面是其對于實體價值的意義，這需要從不同當事者主體的角度來探討程序的意義。這樣，學生的思維就會被充分打開，而不至于感到理念問題空洞無物。
二是講授法運用的時間問題。我們之所以要在案例教學法和討論式教學的論證后進行講授法的分析，原因就在于講授法的教學并不一定要運用在課程開始時，當進行一定量的案例分析或案例討論后，根據案例進行訴訟理念的講授，在教學實踐中往往能使講授有理有據，實踐支撐效果非常明顯，也有利于學生在具體案例中樹立正確的訴訟理念，培養其實踐性思維能力。
參考文獻：
[1]張朝霞.法學談論式教學探索與實踐――以《刑事訴訟法》課程大學本科教學為例[J].湖北廣播電視大學學報,2005,(9).
[2]馬特.討論式教學在法學教育中的運用[J].中國成人教育,2008,(3).
[3]任曉燕,任曉鴻.訴訟法教學實踐中的案例教學法[J].河北職工醫學院學報,2007,(9).
[4]訓練四處課題組.刑事訴訟法案例教學探討[J].廣州市公安管理干部學院學報,2003,(3).
關鍵詞：新刑訴；刑事和解；建立健全
一、對新刑訴法中刑事和解制度的解讀
（一）適用范圍。刑事和解的適用范圍是通過包含條款和排除條款來進行界定的，包含條款規定刑事和解適用的案件包括兩大部分，一是侵犯公民權利和侵犯財產的輕罪案件，輕罪是指可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；二是可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。排除條款是在包含條款界定的案件類型中予以排除適用的案件，一是案件性質為瀆職犯罪案件，二是被告人、犯罪嫌疑人屬于五年內曾故意犯罪的累犯。
（二）刑事和解的參與主體。刑事和解的參與主體包括刑事訴訟雙方當事人、司法機關和其他有關人員。雙方當事人是刑事和解的當然主體，包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。司法機關是刑事和解的主持方，包括公安機關、人民檢察院和人民法院，三者在刑事和解中履行不同的職責。其他有關人員是指與案件具有利害關系，在刑事和解中表達相關意見和訴求的人員。
（三）程序設計。一是在不同的訴訟階段有不同的運行程序，在偵查階段由公安機關啟動，并可根據和解情況向檢察機關提出從寬處理的建議；在審查階段由檢察機關啟動，辦案人可向審判機關提出從寬處罰的建議或直接作出不決定；在審判階段則由人民法院啟動，法官可對被告人從寬處罰。二是規定司法機關要對和解的自愿性和合法性進行審查，并充分聽取雙方當事人和其他有關人員的意見，主持制作刑事和解協議。
（四）法律效果。刑事和解的法律效果包括兩部分，一部分是刑事和解協議作為一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權行為責任轉化為一種契約責任；同時由于該協議是在司法機關的主持下制作的，應當受到相應執行制度的保障。二是刑事和解協議影響案件處理的法律效果，包括從寬處罰、不。
二、我國刑事和解制度存在的缺陷及不足
（一）法律規定粗疏，如何增加司法實踐中的可操作性
刑事和解作為一種法定制度寫入新刑訴，是近些年來我國刑事司法改革成果的重要轉化，在一定程度上平息了理論界、實務界長久以來的一些紛爭。首先，沒有規定刑事和解的基本原則。雖然在司法實務中，檢察機關一直堅守自愿、合法等基本的和解原則，然而對于該制度的一些關鍵性的基本原則，我們認為還應明確規定在法律條文當中，以免在實踐中出現問題和偏差，甚至是濫用。其次，沒有規定具體的適用程序，例如刑事和解的啟動程序、方式、人員，和解協議的達成、履行、審查，不履行的后果及處理，刑事和解的監督，刑事和解與其他程序的銜接等等均未作出明確規定，致使辦案人員可能在司法實務中濫用和解或者無據可依。
（二）偏向個案正義，如何平衡社會公眾的正義觀
我國是一個重實體正義的國家，從法律制度到民眾心理，都體現著對實體正義的強烈追求。刑事和解可能使犯罪嫌疑人獲得從輕甚至免受處罰，將降低刑罰的威懾功能，而以經濟賠償方式換取被害人的諒解，則有可能使刑事和解成為“富人的專利”，違背了法律面前人人平等的刑法原則。同時刑事和解賦予了司法機關工作人員較大的司法裁量權，很可能導致相同案件不同處理的結果。
（三）缺乏監督機制，如何防范可能出現的司法腐敗
刑事和解是犯罪嫌疑人與被害人雙方就賠償部分目愿達成協議，但犯罪嫌疑人行為的性質仍然是刑事犯罪，新刑訴法明確賦予了司法機關對刑事和解案件的從寬處罰權，其中檢察機關還有權據此作出相對不決定。在此種情況下，刑事和解成為一把“雙刃劍”，一方面可以有效地化解社會矛盾、促進社會和諧，及時修復被損害的社會關系，提高辦案效率；另一方面由于缺乏相應的監督機制，極易滋生司法腐敗現象，進而影響公平正義。
（四）司法成本增大，如何提高基層檢察機關的辦案效率
刑事和解制度是刑法謙抑性的重要體現，也有助于解決有限的司法資源與數量不斷增長的刑事案件間日益突出的矛盾。刑事和解能夠在不過分損害國家利益、社會公共利益的前提下，使一部分輕微刑事案件在審查階段結案，不必移送法院定罪量刑，減少了訴訟環節、節約了司法資源，有利于將有限的司法資源投人到懲治那些更為嚴重的犯罪中去。
（五）后續程序缺失，如何進一步提升刑事和解的效果
檢察機關機進行的刑事和解，往往以相對不結案，至此案件的司法程序即已終了，然而刑事程序的終結并不意味著真正的案結事了。一方面是對被不人的跟蹤幫教問題，筆者所從事的未成年人刑事檢察工作中，刑事和解的未成年被不人，均要接受半年到一年的考察監督、矯正幫教，不僅可以確保刑事和解的法律效果，同時也為這些未成年人的社會接納、重塑信心打下了基礎。
三、我國刑事和解制度的完善、健全
（一）不斷完善檢察機關的刑事和解程序
1、工作方針及基本原則：刑事和解作為已經作為一種獨立的刑事司法制度規定在法律當中，指導性的工作方針及基本原則必不可少，同時也能在某種層面上杜絕該制度適用的偏差或濫用。因此筆者所在檢察機關在刑事和解的規范性文件中明確規定了“檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件，必須堅持依法辦案與化解矛盾并重、懲罰犯罪與保障人權并重的原則，實現法律效果與社會效果的有機統一、保護犯罪嫌疑人、被告人合法權利與保護被害人合法權益的有機統一，以有利于維護穩定、化解矛盾、減少對抗、促進和諧。”
2、刑事和解的運作程序。上述文件中規定了檢察機關對于符合規定的公訴案件，在審查期間可以建議當事人進行和解，并告知其相關的法律規定、權利義務、辦理程序、處理結果等，應當對當事人提供必要的法律咨詢，做好釋法說理工作。檢察機關應當引導雙方當事人自愿、平等、理性協商，并為雙方協商提供便利條件。
3、和解協議的履行及效力。雙方當事人簽署和解協議書之后，檢察機關應當督促雙方嚴格執行協議，盡快履行協議約定的賠償損失等內容，且應當在檢察機關對案件作出處理決定之前完成。雙方所達成的刑事和解協議對檢察機關沒有約束力，犯罪嫌疑人的刑事責任最終取決于檢察機關根據法律規定對其作出的處理，犯罪嫌疑人不得以此作為不履行和解協議的理由。
（二）完善刑事和解的配套保障制度
1、完善賠償方式，建立國家補償制度
司法實踐中，刑事和解的主要方式仍然是經濟賠償，然而目前并無相應的賠償標準，犯罪嫌疑人如希望通過刑事和解獲得從輕處罰，很難避免被害人“坐地起價”的現象，如果犯罪嫌疑人經濟能力較差，和解將陷入僵局，這不僅有悖于刑事和解的初衷，也與公平正義的司法精神不符。刑事和解有別于刑事訴訟程序，系當事人雙方在合法自愿基礎上的一種合意，被害人有理由將實際物質損失、預見的期待性利益及精神損害一并納入賠償范圍，由雙方協商。然而刑事和解并非“以錢贖刑”，更非“富人的專利”，應當制定具體的賠償標準，雙方在此基礎上商定賠償數額，使犯罪嫌疑人平等享有刑事和解的權利。至于具體的賠償標準，可由各地根據經濟發展水平自行確定，確保每個經濟區域內的補償標準保持在同一水平，真正實現刑事和解面前的人人平等。
2、建立心理矯正機制
在以往的司法實踐中，司機機關重視從實體方面懲罰犯罪、保障人權，對于引發犯罪的心理動機、犯罪之后的心理矯治均缺乏相應的關注，然而刑事犯罪的發生、訴訟程序的推進、刑事處罰的執行過程中，犯罪嫌疑人、被害人的心理變化是不容忽視的。何種心理因素驅使犯罪嫌疑人走上犯罪道路、羈押過程對犯罪嫌疑人心理狀態的影響、刑事判決之后犯罪嫌疑人心理問題的矯治、被害人心理創傷的修復等，可以也應當納入刑事和解的過程當中。
3、規范社區矯正制度
社區矯正的實質是使犯罪嫌疑人與社會保持適當的聯系、接觸，利用社區資源教育、改造犯罪嫌疑人的方式，是幫助犯罪嫌疑人順利復歸社會的恢復性司法的重要價值取向。檢察機關在刑事和解特別是不之后，應當幫助犯罪嫌疑人借助社區、學校、單位、家庭等各方面的社會力量，在開放的社區環境中完成服務、教育、輔導和矯正，促使其順利回歸社會。檢察機關也應密切關注犯罪嫌疑人的矯正、回歸工作，加強對犯罪嫌疑人社區矯正情況的跟蹤走訪工作，不能出現一放了之的傾向，通過建立實施完善的社區矯正制度，使刑事和解制度發揮其應有的效力。
（三）建立健全刑事和解案件的監督機制
1、內部監督：首先，檢察機關對適用刑事和解程序的案件應實行嚴格的審批程序，必須報經單位領導批準或提請領導集體討論決定后，方可進入刑事和解程序。其次，要嚴格落實領導督辦、承辦人員具體負責的工作機制，定期對適用刑事和解程序的案件開展自查及外部評查，對有關人員提出異議需進行復核的，應當更換承辦人進行復核審查，發現問題及時糾正。再者，本院紀檢監察部門負責對刑事和解工作實施全程監督，同時通過參與案件評查工作實現內部監督制約，如果當事人發現辦案過程中有與法律規定、司法政策不相符合的不公平、不公正之處，或存在徇私枉法情況的，也可直接向相關部門反映。
第一,在行政訴訟過程中,對于行政行為的效力,奉行“以不停止執行為原則,停止執行為例外”的原則,該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規定,訴訟期間,不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的,停止具體行政行為的執行:(1)被告認為需要停止執行的;(2)原告申請停止執行,人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失,并且停止執行不損害社會公共利益,裁定停止執行的;(3)法律、法規規定停止執行的。根據該規定,行政行為做出之后,法律就推定其合法有效,有執行內容的當然具有執行力;無須執行的,其法律效果立即發生,而無論是否受到行政相對人的挑戰,即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下,行政行為才暫不執行。
這種制度設置的精神實質是以行政效率為優先考慮對象,在行政機關意圖實現的效果和行政相對人的利益訴求發生沖突的情況下,犧牲行政相對人的權利,保證公權力的實現。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在,人的權利、尊嚴是目的,所有的制度、權力都是實現目的的手段,當目的和手段發生沖突的時候,必須目的先行,手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上,受到侵害的必然是目的,也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發生的不計其數的流血沖突,在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執行制度的精神一脈相承,《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規定,當事人對裁決不服的,可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的,不停止拆遷的執行。這條規定將訴訟不停止執行原則落實到具體的房屋拆遷行為中,賦予了拆遷人強大的權力,而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據該規定,只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房,不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意,不論當事人是否有要求更多的補償等其他利益訴求,不論當事人是否同意其房屋被拆遷,而且即使當事人已經提起訴訟,拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑,這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面,拆遷人為了開發房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷,并且法律、法規為其提供了合法性依據;另一方面,房屋的所有人為了捍衛自己的尊嚴和權利,必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態的惡化,而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數情況下是弱勢的一方,他們非但喪失了財產,有的時候甚至付出了生命的代價。[3]
第二,在行政訴訟中行政行為可以停止執行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來,這三項停止條件是行政機關主動停止,行政相對人申請停止執行、法院終裁,立法規定的停止。該規定存在如下問題:一個問題是條件的主觀性過強,缺乏客觀的衡量標準,可操作性差。例如第一項規定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望,并沒有在法律中規定行政機關同意的條件,即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡,也沒有規定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權,同時對自己做出的停止執行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋,行政機關有權無責,另一方面,行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據。另一個問題是法律保護方式過于機械,不夠靈活,不利于達到個案的公正。行政爭議發生之后,利益的權重會隨著情勢的變化而變化,保護的側重點也會因之發生變化,法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規定并沒有做出這種靈活的規定,賦予行政機關或者法院根據不同情勢做出停止執行或者即時執行等不同類型的決定。
第三,財產保全制度中,行政利益優先、缺乏擔保規定和法院越位行使職權的制度安排,不符合保障行政相對人權利的要求。一方面,在法定的財產保全制度中,行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產,但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執行,同時還包括行政行為得到執行。這種傾向性明顯的規定,制度性忽視行政相對人的權利保障,有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面,法律沒有規定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保,以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執行的沖動,對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面,根據司法解釋,法院可以根據不同情況采取財產保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判,不偏不倚,以求做到司法公正,個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現出了強烈的職權主義色彩,違反了司法中立性原則,[4]在當前的財政體制和司法環境下,容易使法院成為行政機關的助手。