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關鍵詞：司法；審判；正義
人類社會自從有了公正與不公正的爭論以來，正義便成為人類社會所備受推崇的崇高社會理想和美德，法被人們視為維護和促進正義的工具，其本身亦包涵著正義的內容，正義因此也成為法的基本價值之一。隨著社會經濟的發展，公平正義的問題凸顯，特別是在全社會大力倡導公平正義的今天，維護社會公平與正義意義重大。
一、正義的釋義
法律與正義之間的聯系十分密切，法律正義是法律與正義的符合。自古以來，很多民族與國家通過語言文字將正義與法律的關系直觀、生動地反映出來。其中，拉丁文、法文、俄文和德文對法律一詞的內涵界定為同時兼有正義、公正、公平之義；英文中的正義包涵著司法、審判和法官之義；在漢語中，正義即公平、公道、公正。而究竟何為正義？從古至今，這個問題就一直爭論不休。少數西方經典作家曾對此下過定義。古羅馬時代的西塞羅指出正義只有一個，對所有的人類社會都具約束力，同時它是基于一個大寫的法，這個法是運用指令和禁令的正確的理性。無論誰，不了解這個大寫的法，無論這個法律是否以文字形式記錄在什么地方，就是沒有正義。烏爾比安認為法的稱謂來自于正義，法學是關于正義與非正義的科學。但是這些西方經典作家只論證了正義的標準，并未對此概念的界定。正如凱爾森所言：自古以來，“為了正義的問題，不知有多少人流了寶貴的鮮血和痛苦的眼淚，不知有多少杰出的思想家，從柏拉圖到康德，絞盡了腦汁；可是現在和過去一樣，問題依然未獲解決。”此問題之所以困擾了人們千年，究其原因主要有以下幾點。首先，受社會生活條件，特別是社會物質生活條件的制約，使人們對正義的理解不同。不同的時代、社會、文化、宗教、生活條件、生活經歷、價值觀念等因素使得人們對正義的理解存在分歧。其次，正義本身的概念就是不確定的。“正義具有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈現不同形狀，并具有極不相同的面貌”。而哲學認為，正義無法得以界定之原因在于首先，階級社會決定了正義有階級性，雖然統治階級與被統治階級間在一定程度上存在關于人們行為共同的正義尺度，但其在根本上卻是對立的。其次，正義受社會物質生活條件制約決定了正義總是具體的。最后，正義是歷史的產物，并隨著歷史的發展而不斷改變。
二、正義的最低限度要求
所謂正義最低限度，是指使每個權利主體都能夠獲得適當的待遇的標準和原則。主要包括以下三方面：
第一，對正義之中的利益與責任的分配不能夠是任意的，同時也不能依靠暴力，應以人們可以理解并接受作為衡量標準，在人們維護并爭取自己利益時能有據可循；
第二，正義與平等間聯系緊密，因此要實現正義必須首先要實現當事人間權利義務的平等；
第三，裁判者在裁判時要遵守最低限度的中立。
但是，我們所關注的焦點是司法中的正義。在司法實踐中，早就有對于正義的評判標準，即法律存在，法官在審判中能夠有法可依，有據可循。法官的義務就是執行法律，以事實為依據，以法律為準繩。在審理案件過程中，法官要認真聽取案情并嚴格依照法定程序進行審理，無論在實體還是程序上都嚴格依法辦事。可見司法機關在案件審理過程中，時刻秉承著正義的精神，促進了社會正義的實現，捍衛了司法的權威。
三、法律對訴訟正義的保障
在社會的生產生活之中，利益沖突的發生不可避免。并非所有人都會尊重權利和義務的分配關系，由此所引發的法律糾紛層出不窮。但是對這些沖突和糾紛的解決，不應只追求達到平息糾紛，和平相處的狀態，而應當追求更高層面的效果，即公平公正。法律作為定紛止爭，維護社會秩序的工具，為和平、公正地解決沖突提供了規則和程序。而達到解決沖突的公正效果，就是平等地適用法律，即法律面前人人平等。
在現代社會，法律為了保障能夠公正公平地解決沖突和糾紛，其所提供的規則和程序主要有：①司法獨立，即不論司法機關抑或法官，在行使司法職能時不受立法機關、行政機關的干涉，獨立地行使審判職能。②審判公開，即在審理案件過程中要公開進行審理，接受社會的監督。③回避制度，當案件與自己有利害關系時，任何個人均應回避，不應參與審理。④當事人之間權利平等。⑤判決的內容應當以事實為依據，以法律為準繩。⑥及時、高效地審理案件。⑦律師自由。
四、結論
法律的精神和價值是永恒的。法律的靈魂不能丟，否則就成了行尸走肉。司法必須在“正義之路程”上勇往直前，義無反顧。要促進社會正義，首先應從司法正義開始。而司法中的審判就是為了正義。通過審判及法律的實現，達到懲惡揚善的結果，有利于正義觀念的傳播。因此，在司法過程中要以事實為依據，以法律為準繩。在實體和程序上均實現法的正義。從而使社會大眾對實現公平正義充滿熱情。我們應為實現社會正義而共同努力奮斗。
參考文獻：
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[2] 何其瑩.法理學[M] .北京：北京航空航天大學出版社，2008.
[3] 鄭成良、賓凱.法理學[M] .北京：清華大學出版社，2008.
作者簡介：
關鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關系
無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發展的產物，它是證券登記結算機構或者證券公司計算機系統處理的電子簿記系統內反映證券持有狀態的電子數據信息。投資者通過其在證券登記結算機構或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉讓。相比傳統的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產權益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產已經成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”的重要途徑。
從本質上說，因無紙化證券權益確認和流轉發生的法律關系屬于民事法律關系的范疇，但是，由于權益載體“無紙化”的特殊物理環境，“權利表現為數字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權利為考量對象的傳統民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關證券權利的歸屬、變動、流轉和實現等的相關制度和規則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規定。無紙化條件下，“電子證券法律規則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規則明確相互之間的權利義務關系。”[2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統民事法律制度的挑戰是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發，抽象出專門的規則和制度，完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等相關民商事法律，明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。
一、各類證券賬戶的性質和功能需要法律明確規定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內容既是證券權益確認和流轉的基礎和前提，又是證券權益確認和流轉的結果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結算機構以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構開戶。證券以紙質憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權利（質押、接受分紅派息及投票權等）；但無紙化條件下這一切權利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質、功能、各種證券持有關系中當事人的權利義務關系等沒有明確規定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異：直接持有依托“一物一權”的傳統大陸法系物權制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構（CSD），發行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構，CSD在登記機構取得股東或債權人的法律地位。
在大陸法系“一物一權”的法律語境下，賬戶登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人，投資者直接對發行人擁有請求權，被直接登記為其持有證券的所有權，相應地取得股東或債權人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權益如何確認在法律層面也缺乏明確規定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經紀-交易人、銀行或專門存管人賬戶上，該中介機構作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權屬發生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發生過投資者根據證券價值的漲或跌來選擇主張所有權或是主張債權的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關系問題，我國僅有中國證監會的部門規章《證券登記結算辦法》第18條有相關的原則規定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內，但依據法律、行政法規和中國證監會的規定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內的，從其規定。”而名義持有人制度下，投資者和發行人之間，以及投資者和中介機構之間到底是一種什么性質的法律關系？投資者對于無紙化證券的權利是“純粹的契約性權利”、“共有權”、“信托所有權”還是一種完全不同于傳統權利狀態的“證券權益”？都沒有做出具體明確的規定，這種法律規定的空白狀態，必然會影響到證券市場的穩定運行和創新發展。“投資者的權利性質、權利的行使方式以及保護投資者權益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發展。”[4]
二、物權法律制度需要明確證券權益保護的特殊規則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權不再依據持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構的電子簿記記錄為依據，體現出非流動性的特點，類似于不動產物權登記；同時，以電子數據形式記載的證券權利，又具有高流動性的特點，類似于動產物權。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構對電子簿記系統中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權利的歸屬依賴動產權利規則或不動產權利規則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權登記，它是與證券賬戶結合在一起的，登記可以產生證券權利，如證券發行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權利，而無紙化證券的登記又沒有發放權利證書，這都與物權登記有所不同。不動產物權登記著眼于登記機構對于不動產設立、變更、轉讓和消滅的確認，是不動產物權變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發生，不存在權利變動和登記行為的分別實現。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權利狀態的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權人的資格,也可以標明該證券上的權利限制狀況，而且還體現為對證券行為狀態的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結果是否確定和符合規則要求。但就證券登記結算機構進行的證券登記行為，是否可以作為產生無紙化證券權益設立、變更、轉讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據。《證券法》第160條第二款的規定“證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權益歸屬的效力。而證券登記結算機構的《證券登記規則》作為商事特別規則規定了登記是確權依據，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統物權法的概念原則出發，認為股票所有權的判斷并非以證券登記結算機構的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權登記，不能作為股票所有權的唯一判斷依據，由此對無紙化證券交易制度造成了相當的影響。三、合同法律制度應當完善集中交易機制的規范內容
在無紙化證券交易環境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結算機構集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現證券權益的流轉。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現證券交易結算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中，證券登記結算機構事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結算機構介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統交易方式。這一制度要求結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人唯一的交收對手。“中央結算機構與參與人的債權債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權債務關系，這兩個債權債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權債務關系基于不同的法律關系，參與人之間債權債務基于分別代表其客戶的證券買賣協議；而中央結算機構與參與人之間的債權債務關系基于中央結算規則，如果發生糾紛，依據的不是證券買賣協議，而是按照中央結算規則產生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權利義務關系為共同對手方所承接，當事人只與結算機構一個對手方發生權利義務關系，進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定，但考慮到證券交易數量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據《合同法》第88條，經過雙方同意，將合同權利義務一并轉讓給結算公司。同時，根據共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結算機構也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據規則處置違約一方的資產和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規定的合同履行規則和制度，現行法律難以為登記結算機構成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結算機構的“共同對手方”地位，需要將現有部門規章《證券登記結算管理辦法》中規定的共同對手方制度提升為法律層面的規定。
四、擔保法律制度需要體現證券交收擔保機制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結算風險決定了證券登記結算系統的穩定連續運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統的安全。在證券交易結算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制，特別是在交收違約發生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產之上設置了某種他人權利，特別是中央登記結算機構的權利。……所以在某種意義上，這種擔保機制并非為了中央結算機構自身利益，甚至可以說在結算關系上中央結算機構沒有自身利益。”[6]事實上，建立在一對一的傳統交易模式基礎之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要，現行擔保法律制度并沒有表現出對于無紙化環境的完全適應性。
一是關于擔保的成立強調訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域，書面合同的雙方合意是不可能實現的。因此，無紙化證券的交易結算關于擔保的設立大多以業務規則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結算規則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規定來確認以規則方式解決一攬子擔保成立的效力。
二是擔保的具體實現形式偏于單一。《物權法》僅規定質押以登記方式生效，而在當前的證券交易結算實踐中，不同的交易品種的擔保實現方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉入質押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經紀業務的結算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結算機構可以直接動用自營賬戶內證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結算中，擔保物權具體實現形式需要有相應法律的專門解釋規定。
三是沒有規定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發展起來的一種法律制度。在證券交易領域，讓與擔保以證券轉入擔保權人證券賬戶作為證券擔保權益生效要件，轉入擔保權人證券賬戶的證券歸屬擔保權人，若擔保人到期履行債務，擔保權人保證返還同質同量的證券財產。這種新型的非典型擔保物權在金融創新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發揮。中國證監會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規定了相似性質的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權法》未規定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業務并不會受到影響。當事人可以根據《信托法》確立法律關系。但從為證券業金融創新提供制度基礎的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度。”[7]與此相關聯的是關于禁止流質的規定如何與應證券市場的發展和創新的需求相協調，使之更加有利于市場交易手段的完善和業務模式的拓展。事實上，已經有部門規章層級的《證券公司股票質押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權法》的限制，質權人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質押股票。但直接轉移擔保品以償債規定與我國現行物權法規定的禁止流質原則有所不符。
五、破產法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要
《破產法》作為處理破產清算條件下特殊債權債務關系的專門法律，基于債權人公平受償的基本法律價值取向，規定在破產程序啟動后，不能有缺乏法律依據的個別清償行動。破產程序一旦開始，即使是擔保債權人也不能獨自行使其擔保債權。具體到強調安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規則要求履行職責的中央登記結算機構，會因為破產法缺乏特別的規定而面臨相當大的法律風險。
一是清算交收系統的優先性應當予以明確。清算交收系統履約優先原則是國際上對清算交收系統保護的基本原則之一。如我國香港地區及歐盟均規定，清算交收系統相關規則優先于破產法律適用。“證券登記結算機構盡管具有債權人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結算機構債權的實現維護的是整個證券市場的結算安全和全體結算參與人的利益。因此，證券登記結算機構的債權應優先于其他債權實現。”[8]企業破產法》第十六條規定，“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結算機構在結算參與人進入破產程序后享有優先地位的障礙，不利于清算交收系統的安全和穩定。證券登記結算機構作為共同對手方，破產結算參與人在結算系統透支時，證券登記結算機構墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結算機構對擔保物行使優先受償權，侵害的將是全市場結算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統的優先性是否需要從以下兩個方面得到體現：一方面，結算參與人破產時，證券登記結算機構有權依據業務規則強制要求結算參與人完成進入破產程序前后已達成交易的交收，證券登記結算機構不應受到《破產法》自動中止原則的影響，而且即使結算參與人未提供擔保，結算參與人的破產財產也必須優先用于履行交收義務，另一方面，結算參與人進入破產程序后，在債務人財產的分配順序中，應當賦予證券登記結算機構作為債權人的優先地位或者法定的優先清償順序，證券登記結算機構對依據業務規則強行留置的違約交收證券和結算參與人提交的擔保物有優先受償權，且有權直接依據業務規則對擔保物進行處分。這種優先權應當得到法律的確認，證券登記結算機構可直接依據業務規則行使這種權利，而無需征得法院事先同意。
二是破產管理人的撤銷權應受限制。《企業破產法》第31條賦予了破產管理人有權申請人民法院決定是否解除破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權利。然而，此項規定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結算參與人的證券公司破產時，執行《破產法》的有關規定，就可能影響集中交易和多邊凈額結算秩序，引發系統性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規定破產管理人不得行使撤銷權，以維護清算交收系統的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
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[3]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權利研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
[6]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
我國義務教育發展不平衡問題，一直以來受到廣泛關注，政府也出臺了一些相應的政策，以此促進義務教育均衡發展。2001年實施《國務院辦公廳關于完善農村義務教育管理體制的通知》 (簡稱稅費改革)，2006年實施《國務院關于深化農村義務教育經費保障機制改革的通知》(簡稱新機制)，這兩項通知提高了農村義務教育經費保障，加大了農村義務教育投入力度，推動城鄉義務教育均衡發展，更多體現的是義務教育局部均衡的思想。而2006年新修訂的義務教育法中將均衡教育思想作為新《義務教育法》的根本指導思想，其里程碑意義是將義務教育從過去的各白發展走上均衡發展的道路，且該法律中明確了義務教育經費的“三個增長”。該部法律的實施，對于縮小生均義務教育經費省際差異，推動義務教育全面發展，實現全國性義務教育均衡的影響是深遠的。新義務教育法及其相關的政策措施頒布實施至今已有10年，那么實施效果如何，對縮小生均經費省際差異，推動全國性義務教育均衡是否起到了作用，這正是本文關注的焦點。
對我國進入21世紀頒布的關于義務教育制度改革的實施效果，學者們進行了大量的研究。對稅費改革實施效果的討論結論為稅費改革對縮小義務教育城鄉差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區差異的效果較差。關于新機制實施效果的討論，基本結論都為新機制的實施對縮小義務教育城鄉差異起到了積極作用，在一定程度上促進了各地區城鄉義務教育均衡發展。以上對義務教育改革實施效果進行對比量化的研究主要是討論2001年稅費改革對義務教育城鄉差異和地區差異的影響，以及2006年實施的新機制對城鄉義務教育均衡發展的影響，對2006年實施新義務教育法后，全國義務教育均衡發展的變化情況目前尚無實證分析。本文通過生均經費的變化趨勢來研究新義務教育法實施10年來全國義務教育均衡發展狀況。
二、計量模型簡介
測度義務教育均衡的指標較多，本文選取生均經費指標來進行測度，通過量化生均經費差異來分析義務教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數和極差來刻畫省際生均經費差異的客觀狀況，其次使用空問動態面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數和極差量化差異，是因為基尼系數對位于分布中端位置的生均經費變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經費變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補作用。空問動態面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關性來分析生均經費的變化趨勢，使結論更有說服力。
(一)教育基尼系數和極差
基尼系數是根據Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標，是量化相對差異的指標。本文利用教育基尼系數分析生均經費的公平程度，以此量化省際生均經費的相對差異，具體計算公式為:
其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經費，f}代表全國的生均經費，n代表全國省級行政區的個數，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個省(市、區)的教育基尼系數。
極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經費絕對差異的指標，是指31個省(市、區)的生均經費值中，生均經費最大值與生均經費最小值之差，是生均經費值變動的最大范圍。極差的計算公式為:
(二)空間動態面板數據模型
面板數據空問計量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數據之問的空問相關性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態面板數據模型進行參數估計，并使用該模型討論了美國經濟增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態面板數據模型分析中國經濟增長收斂性。本文使用空問動態面板數據模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經費的空問效應;第二，我國地域寬廣，各個省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態面板數據模型考慮了各個省的白身個體效應;第三，本文數據為1995-2005年和2006-2013年的數據，通過添加空問維度和時問維度克服了樣本數據較短的局限。使用空問動態面板數據模型討論生均經費收斂性，以此來分析生均經費的變化趨勢，使結論更有說服力。
根據現有的研究成果，結合本文的實際討論問題，將空問動態面板數據模型設定如下:
其中，yi，表示第Z個省第t期的生均經費;wi,，表示空問權重系數，本文使用空問鄰接標準構建空問權重矩陣，即:
其中，幾為收斂系數值，必表示收斂速度。}1代表當期空問白回歸項，描述的是各省生均經費與當期其余各省生均經費的空問相關程度，若}1顯著，則表示生均經費之問存在空問相關性;R3為滯后空問白回歸項，描述的是各省生均經費與其余各省滯后期的空問相關程度;C，代表各省不隨時問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時問效應。
R2和必是本文重點關注的指標。若R2顯著小于1，則必大于O，認為省際生均經費存在收斂，即生均經費較低的省份具有后發優勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認為省際生均經費不收斂，即生均經費較低的省份恒低，生均經費較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。
三、實證分析
本文采用1995-2013年共18年數據，包括全國31個省(市、區)小學生人均經費數據②。將數據分為兩部分進行分析，第一部分是1995-2005年的數據，代表新義務教育法實施前;第二部分是2006-2013年的數據，代表新義務教育法實施后。將兩部分結論進行對比分析，以此來檢驗新義務教育法的實施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實現模型分析和計算。
國家每年對義務教育進行專項轉移支付，用以彌補落后地區由于財政收入不足而導致義務教育經費的較低投入，所以采用財政轉移支付數據作為控制變量。
(一)相關統計量的測算
最大值、最小值及均值是直觀分析生均經費變化的重要指標，可以對生均經費變化情況進行描述，以更好理解全國生均經費的整體變化情況。計算結果如表1所示。
從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經費的最大值、最小值及均值隨時問的推移都在不斷增加。生均經費最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經費的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經費最大值對應的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經濟發達地區。生均經費最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務教育人數大省。
(二)基尼系數與極差的測算
從表2可以看出，教育基尼系數在1995-2013年經歷了三個階段。第一個階段是1995-1997，教育基尼系數為0.25左右，屬于生均經費省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數在1998年出現了一個跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經到了生均經費省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數在2006年又出現跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續下降，到2013年基尼系數為0.245，處于較平均的階段，基尼系數的變化說明生均經費省際差異仍然存在，但生均經費省際差異在縮小。2006年是重要的時問節點，2006頒布并實施新義務教育法。中央政府加大對中、西部地區義務教育財政轉移支付，中、西部地區生均經費快速增長，因而地區差異盡管仍然存在，但是擴大速度有所減緩，使基尼系數整體降低。僅從基尼系數來看，我國新義務教育法的實施對縮小省際問生均經費差異起到一定作用。
需要注意的是基尼系數反映的是相對差異的變化，且基尼系數對位于分布中端的生均經費變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經費變化并不敏感。義務教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經費分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經費的變化，以分析省際問生均經費的絕對差異。
由表3可以看出，我國各年生均經費的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現出不斷擴大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經費極差的時問序列模型為:
R=679t-1353600
R=1461t-2922000
擬合優度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務教育法的實施，全國各省生均經費之問的絕對差異仍在不斷擴大，說明新義務教育法的實施對縮減極端省份差異的效果較差。結合教育基尼系數和極差分析，認為新義務教育法實施，對于縮小生均經費省際差異并沒有起到很明顯的作用。
(三)生均經費差異的變化趨勢分析
為進一步檢驗新義務教育法的實施對省際生均經費差異的影響，計算生均經費的收斂性，以此來分析生均經費差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗新義務教育法的實施效果。
1.空問相關性檢驗。
在使用空問動態面板數據模型進行分析之前，首先需要對數據進行空問白相關性檢驗，只有數據之問具有空問相關性，才可以使用空問模型進行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數I)和Geary' C(吉爾里指數C)指數檢驗空問相關性，檢驗結果如表4所示。
從表4可以看出兩項檢驗的結果都支持省際生均經費存在空問相關性，可以進行空問分析。省際之問生均經費都是空問正相關，意味著各省對相鄰省份的空問影響應該是正向的，即若某個省份的生均經費較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經費也應較高。在這里需要說明的是，空問相關性只是引發生均經費收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發生均經費收斂的因素。因此，空問相關性的存在不能保證生均經費的收斂，但空問相關性的存在可以確保進行空問分析。
2.收斂性分析結果。
對數據進行空問相關性檢驗，得出數據之問具有空問相關性，可以使用空問動態面板數據模型進行收斂性分析，以此來檢驗生均經費的變化趨勢在新義務教育法實施后是否有顯著的變化。分析結果見表So
由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經費不收斂的結論，即生均經費越高的省份，生均經費的增長速度越快，生均經費越低的省份，生均經費的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實施了新義務教育法，但我國省際生均經費仍不收斂，省際生均經費的差異仍將越來越大。兩個時問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經費的差異在實施新義務教育法后非但沒有呈現縮小的趨勢，反而在不斷擴大，并且擴大的速度在實施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務教育法的實施，并沒有起到縮小省際生均經費差異的效果。
3.模型穩健性檢驗。
以上關于收斂性的研究是基于生均經費白身的收斂性進行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩健性產生懷疑。新義務教育法中提到中央要加大對中部和西部地區義務教育的財政轉移支付，所以添加中央對各地的財政轉移支付作為控制變量研究生均經費的收斂性。
分析表6的研究結果，發現添加控制變量和沒有添加控制變量的結論基本相似，即國家實施新義務教育法后，生均經費并沒有呈現出收斂性，生均經費的差異仍呈現不斷擴大的趨勢。更進一步驗證新義務教育法的實施并沒有使生均經費的省際差異減小，反而在不斷擴大。但是需要注意，增加中央對各省的財政轉移支付這個控制變量后，差異擴大的速度放緩，說明財政轉移支付對減小省際問生均經費差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達不到減緩或縮小差異的程度。
四、結論和政策建議
(一)結論
第一，從基尼系數看，省際生均經費差異仍然存在，但和前期相比，差異擴大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經費省際差異仍在不斷的擴大。綜合兩個結果，說明新義務教育法的實施對促進義務教育均衡發展有一定作用，但效果不明顯。
第二，從生均經費變化趨勢角度檢驗實施效果，得出1995-2005年省際生均經費不存在收斂性，即生均經費較高的省份，生均經費增長速度較快;生均經費較低的省份，生均經費增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實施新義務教育法后，省際生均經費仍然不存在收斂性，且差異擴大的速度較前一時問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務教育法實施并沒有促進義務教育均衡發展。
第三，在收斂性分析中，添加了財政轉移支付這一控制變量，得出結論和沒有添加控制變量的結論基本相似。但差異擴大的速度略有放緩，說明財政轉移支付對縮小省際問生均經費差異起到一定作用，但效果在短期內兒乎不能顯現。
以上結論說明從目前看，我國新義務教育法的實施對于縮小省際問生均經費差異的效果并不明顯。當然，由于我國義務教育的歷史欠賬積累較多，各地的經濟差異、受教育人口差異也較大，所以義務教育均衡發展也是一個長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準量化義務教育差異，建立正確、科學、有效的教育政策和法規制度，監督和激勵各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。
(二)政策建議
第一，進行義務教育經費標準的精準量化研究，測算各地區義務教育最低保障經費，還應進行深入的調研，建立實事求是的科學標準，這是實現義務教育公平分配制度的前提和基礎。
別醫生的威懾，促使其提高注意力標準從而避免醫療事故；二是正在研究的“無過錯補償制度”．其關注的是整個醫療行業，試
圖矯正現行的醫療體制，利用制度的記憶來避免醫療事故的發生。由于無過錯責任真正從根源上探尋醫療事故的原因．所以
它將是有效的預防措施。但是要實現無過錯機制的預防功能，必須建構起相應的配套制度，從而從根本上降低醫療事故的發
生率。
【關鍵詞】醫療事故；過錯責任；無過錯責任補償；威懾；矯正
【中圖分類號】r05
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)04—0279—04
deterrence or corrective：how can the law prevent medical malpractice?mia 0 yu． kenneth wang law school soochow
university sllghou，jiangsu 215006
【abstract】prevention should be emphasized in the field of medical malpractice．there are two ways by which the law pre—
vents medical malpractice．one is the traditional fault liability system，which emphasizes on the fault of individual doctor．the other
is no fault compensation，which imposes responsibility upon the entire industry in order to correct medical system nowadays．insti—
tutional memo~can learn how such i~ufies occur and how to avoid them．no fault compensation is an effective prevention measure
because it tries to find out the original reason of medical malpractice．to realize the prevention function，relevant systems should be
established，so that the medical malpractice rate be reduced ultimately．
【key words】medical malpractice；fauh liability system；no—fault compensation；deterrence；corective
一
、過錯責任的預防作用
近年來．醫療事故問題引起了社會的廣泛關注。
“人命關天”，醫療事故一旦發生都將導致十分嚴重的
后果。因而有效的預防非常重要。法律在這一過程中
能起到怎樣的作用呢?
法律經濟學理論認為，因醫療事故受損的病人通
過訴訟獲得賠償．這一過程具有兩方面的意義：預防
和補償。當病人勝訴獲得賠償，在金錢可以做到的領
域內．病人回復到醫療事故沒有發生的狀態，這是補
償的作用；另一方面，醫療訴訟中病人得到的賠償是
醫生支付的。金錢損失會讓醫生認識到相同行為會造
成類似的不利后果，金錢刺激使醫生提高注意力標準
以預防未來可以避免的失誤。從而達到預防醫療事故
的目的。而且傳統法學理論和經濟分析的“理性人”假
設論證。如果法律規定較高的責任，行為人會降低自
身行為的風險以避免法律責任。1983年，美國醫藥協
會開展一項名為“醫生面對責任威脅時的行為模式”
的調查，一定程度上證實了法律的高責任的確能提高
醫生的注意意識。在被調查的醫生中，有41％要求增
加額外的診斷實驗，27％要求采取額外的治療步驟，
36％表示會花費更多的時間和病人在一起，45％表示
會和其他醫生更多的討論，35％表示不接受某一類型
的疾病．57％表示將保留更多的病歷記錄。【 ]
基于這種理論，20__年9月1日起施行《醫療事
故處理條例》第2條做出如下規定：“本條例所稱醫療
事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違
反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護
理規范、常規．過失造成患者人身損害的事故。”第49
條規定：“醫療事故賠償．應當考慮下列因素，確定具
體賠償數額：? ?(二)醫療過失行為在醫療事故損害
后果中的責任程度；”不難看出，依據該條例，醫療事
故的定性以及賠償取決于醫生的過失程度。
【作者簡介】繆羽(1981一)，女，蘇州大學法學院國際法20__級在讀研究生，研究方向國際經濟法。e-mail：miaoyu0605@126．corn
· 280 ·
二、醫療事故的根源
過錯責任的支持者相信訴訟的威懾可以提高行
為者的注意標準從而避免事故發生，這一觀點在傳統
的侵權法領域一再得到驗證。但是，在醫療領域，即使
法律的責任真能提高醫生的注意意識，過錯和醫療事
故的發生率真的會隨之下降嗎?
事實并非如此簡單。最近的研究表明，法律責任
不能杜絕醫生作為“人”的注意力缺陷，甚至還可能對
其注意力產生不利影響。哈佛研究①分析醫院的數
據得出結論：在 醫療領域，更多責任與更少錯誤的聯
系是很微弱的，醫生的高責任風險和病人受損的低風
險之間并沒有必然聯系。現代醫學的高風險是由于其
高度復雜．但不論現代醫學變成多復雜的程序和技術
最終都要依賴人的注意。人總是易于走神、犯錯誤、不
能察覺危險。在醫療過程中，即使是受過嚴格訓練的
醫生、護士或藥劑師也不可能完全控制“人的缺陷”。
醫院尤其是手術室是非常危險的環境，即使醫生比一
般行業更嚴格更專注地對待工作，偶然也會有一時的
注意力閃失。這種失誤如果發生在一個復雜的手術環
境中，比如從病人腦中取出腫瘤，就可能造成悲劇性
的后果，也就構成法律上的過錯。在醫院記錄的過錯
里，過錯多是一些一時疏忽，而不是故意降低病人服
務的標準以維護醫生、護士的個人利益，也并非傳統
法學理論和經濟分析的“理性人”思考的結果。『2]另外
一項近期的研究進一步發現，醫療訴訟事實上會造成
額外的醫療錯誤，有訴訟在身的醫生常常會經歷二次
訴訟的風險。在第一次訴訟后的幾年內，因為訴訟帶
來的壓力，同事和病人的孤立，他們承受訴訟的侮辱
和痛苦，容易走神也容易有過多的沉思．難以及時有
效地做出醫療決定，職業自信顯著下降。『3]
醫療事故的真正原因不是醫生的注意力與責任
心，而是醫學進步和醫療技術發展。腫瘤在1960年
是絕癥，到了20__年由于醫療技術發展，其中20％
才屬于不可醫治的惡性腫瘤。那么，1960年一名醫
生誤診了患者的腫瘤不會有任何訴訟之虞． 因為致
死的原因是絕癥，即使醫生存在嚴重的過失也不承
擔責任；但到了20__年，醫生發生了誤診就有面對
訴訟的可能性，因為他讓病人喪失了80％的機會 當
醫療技術落后時，法律對醫生的過錯是寬容的；隨著
科技的進步，醫生的責任卻大大加重：法律將要判斷
法律與醫學雜志20__年第l2卷(第4期)
疾病是否可以被控制，醫生是否存有過失并造成損
害．醫生不合理的治療是否剝奪了“病人雖可能低于
平均人的但是真實的存活機會”。同樣一個時期，醫
療條件較好、醫生素質較高的醫院反而更容易發生
醫療事故。城市的醫療訴訟率要高于農村，因為農村
人為了獲得鄉下不可能接受到的各種治療而到城里
來看病．當農村的醫生為病人診治感冒一類的小病
時，被訴的可能性小，因為可能造成的損害小；而城
里的醫生進行心臟搭橋、器官移植等一系列極復雜
的手術時，被訴的可能性上升。哈佛研究發現，教學
醫院的醫生更為專業，他們更可能采取最先進的技
術和設備，但是，教學醫院被訴可能性也高于普通醫
院。同樣，中國衛生部衛生統計信息中心公布的《全
國衛生事業發展情況統計公報》顯示， 醫院級別越
高，醫生工作負荷越大，病床使用率高，醫療糾紛發
生率也隨之呈正比發展趨勢。
可見，醫療事故的真正根源在于醫學的進步造成
了救助的可能性和技術的復雜性同時上升。如果沒有
達到救助可能性標準，就會構成醫療事故的結果標準
和技術標準；如果沒有達到技術復雜性標準所要求的
高水平的注意標準，就符合醫療事故的主觀標準，醫
生將被認定為存在過錯，從而構成了現代醫學和法學
規制范圍之內的醫療事故。所以真正有效的預防機制
應從醫學的發展這一原因著手。
三、過錯責任與無過錯補償機制預防模式之比較
傳統侵權法下的威懾作用是通過金錢賠償發揮
作用的，這種經濟刺激的深層聯系在醫療領域并不能
很好地起到預防醫療事故的作用。因為：第一，經濟刺
激的威懾作用注定過錯體系下法律威懾預防是通過
金錢來完成的，所有的訴訟是圍繞著醫生是否應當向
病人支付賠償金和支付多少賠償金來展開的。法庭所
做的只是金錢判決，其他的措施對于預防未來的損失
也許更有效，但是法庭不可能采用。第二，過錯責任體
系下，被告是否存有過錯是中心問題，這直接關系到
訴訟結果— — 被告是否需要賠償。雙方在訴訟中處于
相互對立的位置上，彼此間的信息交流是不可能得到
的。在這種責任體系下的訴訟使醫療服務質量的提高
很難做到，錯誤預防要首先知道錯誤的根源．必然要
求最充分的信息。可是，過錯責任體系下揭示越多的
信息將會增加責任的風險。即越多的信息反而可能使
① 哈佛研究是由美國紐約州在1986年，整合了醫學、法學、經濟學和統計學的專業人士進行的一項大規模的醫療傷害實證調查．抽取1984年全紐
約州具有代表性的約31000名病人的病歷，以“病歷回顧分析法”研究醫療傷害的頻率、涉及的財產損失、病人提出訴訟的相關情況。先由資深
護士一本本讀病歷，分析是否有醫療傷害，肯定之后再按法學教授擬的標準分析該損失是由過失或非過失造成。該調查方法嚴謹．歷時4年才
完成調查結果。
法律與醫學雜志20__年第l2卷(第4期)
醫生受到懲罰，使得信息的提供者不愿意提供充分的
信息。
過錯責任假設醫療事故是由于醫生的個人工作
態度造成的．它忽視了醫療技術的發展對于人的注意
力和能力提出了非常高的要求：在此基礎上建立的訴
訟機制也不能很好地尋找醫療事故的結癥所在并提
供行之有效的解決方案。所以．現在西方有許多學者
提出了“無過錯補償”機制，去掉了“過錯”這一傳統侵
權法所要求的構成要件，主張只要由于醫療運作造成
了殘疾、死亡等不利后果就予以賠償。世界范圍內也
有一些國家、地區采取各種形式、不同程度的無過失
補償制度。如1987年美國弗吉尼亞州通過了《新生兒
腦部傷害無過失補償法》．成為北美洲第一個實行醫
療無過失的法域 其后．佛羅里達州也采取了無過失
責任的限制運用。紐約州和北卡羅那州正在考慮將無
過失責任推廣運用至產科損害。瑞典、芬蘭和新西蘭3
國已廣泛采用無過失賠償項目，而加拿大、英國積極
考慮同一模式。
無過錯補償機制運用非訴訟程序．要求患者提供
符合標準的申請補償的材料。它僅僅是一種尋找事實
的機制．醫生不會因為說出了自己的過錯而受到懲罰
(補償取決于患者受到的損害)．這樣有利于改善醫患
關系和了解事故的原因．掌握信息．從而采取對策：一
個泌尿科的醫生未能診斷出一個早期的腫瘤．會令其
重修腫瘤學；一名兒科醫生同意修改他的辦公步驟．
以免小患者在沒有其他人注意的情況下自傷．這些都
是訴訟過程中不可能得到的“矯正”結果。更為重要的
是．過錯責任體系下．患者的賠償是由個別醫生和醫
院來承擔。但是，醫療事故應當需要全行業的努力，無
過錯補償體系就是這樣思考的．損失是由該行業內所
有醫療服務提供者來承擔．這就給醫療行業一種持續
的機會和刺激探詢損害為什么會發生、如何采取相應
的技術制度措施來避免醫療事故。如：(1)“警鈴”技術
發展。雖然醫學技術的發展會增加訴訟，有一些相關
的技術發展可以減少訴 訟。比如．濾膜分析機最初引
進時，不允許操作人員有一點點疏忽．否則就會引起
病人大出血死亡。但是，現代的濾膜技術已經發展到
了有自動報警裝置．可以避免這類損失。這種發展本
應是醫療技術發展的合理軌跡．但是．近數十年來醫
療訴訟的激增說明在醫療基本技術得到迅猛發展的
時候，相關的“警鈴”技術并沒有得到很好的發展。無
過錯責任體制可以很好地促進該種平衡的重建。(2)
機構的記憶可以將許多個別事故的特征原因拼湊出
來．督促醫療行業采取更合理的標準和制度規范：例
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如在連續輪班的最末容易發生診斷錯誤：記錄不全．
缺乏交流體系不能傳播治療相同病癥的信息。無過錯
責任通過對集體科以責任可以發揮集體的智慧以減
少人的過失
四、無過錯補償機制的實施建議
無過錯補償機制關注整個醫療行業．著眼于利用
醫學的發展和制度的完善來預防醫療事故的發生。較
之過錯責任．它能更好地杜絕醫療事故的根源因素。
但是要實現無過錯補償機制的預防功能．必須建構與
之配套的制度。
(一)醫療風險基金的建構
醫學是集自然科學與社會科學為一體的高科技、
高難度、高風險、實踐性極強的學科。醫學研究的發
展、現代化診治設備的引進、高新技術的開發應用，給
醫療工作帶來了新的活力和生機。然而，生命科學還
有許多未知的領域需要探索．臨床上還有太多的不確
定因素難以預見。醫療本身是把“雙刃劍”，既有治療
疾病恢復身體健康的功能，又有隨時發生人身傷害結
果的可能。因此，發生死亡、殘疾或嚴重的功能障礙雖
然與醫療的本意是相悖的，但也難以避免． 這就是
“醫療風險”。對于“醫療風險”．醫學界人士普遍認為
導致醫療風險發生的最常見的因素應該是患者自身
病情和體質差異性．診斷和治療手段的復雜性．現代
醫學科學發展的局限性等．而非許多患者和社會大眾
所認為的“醫生的過失”。所以．醫療風險產生的損害
不能簡單地通過傳統法律上的侵權責任來彌補．而是
應當構建醫療風險基金．化解醫療風險。醫療風險基
金是指社會為了彌補在醫療運作中產生的損害而設
立的準備基金．其使用范圍主要是不可預見的醫療意
外、并發癥等難以避免的醫療風險，即采取無過失補
償制度
但是無過失補償制度的財源從何而來?美國弗吉
尼亞州的《新生兒腦部傷害無過失補償法》規定，補償
金由在弗吉尼亞州領有執照并執業的醫生、保險人以
及其他自愿參加該基金的醫生和醫院支付。新西蘭的
賠償經費來源有3個方面：一是雇主每年按職工工資
總額交納l％的費用；二是每輛汽車的主人每年交付
14．2元：三是政府從稅收中補貼。【5】
由于醫療風險的產生是一種不可避免的社會問
題．所以應當由全社會以社會保險的形式建立。結合
我國目前現行的基本醫療保險基金，以此為基礎，再
輔之以全醫療行業的風險基金：后者一方面是以醫院
的醫療收入為基數計提．提取比例可根據醫院的實際
情況來確定：另一方面從醫院各科室獎金中按照一定
· 282 ·
比例提取。對于被人民法院依法判決敗訴的醫療事
故，經醫院管理委員會批準，對患者的依法賠償從醫
療風險基金中支付。[61
(二)申請基金理賠應"-3附有事故原因報告要求
當從醫療風險基金中支付醫療損害補償時，出于
尋找事故原因、預防醫療事故的目的，應當要求在申
請基金理賠時附有事故原因報告和預防對策的總結，
并規定將其作為理賠的要件之一，這是從無過失補償
的實際運作中總結的要求。實踐中“新生兒腦神經傷
害補償制度”發現它并沒有很好地起到“預防未來傷
害”的作用。法案本來要求“出生損害基金”應將所有
的申請理賠案件自動通知衛生署或醫政處，目的在于
這些證照發放及醫療品質監管機構能夠進行品質的
調查。但實際上，整個程序僅止于基金將申請案件的
復印件寄出，至于衛生署和醫政處是否進行任何品質
調查，結果則少有通知基金機構。而且由于理賠要件
的嚴格，申請案件與理賠數量少，連帶影響該制度并
無法對加入的醫生和醫院進行“經驗費率”來收取年
度基金額。 這是因為該制度將品質調查作為理賠的
后置程序，不能起到相應的約束作用。所以，事故原因
報告和預防對策的總結，必須要作為獲賠的條件加以
使用才能達到預防目的。
(三)行業自律機制
醫療行業本身的規則是預防事故的關鍵所在，行
業自律，如臨床管理、同事評論和醫院領導的監督，是
非常有效的風險監督管理機制。
醫生是醫院的主體，醫生履行醫療行為是代表醫
院這一法人完成的職務行為，醫生在從事執業的活動
過程中造成人身傷害，其法律責任應由醫院承擔。在
以醫院為責任主體的情況下，如果醫院記錄顯示某些
醫護人員的服務存在一定問題，醫院可以采取措施提
法律與醫學雜志20__年第l2卷(第4期)
高他們的服務質量，或者終止他們在該機構中的服
務。醫療機構要設立質量監控部門監督醫療服務工
作。嗍而且，醫院要加大力開展普法宣傳教育工作，使
臨床醫務人員學法、懂法、守法，嚴格遵守有關法律、法
規、規章和診療護理技術操作規范，恪守職業道德，規
范醫務人員的醫療活動。
(四)在醫療行業充分引入競爭機制
鼓勵各醫療機構間開展公平合理的競爭，讓患者
能有所選擇；在加強管理的條件下，鼓勵社會辦醫，打
破醫療壟斷；允許病人選擇醫生，使醫護人員的收入
分配與技術、服務和貢獻掛鉤，從而依靠競爭促進醫
院改進管理和服務，激勵醫護人員不斷提高醫療質量
和效率，從而達到預防醫療事故的目的
參考文獻
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髖骨骨折是臨床上一種較為嚴重的骨折，因其位置特殊，故骨折后會嚴重影響患者的生活。髖骨骨折的患者大多數為中老年人，由于他們體質較為特殊，骨質疏松程度也遠高于青年人，因此一旦受到強烈的撞擊就會發生骨折[1]。髖骨骨折的主要治療方法是手術治療，可以使斷骨愈合程度加快。但是手術治療存在一定的風險，帶來的創傷也較大。在術后恢復過程中容易并發各種并發癥。所以，髖骨骨折患者的護理尤為重要。為了研究優質護理對髖骨骨折患者術后并發癥發生率及滿意度的影響，我們做了以下實驗研究，具體結果報告如下：
1 資料與方法
1.1 一般資料
從我院2014年8月至2015年8月期間收治的髖骨骨折患者中選取60例作為研究對象。按照隨機數組法將其均分為觀察組與對照組。對照組中南20例，女10例；年齡49～78歲，平均年齡（60.4±5.8）歲；觀察組中南18例，女12例，年齡48～80歲，平均年齡（62.1±5.2）歲。所有患者均沒有嚴重的心肝腎等慢性疾病且無藥物過敏史。兩組患者的一般資料差異無統計學意義（P>0.05）。
1.2 方法
1.2.1 對照組
對照組患者進行手術后采取常規的護理方法進行護理，包括體征觀察、藥物護理及飲食護理等。
1.2.2 觀察組
觀察組患者在常規護理的基礎上采取預防性綜合護理。具體方法如下：
1.2.2.1 心理護理
髖骨骨折的患者多為老年人，文化程度相對不高，對疾病不夠了解，在進行手術前難免會產生不良情緒，因此護理人員要積極熱情地向其告知手術注意事項等相關情況[2]。進行手術后，由于身體受到了較大的創傷及術后會出現出血等癥狀，往往在手術結束后后產生術后焦慮、恐懼、擔憂等情緒。有些患者可能還要接受終身殘疾或喪失勞動力的結果。再加上傷口帶來的疼痛，患者及其家屬的心理負擔也在不斷加重。因此，護理人員需要加強術后的心理護理。積極主動與患者及其家屬溝通，時刻掌握患者的心理動態，有針對性的進行心理疏導。向患者講解與其病情相關的知識，給予鼓勵，增強其戰勝疾病的信心。
1.2.2.2 術前護理
由于患者的身體情況較為特殊，因此在進行手術前需要對其進行全身檢查，綜合評價是否適合進行手術。術前，準備好手術中所需的各種物品并事先對可能發生的情況做好充分的準備，降低風險的發生。
1.2.2.3 并發癥護理
術后患者可能會出現各種并發癥，因此要做好提前預防護理，向患者詢問病史，手術后可服用質子泵抑制劑等藥物抑制胃酸的分泌、保護胃黏膜，以達到防止應激性潰瘍的目的。術后密切關注患者的病情變化，定時協助患者換藥、翻身，注意手術傷口的感染[3]。若患者出現呼吸苦難，可進行吸氧護理。鼓勵患者適當活動，加強恢復。
1.2.2.4 飲食及康復護理
患者者術后早期需多食用清淡、易消化的食物，出血期間還要禁食。不可食用刺激、辛辣、油膩、生冷的食物。待患者出血癥狀基本消失后，可給予牛奶、豆漿等流質性食物。還需注意不可一次進食過度，以少食多餐為原則。鼓勵患者進行康復鍛煉，根據患者的具體情況制定康復訓練指導，幫助患者早日康復。
1.3 觀察指標
觀察比較兩組患者的術后并發癥的發生率及滿意度。制定患者滿意度調查表，滿分為100分，80分以上包括80分為滿意，60～79分為比較滿意，低于60分為不滿意，分發給患者進行評價[4]。滿意度=（滿意+比較滿意）/總例數。
1.4 統計學方法
應用SPSS 17.0 統計學軟件處理數據，計量資料以x±s表示，組間比較采用t檢驗，計數資料組間比較采用χ 2 檢驗，P
2 結果
觀察組患者術后并發癥發生率為3.3%，滿意度為96.7%；對照組患者術后并發癥發生率為16.7%，滿意度為73.3%，兩組比較，觀察組顯著優于對照組，差異具有統計學意義（P
3 討論
關鍵詞：大學生 法律意識
法律意識是一種特殊的社會意識體系，是社會主體對社會法的現象的主觀把握方式，是人們關于法的理性、情感、認知和信念等各種心理要素的有機綜合體。從認識過程角度來看，法律意識既包括在感性認識基礎上形成的法律心理、法律認知、法律情感等，又包括屬于理性認識范疇的法律觀念、法律信仰、法律理論體系等。樹立正確的法律意識，要求大學生既要有健康的法律心理，又要準確地理解和掌握法律基礎知識；既要有正確的法律觀念，又要有堅定的法律信仰。
一、大學生法律意識偏失的原因分析
1.中國傳統法制文化的負面影響。
中國傳統文化至今仍然影響著中華民族的思想和行為方式。同樣，其對大學生法律意識的培植既有正面的積極的效應，更主要的是負面的影響。首先，中國歷史幾千年的“人治”等法律制度和文化，使人們形成了傳統的“重人治、輕法治”的思想，這種思想至今仍殘留在許多人的潛意識中，影響著公民法律意識的提高。這使大學生難以產生法律情感，難以形成法律至上的觀念，難以確立法律信仰。其次，在傳統的儒家“禮治”思想的熏陶下，人們重德輕法，道德是調整社會關系的最主要的手段。這種思想嚴重影響大學生對法律的依賴感，使大學生對法律的評價失當。再次，我國古代的法律是以義務為本位，強調人們對國家、對統治者的義務，而不是人們的權利，并且權利和義務是完全分開的。由于人們不具備基本權利的觀念，所以他們對于任何自身基本權利被剝奪、被蹂躪的事實很少從法的角度去考慮其是與非。最后，傳統厭訟、懼訴的觀念使人們以無訟為有德，以訴訟為可恥，對法律缺乏信任感和依賴感，影響了大學生正確的法律觀念的確立和法律信仰的形成。
2.不良的法治環境消極影響。隨著我國法制建設的順利進行，到目前為止，有中國特色的社會主義法律體系基本形成，無法可依的現象已基本結束。但法律完備并不等于建成法治國家。我國正處于法治社會的建設時期，有許多不盡如人意的問題，如有法不依的現象仍大量存在；知法犯法、執法犯法的問題時有發生；違法不究的現象屢見不鮮；權大于法、情大于法、錢大于法的問題比比皆是；等等。這種不良的法治環境勢必影響大學生對法律的認同感，極易產生對法律的失落感，影響大學生的法律心理和法律情感，進而影響大學生的法律評價和法律信仰。
3.高校法制教育缺陷的不利影響。首先，高校對大學生法制教育重視不夠。思想道德修養和法律基礎課雖為大學生的必修課，但學校一般會作為考查課，且學分相對較低，多數學生不重視。正是由于高校對法制教育重視不夠，使學生沒有足夠的時間學習法律，同時也不重視法律，勢必影響大學生的法律認知水平和法律評價。其次，法律教學內容的偏失。在法律課堂上，教師往往只側重于某些法律知識的傳授，忽視學生法律意識的培養，過多地強調學生應遵紀守法、履行義務，而忽視權利教育。這種教學內容的偏失不利于學生權利意識的形成和正確的法律觀念的確立，同時也影響了大學生學習法律知識的積極性。再次，法制教育的途徑單一，教育手段相對落后，教育方法比較簡單。法制教育是一項理論性和實踐性都很強的綜合教育，而高校法制教育仍普遍局限于傳統的“灌輸式”的課堂教學模式，側重法律理論知識的傳授，忽視了實踐性教學環節。這種單一的教學模式’，不利于大學生法律意識的培養。最后，法律課教師隊伍整體素質有待提高。高校大部分法律課的教師由社科部、學工處、德育處、團委或宣傳部的工作人員承擔，法律專業科班出身的教師相對較少，他們的法律素質必然會影響大學生正確法律意識的形成。
二、匡正大學生法律意識的有效途徑
我國著名法理學家孫國華指出：“社會主義法律意識不可能自發地形成，而必須有意識地培養。”“高校對培養和匡正大學生的法律意識負有不可推卸的責任。下面僅從高校的角度人手，分析匡正大學生法律意識偏失的途徑。
1.法制教育應當常態化。大學生法律認知水平較低的一個重要原因，是對大學生的法制教育主要是依靠不足半學期的法律課程。因此，提高大學生的法律認知水平必須有足夠的法制教育時間作保證。所以，高校一方面應當充分發揮思想道德修養與法律基礎課在法制教育中的主渠道作用，開足法律課程，保證法律課堂教學質量；另一方面，應加強對大學生的日常法制教育，通過舉辦法制講座、考察法制教育基地、開展法律知識競賽、建設法制教育網站、定期播放法制教育節目等多種形式，使對大學生的法制教育常態化。
2.強化法律實踐活動，培養學生的法律信仰。法律信仰不會自發地形成，也不是靠灌輸形成的，而是人們在日常生活中通過自己的法律體驗逐步確立的。法制教育具有鮮明的理論性和實踐性，所以，高校法制教育不應局限于法律課堂教學，而應當更注重法律的實踐教學。高校可以舉辦觀摩庭審、模擬法庭、法律進社區等多種多樣的法律實踐活動，使大學生深化對法律的理解，感受法律的價值和權威，提升對法律的信任和依賴，強化對法律的情感，從而形成堅定不移的法律信念，最終確立法律信仰。
摘要：法律論證是一種過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的系統工程。邏輯層、論辯層、程序層的多層次構造為全面的、行之有效的對法律論證的合理性評價提供了支持。
關鍵詞：法律論證的合理性；邏輯層；論辯層；程序層；
在法學研究中，現實主義法學將法律時常表現出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴謹之于鮮活的司法實踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個并不唯一真的過程和結論，而非恣意擅斷：法律論證理論應運而生。
法律論證具有合理性。它是人們在對法律認識理性化的過程中，引發的關于法律的確定性、正當性和可預期性的問題。法律活動從法律規范出發來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據邏輯規則和法律規則進行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結果具有較高的預期性。
法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價是多層次的。根據普拉肯等法律論證學者的觀點，這種多層次構造可以分為：邏輯層、論辯層、程序層。
一、邏輯層
葛洪義認為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關法律主張的正確性和正當性。【1】一個法律論證總是以邏輯論證為基礎的,合乎邏輯是法律論證的基礎,也就是說,基于論證的論述可以被重構為一個邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結論) 才能從法律規則和事實(前提) 中導出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個堅實的基石。
“我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時候發揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎作用。這是我們對法律邏輯的基本態度。”【3】很多學者也都認識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴格證明，而是內含價值判斷的過程。比如麥考密克就認為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細闡釋，它只是一個由各種價值構成的框架中的作用，正是這些價值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅實根據"。【4】
二、論辯層
法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據，而且也獲得了正當性和合法性的保障，從而能夠為當事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當事人，即使沒能達到最初目的，因為法律論證過程已經給雙方提供了平等的機會，當事人一般也會服從法官最終的裁判。
麥考密克在分析合理性的限度時曾論及：“一項合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規范，從給這種行為提供嚴格的評價標準的意義上是規范。為了保證把這些規范經常和持久的適用于個別的情況，就必須在有關的社會內任命一些人擔任司法職務。”【5】同質性較高的法律職業群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業群體的思維方式和行為模式，并趨于統一。“在這個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準(雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的)，這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種論據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作――一種修辭學的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐。"【6】
三、程序層
在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點、主張或者關于法律同題的判斷，都必須從現行有效法規范為出發點，而不能運用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個程度上，總是與立法的合理性相關聯。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】
司法過程中的法律論證自始至終是根據法律進行的論證，都是在現行的有效法秩序內進行的，現行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點、主張或者關于法律問題的判斷時，不能運用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據在法律的論辯當中對于法律規范正當性的說明不符合法治基本精神，只能以現行法律為根據，尋找恰當的法律規范作為論證的出發點。既要求能對客觀事實的審查要滿足法律事實的構成要件，也要求法律的適用符合現行法律的規范主張。
在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補充所確認的作為法律推理大前提的法律的正當性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實現相對的合理性而不能實現絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個可以為法律職業群體所接受的答案，而且這種答案必須經得起法律職業群體的反復追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。
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經典學術著作往往博大精深，唯有細讀方能把握一二;及至品評，非數讀而不能。王利明教授的《法學方法論》就是這樣一部著作。為其寫作書評實非易事，一則由于本書跨越民法學、法哲學、邏輯學、法解釋學多個學科，理論跨度甚廣;二則因為本書隱含著宏偉的理論抱負。表面來看，《法學方法論》對裁判的操作技術進行了細致周到的闡述，并實現了法學方法的體系化、統一化;但若反復細讀，你就會感受到，在本書闡釋的種種操作技術背后，隱隱地鋪陳著一條線索：推動法學由“立法中心”向“司法中心”轉變，形成法學方法研究思潮，并構建“法學方法論”的中國學派。
正是在這個意義上，王利明教授的《法學方法論》，既是法學方法上的百科全書，更是法學方法論的學派建構宣言。如果說操作屬于“術”的層面，理論屬于“道”的層面，那么，以“術”釋“道”，以“道”統“術”，正是《法學方法論》不同于其他法學方法論類著述的特點之一。
一、導論
在我國，法學方法論研究尚處于起步階段，但王利明教授的《法學方法論》并非“起步之作”――本書堪稱法學方法論研究領域的奠基之作。本書通篇既有全面的理論梳理，又有精密的案例分析，更有詳細的操作技術，全書的寫作呈現出“理論+操作+案例”的特征。
在序言中，王利明教授開宗明義，將法學方法論的本質界定為：“是一個連接理論與實務的橋梁，與司法實踐及具體部門法水融。”[1]這個論斷的價值在于：將法學方法論的目的定位于“服務于司法裁判的實際需求”。因此，既要注重理論的歸納，更要注重理論的具體化，“將理論直接化為生產力”，這正是《法學方法論》的理論目的。
與傳統法教義學不同，王利明教授的法學方法論則試圖構建統一的法學方法論體系，將法律解釋、價值衡量與法律論證統一到司法三段論的系統中。
這正是王利明教授《法學方法論》最大的創新之處。本書認為，法學方法論是一個自足的體系，該體系包括：（一）司法三段論。與傳統的司法三段論強調邏輯推演不同，本書將價值判斷和利益衡量歸結到司法三段論中，試圖建構“全面的司法三段論”，從而為裁判過程提供更為體系化的參照;（二）法律解釋學。王利明教授認為，法律解釋學是“法學方法論”的下位概念，原因在于：解釋法律的目的在于“尋找并確定法律”，而此時僅僅依賴事實尚且不夠，還要研究某些法律事實和法律關系;（三）價值判斷。法學方法論是為了幫助法官做出符合公平正義觀念的裁判，在價值判斷過程中，法官應當在法律所認可的價值體系內進行判斷，但是任何價值判斷，都只能在三段論框架內進行;（四）法律論證。王利明教授的《法學方法論》將法律論證置于司法三段論的框架下，將法律論證貫穿于“前提的確定前提的連接裁判的做出”邏輯線條中，并輔以價值判斷的檢視，從而得出更具妥當性的裁判結論，將法學方法論從“發現法律的理論”擴展到“發現法律論證法律”的全方位理論。
與王利明教授構建的法學方法論體系一致，下文就從“司法三段論、法律解釋、價值衡量和法律論證”四個角度分別評析王利明教授的《法學方法論》。
二、司法三段論
司法三段論最早由亞里士多德提出，后來歷經古羅馬的決疑術、中世紀的注釋法學和近代的概念法學，在近代法治的基礎上最終成形。概念法學的勃興和法典化運動，使司法三段論達到頂峰。極端的概念法學甚至認為，裁判就如同從自動售貨機中購物，比利時哲學家C.h.佩雷爾曼將此譏笑為“機械法理學”。王利明教授的《法學方法論》吸收了自由法運動的成就，并進一步總結了司法三段論的基本要求：
首先，在大前提上，必須結合特定案件事實尋找最密切聯系的規范，避免向一般條款逃逸;[2]必須精確闡釋大前提;必須進行充分說理論證，不得對“文本”視而不見，產生“倒置的法律推理”。
其次，在小前提上，要區分“要件事實”與“證據事實”;同時還要確認連接的有效性。
最后是結論的可驗證性。這要求法官的推理過程和結論可以為社會一般人所理解，可以驗證結論的正確與否。
針對以上要求，王利明教授在書中分別進行了詳細的論證，本文囿于篇幅不再展開，僅擇其要者評論。
（一）針對大前提
王利明教授認為，在“找法”問題上，應特別重視法無規定時的如何找法。王利明教授將其確定為五步：（1）確定是否屬于“法無規定”;（2）不要把“立法有意沉默”與“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填補規則，在司法實踐中，很多法官在法律規則沒有明確規定時就徑直以抽象的原則作為大前提，這種做法是錯誤的;[3]（4）遵循指導性案例;（5）法律原則的具體化。
（二）針對小前提
王利明教授認為，作為小前提的法律事實與證據規則證明的事實是有區別的。作為職業法律人，就是要將目光不斷地流轉于事實與規范，從而結合法律關系來確定“要件事實”，并針對規范要件與事實要件進行反復比對，方可確認小前提。
（三）針對連接（涵攝）
連接的核心在于尋找最密切原則。只有確定了最密切聯系，才能正確適用法律，此時法官既不能向一般條款逃逸，也不能錯引、濫引法條。在連接的確定方法上，王利明教授也給出了具體的操作細則，主要包括：法律關系定位、請求權分析以及案例指導等。
三、法律解釋學
意大利法學家和哲學家埃米利奧?貝蒂（Emilio Betti）認為，所謂的法律適用，是一種就既定法律規范所為之適當行動、選擇與執行，在具體之案件中給予適當之法律分析以確保法律的正確適用，而法律解釋便是法律適用的基礎。在“法律解釋”編，王利明教授細致地描述了最為常見的法律解釋方法及其使用規則。
首先，王利明教授認為，應當有共識的解釋方法，否則會造成法官在法律適用中的困難。
其次，應當有通常能夠接受的解釋規則。“一周是7天還是5天”這實際上涉及法律解釋的問題，應當按照通常理解來解釋。
再次，應當用各種解釋方法綜合加以判斷或認定。
最后，各種解釋方法的運用是否存在順序？對此學界是存在爭議的。王利明教授主張各種解釋方法在運用時是有順序的。當然，這種順序并非強制，只是一種思路。一般而言，應從文義解釋出發。只有文義解釋得出的結論不合理時，才能運用其他方法。當然，各種解釋方法應當是綜合運用的。如果運用多種解釋方法后的結論趨于一致，說明此種相對而言是更可靠的。
四、價值判斷與利益衡量
正如前文所述，三段論屬于形式推理，本身并不能被認為是完全正確的或一定是準確無誤的。美國現代實用主義法學的創始人奧利弗?溫德爾?霍姆斯曾言，在邏輯的背后總是隱藏著人們對價值和相互沖突的立法理由的判斷。
所謂價值判斷，就是指在裁判過程中根據一定的價值取向來判斷爭議所涉及的利益，實現法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結論并不一定都是正確的？這是因為三段論只是保證了法官嚴格按照法律適用時所得出結論的正確性，它使法律適用準確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯的情況下，其所得出的結論依然正確。例如，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情況已發生很大變化，硬性地按照該標準來認定民間借貸合同的效力是行不通的。此時，我們就需要通過價值判斷來彌補三段論的不足。
五、法律論證
20世紀初，利益法學派將“利益”“目的”等概念引入法律中，從而在法律解釋中增加了論證的環節。其后，法律經濟分析法學派及法律現實主義法學派則引入“效益”“社會福利最大化”等概念，更加豐富了論證的元素。法律論證理論真正得以體系化是由德國著名法學家羅伯特?阿列克西完成的，他將法律論證理論分為內部證成和外部證成，其中內部證成保證的是從大小前提到結果是符合邏輯的;外部證成則是保證大小前提的合理性。
王利明教授認為，法律論證理論是對司法三段論的補充，是對法律解釋方法的補充和加強。法律論證的方法可以從價值分析、經濟分析、社會分析以及邏輯分析等角度來觀察。當然，無論何種論證方法，都必須以“司法三段論”為前提。
六、結語
通讀《法學方法論》，我們可以發現，王利明教授構建的法學方法論體系，既克服了法律形式主義方法論導致的僵化，又避免了法律懷疑主義方法論主張的隨意化和碎片化。在司法三段論的框架內，填充了法律解釋、價值判斷和法律論證理論，可以說在融合當代法學方法論的成果方面，做出了非常有益的嘗試。
特別是在強調司法公開的今天，對裁判文書的說理也提出了更高要求;而法學方法論就其司法裁判的方法這一內涵而言，就是教我們如何去找法、如何去用法。從上述情況來看，或許今天比以往任何時候都更加需要我們全力推動法學方法的研究。
注釋
[1]王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2012年版，第3頁。
[2]例如，在因違反誠信原則而導致合同不能訂立的案件中，有的法官簡單的以“誠實信用”作為依據判決被告賠償原告的全部損失;而有的法官則援引合同法關于締約過失的相關規定，判決被告賠償信賴利益損失，顯然，后一種裁判更為合理。
「關鍵詞價值判斷,實體性論證規則,平等原則,私法自治原則
我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則,來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法,雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命,但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍,或安排利益實現的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進行循環論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是,民法作為通過規則治理社會的關鍵一環,承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人,也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上,回答現實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務?換言之,民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現實主義法學家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]?
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式,其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(論證的規則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認為,理性不應等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規則和形式,那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景,分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上,特別應當指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學,以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學者就無以達成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上,民法學者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點,在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時,表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論,須以現行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議,但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識,以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到,沖突愈深,抽象化的層次就應當愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提,民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應的實體性論證規則,經由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發,提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則,并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則,不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則,而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規則為前提,遵循作為程序性技術的論證規則和形式,運用妥當的論證方法[18],必會達致相互理解,進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
(一)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定:當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則,即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護權利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待。”[20]
如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則,來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業;一切經濟組織,無論中小企業還是大企業,都是民法上的“人”,都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法,轉變為不問社會成員的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下,從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體,在經濟實力上相差無幾,一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎,也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區分自然人的行為能力狀況,并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始,人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰,出現了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調民事主體抽象的人格平等,已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內,將民事主體區分為經營者和消費者;在生產經營領域內,將民事主體區分為雇主和勞動者,分別設置相應的法律規則,側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則,即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待,強調民事主體抽象的人格平等;又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》,著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說,強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性,弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔論證責任,舉證證明存在有足夠充分且正當的理由,需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,無須貫徹強式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性,方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性,是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強制的要求,[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務界(改:民法學界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題,民法學界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設置不同的法律規則;另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應對市場主體進行類型的區分,分別設置不同的法律規則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由,必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷,如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任,不行使變更或撤銷合同的權利,豈不是放任了國有財產的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據證明承認(或否認)國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是,主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據,支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括:
第一,認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于:認定合同絕對無效,意味著動用國家的公權力,對市場交易關系進行直接干預,絕對否定當事人之間合同約定的效力,不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此,凡是在認定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現;認定合同可變更、可撤銷,則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人,既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力,也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系,國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提,認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進行的經濟體制改革有一條主線,就是對國有企業要放權讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業享有充分的市場自,可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現交易目的,又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時,認定其利益屬于國家利益,導致上述合同絕對無效,會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二,如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業控制,那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則,把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。
第三,在中國加入世界貿易組織的背景下,堅持強式意義上的平等對待,強調對所有的市場主體一體對待,不作類型區分,既是世界貿易組織規則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調整規則,明顯不妥。
時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當的理由,要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論:國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
(二)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內,通過民事行為,特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由,它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定,民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現。在民法諸基本原則的關系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風俗兩項內容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。
私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達的傳統意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學原理》一書中,黑格爾以區分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預,尤其是不受公權力的干預。私法自治原則是市民社會自治在私法領域的體現。正因如此,學界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預的,即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。”[39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護和確認民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據主導地位的則是那些受約束的決定。”[40]
私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內容:首先是免受干預地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發動公權力保護自主決定實現的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者。”[41]社會發展的歷史告訴我們一個經驗法則,保證個人自主決定實現的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經濟發展的歷史也告訴我們一個經驗法則, “自主決定是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中,自主決定能夠將勞動和資本配置到能產生最大效益的地方去。其他的調節手段,如國家的調控措施,往往要復雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產生的效益也要低得多。”[42].
由私法自治原則派生出的社團自治、私權神圣(核心是所有權神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領域的具體體現,也是民法對不同領域沖突的利益關系據以作出價值判斷的基本依據。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現,就是保證了民法所追求的公平、正義的實現。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。
當然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經由醇化,從而促進實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側重強調在私法關系中,個人取得權利,負擔義務,完全依據個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結的合同,不論其內容如何,方式怎樣,法律一概需要保護。只有在當事人發生糾紛時,國家才能夠借助裁判機構進行裁決。而裁判機構進行裁決時,仍然要以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀自由經濟的發展”[43].但絕對合同自由的實現,要求人人必須在社會經濟生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經濟上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優越者及經濟上之強者所壓迫。”[44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺。”[45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的。”[46]于是,20世紀以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現為出于推動特定公共政策實現的目的,對自由競爭進行的規制;私法上的限制主要體現為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現在似乎超越了保障個人自決的目標,而要服務于社會正義的實現:‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護,即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位。’”[47]
可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現或不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。
主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負擔規則承擔論證責任,必須提出足夠充分且正當的理由,來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當的理由,需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性。
所謂實質上的正當性,就是討論者應能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經濟能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔著以強制性規范的形式限制私法自治,從而維護社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。在現代社會,它承擔著派生禁止性規范限制私法自治,以維護國家利益和社會公共利益的使命。可見,得以限制民事主體自由的足夠充分且正當的理由最終落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應僅限于國家在整體上具有的政治利益、經濟利益以及安全利益。至于社會公共利益,內容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關,但對于個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯系的私人利益。現代民法,各個國家和地區普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”轉變為在特定情形下應“適當地關愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的根據。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發動公權力干預私人生活的界限。[50]
所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強制,可以在邏輯上保證類似問題應該得到類似處理的法治原則能夠得到實現。
在進行物權法起草的過程中,學界圍繞物權變動中交易安全保護策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應以債權形式主義的物權變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權變動中交易安全的保護問題;另一種意見則主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題。[51]不同的保護策略,會導致當事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
如果以所有權的變動為例的話,物權變動中交易安全的保護主要會涉及到以下三方當事人的利益:即所有權人、無權處分人[52]以及意圖從無權處分人處受讓財產所有權的第三人。無論是善意取得制度還是物權行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權人的利益,即否認其所有權的追及效力,來保護交易關系中第三人的利益,即從無權處分人處受讓財產所有權的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權法中的體現是所有權神圣,與此相應,前述的論證規則在物權法中就可以相應地具體化為:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得設置所有權神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權行為的抽象原則在限制所有權人的利益時,是否有足夠充分且正當的理由,以此作為評析前述不同主張的依據。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權變動中,以無權處分行為為前提,從無權處分人處受讓財產的第三人,如果在受讓財產時不知道也不應該知道轉讓人為無權處分人,可以基于其他條件的滿足從無權處分人處獲得財產的所有權,財產原所有權人的權利相應地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認,乃是基于如下考量:近代以來的市場經濟,建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調查成本去獲取相應的信息。這就意味著,任何一個進入市場進行交易的市場主體,在購買財產或取得在財產上設定的權利時,都需對財產的來源情況進行詳盡、確實的調查,以排除從無處分權人處取得相應權利的可能。這不但會滯緩交易進程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設市場主體不愿意付出調查成本,在動產的所有與占有的分離成為常態,在不動產登記簿公示的權利狀態與實際的權利狀態不一致時有發生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權,這難免會影響對財產的有效利用。可見,第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認善意取得制度,認可市場主體在信息不充分的背景下進行交易屬于市場經濟的基本前提,同時認可市場主體只需要以現有的信息狀況為前提去進行交易,就可以在大多數的情形下得到交易安全的保護。可見,善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護,該制度保護了市場交易中不特定多數市場主體的利益,促進了財產的流通和交易的便捷,實現了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要,證成了對所有權神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當。
物權行為的抽象原則就不同了。所謂物權行為的抽象原則,又稱物權行為的無因性原則,是指獨立于債權行為的物權行為是否需要一個原因性的目的規定(“內容無因性”問題),以及物權行為的效力,是否取決于義務負擔行為(即債權行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護直接相關的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關系當事人之間的債權合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當事人之間的物權合同是生效合同,就可發生所有權移轉的法律效果,受讓人就可以從轉讓人處取得財產的所有權。如果受讓人再將該財產轉讓,即屬于有權處分。可見,物權行為的抽象原則也屬于保護交易安全的法律制度。但物權行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的,如果沒有保護交易安全的法律制度,不特定多數人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認可保護交易安全的法律制度,認可所有權神圣原則的例外提供了正當性。但依據物權行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產時,明知道受讓人與前手轉讓人之間的債權合同不成立或不發生效力,受讓人取得財產的所有權欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產的所有權。可見,物權行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護,并允許在這種情形下剝奪財產原所有權人的權利。其對所有權神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當的理由。
此外,主張以物權形式主義的物權變動模式為前提,通過物權行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權變動中交易安全的保護問題,還欠缺形式上的正當性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權神圣原則,不符合體系強制的要求,違背了類似問題應該得到類似處理的法治原則。
綜上,經由前述論證規則的運用可以得出結論,我國未來物權立法應在債權形式主義物權變動模式的前提下,通過善意取得制度保護物權變動中的交易安全。