時間：2023-06-25 16:19:55
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1974年赫斯塔特銀行倒閉事件，使得國際社會對跨國銀行的監管合作從理論探討轉而進入實踐層面。1975年，在國際清算銀行的主持下，以十國集團為核心的中央銀行行長成立了“銀行業監管實施委員會”，又稱巴塞爾委員會。該委員會于同年發表了《對國外銀行機構監督的原則》，簡稱《巴塞爾協議》，首先明確了對外資銀行，東道國與母國共同負有監管責任。巴塞爾委員會于1983年對1975年的《巴塞爾協議》進行了修訂，改變了1975年協議中東道國監管原則與母國監管原則并行、不分主次的做法，采納了1978年巴塞爾委員會提出的“綜合管理法”，重新劃分了東道國與母國對外資銀行的監管責任，體現了“母國監管為主，東道國監管為輔”的總體思路。此后，巴塞爾委員會推出的一系列協議或報告中，都進一步強調了母國監管的重要性，如1997年影響廣泛的《銀行業有效監管核心原則》重申全球并表監管的重要性，強調母國監管為主，要求東道國從信息交流等方面配合母國實現有效監管。雖然“巴塞爾協議”的法律性質至今尚無定論，目前的主要觀點是“國際慣例說”。⑴也有的學者認為“巴塞爾協議”屬于軟國際法，但是不論是“軟法說”還是“慣例說”都承認了“巴塞爾協議”對國際銀行業監管的深刻影響及現時的指導意義，因此可以說“巴塞爾協議”所提出的“母國監管為主，東道國監管為輔”反映了各國對外資銀行監管總體趨勢。
本文將從國際法角度探討，東道國與母國對外資銀行監管合作的理論依據，即東道國與母國分別依據哪項國際法原則對外資銀行享有管轄權，當雙方管轄權發生沖突時如何解決，以求通過這樣的探討能更進一步地論證“母國監管為主，東道國監管為輔”原則的合理性。
國家管轄權主要是涉及每一個國家對行為和事件后果加以調整的權利的范圍。⑵那么如何確定一國對哪些行為與事件后果可以加以調整呢？“行使管轄權的權利決定于有關問題與行使管轄權的國家之間有相當密切的聯系，從而使該國有理由對該問題加以規定，而且也許也有理由超越其他國家的競爭性的權利。”⑶也就是說，一國只能對與其有緊密聯系的事項主張管轄權，當多個國家對同一事項都具有某種聯系時，以其中一國的管轄權為優先。那么現在的首要問題在于，東道國與母國分別與外資銀行存在何種聯系，從而對外資銀行享有管轄權。
一、東道國
外資銀行實際上相對于東道國而言，即位于東道國境內但資本的全部或部分來自海外的銀行。各國對外資銀行在內國所允許開設的種類有不同的規定。我國《外資金融機構管理條例》中對外資銀行的規定包括三類：外國金融機構在國內設立的分行、全資子銀行、合資銀行。但不論外資銀行是何種類型，不論其是否具有獨立的法人資格，具有何國國籍，該外資銀行總是在東道國領域內從事日常營業活動，因此首要的，外資銀行與東道國之間的聯系在于外資銀行在東道國領域內的存在，即屬地性。其次，對于子行與合資銀行，它們是在東道國境內成立的法人，如果東道國是依據成立地說確定法人國籍，那么子行、合資銀行與東道國之間的聯系還具有屬人性。但是，由于屬地性是管轄權的首要根據，即屬地管轄權優于屬人管轄權，因此，一般地，東道國會依據屬地原則對外資銀行主張管轄權。
二、母國
東道國對外資銀行主張管轄權的依據是簡單易見的，而母國對本國銀行海外機構主張管轄權的依據較之前者則要復雜得多。國際法上，確定管轄權的依據有四項原則，屬地原則、屬人原則、保護原則、普遍原則。后兩項原則一般適用于刑法領域，下文主要探討母國是否能夠依屬地原則或是屬人原則對東道國境內的外資銀行主張管轄權。
（一）屬人原則
1.對于分行
分行是指外國銀行在東道國境內的分支機構，在法律上不具有獨立的法人資格，是外國銀行在東道國境內的延伸和組成部分。由于分行不具有獨立的法人資格，實際上只是母行的一部分，從而通過母行與母國具有屬人性的聯系。即，母國可以主張對分行的屬人管轄權。
2.對于全資子行與合資銀行
全資子行與合資銀行都是在東道國境內，依據東道國法律，注冊成立的獨立于母行的法人實體。那么問題就產生了，如何確定全資子行與合資銀行的法人國籍？
國際法上確定法人國籍的原則主要可以分為兩大類：本座說和成立地說。這兩大主張在國際上影響最大，適用最廣⑷。成立地說，即以法人注冊登記地做為法人國籍國。本座說，對本座有兩種理解：一種理解認為本座是法人實際控制管理中心地；另一種理解是認為本座指營業中心地或開發中心地，由于營業中心可能分處幾個國家，因此采用后一種理解的國家很少。而在國際法的理論和實踐中，法人實際管理機構所在地標準與其他標準相比，在某種意義上占有優先適用的地位，至少在國際稅法上有這種實例。⑸如果以成立地為標準，那么全資子行與合資銀行都具有東道國國籍；由于全資子行與合資銀行（由東道國占有絕大部分股分的合資銀行除外）是完全或至少大部分受控于母行，因此若以實際管理機構所在地為標準確定法人國籍，那么全資子行與合資銀行就具有母國國籍。二戰后，國際上有一種明顯的傾向，即主張和實行以成立地和本座地相結合作為確認法人的法律人格的標準。⑹因此，全資子行與合資銀行就很有可能同時具有東道國國籍與母國國籍。
我國以成立地說作為確定內國法人國籍的標準，即在我國境內依據我國法律登記成立的法人具有中國國籍，同時對于外國法人在外國依據該國法律取得該國國籍予以承認，不論該國以何種標準確定法人國籍.也就是說，我國并不排斥全資子行與合資銀行同時享有東道國與母國國籍。可見對于全資子行與合資銀行，母國也可以主張屬人管轄權。
（二）屬地原則
更進一步，我們探討一下母國是否可以依據屬地原則對本國銀行海外機構主張管轄權。屬地原則是指國家對其領土內的一切人和物都有管轄權，其延伸包括主觀屬地原則和客觀屬地原則。即對管轄權的屬地原則往往-特別是關于刑法的適用-采取一種推定解釋，允許基本的屬地原則有所謂主觀和客觀的適用。這項原則的主觀適用允許對在國家內開始而不在那里完成的罪行有管轄權；客觀屬地管轄權允許對在國家內完成而即使不在那里開始的罪行有管轄權。⑺以客觀屬地原則為基礎，美國首先在經濟法的域外適用中提出了“效果原則”，也可稱為“影響原則”。在1945年“合眾國訴美國鋁公司案”中，法官懷特（Hand）認為：“任何國家均可就發生在其境外但又在其境內產生了受國家所譴責的后果的行為，甚至不對該國負有忠誠義務的人施加責任。”由此確立了效果原則，并從此成為西方國家在反壟斷法中主張域外管轄權的一種新理論。效果原則，是指在國際經濟活動中，一國有權對發生在其領域之外但在其領域之內產生直接的，可預見的或實質上具有影響效果的行為實行管轄權的一種理論。⑻不論是分行、子行還是合資銀行，它們經營的安全性都與母行息息相關。分行的對外負債，本身就是母行對外負債的一部分，而子行與合資銀行倘若經營失敗，也會使作為股東的母行血本無歸，并且可能引發對母行的信心危機，而信心危機對于銀行業來說將是致命的打擊。更為重要的，母行可能利用海外機構，安排違規的資金調動，比如同時安排多個分支機構分別對同一貸款人貸款，從而繞過監管當局對銀行貸款集中度的限制，或者利用海外分支機構違規從事其它高風險業務，從而將自己陷于危險的境地。比如1983年德國SMH銀行危機⑼，以及前幾年著名的巴林銀行倒閉案⑽等。擁有多家海外分支機構的母行，往往被視為實力雄厚，享有良好的聲譽，尤其在母國經常都占有顯赫的位置，可想而之，這樣的銀行如果面臨倒閉，那么不僅對于該行的存款人是致命的打擊，甚至會危及該國銀行業整體的穩定性。譬如在SMH銀行危機中，原西德監管當局的任務就不僅是支持一個SMH，而是支持原西德的整個銀行業；不是挽救一個SMH，而是挽救原西德的整個銀行業⑾，因此它們不遺余力地組織了一次高度復雜的營救行動。可見，銀行海外機構的違規行為必然波及母行經營安全與穩健，甚至進一步對母國金融市場造成嚴重影響。那么是否母國可依此要求適用效果原則主張對海外機構的屬地管轄權呢？
我認為母國并不能就此要求適用效果原則主張對海外機構的屬地管轄權。首先，效果原則還遠未成為國際法上一項公認的原則，效果原則的合理性還受到廣泛的置疑。第一，作為效果原則基礎的客觀屬地原則是由國際常設法院在“荷花號案”中確立的，而國際常設法院當時所要解決的是國際刑事管轄權問題，而不是其它。那么問題就在于，在刑事領域具有合理性的原則是否在經濟領域也具有合理性呢？我們知道，刑事管轄權是國際法中一個比較特殊的問題，如保護性管轄原則與普遍管轄原則都只適用于刑事領域而不適用于其它領域。第二，效果原則對客觀屬地原則的擴張解釋是否具有合理性？客觀屬地原則要求，罪行在國內完成；但是，對于效果原則，“所依據的效果不是有關罪行的組成部分，而僅僅是所作行為的后果或反響，管轄權的屬地原則的正當界限就被超越了”⑿。第三，效果原則的實際適用也存在難題，由于各國經濟利益的不同，對于“不良效果”如何判定可能存在巨大差異。其次，單純以效果原則為依據主張管轄權，實際上在西方國家的司法實踐中也并不多見。歐洲共同體委員會和歐洲法院主張域外管轄權時，主要的原則是“履行地原則”，“效果原則”和“經濟實體原則”。“履行地原則”要求反競爭行為的履行地在歐盟境內，實際上對“效果原則”進行了修訂。而“經濟實體原則”將子公司與母公司視為一個整體，則徹底避免了“效果原則”的適用。即使是美國在行使域外管轄權的場合，單純依效果原則是極少也是最靠不住的，總是有當事人的國籍作為行使管轄的聯結點。⒀再次，效果原則是對“產生直接的，可預見的或實質上具有影響效果的行為”實行管轄權，也就是說，依據效果原則所主張的管轄是一種事后管轄，而在銀行監管中，很特殊的，它的管轄更強調的是一種事前管轄，保護性監管，而不是等待已經造成消極影響后才主動加以調整。因此，在銀行監管方面主張管轄權以效果原則為依據也并不妥當。
綜上所述，母國對本國銀行海外分支機構只能依據屬人原則主張屬人管轄權。
三、東道國與母國管轄權的沖突與協調
如上文所論述，東道國對外資銀行行使屬地管轄權，而母國對本國銀行海外分支機構則行使屬人管轄權。根據國際法原理，屬地管轄權優先于屬人管轄權。那么問題就在于，屬地管轄權的優先性是否就必然否定，在外資銀行監管中所采取的“母國監管為主，東道國監管為輔”的原則呢？
首先，當屬人管轄權與屬地管轄權相沖突時，母國受到的限制來自于東道國，但是東道國并非有義務進行限制，而是有權利加以限制。問題就在于為了實現對外資銀行的有效監管，東道國是否有需要對母國的屬人管轄權加以限制。
為加強持續銀行監管，銀監會已經采取了一系列措施，有些措施已經成為日常監管工作的成熟做法，有些措施則是剛剛起步，需要花費時間和精力去具體落實
歸納起來，改進持續監管的工作重點包括：一是進一步強化現場檢查和非現場監測功能，二是加強與銀行董事會和管理層的接觸，三是強化并表監管，四是進一步強化內外審計功能
銀行監管當局能否持續地對被監管機構實施監管，是衡量銀行監管有效性的一項重要標準。巴塞爾銀行監管委員會《有效銀行監管核心原則》（以下簡稱《核心原則》）中有五條原則專門描述了持續銀行監管的基本方式、手段及其要求。其核心是：銀行監管體系應包括某種形式的現場檢查和非現場監測；銀行監管當局必須具備在單一和并表基礎上收集、審查和各家銀行的審計報告和統計報表的手段；能夠通過現場檢查或利用外部審計師對監管信息進行核實；有能力對銀行組織實施并表監管。
持續銀行監管的要求
監管當局應每年與銀行管理層和董事會會晤，對監管檢查和外部審計的結果進行討論
（一）建立完善的現場檢查與非現場監測體系
《核心原則》原則16提出了建立完善的現場檢查與非現場監測體系的基本內容及其標準。該原則指出，銀行監管當局應當通過與銀行管理人員接觸以及現場檢查和非現場監測等方式，深入了解銀行經營與風險狀況并定期進行分析和評估，對銀行遵守法規情況進行檢查，確保銀行安全穩健運行。通過由監管當局或外部審計師進行的現場檢查，獨立地對銀行是否具有良好的公司治理、風險管理和內部控制進行檢查，核實銀行所提供的各類信息是否真實、可靠，并能夠獲得評價銀行所需的進一步信息；通過非現場監測，閱讀和分析審慎報告、統計報表及其他包括公開信息在內的有關信息，審查和分析銀行的財務狀況，對銀行的經營與風險狀況及其趨勢進行跟蹤。現場檢查與非現場監測的合理搭配依不同國家的具體國情而定，但兩者應有機結合，相輔相成，避免出現監管漏洞。
對現場檢查和非現場監測提出的更高要求包括：要求銀行監管當局應通過一定的程序對現場檢查和非現場監測的有效性實施檢查，并解決發現的；監管當局有權獲取銀行內部和外部審計師向董事會提交的審計報告；監管當局具有必要的，能夠識別和評估銀行所承受風險的類型、性質、重要性和范圍，包括業務重點、風險狀況和內部控制環境，并根據評價結果確定現場檢查和非現場監測的重點；要求監管當局將在監管過程中獲得的信息作為保密信息處理；監管當局在一定程度上能夠依靠具有獨立性而且質量可靠的內部審計工作。
（二）銀行監管者與銀行管理層保持經常性接觸
《核心原則》原則17要求監管當局必須與銀行管理層保持經常性接觸，以全面了解銀行的經營與風險狀況。其基本要求是：監管當局應根據銀行的風險狀況，定期與銀行高中級管理人員進行會晤，討論有關業務問題，如銀行的經營策略、集團結構、治理結構、運作情況、資本充足率、流動性、資產質量和風險管理系統等等；監管當局應通過現場檢查和非現場監測，以及與銀行定期會晤等方式全面了解銀行的業務狀況；監管當局應當要求銀行向其通報重要的業務變化和出現的不利因素，其中包括違反法律和審慎監管要求的情況；在發照以及日常監管過程中，監管當局要隨時考慮到銀行管理層的素質。
（三）在并表基礎上收集、審查和分析相關銀行信息
《核心原則》原則18從以下方面闡述了這一要求：監管當局在法律上有權要求銀行機構定期報送單個和并表的財務及經營狀況信息。這些報表包括表內外資產負債情況、損益情況、資本充足率、流動性、大額風險、貸款損失準備、市場風險和存款來源等；法律和法規規定，或者監管當局有權規定并賬及所用方法的原則和標準；監管當局具備必要的手段，要求銀行及時、準確地提供信息。監管當局確信銀行高級管理層有適當級別的人員負責監管報表的準確性，能夠對有意誤報和長期錯報進行處罰并要求更正不準確的信息；監管當局要求銀行報送的信息包括規范、審慎的統計報表，詳細的資產負債表、損益表，以及關于表內外業務和資本儲備等詳細情況的輔助報表。
此外，銀行還必須報送貸款風險分類和計提損失準備的情況；如監管當局認為某些信息事關銀行的財務狀況及對其風險狀況的評價，則有權向銀行和銀行相關的公司（無論從事何種業務）索取和獲得這種信息；監管當局具備一套運用統計和審慎監管信息對銀行的財務和經營狀況進行持續監控的系統，監控結果還用于制定現場檢查計劃；為了對銀行組織進行有意義的比較，監管當局從所有銀行和銀行組織內的所有相關實體收集同一日期（存量）、同一時期（流量）的數據；監管當局根據所需信息的性質以及銀行的規模、業務和風險狀況確定向銀行收集數據的頻率（如月度、季度和年度）。
（四）確保監管信息的質量
《核心原則》原則19對監管信息的質量及其核實進行了描述，主要包括：監管當局計劃和實施現場檢查的過程是連貫的，檢查由本部門人員或必要時使用外部審計師進行。監管當局具備必要的政策和程序以確保現場檢查做到全面、有連續性，責任和目標明確，檢查結果清楚。監管人員與銀行及其審計人員定期對外部審計的結果進行討論，并商定各自在改進工作中的責任；監管當局出于監管目的有權對外部審計的質量進行監控。監管當局有權直接任用外部審計師執行監管任務。如監管當局對某項外部審計師的任命在資格或獨立性方面有異議，則有權反對此項任命；監管當局也可使用外部審計師對銀行業務的某些方面進行檢查，但前提條件是其具有獨立性和專業的工作技能。在使用外部審計的情況下，監管當局應明確規定監管當局和外部審計師各自的作用和職責；監管當局在上有權全面接觸銀行的所有記錄，必要時，也有權接觸董事會、高級管理層和職員；監管當局應有計劃、定期地對現場檢查人員提供的監管報表或外部審計的結果進行檢查。監管當局應要求審計部門對資本充足率等重要報表至少每年進行審計并向監管當局提交審計報告。
《核心原則》提出的更高要求是，監管當局應每年與銀行管理層和董事會會晤（應能與董事會成員分別會晤），對監管檢查和外部審計的結果進行討論。此外，監管當局還應與外部審計師定期會晤，討論共同關心的銀行業務。
（五）銀行監管當局要有能力對銀行進行并表監管
《核心原則》原則20闡述了銀行并表監管要求，其監管標準包括：監管當局掌握銀行組織（即銀行及其子公司）或集團的整體結構，了解其主要業務，包括由其他機構直接監管的業務；監管當局的監管框架能夠評估一家銀行或銀行集團從事的非銀行業務給這家銀行或銀行集團帶來的風險；監管當局在法律上有權全面審查銀行的業務，無論是銀行直接從事的業務（包括海外機構的業務），還是通過子公司和附屬機構間接從事的業務；監管當局對銀行組織附屬機構和子公司的直接和間接監管不受任何阻礙；法律、法規規定，或者監管當局有權要求銀行組織在并表基礎上達到審慎監管標準。監管當局運用其權力對并表基礎上的審慎監管標準作出規定，包括資本充足率、大額風險暴露和貸款限額等；監管當局收集每個銀行組織的并表財務信息；監管當局與銀行集團內各業務機構的對應管理部門建立必要安排，以便獲得關于這些業務財務狀況以及風險管理和控制是否完善的信息；監管當局有權限制或界定銀行集團整體的業務范圍和開展這些業務的海外場所。監管當局運用這一權力來確保銀行業務受到妥善監管，避免銀行組織的安全和穩健受到不利。
《核心原則》對允許公司擁有銀行公司的國家還提出了更高要求：監管當局有權對母公司附屬公司的業務進行審查，并實際運用這一權力確保銀行的安全和穩健；針對母公司和非銀行附屬機構發生的可能有損于銀行安全穩健的問題，監管當局有權采取糾正措施，包括隔離措施；監管當局有權規定和強制執行母公司所有者和高級管理人員的資格標準。
持續監管方面的進展
商業銀行治理改革中更加強調內審的作用；日常監管中將商業銀行內審工作納入監管范圍，對其獨立性和專業性作出評價并提出改進建議
作為的銀行監管當局，中國銀監會以《核心原則》所設定的標準為努力方向，以現場檢查和非現場監測為重點，在持續銀行監管方面進行了不懈的努力，其工作主要體現在以下幾方面：
（一）進一步完善了現場檢查制度
在現場檢查方面，中國銀監會的工作目標是建立統一、規范的現場檢查標準和程序，提高現場檢查的計劃性、針對性、連續性，實現現場檢查的制度化、規范化、專業化。所采取的改進措施主要體現在：完善現行的現場檢查操作規程，制定統一的現場檢查手冊，對檢查范圍、頻率、、程序等進行具體規范；充分利用非現場監測信息和以往現場檢查結果制定詳細的現場檢查計劃；針對不同地區和不同機構的業務及風險狀況確定檢點、檢查頻率和檢查深度，有效、合理地分配監管資源；強化后續現場檢查，對以往現場檢查發現的進行跟蹤和督促整改，并將其作為監管責任制中實施問責的重要內容；強化現場檢查對非現場監測信息的核實功能；建立與外部審計師的溝通機制，充分利用外部審計，使之成為監管工作的重要補充力量。
（二）注重強化非現場監測功能
在非現場監測方面，中國銀監會的工作目標是，建立統一規范的非現場監測的工作標準和程序，在滿足風險監管需要的前提下最大限度減輕被監管機構負擔。明確監管信息要求，確保監管信息的可比、準確、完整和及時，增強非現場監測的、預警、指導功能。所采取的主要措施包括：制定統一、規范的非現場監測工作程序，提高非現場監測的工作質量和效率；編制非現場監測數據報送手冊，規定統一、規范的監管數據定義和口徑，解決“數據源”問題，保證監測信息的可比性；采用先進的數據采集方式，并通過定期走訪、審慎會談、要求報送補充信息、專題質詢等方式，保持與被監管機構的經常性接觸，及時獲取全面的監管信息；依據被監管機構的組織結構、規模大小和從事的經營活動，確定不同的信息報告范圍和報告頻率；完善現有的非現場監測指標和報表體系，并采用先進的數據分析工具，提升非現場監測的分析和預警功能；建立專門的監管信息保密制度，增強對重要敏感監管信息的保密能力；強化非現場監測對現場檢查的指導作用。
（三）加強與銀行管理層的溝通
所采取的措施包括：制定監管人員派駐銀行制度；制定相應管理辦法和監管框架，對銀行高管人員實行持續性監管。
（四）完善并表監管
所采取的主要措施包括：制定合理規劃，要求商業銀行積極推進并表管理工作，按要求向監管部門報送并表數據和管理信息；中國銀監會加強與其他監管部門的溝通，不僅包括高層和政策層面的溝通，也包括具體監管事項的溝通；加強對中資銀行海外機構的現場檢查工作。
（五）充分發揮內部審計和外部審計的作用
所采取的措施主要包括：商業銀行治理改革中更加強調內審的作用；日常監管中將商業銀行內審工作納入監管范圍，對其獨立性和專業性作出評價并提出改進建議。
進一步完善持續性監管
中國銀監會要加強與證監會、保監會等監管部門的協調與溝通機制，充分分析和評估銀行集團的非銀行附屬機構對銀行部門所產生的
為加強持續銀行監管，中國銀監會已經采取了一系列措施，有些措施已經成為日常監管工作的成熟做法，有些措施則是剛剛起步，需要花費時間和精力去具體落實。從制度保證方面，中國銀監會核心原則自我評估小組根據評估標準找出了持續銀行監管中存在的問題，并有針對性地提出了改進建議，今后也將繼續通過評估的方式定期對我國銀行持續監管手段進行再評估，提出改進措施，促進銀行監管工作的有效性。歸納起來，改進持續監管的工作重點包括：
一是進一步強化現場檢查和非現場監測功能。主要包括：加強相關部門之間的溝通，在保證監管效果的前提下盡量減輕被查銀行的負擔；增加現場檢查的含量，提高現場檢查效率；對非現場數據的指標、定義重新進行規范；通過“1104工程”推進銀監會監管信息系統建設；強化對監管人員的培訓，提高現場檢查和非現場監測技能。
二是加強與銀行董事會和管理層的接觸。充分發揮國有商業銀行派駐組的作用，并將與銀行管理層審慎會議制度化，使監管部門獲取充分的信息，對銀行管理層素質及銀行的經營和風險情況作出評價，并進行窗口指導。
作者：張家榮 單位：華中科技大學文華學院
發達國家主要采用非現場檢查和聘用外部注冊會計師或審計師檢查這種方式，與此相對應的是，發展中國家（或地區）由于自己的發展水平限制，其監管方式雖然出現了非現場化的趨勢，但目前仍偏重于現場監督方式。網絡銀行監管法律制度存在不同點的原因1.網絡銀行發展水平不同。事實上，目前發達國家普遍制定了有關網絡銀行監管的規則，而部分發展中國家逐漸出現有關網絡銀行監管的規則（如美國、印度、俄羅斯等）。從這個意義上說，網絡銀行發展水平不同是網絡銀行監管法律制度不同的決定性因素。2.政體不同。由于網絡銀行監管法律制度是一國政體的重要組成部分，因此網絡銀行監管法律制度必然是特定政體的具體體現和反映。比如美國是典型的實行“三權分立”的聯邦制國家，強調國家權力之間、中央政府與地方政府之間的分權制衡，而“兩頭多線”的網絡銀行監管體制明顯地反映了美國政治結構中的制衡與分權特征以及各州政府在管理經濟活動中的重要作用。3.法制基礎與水平不同。不僅不同法系的國家（或地區）的法制基礎、水平不同，而且同一法系的國家（或地區）的法制基礎、水平也不同。由于法制本身是個動態的有機系統，各部分之間相互作用、相互影響，而網絡銀行監管法律制度是整個法治的縮影和自然展開。因此，各國（或地區）法制基礎與水平的不同，也必然會影響并反映到網絡銀行監管法律制度上。從這個意義上說，各國（或地區）法制基礎與水平的不同構成網絡銀行監管法律制度的重要原因。不同國家（或地區）網絡銀行監管法律制度對我國的啟示1.網絡銀行監管法律制度是受多種因素綜合影響的產物。如果說金融監管的模式基于一國的政治經濟的發展，同時受到全球政治、經濟和金融市場的影響。各國金融體系的發展狀況、業務分工方式、競爭方式等在不同程度上影響著金融監管的方式和監管手段的變化。那么我們可以說網絡銀行監管法律制度也同樣受多種因素影響和作用而形成、發展。這些因素包括經濟、政治、文化、歷史、科學技術、法制等方面。2.在各種因素綜合作用下，各國（或地區）網絡銀行監管法律制度有自己的特色。如前所述，由于各國（或地區）經濟社會發展水平與需求、網絡銀行發展水平等方面不同，導致其網絡銀行監管法律制度在監管主體、監管范圍等方面不同，因而“針對不同的政治與法律體制而試圖提出統一的所謂最好的操作建議是有缺陷的”。這就意味著網絡銀行監管法律制度沒有統一的僵化的模式與標準，而必須結合自己的具體情況找到適合網絡銀行發展的模式與標準。3.由于多種因素的共同作用，各國（或地區）的網絡銀行監管法律制度有許多的共同點。可見，世界監管制度趨同化、監管組織統一化的趨勢是世界金融監管創新的主流和方向。
構建我國網絡銀行監管法律制度的原則1.明確監管目標的原則。網絡銀行監管法律制度的目標包括安全、效率與公平，其相互之間存在內在的辯證統一關系。在構建網絡銀行監管法律制度時，應充分全面地體現并落實這些目標，否則就失去了監管方向，出現盲目監管的局面，從而不能有效地保證網絡銀行正常健康地發展、壯大。2.健全監管主體體系的原則。網絡銀行監管主體體系是網絡銀行監管法律制度的主體要素，是其中最活動、最積極的因素。對網絡銀行的監管是通過具體的人來進行的，而人又是處于一定監管體系中的。沒有監全的網絡銀行監管主體體系，就不可能對網絡銀行進行有效地監管。因此，健全監管主體體系具有重要意義。健全的網絡銀行監管主體體系是由政府監管部門、行業協會、社會監督主體、網絡銀行內部監管組織等因素構成的，這些因素之間相互作用、相互影響、相互制約。3.合理劃分監管職責的原則。合理劃分監管職責是程序正當性的體現，是提高監管效率、保證監管公平的要求。沒有科學合理的權力配置，就沒有有效的權力監督和權力制約。由于歷史和文化的影響，在我國目前特定的社會制度背景下，片面地強調加強監管，依然堅持嚴格的分業經營與分業監管，簡單地擴充行政監管力量，可能并不會真正提高我國金融體系的實際風險管理水平，反而可能會由于部門利益的影響，在監管權力細分并強化后，導致監管協調成本快速上升，社會的綜合監管效率與效益下降。同時，在任何社會，金融監管的權力都與金融尋租行為一旦受到偶發因素的激勵，就會形成金融管理體系“重局部、輕管理”的現象。如果這種現象成為現實，金融體系仍然會保持發展，但這種發展會成為一種“累退式”改進，最終可能導致我國金融業與國際發展水平的差距逐漸拉大，甚至衰敗。因此，在明確網絡銀行監管目標的前提下，合理劃分監管職責，做正確的事情，以便正確地做事和把事做正確。4.正當程序原則。正當程序是一個動態的歷史概念，是司法與行政等多種因素結合在一起的符合“自然正義”、“公正”的程序。從構成要件上看，正當程序的構成要件包括程序的合法性、程序的平等性、過程的公開性、決策的自治性、結果的合理性；從具體要求來看，正當程序要求程序中立、程序公平、程序理性和程序經濟。上述網絡銀行監管法律制度的原則是一個有機整體，相互影響、相互制約、相互作用。其中，明確監管目標原則是首要原則、出發點和歸宿，健全監管主體體系原則和合理劃分監管職責原則是核心原則，正當程序原則則是保障性原則。網絡銀行監管法律制度構建的具體內容從具體的內容看，網絡銀行監管法律制度應包括政府監管、行業自治自律、社會監督、網絡銀行內部等方面。這里主要針對政府監管方面提出相應的具體內容。1.擴大、規范與約束網絡銀行政府監管部門的職權。（1）應繼續擴展網絡銀行業務監管部門的職權。我國2006年10月31日修正公布的《銀行業監督管理法》第42條賦予了監管機構“業務調查權”，但是僅賦予網絡銀行監管部門業務調查權是不夠的，還應賦予相應的處罰權（如等同于金融機構的罰款等）。其理由在于：一是給予網絡銀行監管部門以處罰權才能保證調查權的實現，否則僅依靠禁止性規定或通過公安機關給予治安處罰是難以有效進行調查的；二是網絡銀行的業務界限模糊，其經營活動可能遍及全球。如果網絡銀行業務監管部門只享有調查權而沒有相應的處罰權，那么就難從根本上遏制來自不同國家或地區的網絡金融違法犯罪行為。（2）在擴展網絡銀行業務監管部門職權的同時加強約束與補救制度。首先是明確地嚴格地規范網絡銀行業務監管部門行使職權的條件。如上所述，我國2006年修正的《銀行業監督管理法》第42條規定的“對于涉嫌違法事項有關的單位和個人”就需進一步明確，否則就可能導致監管部門情況的惡果。其次，應按照正當程序的要求規范調查程序。一方面應設置向上一級監管部門進行調查備案的程序；另一方面應對監管部門的“業外調查”增加司法監督程序。最后應增補網絡銀行監管部門及其人員的責任性規定。2.以功能為標準劃分網絡銀行監管范圍。長期以來機構標準成為銀行等金融業務監管的唯一標準，但是隨著金融業務的不斷創新，機構標準就不能有效地適應金融業務創新的要求，特別是不能有效地適應網絡銀行混業經營的需要。于是，客觀上需要以功能標準來代替機構標準實施對網絡銀行的監管。以功能標準來重新劃分網絡銀行監管范圍。3.通過國際慣例途徑提升網絡銀行監管標準。首先，我國有必要在憲法中對國際慣例的地位與效力作出概括性規定，同時規定國際慣例不得與憲法相違背。通過這種建立直接適用國際慣例的機制以提升網絡銀行監管水準。其次，我國應在扶持和構筑強大的網絡銀行基礎上，積極參加網絡銀行監管的國際合作和協調活動，積極參加網絡銀行監管慣例的形成過程，爭取更多的“話語權”。最后，爭取讓國內網絡銀行監管標準國際管理化，可以通過先點后面、先局部后整體的路徑來實現。4.構建以網絡為基礎、以信息為紐帶的網絡銀行動態信息監測監控系統。第一，在網絡銀行政府監管部門與網絡銀行之間建立動態直通信息檢測監控系統；第二，網絡銀行政府監管部門之間建立動態的網絡銀行監管信息共建共享平臺；第三，網絡銀行內部應建立安全有效地動態信息監測監控系統，以保證網絡銀行相關信息能夠安全地有效地交換和流通；第四，在我國網絡銀行政府監管部門與國外網絡銀行政府部門、國際金融監管組織之間構建動態的網絡銀行監管信息合作協調系統，以保證網絡銀行國際監管合作與協調機制得以安全有效地開展。5.完善網絡銀行監管責任體系。明確并擴展網絡銀行監管責任的主體范圍，應明確并擴展《銀行業監督管理法》規定的銀行業監督管理機構從事監督管理工作的人員范圍。同時，應該完善網絡銀行監管者刑事、民事責任和行政責任，以保持公權利與私權利之間的動態平衡狀態。
網絡銀行的出現給傳統銀行業帶來了一系列的制度變遷和前所未有的發展機遇，同時也給銀行業帶來了空前的風險。這些風險在影響銀行業穩健運行地同時，也給現有的金融監管體系帶來了巨大的挑戰。網絡銀行業務在我國各商業銀行已經展開，但是，國內的法律法規及金融規章并未對這一新業務進行系統規制，出現法律空白。網絡銀行業務所涉法律問題甚為豐富而復雜，網絡銀行業務有關的法律問題對傳統的法制和理念也提出了挑戰。最能夠保證一國經濟安全的重要手段莫過于使用法律這個強大的武器，我們就應當充分運用法律的手段來實現保證網絡銀行安全運行的需要。在我國建立完善的網絡銀行監管法律體制是我國網絡銀行發展過程中亟待解決的問題。基于此，我們應該立足于我國金融發展水平，借鑒發達國家對網絡銀行監管所積累的經驗，有計劃、有步驟地探索出一套符合我國國情地行之有效地網絡銀行的監管法律制度。
革、加強金融監管的一個重大舉措。成立兩年多來,銀監會為推進銀行業改革開放和強化我國銀行體系做出了貢獻。銀監會的工作主要表現在兩個方面:一是規制,即法規建設;二是監督,即實施。這也正是《銀行業監督管理法》對銀行監管機構界定的職責。
首先,監管法制建設取得重大進展。截止到今年4月底,共了127件規章制度和規范性文件,在《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》的基礎上初步建立了以資本監管為核心的審慎監管體系。其次,狠抓落實,持續監管取得新成效。在銀行業全面推行了貸款五級分類制度,并及時推廣農村信用社貸款五級分類試點工作;落實降低不良貸款各項措施,高風險中小金融機構風險處置工作也在繼續推進。此外,銀監會積極推動金融制度和業務創新。借鑒國際經驗,引導我國有關政策性銀行和商業銀行加快面向小企業的金融產品和服務創新等等。
這些舉措都是銀監會履行監管職責、貫徹監管新理念的具體行動。在成立之初,銀監會就明確了把“通過審慎有效的監管保護廣大存款人和金融消費者的利益”作為監管的第一目標以及“三管一提高”的新的監管理念,即“管法人、管風險、管內控、提高透明度”。實際上,我們常說的理念就是指工作所應遵循的基本原則。雖然這些基本原則目前國際上已形成共識,這就是1997年巴塞爾委員會公布的有效銀行監管的核心原則。核心原則同樣存在面臨與時俱進的問題。目前針對核心原則的修改工作,正是與時俱進的具體表現。對照核心原則,檢查我們監管實踐,既可以發現問題,又可以明確方向,找到可行的解決方法。
根據銀監會的文件和會領導的講話,銀監會“三管一提高”的新的監管理念的內容如下:所謂“管法人”,即考慮到銀行監管指標集中體現在法人層面、銀行內控制度主要由法人制定、各類風險主要由法人承擔的實際,所以需要改變過去總部監管總部、分支機構監管分支機構的分割監管方式,實施法人集中監管。所謂“管風險”,即在加強對銀行機構合規性監管的基礎上,把監管著力點放在風險的防范和化解上,進而做到在資源分配上以風險為基礎,風險大,多監管,風險小,少監管。所謂“管內控”,即嚴格監管銀行內控制度建設和執行情況,提高銀行的自控能力。所謂“提高透明度”,即要求銀行真實、規范披露信息,讓監管部門知情,讓存款人知情,讓社會公眾知情,借此強化市場約束。同時,逐步提高監管部門自身依法行政的透明度。
應該看到,“三管一提高”的監管理念有效指導著銀監會的監管實踐。然而,隨著對我國銀行業監管工作的逐步深入和監管水平的不斷提高,銀監會在深入貫徹監管新理念方面要做的工作還很多,面臨的挑戰也很大。
一、“管法人”
“管法人”并不完全等同于國際視野上的“并表監管”。所謂“并表監管”,是指監管當局對銀行內的所有業務進行適當的監測并認真落實審慎監督各項原則,從機構角度看,其中不僅包括銀行的國內法人還包括銀行的國外分行、各類附屬機構和合資機構。從業務范圍上看,監管當局應該審查銀行直接或間接從事的各項銀行和非銀行業務,以及國內外機構從事的業務。
在一定程度上,銀監會提出的“管法人”是指對單個銀行法人實體的監管,但從總體風險的把握、防范和化解來看,即從并表監管來看,一方面,銀監會需要制定合理規劃,要求銀行法人向監管部門報送并表數據和管理信息,強化對銀行法人實體的監管。另一方面,銀監會要加強與證券、保險等監管部門的溝通,了解銀行集團所屬的各類非銀行金融機構的風險狀況,評估其對銀行的影響,并視情況采用適當的監管措施。具體來說,實現從“管法人”到并表過渡,銀監會要充分發揮與證監會、保監會建立的三方聯席會議制度的作用,根據“三會”在金融監管方面分工合作的備忘錄,落實好分業監管體制下的監管分工合作框架。
目前各監管部門的合作還是停留在互相“通氣”的階段,在監管工作的開展中,各個部門監管各自分管的行業。從實現對銀行有效的并表監管來說,要做的工作還很多。實際上,國際經驗也表明,并表監管能力較弱是許多國家共同的軟肋。
二、“管風險”
應該看到,目前銀監會提出的“管風險”的主要內容是強化審慎監管,而重點又放在解決長期以來銀行資產質量不高、資本充足率偏低的狀況。充分說明這一問題的是指導銀監會工作的“監管四部曲”,即“提高貸款五級分類的準確性--提足撥備--做實利潤--資本充足率達標”。更為具體地來說,首先,銀監會督促商業銀行根據風險變化情況,及時調整貸款質量形態,提高貸款五級分類的準確性和規范性,特別考慮到近期出臺的有關監測不良貸款遷移率和偏差率的新舉措;其次,嚴格執行充足的撥備制度,要求商業銀行足額提取各類損失準備,加大損失類貸款的核銷力度,做實利潤;再次,鼓勵商業銀行增資擴股、發行次級債,使資本充足率達到8%以上,從而恢復銀行的穩健性。
然而“管風險”并不完全等同于以風險為本的監管。所謂“以風險為本的監管”,是一種基于對銀行主要業務線的識別和全面了解,以及對各主要業務中可能存在的風險按類別進行風險水平、風險發展方向和風險管理能力的分析評估,在此基礎上規劃監管行動和檢查方案,確定風險評級并采取監管措施和持續監管的有計劃、有部署、前瞻式的監管方式。這種監管觀念對于發達國家來說,也是近幾年才系統建成并付諸實施的。而對于中國銀行業來說,只有全面完成了整個銀行業的財務重組、實現銀行業的穩定后,才可能具備向以風險為本監管過渡的客觀條件。
三、“管內控”
商業銀行內部控制是銀行為實現經營目標,通過制定和實施一系列制度、程序和方法,對風險進行事前防范、事中控制、事后監督和糾正的動態過程和機制。銀監會在促進商業銀行完善內部控制方面做了大量工作:制定并修改完善《商業銀行內部控制指引》;促進商業銀行不斷完善公司治理結構;促進商業銀行加強風險管理;促進商業銀行加強信息披露;加大對商業銀行內部控制的評估與監督等等。我國商業銀行的內部控制也有了較大的改善。
但是,商業銀行內部控制機制的完善和內控效率的提高不是一蹴而就的事情,需要經過長期的努力才能實現。首先,商業銀行應該按照《商業銀行內部控制指引》進一步加強內部控制的制度建設。在各項業務和管理活動中制定明確的內部控制政策,規定內部控制的原則和基本要求;著力培育內部控制文化。其次,商業銀行應該將內控和內審結合進行。為此,銀監會即將出臺《銀行業金融機構內部審計指引》,督促商業銀行建立專業、規范、敬業和具有獨立性的內部審計隊伍,從商業銀行內部構筑防范風險的防線。商業銀行應建立內部審計垂直管理體系,進一步提高內部審計的獨立性和內部審計質量,樹立內審權威,并建立內審部門與銀監會直接匯報渠道。再次,商業銀行,特別是擬上市的商業銀行應該結合本行的情況,認真考慮根據巴塞爾銀行監管委員會的指導原則組建專門的合規部門,以強化和改善商業銀行的內控管理,從根子上減少各類大案、要案和違規事件的發生。
四、“提高透明度”
“提高透明度”的監管理念,要求增強商業銀行的透明度和銀監會自身的透明度。2003年《商業銀行信息披露暫行辦法》要求商業銀行按照規定披露財務會計報告、各類風險管理狀況、公司治理和年度重大事項等信息;《商業銀行資本充足率管理辦法》要求商業銀行進行資本充足率相關方面的披露,內容包括風險管理目標和政策、并表范圍、資本、資本充足率、信用風險和市場風險。目前,銀監會已經做到按季披露主要商業銀行不良貸款的匯總數據,而且在制定法規時主動征求商業銀行的意見。
然而,我們應該看到,在近期要求我國商業銀行完全達到上述辦法的要求較為艱難。到2004年底,按照資本充足率新標準達標的銀行僅有30家。上市銀行特別是境外上市的銀行(如交通銀行)的信息披露與銀監會要求的差距較小,而其他非上市銀行的信息披露與辦法要求還有比較大的差距。這也表明只有財務狀況較好的銀行能夠更加充分和真實地信息披露,而財務狀況欠佳的銀行則難以做到。因此,對于商業銀行的信息披露,客觀上還要實事求是,采取審慎的態度,充分考慮到信息披露的結果可能對市場信心造成的負面影響和沖擊。
一是銀行監管的有效性受內外部環境的制約較大。從外部環境看，評估小組 認為，我國宏 觀經濟從總體上看穩定性和持續性在增強，但仍存在結構失衡等影響持續性發展的不確定因 素，制約著對銀行業的有效監管。從內部環境來看，主要存在監管者責任不夠明確、監管機 構的獨立性受到制約、銀行監管法規框架存在缺陷、監管支持系統還較薄弱等問題。
二是銀行的市場準入監管還不夠規范、高效和透明。現行法規規定的有關發 照標準存在缺陷，沒有制定明確的細則；對商業銀行新業務的準入設限不科學，一定程度上 抑制了商業銀行的業務創新，影響了銀行監管有效性的提高。
三是審慎性法規的系統性和完整性不強。還沒有建立結構完整、層次清晰的 監管法規體系，法規的制定、修改還不夠及時； 對商業銀行資本風險、信用風險、市場風險、流動性風險、利率風險、操作風險的監管存在 諸多缺陷。
四是持續銀行監管手段還需進一步完善。如現場檢查尚未實現制度化，缺乏 計劃性、連續性；非現場監測的風險識別、分析和預警功能較弱；現場檢查與非現場監測的 有機結合不夠。
五是監管信息的統一性、完整性、真實性和透明性方面尚需花大氣力改進。
六是監管者權威性不強，難以保證監管的效率。目前商業銀行市場退 出的法律 、法規還不健全，由此導致監管機構對有問題銀行處置不及時，成本高，也影響了監管的效 率。
七是對商業銀行境內外并表監管的能力嚴重不足，與一些東道國監管當局信息交流 的范圍和深度十分有限等等。
關鍵詞外資銀行；監管；金融監管
截至2007年5月末。共有42個國家在華設立了75家外國銀行。在25個城市開展業務。已批準改制的外資法人銀行12家，外資銀行的營業性機構186家。其中，改制后的法人銀行分行79家，外國銀行分行95家，中外合資銀行3家，外商獨資銀行7家，財務公司2家，獲準經營人民幣業務的外國銀行分行86家，法人銀行12家，16家外資銀行入股中資銀行。外資銀行的進入，對提升國內銀行的經營理念和管理水平，促進中資銀行的發展，加快金融產品創新等方面，均具有十分重要的意義。但與此同時。外資銀行的大規模進入。必將對我國的銀行業競爭格局、市場秩序甚至金融安全產生重大影響。鑒此，我國應加快與外資銀行相關的政策調整、體制改革和宏觀管理工作，尤其應當加強外資銀行監管法律制度的完善。
一、外資銀行監管的理論基礎
外資銀行是東道國引進的具有外國資本的銀行。外資銀行監管是指從東道國的角度出發，金融主管機關及其執行機關或有關機構依據國家相關法律、法規、規章和國際公約對外資銀行機構和外資銀行的市場準入、業務經營和市場退出等進行監督和管理，促使其合法穩健運行的一系列行為的總稱。具體來說，外資銀行監管由監管主體、監管對象、監管目標及監管方式四個基本要素構成。
(一)外資銀行監管的經濟學理論基礎
世界各國在外資銀行監管的實踐和理論發展過程中，形成了眾多的經濟學理論，為外資銀行監管奠定了理論基礎。
1金融體系的內在脆弱性理論
金融體系的內在脆弱性即金融體系的內在不穩定性。金融體系不穩定性假說是指私人信貸機構，特別是商業銀行和相關貸款者具有某種內在特性，即這些機構不斷經歷著危機和破產的周期性波動。這些金融機構的崩潰會傳導到經濟生活的各個方面，并產生總體經濟水平的下降。該理論最早由美國經濟學家凡勃倫(Veblon)提出，但人們公認系統地提出金融體系內在不穩定理論的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他認為，以商業銀行為代表的信用創造機構和其他相關貸款人的內在特性引起信貸資金供求不平衡。這樣就會導致金融危機，使銀行經歷周期性危機和破產風潮。另一經濟學家查爾斯·金德爾伯格(Charles·Kindleberger)也從周期性角度來解釋金融體系風險的孕育和發展。他認為宏觀金融風險的產生與積累是不同經濟人非理性或非均衡行為的結果。
2社會利益理論
社會利益理論亦被稱為市場調節失效論。該理論起源于20世紀30年代美國經濟危機時期。當時人們迫切要求政府通過金融監管來改善金融市場和金融機構的低效率和不穩定狀態，并恢復公眾對國家貨幣和金融機構的信心。社會利益論認為：在完全競爭條件下，由于市場價值規律的作用，競爭的結果會使社會利益最大化。但市場不能在競爭方式下運轉即市場失靈時。必須有一種降低或消除同市場機制失靈相聯系的手段，這種手段就是管制。市場機制失效的原因在于市場本身具有市場缺陷。從金融市場看，其市場缺陷表現在以下方面：第一，銀行業的不完全競爭性，即金融機構的競爭與其他行業一樣存在壟斷和不正當競爭問題。第二，銀行的負外部性。銀行的負外部性包括一家銀行機構破產導致多家銀行機構破產的連鎖反應的系統失靈風險以及由于過度競爭造成一般貸款標準和利率的降低的傳染效應。第三，信息不對稱。一般說來，在金融市場上存在兩方面的信息不對稱：一是在存款市場上，存款人難以了解銀行的經營管理和資產組合狀況，存款人在信息方面相對于貸款人處于劣勢。二是在貸款市場上，由于借款人對其投資的項目擁有更多的信息。銀行難以準確認定借款人具體投資項目風險的高低而相對借款人處于信息劣勢。因此。政府和金融監管當局有責任采取必要的措施減少金融體系的信息不完備和信息不對稱。
(二)外資銀行監管的法律價值分析
法律價值是指作為客體的法律對于一定主體需要的滿足程度。外資銀行監管法律制度反映了各個國家和國際社會對外資銀行監管的法律價值追求。從法理上分析，外資銀行監管法律制度主要體現了以下價值目標：
1秩序價值
秩序的存在是人類社會生存和發展的基本條件，“與法律永遠相伴的基本價值，便是社會秩序”。通過對外資銀行監管，加強外資銀行的內部控制機制，以及來自政府管制、行業自律、市場約束等外在控制機制來維護東道國、母國以及國際金融市場的市場秩序。同時，通過外資銀行監督法律制度，明確金融監管當局的組織體系、職責、運轉程式等，實現對外資銀行的有效監管，從而進一步穩定社會經濟秩序。
2安全價值
安全價值是指法律能夠直接確認和保護人們的生命、財產、自由等。滿足人們的安全需要。外資銀行的經營活動是在全球范圍內進行的。交易活動比一般國內銀行更為復雜，也面臨更多的經營風險，必須通過監管立法保證其交易的安全性，從而保證外資銀行資產和廣大客戶及存款人信用的安全。同時。由于金融市場固有的市場缺陷。金融體系特別是銀行體系容易面臨系統風險，外資銀行的經營風險還可能導致東道國整個銀行體系和金融體系的不穩定。國際金融風險和金融危機通過外資銀行向東道國傳遞也會給東道國的銀行體系和金融體系的穩定帶來威脅。與此同時，外資銀行的自身經營安全對母國金融體系的穩定也有一定的影響。因此。各國為了維護本國金融體系的安全，都要對外資銀行進行法律監管，用法律手段調整跨國銀行與其他社會主體所形成的社會關系。
3效益價值
效益價值是指法律能夠使社會和人們以較少或較小的投入獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要。外資銀行風險監管追求的效益價值主要是一種經濟效益價值，同時強調社會效益價值。外資銀行監管法律制度的經濟效益價值在于：外資銀行監管法律制度的內容安排須具有科學性和合理性。具有可操作性；外資銀行監管法律制度在運作過程中須注重成本—效益的比較，降低監管成本，引導外資銀行資源的優化配置。外資銀行監管法律制度的社會效益價值在于：通過對外資銀行的監管保證金融市場的穩定發展，保障國家經濟的整體利益；通過外資銀行監督法律制度加強外資銀行的信息披露，保護存款人、投資者的利益，維護社會公正。
雖然各個國家對外資銀行監管立法的價值追求在實踐中存在著差異，同時，一國在不同的經濟發展階段其外資銀行監督法律制度的價值目標也有所不同，但秩序價值、安全價值、效益價值卻是大多數國家金融監管立法的法律價值追求。
二、外資銀行法律監管的國際合作——巴塞爾體制及其對我國的實踐意義
(一)巴塞爾體制主要內容
上個世紀70年代早期發生的一系列跨國銀行危機。加深了世界各國特別是發達國家對監管合作必要性和迫切性的認識。1975年，西方“十國集團”在瑞士的巴塞爾聚會，正式成立了“銀行規章條例及監管辦法委員會”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。簡稱“巴塞爾委員會”(現已更名為“銀行監管委員會”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞爾委員會的誕生，標志著國際銀行監管合作的正式開始。巴塞爾體制主要確立了以下原則：
1跨國銀行監管國際合作原則
在經濟和金融全球化的今天，加強跨國銀行監管國際合作，協調東道國與母國各自對跨國銀行進行監管的責任是巴塞爾委員會的重要工作。1975年《對銀行的國外機構監管原則》規定：任何銀行的國外機構都不能逃避監管，母國與東道國對銀行共同承擔監管的責任，東道國有責任監督在其境內的外國銀行；東道國監管外國分行的流動性和外國子行的清償能力，母國監管外國分行的清償力和外國子行的流動性；東道國與母國的監管當局之間要相互交流信息并在銀行檢查方面密切合作。監管合作要克服銀行保密法的限制，允許外國銀行總行直接對其國外機構進行現場檢查，否則東道國監管當局可以代為檢查。
1983年。巴塞爾委員會在1975年協定的基礎上進一步吸收了銀行“并表監管法”，并對母國與東道國職責進行了適當的劃分。1996年巴塞爾委員會的《跨國銀行行業監管》，為母國并表監管的實施提供了一套切實可行的方案。
2資本充足率原則
1988年《關于統一銀行資本衡量和資本標準的國際協議》也即《巴塞爾協議》，其基本精神是要求銀行監管者根據銀行承受損失的能力確定資本構成，并依照其承擔風險的程度規定最低資本充足率，建立風險加權制。該協議要求資本充足率，即銀行總資本與總加權風險資產的比率應達到8％，其中核心資本比重不得低于4％。在2004年6月通過的《統一資本標準和資本框架的國際協議：修訂框架》中確立了新資本協議的三大支柱：最低資本要求、監管部門的監督檢查、市場紀律。
3有效銀行監管核心原則
巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監管核心原則》彌補了母國統一監管原則和并表監管法的缺陷，制定了有效監管體系的25條基本原則，即核心原則。這些原則強調跨國銀行業務應實行全球統一監管；應對銀行業進行全方位的風險監控；將建立銀行監管的有效系統作為實現有效監管的重要前提。
(二)巴賽爾協議對我國外資銀行監管的實踐意義
我國是巴賽爾協議的簽字國，但是考慮到我國金融市場的特殊情況和我國目前仍處于發展中國家的現狀，我國政府宣布暫不執行巴賽爾協議，這是我國政府目前關于開放金融市場的正確選擇。巴賽爾協議是西方發達國家基于自身立場考慮的結果。而且跨國銀行的母行大多數設在巴賽爾成員國，因此，巴賽爾協議的一些原則更符合其成員國的利益。同時，巴賽爾協議成員國都具有非常成熟的跨國銀行管理經驗。但是，巴賽爾協議畢竟是目前跨國銀行監管方面最有影響力、適用范圍最廣、最有成效的監管指標和原則，因此，越來越多的國家都在逐漸地與巴賽爾協議的規范原則接近并吸收為本國的監管制度。在對待巴賽爾協議的立場上，我國應該從自己的實際情況出發，對其內容予以取舍。
就我國目前的銀行業來講，無論是在管理體制方面，或是組織模式、資本狀況、法律地位、經營等方面，與西方國家相比，均有所不同，但這并不足以成為我國不實施巴塞爾協議的理由。這不僅是因為作為國際金融體系統一國際規范和準則的巴塞爾協議對我國經濟的發展，尤其是銀行業的發展所帶來的影響是極為深遠的，同時，實施巴塞爾協議也是深化我國金融體制改革，建立一個健全的金融法規體系。推動我國外資銀行監管的國際化與國際合作，促進我國銀行業參與國際競爭的需要。
三、我國外資銀行監管法律體系及其完善
我國的外資銀行立法經歷了一個長期發展的歷史過程。從外資銀行的專門立法看，現行有效的法律規范主要包括：國務院2006年11月8日通過的《中華人民共和國外資銀行管理條例》，以及銀監會同月的《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》；中國人民銀行于1996年4月30日的《委托注冊會計師對外資金融機構進行審計管理辦法》，1999年5月6日的《外資銀行外部審計指導意見》；銀監會于2003年12月8日的《境外金融機構投資入中資金融機構管理辦法》，2004年3月8日的《外資銀行并表監管管理辦法》等。除上述專門立法外，我國還相繼頒布了《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律法規，這些相關立法與專門立法一起共同構成了我國外資銀行監管的法律體系。其中的《外資銀行管理條例》及《外資銀行管理條例實施細則》是目前我國對外資銀行進行監管的基本法律規范。適應了加入世貿組織后我國金融業全面開放的新形勢。
雖然我國已確立了較為完善的外資銀行監管法律框架，對于外資銀行的監管發揮了積極作用，但仍然存在著一些問題和不足。主要表現在：第一。中國對外資銀行的監管法律法規中。關于法律監管目標的規定不明確。第二，中國對外資銀行的監管立法層次較低，缺少高層次立法，對法的效力和執行有一定影響。第三，在現有的法律監管體制上，銀監會、證監會、保監會這三個部門的職能缺乏嚴格科學的界定。第四。外部審計的社會監督作用尚有待于進一步發揮和加強。
針對我國外資銀行監管法律制度存在的問題，應當完善相關立法和相應機制，提高外資銀行監管的有效性，進一步防范和控制外資銀行的金融風險。
(一)明確對外資銀行的監管目標
明確金融監管目標是實現監管高效率和監管有效性的前提。就其他國家來看，大多數國家對外資銀行監管目標都有明確的規定。以美國為例，美國《聯邦儲備法》第一條明確規定。該法的立法目的之一是“建立美國境內更有效的銀行監管制度”。其具體目標為：一是維護公眾對一個安全、完善和穩定的銀行系統的信心；二是建立一個有效的、有競爭力的銀行系統服務體系；三是保護消費者；四是允許銀行體系適應經濟的發展變化而變化。我國現行的《外資銀行管理條例》及實施細則對外資銀行的監管目標未作出明確規定，只是在《條例》的第一條說明：“為了適應對外開放和經濟發展的需要。加強和完善對外資銀行的監督管理，促進銀行業的穩健運行，制定本條例。”這種監管目標的缺失與模糊必然造成在監管中缺乏明確的指導思想。從而不利于對外資銀行的監管。
從外資銀行監管的實踐及其本質要求來看，筆者認為我國外資銀行監管所要達到的目標應是多層次的有機組成的體系。該體系主要應包括下列內容：第一，維護外資銀行的穩健運營。該目標有助于維護整個銀行體系的安全與穩定，進而最大程度地保護投資者尤其是存款人的利益。第二，維護存款人、投資人和其他利益相關者的利益。存款人、投資人和其他社會公眾在信息取得、資金規模、經濟地位等各方面相對于金融機構而言處于弱勢地位。對社會弱勢群體利益的特殊保護，已日益成為世界各國金融立法關注的重點。第三，促進內外資銀行公平競爭。內外資銀行的公平競爭是外資銀行穩建運營的重要保證。
(二)完善我國外資銀行監管立法體系及金融監管機構協調機制
我國外資銀行監管立法存在諸多問題。從目前情況看。外資銀行監管法律體系的完善應當著重解決以下問題：一是根據我國金融市場的發展趨勢和WTO規則要求，有計劃、有步驟地出臺一些新的金融法律法規。二是完善《外資銀行管理條例》及其《實施細則》o該條例及其實施細則是我國對外資銀行進行調整的專門立法。但有些內容尚缺乏操作性，例如對外資銀行的風險管理、內部控制制度、公司治理及交易關聯等制度還需進一步細化。使之具有可操作性。三是完善外資銀行的相關立法，建立和完善市場準入制度、銀行保密制度、存款保險制度、最后貸款者制度、審計制度等一系列制度。為外資銀行的有效監管提供制度支持。四是在外資銀行監管體系的完善中。應當提高立法技術。使各部法律、法規、行政規章之間相互銜接。以實現法制的統一性并便于執法者的操作。
我國目前尚未實行金融業的混業經營。對金融業的監管由銀監會、證監會、保監會分別進行。而對外資銀行而言，雖然其在中國按照相關法律規定專門從事銀行業務，但其母國總行多為混業經營的金融集團，它可以通過從事不同業務的分支機構來實現混業經營。這就要求金融行業監管的協調合作。但我國現階段銀監會與證監會、保監會的監管協調機制缺乏相應的法律規定，三大監管機構在具體監管業務上的分工和協作也缺乏有效的約束機制。為了建立責任明確、分工合理、公正透明的金融監管協調機制，實現金融監管協調機制的制度化、規范化運作，應該由國務院制定相關條例對現有金融監管機構的權責、運作機制等問題作出明確規定。
(三)加強對外資銀行的外部審計監督
由會計師事務所、審計事務所依法對金融機構財務會計報告的真實性、公正性進行審計屬于社會監督的范疇。隨著國內國際業務復雜性的不斷增加。外部審計師對銀行公布的財務會計報表是否“真實而公正”地反映了銀行的財務狀況以及報表報告期的銀行經營情況的審計作用也越來越重要。監管當局在監管過程中，利用外部審計師的作用已經成為對外資銀行監管的一種發展趨勢。1989年7月巴塞爾委員會與國際審計委員會聯合《銀行監管者與外部審計師之間的關系——關于審計的國際宣言》，對銀行監管者的作用、外部審計師的作用、監管者與審計師的關系等問題進行了深入的分析。該宣言對于東道國與母國監管當局對銀行及其附屬機構的監管提供了很好的藍本。
外部審計師對外資銀行財務報告的真實性、公正性進行審計，有助于利害相關者對外資銀行的財務狀況、經營業績和風險程度等方面作出正確判斷，增強其在資金、管理、業務和信用方面的透明度。有效的外部審計監督對外資銀行不穩妥的業務活動和不健全的內控機制無疑會起到警示、遏制和督促的作用。從而進一步防范金融風險的發生。
[關鍵詞]舊巴塞爾協議；巴塞爾報告；新巴塞爾協議；三個支柱
一、新巴塞爾協議與舊巴塞爾協議的由來
當今社會，本國銀行跨境經營業務早已得到了前所未有的迅速發展，外國銀行機構在境內也大量涌現，其所帶來得監管困難已非任何一國能夠獨自解決，某一銀行的倒閉很可能引發“多米諾骨牌效應”。由此，十國集團國家于1975年2月在巴塞爾成立了“銀行規則與監管實踐委員會”，后更名為“巴塞爾銀行監管委員會”。巴塞爾體制就是在巴塞爾委員會這二十多年來頒布的一系列有關銀行監管的原則、規則、標準和建議的巴塞爾文件中確立形成的，它主要由1983年的《巴塞爾協定》、1988年《巴塞爾資本協議》、1997年《巴塞爾核心原則》及其系列文件組成。其中，監管的核心內容是對國際銀行的資本充足的有效監管。最著名的當屬1988年頒布的《統一國際銀行資本衡量和資本標準》(又稱“巴塞爾報告”或“巴塞爾資本協議”)。隨后，巴塞爾委員會又對“巴塞爾報告”作了諸多補充規定和修正。2001年6月25曰，巴塞爾委員會發表了經過兩度修正的《新巴塞爾資本協議》第三個征求意見稿，決定將征求意見的截止日期推遲到2002年初，并于2004年底對《新巴塞爾資本協議》進行了定稿。從1975年9月第一個巴塞爾協議到1999年6月《新巴塞爾資本協議》(人稱“新巴塞爾協議”)第一個征求意見稿的出臺，再到2006年底新協議的正式實施，時間跨度長達30年。筆者在本文中以《新巴塞爾資本協議》征求意見稿(第一稿)為分水嶺，此前的所謂舊巴塞爾協議實際上包括1988年的《巴塞爾報告》及其后的補充規定和核心原則，而新巴塞爾協議則統指2001年6月截止的三個征求意見稿。
2006年底，中國金融業全面開放，標志著我國商業銀行將完全按照國際慣例運作，在服從國際“游戲規則”的前提下應對國際化競爭。中國銀監會在2007年下發的指導意見中就指出：對于大型商業銀行來說，實施新資本協議不僅有助于提高國際競爭力，符合長遠發展目標，而且在技術上具備現實可行性，在經濟上也符合成本效益的原則。
二、舊巴塞爾協議的核心內容――《巴塞爾報告》
雖然在舊巴塞爾協議中，1997年頒布的《有效監管銀行的核心原則》是巴塞爾委員會多年工作成果的匯集，它分別在7個方面系統闡述了有效銀行監管必備的25項基本原則，但從根本上看，《核心原則》正是在《巴塞爾報告》的基礎上凝結、發展而來的。《巴塞爾報告》在協議中的地位由此可見。《巴塞爾報告》首次對資本進行分類，并提出了“資本充足率”的概念，因此也有人將其稱之為資本充足率報告。
《巴塞爾報告》同時也反映出報告制定者監管思想的根本轉變，它的特點主要體現在：首先是監管視角從銀行體外轉向銀行體內。其次，監管重心從母國與東道國監管責權的分配轉移。從資本標準及資產風險兩個方面對銀行提出明確要求。再次，報告開始注重資本金監管機制的建設。最后，報告規定了過渡期及各國當局自由度的安排。 《巴塞爾報告》的推出意味著銀行資產負債管理時代向風險管理時代過渡。此后圍繞銀行監管產生的核心原則或補充規定等，都是在報告總體框架下對報告的補充和完善。
三、“三大支柱”確立新巴塞爾協議的精髓
1997年7月全面爆發的東南亞金融風暴引發了巴塞爾委員會對金融風險的全面而深入的思考。由此，誕生了1999年6月《新巴塞爾資本協議》(又稱“新巴塞爾協議”)。被譽為新巴塞爾協議的三大支柱的分別是：最低資本要求、監督檢查原則、市場紀律規則。
支柱一：最低資本要求
從新協議的名稱《新巴塞爾資本協議》可以看出，巴塞爾委員會繼承了舊巴塞爾協議以資本充足率為核心的監管思路，資本占風險總資產的比重仍然保持在8％，仍將資本金要求視為最重要的支柱。然而，新協議的資本要求已經發生了極為重大的變化，將銀行所面臨的主要風險從原先的信用風險拓展到信用風險、市場風險和操作風險。這一變化表明，巴塞爾委員會已充分認識到隨著各國際銀行金融衍生工具的急劇增長，市場風險和操作風險已成為了僅次于信用風險，威脅銀行發展甚至走向破產末路的“殺手”。新協議在銀行最低資本要求的公式中，分母由原來單純反映信用風險的加權資本加上了反映市場風險和操作風險的內容，即信用風險的加權資產與市場風險和操作風險所需資本的各12.5倍之和作為分母。
新協議規定的“最低資本要求”克服了舊協議存在的一些弊病。首先，OECD成員國的標準地位退居次要位置，將主要按外部信用評級的高低進行風險權重的計量，即使要對資產進行風險評定，也要求銀行依靠自身的風險評估或是根據一些國際性評級機構的評定結果而定。其次是增加了風險級次，在原有四個風險權重的基礎上，增加了風險權重。最后，新協議所考慮的最低資本要求不僅取決于某一種資產單一風險的特性，還考慮各種資產風險的相互關系。銀行風險若集中于單一借款者或與某一借款者高度相關的借款者，則其風險變動極易擴大化。因此，新協議建議各銀行在采取內部評級方法時要考慮到這一情況。可見，新協議在細化銀行資產風險的基礎上，更考慮了各風險的相互作用給銀行資產穩定性帶來的影響，這是舊協議中單一的信用風險所無法比及的。
支柱二：監督檢查原則
從新巴塞爾協議可以看出，巴塞爾委員會強化了各國金融監管當局的職責，提出了較為詳盡的配套措施。監管當局的具體監管職責包括：
(1)監管當局監督檢查的四大原則。原則一：銀行應具備與其風險狀況相適應的評估總量資本的一整套程序，以及維持資本水平的戰略。原則二：監管當局應檢查和評價銀行內部資本充足率的評估情況及其戰略，以及銀行監測和確保滿足監管資本比率的能力。若對最終結果不滿足，監管當局應采取適當的監管措施。原則三：監管當局應希望銀行的資本高于最低監管資本比率，并應有能力要求銀行持有高于最低標準的資本。原則四：監管當局應爭取及早干預從而避免銀行的資本低于抵御風險所需的最低水平，如果資本得不到保護或恢復，則需迅速采取補救措施。
(2)監管當局檢查各項最低標準的遵守情況。銀行要披露計算信用及操作風險最低資本的內部方法的特點。作為監管當局檢查內容之一，監管當局必須確保上述條件自始至終得以滿足。委員會認為，對最低標準和資格條件的檢查是第二支柱
下監管檢查的有機組成部分。
(3)監管當局監督檢查的其它內容包括監督檢查的透明度以及對換銀行帳薄利率風險的處理。
從銀行角度看，新協議明顯要求各銀行加快制度化進程。新協議特別要求，商業銀行除了按照新巴塞爾協議的規定行事之外，還必須向監管當局提交完備的資產分類制度安排、內部風險評估制度安排等，從而使得與新形勢相適應的新方法得到有力的制度保證。對監管方法，新協議仍然強調現場檢查和非現場檢查二者并用的主張。
支柱三：市場紀律規則
在舊協議中，巴塞爾委員會更多采納的是銀行信息不宜公開的觀點。這些觀點大多認為：銀行業務具有與其他行業明顯不同的特殊性，無論是吸收存款還是發放貸款，都涉及到客戶的商業秘密。因為銀行作為一個高負債經營的特殊行業，信息公開就會影響到銀行乃至整個銀行業的安全與穩定。公眾也普遍對銀行懷有“不會破產”的概念，將銀行與國家機關相類似，對銀行資本營運狀況漠不關心，從而加大了道德風險的發生。但新協議采取的“市場紀律規則”顯然摒棄了這些觀點，試圖以推進信息披露來確保市場對銀行的約束效果，從而將市場對銀行的有效監督納入了巴塞爾體系中。巴塞爾委員會第一次提出“全面信息披露”的理念，認為不僅要披露風險和資本充足狀況的信息，而且要披露風險評估和管理過程、資本結構以及風險與資本匹配狀況的信息。此外，委員會還對所披露信息的定性和定量要求也作了規定。核心信息和附加信息也要有區別的進行披露。同時，新協議對信息披露本身也要求監管機構加強監管，并要求對銀行的信息披露體系進行評估。
由此可看出，新協議更傾向于將銀行作為公眾公司來看待，強調以市場的力量來約束銀行，認為市場是一股強大的推動銀行合理、有效配置資源并全面控制經營風險的外在力量，具有內部改善經營、外部加強監管所無法替代的重要作用。作為公眾公司的銀行只有像其它公眾公司一樣建立了現代公司治理結構、理順了委托關系、確立了內部制衡和約束機制，才能真正建立風險資產與資本的良性匹配關系，從而在接受市場約束的同時贏得市場。資本充足狀況和風險控制能力及控制記錄良好的銀行能以更優惠的價格和條件從市場上獲取資源，而風險程度偏高的銀行則往往要支付更高的風險溢價、提供額外的擔保或采取其他保全措施。同時，信息披露所構成的社會公共輿論監督也是有效監管體系中重要的一環，有助于減少監管中的道德風險。
四、新巴塞爾協議的監管特點
新協議考慮到了銀行業近年來的發展變革，特別是考慮到銀行混業經營、資產證券化等新業務、新產品發展所產生的作用影響，具有一定的涵蓋性。新協議體現了以下幾個主要特點：
(一)加強了對混業經營銀行的監管，突破了對傳統銀行監管的“頸瓶”。新協議充分認識到眾多銀行混業經營的現實狀況，在產品方面，涵蓋了證券化資產和銀行持有證券的資本要求。
(二)提高了銀行的風險敏感度。新巴塞爾協議在舊協議的基礎上，增加了對“市場風險”和“操作風險”的監管和風險權重的級次。通過對這兩者的評估，可在一定程度上增強銀行的抗風險能力，提高風險預警的敏銳性。
(三)制定了更靈活和動態化的監管規則。巴塞爾委員會在新協議修改稿中更主張有條件的大銀行提升自己的風險評估水平，打造更精細的風險評估體系，并創造性地提出了一整套精致的基于內部信用評級的資本金計算方法。新協議允許銀行實行的內部評級方法，使新的監管規則程顯出一定的靈活性。而在市場風險評估方面，新協議引入了市場定價的概念(marked―to―market)，使確立資本標準具有動態化的意義。
(四)重視定性和定量的結合，定量方面的要求更加精細化。新協議以三大支柱構建新的政策架構，并強調三大支柱的協調發展的必要性，本身是定量(資本計算)和定性(對監管過程、銀行管理體制的要求和利用市場約束規則)方面的結合。新規則對信息披露也同時強調定量和定性的要求。
(五)銀行運營狀況更透明化。新協議將“市場約束規則”作為銀行業務監管的一項重要內容，實質是將銀行更真實地展露在市場中，受市場約束、監督、激勵。信息披露的要求有利于打開銀行內部的“黑匣子”，使銀行資本運作趨向公開、透明。
新巴塞爾協議的誕生無疑是對舊巴塞爾協議的一次具有創新意義的揚棄。雖然新協議在風險方面、總體風險的協力控制方面、風險權重選擇的客觀、公正方面還存在一定障礙，但新協議無論從可選擇的計量風險模式、動態化的風險監管機制，還是從定性、定量的監管標準和透明的信息披露制度，都對國際銀行業務的監管起到了巨大的推動作用，為國際銀行監管思想的發展注入了一股全新的力量。
一、建立內控機制的基本原則
健全的內部控制體系是金融機構防范風險的關鍵之一，按照什么樣的原則來建立內部控制機制，是關系到內部控制能否真正發揮控制作用的關鍵。一般來說，金融機構應當按照下列原則來建立內部控制機制：
有效性原則。要使內部機制充分發揮控制作用，在各部門和各崗位得到貫徹實施，其所建立的內部控制制度必須具有有效性，即各種內控制度應當具有高度的權威性，要真正成為所有員工嚴格遵守的行動指南。此外，執行內控制度不能存在任何例外。任何人（包括董事長、總經理）不得擁有超越或違反制度的權力。
審慎性原則。內部控制的核心是有效防范各種風險，為了使各種風險控制在許可的范圍之內，建立內部控制必須以審慎經營為出發點，要充分考慮到業務過程中各個環節可能存在的風險和容易發生的問題，設立適當的操作程序和控制步驟來避免和減少風險，并且設定在風險發生時要采取哪些措施來進行補救。審慎性原則是建立內部控制的最重要原則。
全面性原則。內控機制必須全面、完整，覆蓋到各個業務環節和業務部門，不能留有任何死角和空白點。如果在業務過程中，有一個環節失控，即使其他各個環節控制再好，也有可能導致風險的發生。因此，只有堅持全面性原則，才能使內部控制完全發揮作用。
獨立性原則。內部控制滲透到業務過程的各個環節，它控制的是整個經營過程，因此，與其密不可分。從整個業務過程來看，各個環節都是整個業務的一部分，它們之間在操作上有連續性；從控制上來看，各個環節的操作又是相對獨立的，它們之間是相互核查、相互控制的關系。因此，在建立業務過程內部控制時，要保持各個環節的相對獨立性，即堅持獨立性原則。同時，內部控制作為一個獨立的體系，必須獨立于其所控制的業務操作系統，直接的操作人員和直接的控制人員必須適當分開，并向不同管理人員負責，在存在管理人員職責交叉的情況下，要為負責控制的人員提供一條向最高管理層直接匯報的渠道。
及時性原則。是指內部控制的建立和改善要跟上業務和形勢發展的需要。開設新的業務機構和開辦新的業務種類，必須樹立“內控先行”的思想，首先建章立制，采取有效的控制措施，即使在金融創新的領域，也不能因為法律沒有規定或監管當局沒有要求而不采取必要的控制制度，要根據形勢發展的需要和業務變化的新特點，適時進行修訂，保證不落后于形勢。
二、巴塞爾核心監管原則的內控規定
巴塞爾委員會近若干年的幾乎所有文件，都貫穿了加強銀行內部控制的精神。
1998年1月，巴塞爾委員會在吸取各成員國經驗和其早期出版物所確定的原則的基礎上，針對銀行失敗的教訓，頒發了一份旨在適用于銀行一切表內外業務的《內部控制系統評估框架（征求意見稿）》。它“描述了一個健全的內部控制系統和各基本要素，提出了若干原則供監管當局用于評價銀行的內部控制系統。”其核心內容主要體現在三個方面：
一、內部控制活動應成為銀行日常經營必不可少的一部分。高級管理層必須建立適當的控制結構以確保內部控制有效，對各個業務面的控制活動予以規定。包括對不同部門適當的業務控制，對實物控制，定期檢查遵守風險限額的情況，審批和授權制度。復核和對賬制度。高級管理層在任何階段都必須確保銀行的所有領域遵守了事先制定的政策和規程。同時高級管理層應確保職責適當分離，職員不被委任相互沖突的職責。對可能產生利益沖突的各個方面，應加以識別，設法改善，并密切監視。
二、內部控制的實施操作狀況應該始終得到有效地監督。高級管理層應不間斷地監視銀行內部控制的整體效果。對關鍵風險進行監控應是銀行日常經營的一部分，包括按要求進行單獨評估。應由經適當訓練、有能力的職員對內部控制系統進行有效、全面的內部審計。內部審計部門，作為對內部控制系統進行監督的一部分，應直接向董事會或它的審計委員會以及高層管理人員報告。內部控制的缺陷一經查出，應及時向適當的管理層報告，并應立即得到解決。重大的內部控制缺陷應向高級管理層和董事會報告。
三、金融監管當局應適時對內部控制系統作出客觀地評價。金融監管機構應要求所有銀行，無論規模大小，都擁有有效的內部控制系統，此系統應與其表內表外業務的性質、復雜程度以及風險相一致，并反映銀行環境和狀況的變化。如果監管機構認定銀行的內部控制系統不充分（如未能符合本文件所包括的所有原則），即應對該銀行采取措施，以保證內部控制系統及時得到改善。
三、德國典型全能銀行制下的內控制度
在戰后歐洲的金融發展中，德國堪稱穩健發展的典范，而德國的金融監管更是獨領。其金融監管最主要的特點，主要表現在兩個方面：
一、分工明確。互相協作的金融監管組織體系。德國的銀行業雖然實行全能銀行制，銀行除了經營傳統的業務外，還兼營保險、證券、投資等其他非銀行業務。然而，銀行的兼營業務與銀行業務是分開進行單獨核算的，所以政府對其監管也分別由不同的部門進行。如對保險業和證券業的日常監管，由聯邦保險監管局和聯邦證券監管委員會來實行，而聯邦金融監管局，則負責對銀行和其他非銀行金融機構（保險、證券除外）實施監管。它們均隸屬于財政部。此外，德意志聯邦銀行〔中央銀行）、州中央銀行協助聯邦金融監管局實行業管。聯邦金融監管局、聯邦保險監管局、聯邦證券監管委員會和中央銀行既明確分工，又互相配合，構成了德國完備和多層次的金融監管體系。
二、健全完善的金融機構內部控制制度。長期以來，德國非常重視銀行內控機制的建立，為了防范經營風險，各銀行均都建立健全了內部控制體系和有關制度，主要是建立內都市計機構、風險管理機構和證券監管機構。
1、內部審計機構。各銀行一般均沒有內部審計部，通過內部稽核。及時發現問題。銀行所有權人可以監督經理人，以此實施有效的監管，防范經營風險。
2、風險管理機構。銀行建立了一套有效的風險管理機制，銀行董事會、市場風險管理部、各業務部門、審計部門都分別對風險負有明確的職責。董事長負責整個銀行的風險管理，確定風險及其上限。銀行每天通過數學計算的方法確定風險的大小，如超過了規定的風險上限，董事會將馬上采取措施降低風險。
市場風險管理都是銀行專門負責風險管理的職能部門，負責制定衡量市場風險的指標，對各業務部門進行檢查、監督，隨時提供風險信息。同時，建立一些數學模型來預測和計算風險。通過進行量的分析到質的定性，提出降低風險的措施，及時向董事會報告。各業務部門要預測本部門業務范圍內的風險上限，定時進行檢查，發現風險及時采取措施，并向風險管理部報告。內部審計部門則通過每天計算風險情況。對當時風險所處的狀態報告有關部門和董事會。
3、證券監察部。德國1995年實施《證券交易法》，并成立了聯邦證券監管委員會。為了配合實施《證券交易法》和聯邦證券監管委員會的有效監管，各銀行都依法成立了證券監察部，具體負責對本銀行證券經營業務活動的監督。
德國金融監管在內部控制上最突出的特點是“四只眼原則”（也稱雙人原則）。也就是業務交叉核對，資產雙重控制和雙人簽字。在德國聯邦金融監管局頒布的《對經營金融交易的信用機構業務管理的基本要求》中“，詳盡地層示了這種”分而治之“的原則。在《基本要求》關于操作程序的監督與牽制中規定：各項交易活動必須有明確的職能分工，包括四個層次：一是一線交易，二是后線結算，三是會計審核，四是監控。最低要求是一線交易與其它職能部門要分開，即使是交易管理人員也必須遵守這個原則。在一個職能部門中，相關但不同的工作要有不同的人員做，以確保相互的業務監督牽制。使用自動數據處理系統時，要有相應的程序來保證實施監督數據處理系統中輸入人員要與交易、后線結算分開，會計審核要與業務監控人員分開。任何數據內容的修改，由處理系統自動記錄在案。為控制與交易業務相關的風險，每個業務部門必須建立一個用于測量和監控風險頭寸和分析潛在虧損風險大小并對其進行控制和管理的系統。風險控制人員要與一線交易人員分開，頭寸權限由管理人員授予，交易產生的風險要及時得到監控，要有一名管理人員專門負責風險控制和管理工具，并且他本人不介入每天的前線交易。
四、美國分業監管下的內控制度
關鍵詞：商業銀行；監管問題；研究
中圖分類號：F830.33 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.09.20 文章編號：1672-3309（2012）09-50-02
商業銀行在整個金融體系中是規模最大、業務范圍最廣泛的金融機構，是銀行體系中的主體，商業銀行對社會經濟發展及金融穩定起著舉足輕重的作用，適時地對商業銀行進行有效的監管具有現實意義。
一、商業銀行監管的特點、目標及原則
商業銀行是從事“吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人”，它的經營活動廣泛涉及國民經濟和社會生活的方方面面，是國家金融體系的主體，加強對商業銀行的風險控制對于維護整個金融體系的安全具有重要作用。
商業銀行監管包括兩大目標：保證銀行的穩定經營和健康發展，維護金融秩序，確保廣大民眾對金融體系的信心；從儲戶利益來講，是維護社會公眾利益，尤其是存款人的利益。
商業銀行監管的原則在于：第一，依法監管與嚴格執法原則。第二，綜合性與系統性監管原則。第三，公平、公正、公開原則。第四，有機統一原則。第五，監管適度與競爭適度原則。
二、商業銀行監管的理論依據
（一）金額脆弱說
銀行業具有內在的不穩定性，銀行資產和負債的流動性難以配合，存款者很難準確監測和評估個別銀行的財務狀況，一旦存款者對銀行安全產生懷疑時，就會提走資金，由此形成的銀行擠兌可能蔓延到有清償能力的銀行，甚至導致整個銀行體系的崩潰。銀行業具有的內在不穩定性造成銀行的脆弱性，銀行的脆弱性決定了金融系統的脆弱性。
（二）公共利益說
由于金融的負外部性和信息不對稱導致市場失靈。不完全信息將導致貸款者注重長期客戶關系，而影響了信貸資金流向收益較低的借款者，降低信貸市場分配資金的效率。
三、商業銀行監管的必要性
金融業的行業特殊性決定了金融監管的重要性。金融風險多種多樣，包括信用風險、流動性風險和市場風險等等。經濟發展、體制改革、宏觀經濟調控都要求對金融風險進行有效的控制。金融監管可以把風險控制在一定范圍內，保持公眾的信心，保證國民經濟的健康發展。另一方面，維護金融秩序，保護公平競爭，提高金融效率是金融業自身發展的需要。金融主管當局要通過金融監管保證金融運行有序、競爭公平且有效率。
四、商業銀行監管存在的問題
（一）監管部門缺乏協調機制
我國銀行、證券、保險三大監管部門之間的協調機制還不健全。2003年我國建立起“一行三會”制度，開始實行分業監管。在行政級別上，證監會、保監會、銀監會三者地位相等，都隸屬于國務院。正是行政級別上的平級關系使他們分而制之，難以協調溝通，實現信息共享。這就容易產生監管的灰色地帶，其中存在的漏洞往往是金融機構不能獨自承擔的，甚至直接威脅國家整個金融體系。
（二）市場退出監管不足
我國目前監管的內容主要是機構的審批和經營的合規性，對市場退出的監管則屬空白。當前存在的主要問題： 現行的商業銀行退市法規內容過于簡單、缺乏可操作性； 缺乏市場退出時對存款特別是居民儲蓄存款有法可依的保障機制，事實上存在政府不得不為的過度保護。國有商業銀行“太大而不宜倒”和某些中小商業銀行風險集中的問題。
（三）監管理念落后
銀行監管缺乏創新性和自主性，不能及時對銀行系統進行監管。我國的金融監管缺乏事前預測，沒有一個有效的金融風險監測、評價、預警和處置系統，還沒有真正實現持續性監管，金融監管存在著一定程度的盲目性。
（四）監管目標模糊
在我國由于銀行主體（中央銀行、國有商業銀行）均為國家所有，商業銀行監管的重心落在了確保國家金融方針、政策的有效實施和中央銀行貨幣政策的貫徹落實。目標的偏差，必然使監管行為出現偏差，造成商業銀行長期以來信貸資產質量偏低，清償和支付能力不足。
（五）監管過程不嚴謹
主要表現在執法不到位，監管力度弱，監管效果不明顯，致使違規違章現象繼續泛濫；或者對不同的被監管對象執法力度不同，孰輕孰重，不能一視同仁。
（六）監管的法律體系不完善
主要表現在：第一，法律的可操作性較弱。第二，政策法規體系比較繁瑣。第三，銀行監管法規不完善、不配套。
（七）監管具體方法匱乏
目前我國監管的方式較為單一，主要是外部監管，自我管理雖有，但由于相當部分銀行國有，自我約束、自我管理機制不完善，行業自律組織更是少見。會計師、審計師事務所等社會監督機構對銀行業的檢查只是偶爾有之，并沒有形成制度，存在著嚴重的體制缺陷。
五、完善我國銀行監管的對策
（一）加強監管部門協調
加強協調機制主要建立監管各方高效的信息交流和共享機制，消除信息不對稱的沖突。首先，明確信息收集方面的分工，防止監管信息出現缺失或信息重復。其次，在機構設置方面，在混業經營趨勢下監管部門設置的機構應該起互相補充的作用，避免簡單的重復，在監管內容、監管方法、監管頻率上合理安排充分協調，以增加監管效率。最后，還應注意監管部門在制度上的協調。
（二）建立規范的市場退出規定
首先，要明確我國商業銀行退出的主持機構及其職責，界定政府在商業銀行市場退出中的權限和行為邊界。其次，在收購方法上主要以并購方式為主。再次，立法機關和金融主管部門應盡快制定頒布有關商業銀行市場退出的法律、法規，以及與之相配套的實施細則和操作規則。
（三）要增強與被監管者的溝通，形成互動式監管
學習借鑒國際銀行業監管技術。利用先進的科學手段，依據我國銀行業實際經營情況，建設符合我國銀行業的監管信息網絡系統。要進行獨立自主的金融監管創新和增強監管的前瞻性。
（四）把好申請銀行質量合格關
商業銀行機構準入控制是有效監管的首要環節，是商業銀行機構的數量、結構、規模分布符合國家經濟金融發展規劃和市場需要。
（五）逐步放松銀行業務準入的限制
對銀行業務進行諸多限制不利于銀行發揮其本身的優勢，最終無法達到其規模效應和規模報酬，也不利于銀行適當分散風險。
（六）建立健全存款保險制度
存款保險制度通過確定合理負擔銀行風險損失的辦法，對保護存款人利益，穩定金融體系，防范和化解金融風險，具有不可替代的功能。我們應制訂出一套既能保護存款人利益，又能監管銀行經營制度，并且設計合理的監管工具， 盡可能地降低銀行的信用風險，促進銀行業穩定發展。
（七）強化市場約束
監管必須以保證信息的可得性、透明度和可靠性為中心，使廣大市場參與者以自由選擇和“用腳投票”行為來監督和約束金融機構。必須制定若干詳細規定，使銀行的信息披露走上制度化軌道， 強制金融機構及時、準確、全面、公開地向公眾披露信息，并對那些未能按規定披露的機構予以懲處。
（八）改革和創新商業銀行內部控制體系
商業銀行要堅持把穩定增長作為銀行發展的長遠目標，注重對主要業務環節和整個業務流程的風險控制，完善風險內控制度和業務操作規程。繼續推進機構扁平化和業務垂直化管理，實行審慎會計財務政策。
（九）建立科學有效的商業銀行風險評價、預警體系
加強對現場檢查和非現場監測信息的分析和運用，實施實時監管，對商業銀行風險狀況進行總體評價。建立風險預警機制，對單個機構風險和系統風險進行早期預警和防范。
總之，現代市場經濟中，銀行業的安全和健康運行是整個經濟安全和經濟發展的基本保障。因此，銀行監管政策實施的好壞就顯得尤為重要。我國的銀行監管起步晚，監管的政策和監管的水平都有待改進和提高。商業銀行監管是一項復雜的系統工程，我們需要深刻理解現代商業銀行風險管理與資本管理的關系，在全面總結銀行監管實踐經驗的基礎上引進和借鑒國際銀行監管的先進做法，對我國銀行監管的有效性進行全面自我評估，并在此基礎上制定銀行監管的行動方案，規范銀行監管，努力構建商業銀行有效監管的新框架。
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