法律規范的要素

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第1篇

摘 要 長期以來,在環境保護領域,由于環境問題的科技關聯性,使得環境標準的法律屬性,存在多種表述。本文旨在厘清環境標準的法律性質,使環境保護領域有效的受到司法審查的監督。

關鍵詞 環境標準 法律性質 環境保護

關于環境標準的法律屬性,我國立法沒有明確的界定。我國關于環境標準的法律性質,存在多種表述,其爭論可總結歸納為以下三種觀點:一是肯定論,以徐祥民、呂忠梅為代表,認為環境標準就是環境法律;二是否定論,以汪勁為代表,認為環境標準不是環境法;三是結合論,以蔡守秋、王燦發為代表,認為環境標準與有關環境標準的法律規范結合在一起,共同形成環境法律體系的一個有機組成部分。

所謂環境法不能僅僅是指各個單行的環境法律文本,還理應包括環境行政法規和規章以及具有普遍約束力的行政規范性文件。不論環境標準的法律位階是哪一級,是行政法規、行政規章還是行政規范性文件,首先肯定其屬于法規范的范疇,是無容置疑的。以環境標準在邏輯形式上不符合“條件假設”或“行為模式”的法規范結構,從而否定其法規范的屬性,忽略了環境標準本身的技術規范性這一特征,教條地將特殊的事物作一般化處理,無疑存在邏輯上的瑕疵。當然,也有學者認為環境標準完全具備法律規范的邏輯結構三要素――條件假設、行為模式和法律后果,只是這些要素“隱藏”在環境標準的背后因而需要“挖掘”:在各類環境標準中都有標準適用范圍的界定,例如《室內空氣質量標準》規定“本標準適用于住宅和辦公建筑物,其它室內環境可參照本標準執行”這個“適用范圍”便是法理學的所謂“條件假設”要素;而各類標準中的限值實際上就是給定了人們一種行為模式,即禁止人們排放的污染物超過該標準的規定限值,向人們指明了“允許做什么、禁止做什么和必須做什么”,因此,其有法律規范的“行為模式”要素;至于“法律后果”則“分散于”其他環境法律文本之中,比如,《大氣污染防治法》第48條規定:“違反本法規定,向大氣排放污染物超過國家和地方規定排放標準的,應當限期治理,并由所在地縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門處一萬元以上十萬元以下罰款。”此種論證未免牽強一些,通過從其他法規條文中尋求構成法律規范的邏輯結構要素,以證明本規范具備法律規范屬性在邏輯上有一定問題,并且正可以契合“結合論”者的觀點,即環境標準本身不是法規范,只有與其它有關的法律規范結合才共同構成環境法律體系的組成部分。雖然,根據張文顯教授所著《法理學》的論述(即一條規則或規范的全部要素通過數個條文加以表述,有時諸要素分散于不同的法律文件之中,甚至存在跨越兩個以上的法律部門的現象)可知,一部法律規范即使自身不具備構成法規范的邏輯結構三要素,也不能斷然否認其法規范性,因為其可以憑借其它法規“找到”三要素,但是,這種通過邏輯結構三要素而進行法規范性認定的方式,太過教條,無異于按圖索驥。既然不論環境標準自身是否符合法規范邏輯結構三要素,都不能得出其是不是法規范的結論,那么,要想論證其是否具備法規范的性質,就需要另辟蹊徑,從法規范所具有的其它特征方面進行界定。

我認為,要證明環境標準的法律屬性,需要從制定主體和制定程序以及規范效力等方面進行。

首先,從制定主體方面看,環境標準的制定主體是經法律授權的國務院環境行政主管部門和省、自治區、直轄市人民政府,這在《中華人民共和國環境保護法》、《中華人民共和國大氣污染防治法》、《中華人民共和國水污染防治法》等單行法律中找到依據。由行政主體制定并且對外部具有普遍約束力的這一行為,從行政行為法上理解顯然是抽象行政行為――行政立法。至于其所處的法律位階則有可能是行政規章或者是行政規范性文件。

其次,從制定程序看,由《環境標準管理辦法》第十一條規定可知,其遵循編制標準制(修)訂項目計劃、組織擬訂標準草案、對標準草案征求意見、組織審議標準草案、審查批準標準草案、按照各類環境標準規定的程序編號、等一系列法定程序,與規章的制定程序“立項、起草、審查、決定、公布”幾無二致。

最后,從環境標準的規范效力看,《中華人民共和國標準化法》規定“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準”(第7條),“強制性標準,必須執行”,“推薦性標準,國家鼓勵企業自愿采用”(第14條)。正是由于在法律規定方面區分了強制性標準和推薦性標準,于是有人認為只有強制性的標準屬于法律規范,而推薦性的標準不屬于法律規范。這種思路的錯誤在于將法律規范只片面地理解為“命令性規范”,而忽視了大量“授權性規范”的存在。其實這種強制性標準可以理解為類似于法律條文中的“應當”用語,而推薦性標準可以視為法律條文中的“可以”用語。環境標準具有普遍效力,不僅拘束行政機關內部,同時拘束任何人的生產(比如污染排放)或者生活(比如噪聲)活動,并且對法院產生拘束力,其在環境訴訟案件中一直被法院直接適用。甚至在審理案件出現對標準適用的困惑時,還要請示國家環境保護行政主管部門對標準的適用進行解釋。

綜上可知,環境標準顯然是具有法規范屬性的。筆者認為其本身應該屬于行政立法的性質。厘清環境標準的法律性質可以在法理上使環境標準的訂定程序受到行政立法程序的規制,進而受到司法審查的監督。

參考文獻:

[1]于啟武.環境管理標準化理論與方法.首都經濟貿易大學出版社.2001:133.

第2篇

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經驗。

第3篇

關鍵詞：法治國；法律概念；政治；形式法律概念；實質法律概念

中圖分類號：DF2

文獻標志碼： A

文章編號：1673-291X（2012）17-0164-02

近代以來，自由市民階層提出了國民法治國的理想憲法概念并獲得了異常成功的運用。這種憲法以公民自由為根本目的，試圖建立一個法律和規范統治的法秩序，將國家的一切權力都納入到法定的軌道上以對國家權力進行約束與限制。但德國學者施米特始終堅持，法治國首先是個具體存在的國家，有特定的政治存在形式，這是法治國原則無法取消、無法壓制的。近代憲法包含著法治國要素，也包含著政治要素。憲法的整體結構就是由這一雙重結構決定的，這也造成一些核心概念如法律概念相應的雙重性。

通過考察歐洲法律思想史和德國的政治法律實踐史，施米特以法治國要素和政治要素對國民法治國的法律概念進行了闡述。他認為，近代憲法存在著法治國的法律概念與政治的法律概念兩個概念，兩者之間存在著緊張與沖突。他也以法治國要素和政治要素透視當時學界與政治實踐中存在的形式法律概念和實質法律概念，指出政治的法律概念有著更強大的影響。本文試圖以此構架對施米特在《憲法學說》中所闡述的法律概念進行解讀和分析，最后作出簡短的評析。

一、法治國的法律概念和政治的法律概念

（一）法治國的法律概念

法治國是法律統治的國度，其對立面是人治。施米特認為，法律的統治首先意味著，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能夠隨時更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的統治就是不真實的。

這要求法律必須具備某些特定的品質，如正當、理性、公正等等，而這預設了其必須是一般規范。立法者的個別措施、特殊指令、豁免權和打破法律的行為是個別命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定評價。只有這樣，法律才能拘束立法者。

施米特指出，這一法律概念并非近代法治國所專有，而是來自古老的歐洲傳統。源于古希臘哲學、中經經院哲學直到近代，主流傳統認為法律是一種理性、普遍的東西，與一個人或許多人的意志相區分。法律是理性，而非（反復無常的）意志。這種觀念受到自然法的支撐，一直延續到近代。雖然霍布斯曾經提出過法律是意志和命令的觀點，但受到法治國倡導者的反對。

隨著自然法觀念的衰微，法律的內在品質如正當、理性、公正等都受到一定程度的質疑，但法規范的普遍性依然保留下來，而且這是法律與命令、理性與意志這一系列古老的法治國區分的最后保證。施米特認為，如果不能保證這一點，立法者的隨便什么個別命令、個別措施都成為作為“規范”或“法律”產生效力，法治國本身將蕩然無存。形式法律概念，即認為立法機關通過立法程序進行的行為就是法律的觀念，完全可能導致這種后果。

（二）政治的法律概念

從法治國視角來看，法律本質上是規范，具有某些特定的品質，其效力基于其規范自身的正當性。然而從政治視角來看，法律是具體的意志和命令，是行為，其效力基于者的政治意志。在君主制國家，法律就是國王的意志；在民主制國家，法律就是人民的意志。在施米特看來，法治國首先是一個國家，是一個具體存在的政治統一體，法治國理想本身需要制憲權主體的政治決斷，法治國意義上的法律也需要政治意志將正當的規范變成實在有效的命令。

但者的意志表達可能與法治國的法律相違逆，從而對法治國的法律想要保障的人身自由和私有財產等人權構成威脅，而且者完全可以打破法治國的法律，所以，法治國的法律概念和政治的法律概念始終存在著沖突和緊張關系。始終如一、完整自足的法治國將法律看成具有特定品質的規范，為此它力圖壓制政治的法律概念，以“法律的”取代一種具體存在著的。但事實上，法治國作為一個國家本身需要政治意志組織起來，法治國意義上的法律也需要政治意志的轉換生成。

施米特觀察到，在德國19世紀的憲法斗爭中，自由市民階層力圖實施其法治國方案。但他們認為君主制的國家制度不是法治國恰當的組織保證，只有人民代議機構必須盡可能廣泛的參與方能保證法治國方案得到實現。這一努力最終導致民主制的確立。而這一特定的政治情勢，使得人們認為法治國概念必定意味著人民代議機關盡可能廣泛的參與，人民代議機關參與制定的法律就是法治國的法律。這樣，法治國的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起來了。但事實上，法治國的法律是基于其內在品質而存在，其效力源于規范自身的正當性，盡管成為實在法需要政治意志的轉換生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代議機關）的意志而產生，其效力基于作為者的人民的意志。

法治國的理想是將國家的一切行動能力徹底納入一個規范系統，并由此對國家加以約束。但施米特指出，法治國無法取消政治。國家是一種具體的存在，它高于規范。者可以打破現行的法律秩序，可以為了維護政治存在而采取適合于具體情況的必要措施。在打破現行法律秩序的過程中，者彰顯了其力量。法治國試圖將一切國家權力都納入到成文法范圍之內的努力只能導致假行為。施米特指出，這一現象表明政治的法律概念是一個更強大的概念。

二、形式法律概念和實質法律概念

（一）形式法律概念

形式法律概念認為，法律是立法機關根據立法程序制定出來的東西。施米特肯定了這一概念在一個非常狹窄的范圍內具有某種實用價值，是非常有用的技術輔助工具。如果將其擴展，就會造成“法律統治”變成受托立法機關的統治的危險，這根本背離了法治國的理想。

形式法律概念之所以在德國生成，施米特認為是基于德國立憲君主制的特定政治情勢。在德國立憲君主制下，為防止君主侵犯市民階層的自由和財產，法律只有通過人民代議機關的參與才能制定出來。但人民代議機關并不僅僅滿足于制定法律，它還致力于擴大參與范圍，盡可能參與一切政治上重要的行為，如分配稅收、任命官員、宣布、宣戰等。雖然這些行為不是立法行為，但人民代議機關就像在采取立法行為時一樣同等程度地參與其中，對它們擁有相同的權限。這樣，通過憲法律的明文規定或習慣法實踐，立法程序可以擴展到立法行為之外的其他事項上，立法機關可以將這些行為按立法程序予以實施，立法機關通過立法程序進行的行為可能被認為就是法律。但施米特指出，如果認為立法機關能用立法程序處理的事務都是法律，“法律的統治”就變成了受托立法的機關的統治，變成了“意志的統治”而非法治國意義上的法律的統治。但德國有些學者如拉班德等恰恰犯了這樣的錯誤。

從形式法律概念可知，政治的法律概念影響著人們對法律的認識，進而影響政治實踐。

（二）實質法律概念

與形式法律概念相對的是實質法律概念。形式法律概念強調立法機關通過立法程序制定的就是法律。實質法律概念強調對自由和財產的侵犯必須“以法律為根據”，而法律需有人民代議機關參與制定。

施米特認為，這個實質法律概念同樣具有政治性。他分析道，面對強大的君主政府，市民階層為保護自由和財產，提出對自由和財產的侵犯必須“以法律為根據”，這一要求帶有法治國性質，因為近代法治國憲法就是以公民自由為意義和目標的。但市民階層意識到君主不會或很難主動提供具有特定品質的法治國意義的法律，所以，他們要求法律的制定須有人民代議機關的參與，以確保君主不會侵犯公民的自由和財產。在這種情況下，僅由國王頒布的法令，即使具有公正、合理、正當的內涵，符合真正法規范（法治國的法律）的一切特性，仍不被視為法律。法律和法令的區分因此是一種政治的區分。可見，實質法律概念雖然具有法治國要求，但卻是以政治的法律概念為預設。它提供的是一種政治民主的保障機制，指向的是君主的專制主義。這與法治國的保障不同：侵犯自由和財產必須以一項法律為依據，該法律又符合某些特定的實質性品質。法治國的保障指向的是一切專制主義，對每個政治法律概念都施加實質性限制，政治民主的法律概念同樣不能例外。人民代議機關制參與制定的法律完全可能不當侵害公民的自由和財產，因此同樣有必要加以限制。

三、簡短評析

施米特所說法治國的法律概念，實即西方源遠流長延續到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）則為19世紀以來的法律實證主義所極力主張。

就自然法傳統而言，自然法觀念發生了某種程度的斷裂。近代以前的自然法以二元秩序觀為基本的世界圖景，自然法（或永恒法）屬于更高的或超越的秩序，為現世的政治統一體提供正當性支持。這是一個立體性的秩序。實在法（者的命令或習俗）要體現或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承認為法律，或者人們可以對之加以抵抗，其緊張與沖突并不存在根本性的困難。

近代以來，二元秩序觀坍塌，超越的自然法變成了自然權利，人自身成為價值的來源。不管是自然權利還是人民，都沒有更高秩序的支撐。源于人性或人自身的欲求的法治國的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念屬于同一平面的關系，其緊張與沖突完全在同一層面進行，它們的關系變成互相對抗、壓制的關系。在爭取法治國理想的過程中，人們追求人民代議機關的廣泛參與，結果政治的法律概念得到了更多的強調，對法治國的法律概念構成遮蔽和威脅。德國當時的形式法律概念和實質法律概念都受到政治的法律概念的支配性影響就是證明。這在某種程度上說明，由于缺乏更高秩序的支撐，法治國理想始終受到政治意志的威脅，這一困境是結構性的內在困境。在法治成為中國基本治國方略的今天，施米特對兩種法律概念的分析及其顯明的內在困境值得我們認真思想與面對。

參考文獻：

[1] 卡爾·施米特.憲法學說[M].上海:上海人民出版社，2005.

第4篇

〔關鍵詞〕 國際法體系，體系不平衡，價值評價，國家立場

〔中圖分類號〕D990 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）06-0115-08

一、引言

國際法體系為國際關系提供了商談話語和交流平臺，但并非能夠為所有的國際法實踐提供相互匹配或互為協調的規范基礎和運行機制。朝鮮數度進行核試驗凸顯了國際禁止核擴散規范體系普遍與強制效力的缺乏；“伊斯蘭國”挑動國際關系敏感神經，但國際法體系仍然缺乏增進國際合作與協調以有效打擊恐怖活動的法律規范和制度；《巴黎（氣候變化）協議》是否包含符合全球氣候治理之需求的規則準確性和強制性存在疑問。

從宏觀視角來看，國內法律體系更為系統，具有完備的執行機制和足夠的強制力，能夠有效回應社會關系調整的需求；相較而言，國際法體系的理念、規范、運行等維度或要素之間經常不能夠完美匹配或妥善協調，呈現出功能性的“不平衡”特征。筆者拋卻失衡、缺陷、不足、困境或不對稱等表述方式，以規避可能隱含的價值判斷，因為“不平衡”形態并不一定蘊涵價值褒獎或罹于價值苛責。當然，“不平衡”價值視角也并非一成不變，筆者將會在下出解讀。

規范體系意味著關系網絡及其所產生的法律系統。〔1 〕7國際法是存在于國際關系中的開放的體系，國際規則、規范、原則、特權和權利構成可鑒別且連貫一致的集合。作為“活的”和自我發展的體系，國際法包含了規范、實施和爭端解決（運行）等層次，而且時刻通過發展來尋求自存和穩定。〔2 〕但是，國際法體系內部并非和諧一體，相反，國際法建構性的發展與其適用程序無效或低質之間的不平衡似乎是其固有矛盾。〔3 〕盡管如此，此種“不平衡”特征并非國際法研究和適用的普遍預設，有關國際法體系功能與結構形態的爭論和分歧此起彼伏。

實踐中，國際法體系的“不平衡”特征（下稱“體系不平衡”）顯著表現為特定社會關系的規范狀況與國際法理念或現實規范需求之間的不協調或不匹配。例如，就“核武器咨詢案”中“事實不清”（non liquet）的可適用性，赫希?勞特派特認為，國際法是完整的體系，習慣法和一般法律原則排除了“事實不清”的適用可能性；而朱利葉斯?斯通則認為，國際法體系存在（實質、管轄或司法）缺陷，且法律體系存在閉合規則的假設并不能成立，法院并沒有義務以解釋或者造法去填補實質性缺陷。國際法的規范性需求相應的是強制性，但規范性與強制性之間往往存在功能性“不平衡”。例如，就WTO爭端解決機制（DSM）裁決的遵守問題，約翰?杰克遜教授認為，DSM的裁決是有拘束力的，故而締約方有義務執行和遵守；而朱迪斯?貝洛則認為，締約方并不是必須遵守DSM裁決，執行、賠償或接受報復是選擇性的。顯然，國際法規范性與強制性之間存在間隔，強制性的程度不能當然地附屬于規范性的強弱。

“不平衡”是國際法體系所具有的結構特征。遺憾的是，現有的國際法研究缺乏對紛繁復雜的“不平衡”現象的宏觀探討。基于認識論和方法論的目的，體系不平衡的具體內涵、理論淵源、價值評判和國家應當秉持的立場均值得分析，結構視角下的理論探析有助于清晰地認識和理解國際法的運行現實和發展方向。

二、體系不平衡的概念、理論基礎和現狀

法律秩序是關于規范的體系，國際法秩序亦是以體系形式存在的。橫向來看，國際法是由不同治理領域的規則、原則和制度組成的集合體，即部門結構；國際法在不同部門的發展狀態可能并不一致，從而形成國際法體系的“部門差異”。① 縱向來看，國際法體系又由法律理念、規范和運作等要素或維度構成，形成以理念為引導，規范為核心，運作為支撐的規范體系。② 就特定治理領域的法律體系而言，國際法不同構成要素或維度間可能存在功能性的不匹配或不協調，形成國際法體系的“不平衡”特征，進而影響到體系整體功能的表現和發揮。③ 體系不平衡顯著表現為國際法理念、規范現狀與運作實際之間以及規范性與強制性之間相互關系的不匹配或不協調。

體系不平衡肇源于國際法理論的最初建構，是國際法的固有特征。約翰?奧斯丁認為，國際法并非者的命令，缺乏強制力，因而只是實在道德，這無疑是對“不平衡”特征的極度渲染，以至于其如同現實主義國際關系理論一樣，顛覆了國際法的法律品性。然而，國際法已然被國際主體踐行了數個世紀，其法律性不容置疑。〔4 〕1哈特調和了“不平衡”與法律性的關系，在一定程度上將強制力與“法律”的范疇相區隔，但毫無疑問，國際法更類似于原始狀態下的法律，即第一性義務規范與第二性規范之間存在不平衡。〔5 〕215凱爾森承認現有國際法秩序的“不平衡”，不過他將國際法的效力放置于規范等級的頂層支撐中，“不平衡”對國際法之法律性的影響將逐漸得以消隱。〔6 〕此后，體系不平衡似乎已經成為國際法理論和實踐的隱含共識，學者轉而在特定領域中探討“不平衡”的原因、影響和矯正路徑，以確立國際法的效力。④

體系不平衡可以通過一定的結構模式加以分析，體系構成要素或維度之間的矛盾構成國際法發展的內在潛力。從起源來看，國際法體系的構筑是不同要素或維度結構性組合的產物。國際制度（包括國際法體系）的確立和發展立基于認同構成、目的、倫理（價值）和工具等綜合維度的結構性考量和取舍， 〔7 〕25-30結構性的思維和實踐過程使國際法體系呈現出差異性的結構設計。從表現和功能來看，國際法的創制和運作總是在構成要素或維度的不同結合點上實現，國際法體系功能的發揮仰賴構成要素或維度間的相互協調和互為支撐。⑤ 另外，體系不平衡實際是國際法體系內在矛盾的表象與結果。國際社會的演進使原有規范體系無法適應國際關系的調整實際，體系內部潛在的矛盾逐漸凸顯并限制體系功能的發揮，要素或維度間的關系面臨重構的任務。為維護和提升規范體系的整體功能，時新的理念被納入規范設計，迫切需求的規則被創設，國際制度改革與設立得以推進。矛盾是發展的內在原因，體系不平衡所表征的矛盾的產生、發展和解決實際上是國際法呈現循環往復發展性的內在原因。⑥

三、體系不平衡的形成脈絡

國際法理念、規范體系與治理需求之間的內在張力使“不平衡”成為國際法體系的深刻“烙印”，而、全球化、人本化、法制化等核心話語的交織、沖突和互動，則使體系不平衡對體系功能的影響日益凸顯。

首先，國際法理念與規范實踐之間鴻溝的彌合呈現出漸進性的發展脈絡。國際法理念是人類對過往國際關系和國際法發展歷史的總結，也是對現行國際法進行批判和改革的尺度和價值指引。〔8 〕就國際法研究而言，理念和實踐均會涵蓋。理念主要關注國際法應當如何構成，而實踐則涉及規范狀況以及國際法主體的行為表現。理念與規范的結合――盡管并不總是緊密協調――構成了如今的國際法。〔9 〕32國際法理念與規范實踐之間存在指引和接納的關系，規范實踐反映國際法理念所蘊含的精神和內容，但規范實踐并非能夠形成全盤落實理念指引的原則、規則和制度。例如，在國際環境領域，1972年《人類環境宣言》所宣示的“環境國際主義”構成了后續多邊環境保護公約的核心理念，1992年《里約環境與發展宣言》倡導的“可持續發展”理念極大地促進了國際環境立法的發展。國際環境法的進步很大程度上源于政治的選擇與道德的要求，法律調整的進路落后于觀念的發展。實踐中，國際環境立法經常采用的“框架公約模式”⑦ 往往缺乏履行和監督機制，很難具體指導國家行為，環境立法的多元參與也促使國家在接受國際義務時謹慎選擇，環境國家主義時刻挑戰著國際環境立法的效力。又如，平等是國際法的核心理念之一，該理念在規范層面得到了確認，但國家等級和不平等仍然被規范化并在國際法體系中得以體現。

其次，法律體系的保守性阻礙著法律體系對國際關系規范調整需求的有效回應。每一個法律體系都在經歷不斷的變化，因為法律必須不斷使自身適應新的實際。法律體系不斷以新的要素補充或取代過時的內容，從而消除國際關系現實與法律調整之間顯著的不一致。〔10 〕21國際制度表現出一定程度的保守性，法律體系總是對社會狀況進行自我感知回應，而后才能做出適當的反映和變化，現有需求和既存制度間存在割裂，國際法體系與政治可行性永遠存在間隔。〔11 〕11因此，當國際關系的規范調整需求形成之后，國際社會并非都能夠在國際立法和制度安排層面做出及時的回應。相反，國家往往選擇通過國內法對相關行為進行規制，而國內立法的差異又可能帶來國際標準的存在與符合與否、各國國內立法的“可比較性”或規則實施與評價的分歧等問題。

再次，概念本身包含對立性，構成國際法發展的基礎，又時刻維護著本身的“至高”品質。國際法制與權力之間的持續張力是“不平衡”特征得以形成的根源。是并且仍將是國際法體系的核心話語。產生于對教權的悖反，其本身在產生之時便是包含對立性的矛盾體。權利的至高性是國際法體系產生和發展的基礎，卻又使得立基于同意和相互性之上的國際法體系十分脆弱；靜態復合主義之下的禁止對個人權利的考察，人權保護的規范和機制實施一度舉步維艱。〔12 〕56-66天然包含內外對立，即不受其他權力支配和干涉，國際法與國內法二元體系由此形成。國際法屬于不完全規范，需要國內規范來執行。〔4 〕343國際法和國內法的二元分離使國際規范的產生和實施始終面臨內外法律體系裂痕的阻隔，體系不平衡正是在內外法律體系并立的理論和現實背景中存在并發揮影響。舉例而言，《國際刑事法院羅馬規約》（規約）確立了國際刑事法院（ICC）對種族滅絕罪、反人道罪、戰爭罪和侵略罪的管轄權，但卻受制于“補充性原則”，即ICC只有在國家“不愿意”或“不能夠”行使刑事管轄權的情況下才可以確立對相關案件的可受理性。囿于各國間巨大的分歧，規約文本并沒有對侵略罪的定義和管轄條件做出規定，導致ICC的侵略罪管轄權流于形式。2010年，“坎帕拉審查會議”通過了《規約侵略罪的修正案》（修正案），修正案規定了侵略罪的定義、構成要件和管轄條件。⑧ 但是，根據規約第12條第2款規定，ICC不能夠對非締約國國民實施的或在其領土上發生的侵略行為進行管轄，修正案本身也規定了簽署（或批準）的數量要求、“再次審議”要求（2017年）和締約國“選出”（opt-out）機制。

另外，既有國際法律制度包含著經由“國家同意”的讓渡，新制度的建立和發展需要協調與原有國際制度的關系，這可能在某種程度上造成新設規則的“不平衡”特征。依據《聯合國》（）第39條，聯合國安理會有權決定侵略行為的存在，而ICC對侵略行為的調查和權力有可能構成在沒有修改的情況下對安理會的改革，這引發了美國、法國等安理會常任理事國的擔憂。〔13 〕就具體規則而言，一方面，修正案沒有規定安理會已然介入之侵略情勢同樣受上述管轄權限制的束縛；另一方面，ICC的侵略罪管轄需要首先辨認安理會是否對侵略行為做出確定。

最后，、國際制度、人本化、全球化等核心話語交織、沖突和互動，共同構成了體系不平衡的現實背景。本身所內含的對立性及之間的沖突仍然是現代體系不平衡的根源，國家與國際法調整之間仍舊存在內在張力，國家間的共存、協作和沖突化解仍舊是國際法的主題詞；全球化使傳統的治理方式面臨主體多元化、治理對象復雜化等挑戰，國際法體系與治理需求之間的“不平衡”特征顯化并擴大；人本化趨勢使與人權（安全與正義）的價值沖突反映到國際法體系中，并對傳統國際法體系缺乏對人本觀念的足夠接納的“不平衡”狀態提出了矯正要求。⑨ 另外，國際制度處于核心話語交織的中心位置，發揮協調話語沖突的作用，全球化和人本化又會增加國際制度的需求和議題，但國際制度與觀念始終存在限制與被限制的關系， 體系不平衡特征可能因此突顯。

四、體系不平衡的結構解析

體系不平衡通過一定的結構形式得以呈現。從不同視角分析，“不平衡”特征表現為不同的結構形式，而不同結構形式的構成要素或維度各不相同。體系不平衡的結構解析不僅出于認識論上的考慮，同樣也具有方法論上的意義。

（一）法制化理論維度。法制化理論認為，國際法體系的發展可以從準確性、義務性和授權性三個要素去理解。準確性指規則明確地規定其所要求、賦權和禁止的行為；義務性則指準確性所載承諾或者規則的約束力。即此處的準確性和義務性實際上構成（但并不等于）規范-運行維度結構中的規范體系，但也包含運行體系的內容。授權性則指成員國（方）賦予國際行為體采取行動或者決定的權力，即此處的授權性屬于二維結構中的運行體系范疇。〔14 〕 如圖1所示，準確性、義務性和授權性三者本身的充足程度及多樣組合構成了特定治理領域規范體系“平衡度”的形象反映，而由“軟法”至“硬法”的閉合區間內法律規范特點的變化則體現了不同規范體系“平衡度”的差異。當然，有學者用“政府”意表法制化的含義，現有國際法結構和組織構成了基本的“政府”類型，而“政府”的強度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空間。

法制化理論構成要素對國際法體系規范性做了解構，即準確性與義務性。徒有準確性而缺乏義務性是法律規范本身“不平衡”特征的重要表現，而義務性充足情況下準確性的缺乏則會削弱規范性的法律效果。授權性揭示了體系不平衡的核心內容。國際社會法制化并不必然等于國際組織的建立和運行，但具備一定程度授權性的法制化則必然具備組織形式。當相應的組織形式并不具備與規范性相適應的管轄權、裁判權、執行權等內容時，體系不平衡特征便會顯現。例如，國際貿易合作具備較高準確性和義務性以及在此基礎上的可自我實施的制度體系，因而規范體系相對“平衡”；而國際宏觀經濟合作，如國際匯率機制，則由于合作利益、自我逐利行為受限制程度等因素限制而相對失敗，體系不平衡特征相對明顯。

法制化理論本身視角獨特，但并非毫無瑕疵。首先，法制化理論本身存在爭議，即結構基礎本身不客觀。國際社會法制化是廣為承認的趨勢，但就其構成要素仍舊存在爭議，⑩ 故而以其作為“不平衡”的分析基礎容易產生爭議。其次，法制化理論下，體系不平衡特征通過法制化要素本身的充足度及相互組合關系的變化體現，國際法體系的“不平衡”特征雖然可以間接地推導得知，但卻無法直接地加以呈現，而且要素本身的充足度衡量標準也不清晰。最后，法制化理論的結構劃分覆蓋面不完全，即體系不平衡特征不能完全地得以反映。就特定規范內部的不平衡及規范與授權之間的不平衡，法制化理論可以給出分析，但諸如參與主體、遵守條款等內容，授權性并不能完全覆蓋，因而不能夠在“不平衡”分析中給出解答。

（二）規范體系與運行體系維度。規范-運行雙層結構將國際法體系劃分為規范體系和運行體系兩大部分。規范體系指基于政策或價值而產生的廣為接納的行為標準，其在不同領域表現為或強或弱的行為調整；運行體系則指國際法所提供的調整和管理國際關系的平臺或結構。運行體系為國際關系的開展設定一般程序和制度，而規范體系則在鑒別實體價值和目標的基礎上指引國際關系。〔15 〕28-46規范體系的構成要素反映規范性要求，而規則的實施（包括國際規則的國內執行）則需要運行體系提供相應的制度安排和程序指引。反過來，特定的運行實踐或要求應當及時得到規范層面的支撐，從而確定相關行為和慣例的法律效力。當規范-運行體系之間的互動關系被打破，即兩個體系構成要素無法達到功能性的匹配或協調，國際法體系的“不平衡”特征便會體現出來。

規范-運行雙層結構劃分克服了法制化理論的某些缺陷，具有重要的借鑒意義。首先，規范-運行雙層結構劃分相對客觀，要素清晰明確。如圖2所示，規范-運行的結構形式是按照國際法實踐特征所做的劃分，具備較強的客觀性；兩大體系的具體要素頗為明確，前者即呈現價值與指引行為之國際立法事項；后者則包含法律淵源發現、參與者、執行和遵守、違法救濟（責任）等。其次，規范與運行體系的動態關系明顯。法制化理論中，各要素對于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之間似乎不存在相互補充的關系，要素組合（尤其是義務性的定位）對法制化程度的貢獻差異也不甚清晰。相反，規范-運行雙層結構中兩大體系的關系則相對清晰，規范體系支撐運行體系，而運行體系則實施規范體系，兩者間存在持續的互動。〔16 〕6-7最后，規范-運行雙層結構具備開放性，非此即彼的結構特征使得結構覆蓋面廣泛，兩者相互配合構成相對周延的國際法體系概念，能夠充分容納體系不平衡的相關分析要素。

但是，規范-運行雙層結構存在考察維度不完整或容納考量因素不完全的可能。其一，價值、政策與體系整體的區分沒有清晰界定。所謂價值和政策實際上指國際法理念，而國際法理念對規范體系和運行體系都可以施加獨立的作用。規范體系與運行體系以價值和政策為指引，但雙層結構并未突出價值或政策因素的獨立作用。其二，國際法體系功用的發揮以特定且變化著的國際關系為背景。雙層結構本身未將體系存在和發展的背景考量納入體系不平衡的分析過程，因而限制了結構模型對體系現狀的批判性認識以及對體系建構性發展的預測。

（三）理念、規范與組織維度。理念-規范-組織三維結構將國際法理念設為單獨維度，強調國際法理念（包括價值、政策、治理需求等）對國際法體系形成、發展和變化過程及特征的獨立影響。具體而言，理念維度指引導法律體系的發展并體現于體系整體或規則設計之中的政策、綱領、原則或體現知識性與道德性的價值等；規范維度指致力于指導具體行為且具有潛在適用性的原則、規則；組織維度指取消自發或缺乏調整方式的機制、機構和程序，它包含主體存在所必要的整合性法律整體，也是法律體系運轉不可或缺的理性機制。國際法體系中，理念-規范-組織三個維度的聯系經常表現為分離、脫節甚至是矛盾，由此，國際法得以滿足多層次的調整功能，卻也使得國際法的理想化色彩，即“不平衡”特征相當突出。〔17 〕127-130

國際法理念不是單純的理想，將“烏托邦式”的理想作為“不平衡”研究的起點不可避免地扭曲了國際法體系的合法性和正當性。國際法理念主要是基于對過往國際法實踐的總結而形成的原則性描述，反映著人類和國際法主體對國際法體系的價值取向和期望。理念維度的構成因素屬于能夠現實轉化為規范與組織維度的范疇，包括對體系運行環境與發展趨勢的充分考量。如圖3所示，一方面理念維度為規范維度和組織維度提供正當性支撐，沒有理念支持的規范維度無法獲得信念認同和良好遵守，缺乏理念指引的組織維度不能有效運行以獲致實效；另一方面，國際法理念反映著國際關系的調整需求和體系整體的發展方向，當規范維度與組織維度不能助益于理念維度的貫徹落實時，國際法體系便會因“不平衡”而缺乏生命力。理念-規范-組織結構模式包含完整的分析鏈條，避免了雙層結構對理念維度的忽視以及類似功能主義理論之解讀中規范維度的虛無， 〔11 〕13-16故而能夠提供對體系不平衡特征做出相對完整分析的工具。

中國是具有世界影響力的、新興的發展中大國，是既有國際法體系構建和沿革的重要參與者，同時也是國際法體系調整、改革和發展的密切關注者和利益相關者。從理念維度來講，中國既接納和實踐全球化與人本化視野下國際社會的重要理念，同時也向世界貢獻自身經濟、社會、文化和法律建設中的重要理念，通過理念的互動為確認或矯正體系不平衡注入活力。中國堅持以《聯合國》與和平共處五項原則為基礎展開國際交往，牢固支持獨立、平等、互不干涉等國際法基本原則或理念，反對任何形式的霸權主義和強權政治；中國主張以和諧理念指引國際秩序建設，支持國際和平、公平、人權和發展事業。從規范維度講，中國以者、對話者和參與者的身份參與國際立法進程，進行國內法治建設和改革，推進對話的法律全球化，通過對話確認或者矯正體系不平衡現象。中國依據既有國際法體系從事國際交往，主張各國依據國際法平等交往；積極參與國際法制建設，通過“一帶一路”戰略與“亞洲基礎設施投資銀行”推動全球經濟治理的進程。從運行維度講，中國依托現有的國際法體系進行國際交往，堅定支持聯合國的權威，主張在聯合國的框架下建構新的國際秩序；中國積極維護合法且符合時代要求的機制、程序和安排，按照規范要求履行國際義務，同時，積極審視全球化和人本化條件下的治理需求和價值引導，對不符合時代要求的“不平衡”現象提出修改動議，推動國際合作，推進平衡重構。

注 釋：

①古祖雪教授從形態、部門和板塊三個角度分析國際法的體系結構。當然，部門結構的劃分并非筆者探討的重點。參見古祖雪：《國際法體系的結構分析》，《政法論壇》2007年第6期。

②國際法規范一方面反映國際法理念，這體現為條約的序言中原則、目標、宗旨，或者只是隱含在原則或規則背后的價值或政策；另一方面，國際法效力的實現既要依托其本身的正當性和權威性，也要有可加信賴的實施機制或運行方式加以支撐。

③這類似主流國際法與批判國際法理論之間橫向結構和縱向結構的劃分。縱向結構注重國家作為國際法主體而非立法者的視角，采納“授權結構”而非“限制結構”。參見 Jan Anne Vos：The Function of Public International Law.Berlin：Springer， 2013，pp.1-5.

④例如，批判法律研究（CLS）拋卻對包羅萬象的國際法一般理論的探求，其關注點轉向對國際法體系中持久的不一致和不連貫的分析和研究。參見Malcolm N. Shaw：International Law （6th）. Cambridge： Cambridge University Press， 2008，pp.63.

⑥例如，國際習慣法由國家實踐和法律確信構成，國際條約則是法律理念、具體規則和運行機制的集合體；國際法功能是價值指引、規范約束和強制遵從的結合。

⑥國際法存在非統一性和不確定性本質上反映國家意志和國家利益，其體現的矛盾性是國際法發展的內在動因。參見萬霞：《論國際法的性質與作用》，《外交學院學報》2000年第3期。

⑦“框架公約模式”指國際環境治理領域一般所采用的“多邊公約+議定書+附件”的立法方式。

⑧參見《國際刑事法院羅馬規約侵略罪修正案》第8條之二，第15條之二和第15條之三的規定。

⑨人本化是指人權法和人道法所包含的理念在其他公法領域所具有，或正在具有的反思和改革的影響力。在人本化影響下，國際法整體從國家中心向個人中心轉變。參見Theodor Meron：The Humanization of International Law. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers， 2006， the part of Introduction.

⑩例如，有學者認為系統性（coherence）應當成為法制化的構成要素。參見Amin Alavi：Legalization of Development in the WTO： between Law and Politics. Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International， 2009， pp. 59-64.

參考文獻：

〔1〕Louis Henkin.International Law： Politics and Values〔M〕.Berlin：Springer， 1995.

〔2〕Anthony D’ Amato.Groundwork of International Law 〔J〕.The American Journal of International Law， 2014（4）.

〔3〕Monique Chemillier-Gendreau.Contribution of the Reims School to the Debate on the Critical Analysis of International Law 〔J〕.European Journal of International Law， 2011（3）.

〔4〕Hans Kelsen.General Theory of Law and State〔M〕.Anders Wedberg trans.， Cambridge：Harvard University Press， 1949.

〔5〕H.L.A.Hart.The Concept of Law （2nd ed.）〔M〕.Oxford： Clarendon Press， 1994.

〔6〕W.B.Stern.Kelsen’s Theory of International Law 〔J〕.The American Political Science Review， 1936（4）.

〔7〕Christian Reus-Smit.The Politics of International Law〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2004.

〔8〕古祖雪.論國際法的理念〔J〕.法學評論，2005（1）.

〔9〕N.D.White & A.Abass.“Countermeasures and Sanctions”〔C〕// Malcolm D.Evans.International Law.New York：Oxford University Press， 2003.

〔10〕Antonio Cassese.International Law （2nd ed.）〔M〕.New York： Oxford University Press， 2005.

〔11〕Joel P.Trachtman.The Future of International Law： Global Governance 〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2013.

〔12〕Hilary Charlesworth & Jean-Marc Coicaud.Fault Lines of International Legitimacy〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2009.

〔13〕BingBing Jia.The Crime of Aggression as Custom and the Mechanisms for Determining Acts of Aggression 〔J〕.The American Journal of International Law， 2015（3）.

〔14〕Kenneth W.Abbott et al.The Concept of Legalization 〔J〕.International Organization， 2000（3）.

〔15〕Paul F.Diehl & Charlotte Ku.The Dynamics of International Law 〔M〕.New York： Cambridge University Press， 2010.

〔16〕Charlotte Ku and Paul F.Diehl.International Law： Classic and Contemporary Readings〔M〕.London： Lynne Rienne Publishers，2003.

〔17〕Serge Sur.International Law， Power， Security： Essays on International Law and Relations 〔M〕.Oxford and Rortland： Hart Publishing，2010.

〔18〕Hans Henrik Bruun.Science， Values and Politics in Max Weber’s Methodology〔M〕.Hampshire ：Ashgate Publishing Limited， 2007.

〔19〕Matti Koskenniemi.“International Law in the World of Idea”〔C〕.James Crawford & Martti Koskenniemi.The Cambridge Companion to International Law.New York： Cambridge University Press， 2012.

〔20〕Fernando R.Teson.A Philosophy of International Law〔M〕.Colorado： West View Press， 1998.

〔21〕蔡從燕.國際法上的大國問題〔J〕.法學研究， 2012（6）.

第5篇

關鍵詞：法律監督；公權力；誠信體系；研究

中圖分類號：DF84 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公權力誠信體系中的法律監督作用及相關機理 一個完整的公權力誠信體系主要包括兩方面內容：一方面是規范公權力運行；另一方面是控制公權力行為。規范公權力運行需以法律監督制約公權力，而控制公權力行為則需遵循公權力的產生、賦予、行使、監督運行規律[1]。

（一）法律監督是公權力誠信體系不可或缺的組成部分

要尋找對公權力誠信體系中的法律監督作用的合理闡釋，就必須從法律監督的立場出發，通過對公權力誠信規范和公權力誠信制度的規范分析，深掘出公權力誠信體系中法律監督作用的內在根源[2]。法律監督在公權力誠信體系中“無疑是相對獨立的一個紐結，它也是一個具備自身結構、自身規律、自身功能、自身理想的系統”[3]。

法律監督在公權力誠信體系中作用分析之要義，在于首先要把握住法律監督作用的概念：這一概念存在于公權力誠信體系構成要素與法律監督屬性之間的共時性存在的關系。傳統的法律監督理論皆以狹義的檢察實踐運行邏輯為依憑，這樣就會深陷監督對象相關的因果聯系的決定論，從而遠離了公權力誠信體系分析的基本要求，這樣的理論顯然是缺乏合理性和說服力。所以，對法律監督在公權力誠信體系中作用進行客觀分析，須從其法律監督在公權力誠信體系中的作用的共時性存在入手，結合公權力所追求的公信力這一根本目的，將法律監督在公權力誠信體系中的作用解析為由條件性語句加以連結而形成“二元雙層結構”：法律監督在公權力誠信體系中的作用的第一層次是規范公權力行使主體行為模式的“規范性規則”，第二個層次則是規范公權力對權力行使主體的法律后果做出法律監督的所謂“監督性規則”。構成這兩種規則共享著法律監督的互溶性特征，它們相互結合，共同指向提升司法公信力這一根本目的。然而，由條件語句中介的這種結構，無論在形式還是在實際意義上都需要區分兩者關系。前者，完全在于規范公權力行為模式的“監督性規則”，其終極指向在于公權力運行的公正性，而非公權力自身，它調整公權力的目的在于通過法律監督來規范公權力的行使對公正行為做出第二次調整，只要在行使公權力中存在違法行為，就都會引致監督性規則功能。后者，“監督性規則”是“規范性規則”的補充，且以實現規范性規則為根本旨向。其監督性作用為通過法律規范的設定，使行使公權力的主體遵守或履行公權力。結合公權力運行目的性看，公權力運行主體在運行過程中呈自滿特性，在公權力運行過程中很難將“規范性規則”和“監督性規則”有機統一，要“使得規則在任何時候都能看作是一個普遍的原則”[4]，就要克服現實中不利于規范目的“成分”。公權力運行使主體對誠信體系秩序產生追求，為確保規范目的在公權力誠信體系中的實現，將“規范性規則”引入，使得“法律監督規范”被賦予工具性價值。這樣，法律監督在公權力誠信體系中的作用就有了目的和手段的區分。

西南政法大學學報張 曦：法律監督：公權力誠信體系中一個亟待研究的領域“只要是權力，都包含迫使相對人聽從有權者旨意的可能性。控制這種強制力的濫用，希望于政府權力的自我控制，這種理性制度并不一定能帶來朝夕之間的巨變。在現有社會權利缺位時人們把目光投向對了公共權力的約束路徑。法律監督是以監督制約國家權力為核心而展開，它是以權力或權力的運用為對象”[5]。法律監督產生很大程度上與公權力理性行使結伴而行。法律監督在公權力誠信體系中的規范性正是根據其監督規范作為對公權力制約，達到保障公權力公正實施[6]，使公權力不至于被濫用，成為侵蝕社會共同資源和踐踏公民權利的手段。對公權力的監督制約法律化，才能使監督制約發揮應有的作用[7]。

（二）法律監督是公權力誠信體系法治化的組成部分

公權力包括國家公權力、社會公權力和國際公權力[8]。而本文所言的公權力則是側重于對國家公權力的誠信體系研究。

國家公權力誠信體系對于促進社會穩定，法律、法規、政令的貫徹等發揮著應有的作用。《行政訴訟法》的頒布，極大地保障行政行為的公正合理性。《行政監察法》、《公務員法》又在法律監督層面規范了濫用權力的行為。《物權法》雖屬私法范疇，因其有公法因素較為明顯的特征，如國家對個人財產及公共財產的一些相關的保護職責，在征收征用方面做出了條件限制及補償安置的法律規定，表明了公權力在保護公民財產權方面所負有的法律責任。同時，我們也應當看到有些地方因為缺失法律監督而造成公權力誠信的危機現象。譬如，約束公權力的監督規范還不健全；公權力監督規范結構不夠科學；對在公權力實施過程中的自由裁量權所進行的監督控制程度還偏低；在社會秩序需要公權力來維護時，還存在損害公民權益的現象。面對此情形，國家機關在行使公權力時會因為強調對公民權益的救濟而猶豫，最終選擇了責任追究而并非權利救濟的行為取向。種種有失公權力公允的現象，均需對監督規范進行必要的調整，不然公民享有的合法權益必然要遭到公權力濫用的侵蝕。一個公權力無法受到有效制約的社會，決不是法治社會，而要實現公權力法治化，需要將公權力建立在法律監督制約下，這對于公權力誠信體系法治化建設具有重要意義[9]。

（三）法律監督是公權力誠信體系規范化的組成部分

法律監督對公權力誠信體系的規范化建設無疑應當是全方位的，在法律監督對公權力誠信體系作用中，公權力在調控其權力的過程中表現出某種不全面性。如在具體的監督規則與抽象的監督規制之間，更側重于后者而疏于前者；在具體的規范環節與系統的規范過程之間， 卻更側重于后者疏于前者。事實上，公權力誠信體系中最具實質意義在于其公信力，而法律監督對于公權力誠信體系的規范作用認識則十分欠缺。

所謂公權力誠信體系規范化就是指公權力行為主體在行使公權力活動過程中，遵循其所制訂行為規范，并對具體行為人的行為產生影響和其他達到公正廉明行使公權力目的的制度性規范。

1.法律監督在公權力誠信體系規范化建設中具有強制性實力

法律監督是代表國家所為的一種法律行為，其在運行中以國家強制力為后盾，并以國家法律監督機關向公權力行為主體施加影響。法律監督在公權力誠信體系中的作用須有相應的強制性實力，行使其監督屬性時就表現為國家意志的體現。作為這種強制力的屬性而論，它是一種對相對在公權力誠信體系建設中施加“監督性規則”成分，以強化公權力誠信體系的意志為根本。同時，在具體環節中發揮作用，這些作用又對公權力實施過程具有實質性意義。

2.法律監督在公權力誠信體系規范化建設中具有非人格性要素

“監督性規則”是公權力行為主體與公權力行為對象的一種合致， 即公權力行為主體意志和相對一方當事人意志融合以后產生一種新的合致的意志，“監督性規則”才算最終完成。在這種合致過程存在公權力實施的行為及其模式、相對一方當事人行為及其模式， 而這些情形均為人格性要素， 即加進了意志因素和身份化因素，公權力行為主體意志因素與相對方意志化因素的反差，是加大公權力行使難度的重要原因。在規范公權力行為時，人們對其人格性要素也給予一定關注。然而，人格性要素只是公權力行使過程中的要素之一，還有非人格化要素，法律監督在公權力誠信中的作用具有的非人格要素，因為，“法律監督具有‘必為性’，即法律監督的主體必須對違法行為進行監督；‘必止性’，即監督對象必須接受監督，糾正違法。法律監督以權力為基礎，權力賦予一定的主體總是作為職責出現的，權力的享有者在應當行使權力的時候不行使權力就是失職。只有以權力為基礎，法律監督才具有‘必為性’”[10]。法律監督這種非人格要素是人格要素的決定因素和基礎。公權力行使主體在執法中，具體行為與行為相對人之間，在法律監督的公正性和中立性作用下，不易出現與雙方主體意志和行為的對立。

二、公權力誠信體系中的法律監督機理專門化探索 （一）公權力誠信體系中的法律監督機理研究的興起

公權力誠信理念旨在探索在公權力行使行為贏得社會公眾信任的能力，這種能力直接取決于公權力在監督規則、規范規則下，在行使公權力上判斷力、自制力和排除力等方面能否取得公眾的信賴，使公權力獲得公眾的服從。而公權力誠信體系所體現的是公平而有效地解決問題，使公權力在認定事實并做出終局結論的權力，則體現其極大的權威性。可見，公權力的權威性的確立一是靠公權力誠信體系中的監督規則，二是靠公權力的公信力來予以支撐。

法律監督，在公權力誠信體系中表現為不以公權力行為主體的意志為轉移而對其行為予以控制，并引起公權力行為主體服從，又能引起尊重的強制力。在公權力誠信體系中，原則和規則都須借助法律監督來保證公權力的實施；通過法律監督的強制力也使公權力實施對象服從這些原則和規則[11]。

法律監督與公權力誠信體系的關系，是通過法律監督使誠信在公權力領域中的具體體現，是一個雙向互動的過程。一方面，從法律監督運行的角度來分析，在監督作用下要求公權力行為的過程與結果的產生等都需要體現誠信，使民眾對公權力行為產生信任；另一方面，從民眾的心理角度來分析，當民眾體會到法律監督在公權力誠信體系中的存在，感受到法律監督在公權力誠信體系中的作用，認可其在公權力誠信體系中的地位，促進民眾積極履行公權力行為所做出的決定。所以，法律監督在公權力誠信體系中所起的作用，促進“司法與公眾之間的動態、均衡的信任與相互評價”[12]。

公平和正義是人類永恒的追求，“正義被認為是人類精神上的某種態度、一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向” [4]264。法律監督在公權力誠信體系中的價值，是其不斷追求公正和正義。在公權力行使過程中體現公正，在履行公權力中將實體公正與程序公正有機統一，這是法律監督在公權力誠信體系中的具體表現。在現代社會中，裁判的效力和它是否被當事人遵守并不僅僅取決于國家的裁判，只有當裁判結果在一定程度上反映當事人的意志、愿望和利益，得到主體各方的認同時，方有充分的實效性可言。而愿望的實現和利益的保護，除了實體上的要求外，證明過程、說服效力等也是必然要求。要增強公權力的最后裁判的權威性、提升國家公權力的誠信度，則需要強調實體公正和程序公正的有機統一，通過公正合理的程序過程最大限度地實現實體公正。然而，實體公正存在有一定的局限性，當“程序公正只能保障實體公正具有實現的最大權遇”[13]，國家公權力處于無能為力時，民眾自然對公權力的公正性表示懷疑，并將這種懷疑所帶來的不滿歸結為司法腐敗，從而遷怒于整個公權力誠信體系，進而向公權力所做出的裁定和判決提出挑戰，導致申訴和投訴數量上升，公權力的誠信度在社會中嚴重缺失。對于公權力行為而言，充分發揮法律監督職能作用，克服在履行權力時的局限性，從行使公權力過程和行為本身，提高公權力誠信度，強化公權力的權威性，以獲得公眾對行使公權力行為的信任和其判決的遵從。

（二）公權力誠信體系中的法律監督機理研究的主要分支

當前，對法律監督在公權力誠信體系作用的研究還未吸引眾多學界和實務界的有關人士參與其中，在相對缺少研究成果的情形中，試圖通過系統的梳理使之條理化已不太可能，只能從法律監督在公權力誠信體系的作用中粗略地對相關研究進行劃分。

1概念特征

概念與特征是較早出現的關于公權力的研究分支。這通常被提為狹義的公權力的解釋。具體分析公權力的概念，其本身蘊涵著公權力（國家、社團、國際組織等）為生產、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進行組織、指揮、管理，對共同體事務進行決策、立法和執行、實施決策、立法的權力。而公權力誠信體系則蘊涵著信用和信任兩個維度的同時，還具有公權力的屬性。在此基礎上，我們理解的公權力誠信體系是一個具有雙重維度的概念。從權力運行角度分析，公權力誠信體系是理順公權力在運行的過程中以其主體、制度、組織、結構、功能、程序、公正結果承載公眾信任一系列關系。從受眾心理角度分析，公權力誠信體系是社會組織、民眾對公權力行為的一種主觀評價或價值判斷，包括民眾對公權力誠信體系的認識、態度、期望和信念等，也體現民眾配合公權力行為，減少公權力行為的運行成本，提高履行公權力效率。從公權力誠信體系的運行機制看，在不同階段的公權力運行職能可分為公權力的權力、公權力的權威和公權力的誠信，如果將其與Boon 和Holmes 關于信任的三種類型與公權力誠信體系加以對應，得到公權力公信力的三種類型：權力威懾、理性認識和心理認同型[14]。此時，公權力誠信體系在法律監督作用下，其特征則具有互交性、開放性、制度性、資源性和合法性。此外，也有學者將公權力誠信體系與司法公證系統工程相結合，以系統工程詮釋公權力的誠信體系。強調行為當事人秉持追求公正之心；依賴檢察官、律師、鑒定人、證人等其他訴訟參與人的公正參與；實現有賴于公正的司法環境[15]。

2邏輯淵源

國家公權力作為國家權力的一部分， 屬于公共權力。關于公權力的認識來自古典自由主義的社會契約思想。社會契約論認為人是生而自由平等的，每個人除了在生理上的差別，不存任何的不平等[16]。在保障每個人的天賦權利的同時，人們開始轉讓自己的一部分權利，組成一個道德與集體的共同體，形成了社會契約。此共同體需要通過各成員的行動和意志來信守承諾，制定法律、運用法律處理糾紛就由此而產生。法律作為一種人民自己意志的體現，每個人都應對每條法律是信服的。公權力作為運用法律來處理糾紛的一種權力，在嚴格遵守法律的前提下應當完全信任和服從。由此，公權力誠信體系失去信用，就沒有了存在的意義，公權力誠信的喪失就意味著公權力的喪失。再者，公權力應具有誠信是保障人的尊嚴所需，在維護人的生活秩序過程中，公權力發揮著重要的作用， 是公權力“有效地保證人們的生活走向這些目標”[17]。其誠信體系符合人性的需求。為此，在各國的公權力誠信體系中均以人為出發點，公權力誠信體系中關于為人服務，以維護人的尊嚴作為其最根本的目的。

3監督標準

任何事物都有其本質的規定性和自身的規律性，公權力誠信體系亦不例外。作為國家公權力也有其權力運行邏輯及行為規范。只有尊重這些邏輯和規范，公權力才能充分展現其應有的作用。法律監督在公權力誠信體系中運行必須遵循其運行的制度邏輯，否則會使客體異化，從而難以發揮其正常的法律監督功能。立足于公權力誠信體系這一監督客體的制度邏輯的研究，提出相關法律監督的正當性標準。工具主義理論認為公權力是控制社會的工具和實現政治目標的過程。它強調公權力的懲罰功能而忽視民權的保護和法律職業構建，片面強調公權力功能而忽視公權力的正當性。這不能成為構建公權力誠信體系及探討公權力相關問題（也包括法律監督對公權力誠信體系作用）的理論依據。理性主義觀認為，公權力的理性化即公權力的現代化。公權力理性化應符合若干方面的衡量尺度和標準：獨立性（法律監督在和法律規范中獨立行使權力形態）、自治性（以專業化、以職業的封閉性來實現公權力與社會的必要隔離）、程序性（公權力運行規范需遵循程序，以防止公權力運作的專橫）、中立性（使公權力在各種利益沖突間保持中立態度）、公開性（行使公權力過程公開、透明）、專業性（從業者須具備法律專業技能和高尚的人格）、有限性（公權力的權力范圍、運用方式以及功能目標等方面都有其法律限度，超出限度公權力就失去自身的合法性）和公理性（通過公正而充分的法律理由讓人們接受公權力的裁斷結果，其力量源泉不是來自于強制，而是來自于司法的正當性）[18]。標準是判斷公權力是否達到理性化的衡量尺度，這也是探討公權力誠信體系相關問題（包括法律監督對公權力誠信體系作用）的理論依據。

三、公權力誠信體系中的法律監督機理的基本思路 （一）公權力誠信體系中的法律監督理念的確立

從現代社會生活方式和社會體制的內容特征看，以人為本的現代法治文明取代了傳統的封建專制，平等、秩序、自由成為社會政治的主要價值。公權力誠信體系的確立應當具有現代性。而現代社會的公權力誠信理念與現代社會的國家發展的理念屬同質同源，它們相繼構筑在理性主義、社會契約、人民、權力分立制衡等原理之上。現代公權力誠信理念應當具有民主性、文明性，應以公正為其核心價值，還應具有普適性。普適性使公權力誠信理念順應了公權力誠信體系構造與運作的規律，能更好地發揮其解決社會糾紛的功能。并將法律監督機理融入公權力誠信理念，實現公權力運行與保障公民合法權益是公權力誠信理念的終極價值與現實追求，公正是其核心價值；公權力運行的中立性則是實現人權與公正的必要條件，法律監督是實現公權力正常運行的法律保障。公權力運行機制乃至整個公權力誠信體系都必須建立在現代司法理念的基礎上。

（二）公權力誠信體系中的權力資源重新配置

首先，明確公權力在國家權力格局中的地位。正確處理好公權力與黨的領導的關系、與人大的關系、與政府的關系；其次，明確運行公權力與非行政化的關系；再次，明確行使公權力與非地方化的關系。同時，堅持獨立行使公權力與構建公權力相結合；堅持獨立行使公權力與平等保護公民和法人權利相結合；堅持獨立行使公權力與程序公正相結合。

（三）不斷提升公權力誠信度的公民意識

誠信是公權力公信力的具體體現，也是民眾對公權力的心理態度。雖然公權力的行為環境對公權力誠信的形成會產生一定的影響，但民眾對公權力誠信還是有內心的肯定，并且認為與自己的生活相關聯。只有在公權力行為做出保護公民的合法利益或實現正義時，才會產生公權力的誠信度[19]。法律監督作為公權力誠信體系中的直接適用環節，這種特征愈加明顯。公眾往往從公權力能否保護其利益來感受或連接對公權力誠信的認同。當公眾的內心形成對公權力的信任，就會使其認同感內化為對公權力誠信體系的強烈信任，也感受到在我們這個法治社會中，公權力的權威性與對公權力的遵從得到有機的統一。所以，要提升公權力誠信度，僅有公權力的權威性還遠遠不夠，還必須從公眾的內心對法律監督在公權力誠信體系中的作用及對公權力誠信體系產生認可。 JS

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參考文獻：

[1] 楊貴敏.公權力運行法則及其相關啟示[J].天津市工會管理干部學院學報，2012，（3）：54.

[2] 黃娟.在應然與實然之間：司法的公信力及司法權運行過程中的信息失真[J]. 湘潭大學社會科學學報，2002，（3）：27.

[3] 齊延平.人權與法治[M].濟南：山東人民出版社，2003：170.

[4] 康德.實踐理性批判[M].鄧曉芒，譯.北京：人民出版社，2003：39.

[5] 田凱.論行政權的法律監督[J].河南師范大學學報：哲學社會科學版，2004，（3）：79.

[6] 哈貝馬斯.合法化危機[M]. 劉北成，曹衛東，譯.上海：上海人民出版社，2000：65.

[7] 博登海默.法理學-法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：358.

[8] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M]. 北京：北京大學出版社，2005：4.

[9] 王希江.我國公權力法治化思考[J].理論探索，2010，（4）：128.

[10] 張智輝.法律監督三辨析[J].中國法學，2003，（5）：18.

[11] 鄭成良.論司法公信力[J].上海交通大學學報：哲學社會科學版，2005，（5）：6.

[12] 關攻.司法公信力初論[J].法制與社會發展，2005，（4）：6.

[13] 鄭成良.美國的法治經驗及其啟示[N].人民法院報，2001-09-09（03）.

[14] 羅德里克﹒M﹒克雷默，湯姆﹒R﹒泰勒.組織中的信任[M].管兵，譯. 北京：中國城市出版社，2003：153.

[15] 高遙生.司法公正是系統工程[J]. 法制資訊，2008，（12）：1.

[16]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京：商務印書館，1996：8.

[17]麥金太爾. 誰之正義？何種合理性？[ M]. 萬俊人，等北京：當代中國出版，1996：177-178.

[18] 黃竹勝.司法權新探[M].南寧：廣西師范大學出版社，2003：267.

[19] 謝暉.法律信仰的理念與基礎[M].濟南：山東人民出版社，2004：14.

法律監督：公權力誠信體系中一個亟待研究的領域

張 曦

（杭州市江干區人民檢察院，浙江 杭州 310020）

摘 要：公權力誠信體系出現危機時，往往出現道德滑坡、誠信缺失，政府計劃履行的各項任務受到懷疑，使民主受到質疑。不斷完善公權力誠信體系，制定社會信用管理法律法規的要求被提到前所未有的高度。公權力誠信與民眾認同有著直接的關聯，當公權力在政務誠信與民眾對公權力誠信的期待值之間引發尖銳矛盾時，需要法律監督在公權力運行機制上伸張公平正義。

關鍵詞：法律監督；公權力；誠信體系；研究

中圖分類號：DF84 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公權力誠信體系中的法律監督作用及相關機理 一個完整的公權力誠信體系主要包括兩方面內容：一方面是規范公權力運行；另一方面是控制公權力行為。規范公權力運行需以法律監督制約公權力，而控制公權力行為則需遵循公權力的產生、賦予、行使、監督運行規律[1]。

（一）法律監督是公權力誠信體系不可或缺的組成部分

要尋找對公權力誠信體系中的法律監督作用的合理闡釋，就必須從法律監督的立場出發，通過對公權力誠信規范和公權力誠信制度的規范分析，深掘出公權力誠信體系中法律監督作用的內在根源[2]。法律監督在公權力誠信體系中“無疑是相對獨立的一個紐結，它也是一個具備自身結構、自身規律、自身功能、自身理想的系統”[3]。

法律監督在公權力誠信體系中作用分析之要義，在于首先要把握住法律監督作用的概念：這一概念存在于公權力誠信體系構成要素與法律監督屬性之間的共時性存在的關系。傳統的法律監督理論皆以狹義的檢察實踐運行邏輯為依憑，這樣就會深陷監督對象相關的因果聯系的決定論，從而遠離了公權力誠信體系分析的基本要求，這樣的理論顯然是缺乏合理性和說服力。所以，對法律監督在公權力誠信體系中作用進行客觀分析，須從其法律監督在公權力誠信體系中的作用的共時性存在入手，結合公權力所追求的公信力這一根本目的，將法律監督在公權力誠信體系中的作用解析為由條件性語句加以連結而形成“二元雙層結構”：法律監督在公權力誠信體系中的作用的第一層次是規范公權力行使主體行為模式的“規范性規則”，第二個層次則是規范公權力對權力行使主體的法律后果做出法律監督的所謂“監督性規則”。構成這兩種規則共享著法律監督的互溶性特征，它們相互結合，共同指向提升司法公信力這一根本目的。然而，由條件語句中介的這種結構，無論在形式還是在實際意義上都需要區分兩者關系。前者，完全在于規范公權力行為模式的“監督性規則”，其終極指向在于公權力運行的公正性，而非公權力自身，它調整公權力的目的在于通過法律監督來規范公權力的行使對公正行為做出第二次調整，只要在行使公權力中存在違法行為，就都會引致監督性規則功能。后者，“監督性規則”是“規范性規則”的補充，且以實現規范性規則為根本旨向。其監督性作用為通過法律規范的設定，使行使公權力的主體遵守或履行公權力。結合公權力運行目的性看，公權力運行主體在運行過程中呈自滿特性，在公權力運行過程中很難將“規范性規則”和“監督性規則”有機統一，要“使得規則在任何時候都能看作是一個普遍的原則”[4]，就要克服現實中不利于規范目的“成分”。公權力運行使主體對誠信體系秩序產生追求，為確保規范目的在公權力誠信體系中的實現，將“規范性規則”引入，使得“法律監督規范”被賦予工具性價值。這樣，法律監督在公權力誠信體系中的作用就有了目的和手段的區分。

西南政法大學學報張 曦：法律監督：公權力誠信體系中一個亟待研究的領域“只要是權力，都包含迫使相對人聽從有權者旨意的可能性。控制這種強制力的濫用，希望于政府權力的自我控制，這種理性制度并不一定能帶來朝夕之間的巨變。在現有社會權利缺位時人們把目光投向對了公共權力的約束路徑。法律監督是以監督制約國家權力為核心而展開，它是以權力或權力的運用為對象”[5]。法律監督產生很大程度上與公權力理性行使結伴而行。法律監督在公權力誠信體系中的規范性正是根據其監督規范作為對公權力制約，達到保障公權力公正實施[6]，使公權力不至于被濫用，成為侵蝕社會共同資源和踐踏公民權利的手段。對公權力的監督制約法律化，才能使監督制約發揮應有的作用[7]。

（二）法律監督是公權力誠信體系法治化的組成部分

公權力包括國家公權力、社會公權力和國際公權力[8]。而本文所言的公權力則是側重于對國家公權力的誠信體系研究。

國家公權力誠信體系對于促進社會穩定，法律、法規、政令的貫徹等發揮著應有的作用。《行政訴訟法》的頒布，極大地保障行政行為的公正合理性。《行政監察法》、《公務員法》又在法律監督層面規范了濫用權力的行為。《物權法》雖屬私法范疇，因其有公法因素較為明顯的特征，如國家對個人財產及公共財產的一些相關的保護職責，在征收征用方面做出了條件限制及補償安置的法律規定，表明了公權力在保護公民財產權方面所負有的法律責任。同時，我們也應當看到有些地方因為缺失法律監督而造成公權力誠信的危機現象。譬如，約束公權力的監督規范還不健全；公權力監督規范結構不夠科學；對在公權力實施過程中的自由裁量權所進行的監督控制程度還偏低；在社會秩序需要公權力來維護時，還存在損害公民權益的現象。面對此情形，國家機關在行使公權力時會因為強調對公民權益的救濟而猶豫，最終選擇了責任追究而并非權利救濟的行為取向。種種有失公權力公允的現象，均需對監督規范進行必要的調整，不然公民享有的合法權益必然要遭到公權力濫用的侵蝕。一個公權力無法受到有效制約的社會，決不是法治社會，而要實現公權力法治化，需要將公權力建立在法律監督制約下，這對于公權力誠信體系法治化建設具有重要意義[9]。

（三）法律監督是公權力誠信體系規范化的組成部分

法律監督對公權力誠信體系的規范化建設無疑應當是全方位的，在法律監督對公權力誠信體系作用中，公權力在調控其權力的過程中表現出某種不全面性。如在具體的監督規則與抽象的監督規制之間，更側重于后者而疏于前者；在具體的規范環節與系統的規范過程之間， 卻更側重于后者疏于前者。事實上，公權力誠信體系中最具實質意義在于其公信力，而法律監督對于公權力誠信體系的規范作用認識則十分欠缺。

所謂公權力誠信體系規范化就是指公權力行為主體在行使公權力活動過程中，遵循其所制訂行為規范，并對具體行為人的行為產生影響和其他達到公正廉明行使公權力目的的制度性規范。

1.法律監督在公權力誠信體系規范化建設中具有強制性實力

法律監督是代表國家所為的一種法律行為，其在運行中以國家強制力為后盾，并以國家法律監督機關向公權力行為主體施加影響。法律監督在公權力誠信體系中的作用須有相應的強制性實力，行使其監督屬性時就表現為國家意志的體現。作為這種強制力的屬性而論，它是一種對相對在公權力誠信體系建設中施加“監督性規則”成分，以強化公權力誠信體系的意志為根本。同時，在具體環節中發揮作用，這些作用又對公權力實施過程具有實質性意義。

2.法律監督在公權力誠信體系規范化建設中具有非人格性要素

“監督性規則”是公權力行為主體與公權力行為對象的一種合致， 即公權力行為主體意志和相對一方當事人意志融合以后產生一種新的合致的意志，“監督性規則”才算最終完成。在這種合致過程存在公權力實施的行為及其模式、相對一方當事人行為及其模式， 而這些情形均為人格性要素， 即加進了意志因素和身份化因素，公權力行為主體意志因素與相對方意志化因素的反差，是加大公權力行使難度的重要原因。在規范公權力行為時，人們對其人格性要素也給予一定關注。然而，人格性要素只是公權力行使過程中的要素之一，還有非人格化要素，法律監督在公權力誠信中的作用具有的非人格要素，因為，“法律監督具有‘必為性’，即法律監督的主體必須對違法行為進行監督；‘必止性’，即監督對象必須接受監督，糾正違法。法律監督以權力為基礎，權力賦予一定的主體總是作為職責出現的，權力的享有者在應當行使權力的時候不行使權力就是失職。只有以權力為基礎，法律監督才具有‘必為性’”[10]。法律監督這種非人格要素是人格要素的決定因素和基礎。公權力行使主體在執法中，具體行為與行為相對人之間，在法律監督的公正性和中立性作用下，不易出現與雙方主體意志和行為的對立。

二、公權力誠信體系中的法律監督機理專門化探索 （一）公權力誠信體系中的法律監督機理研究的興起

公權力誠信理念旨在探索在公權力行使行為贏得社會公眾信任的能力，這種能力直接取決于公權力在監督規則、規范規則下，在行使公權力上判斷力、自制力和排除力等方面能否取得公眾的信賴，使公權力獲得公眾的服從。而公權力誠信體系所體現的是公平而有效地解決問題，使公權力在認定事實并做出終局結論的權力，則體現其極大的權威性。可見，公權力的權威性的確立一是靠公權力誠信體系中的監督規則，二是靠公權力的公信力來予以支撐。

法律監督，在公權力誠信體系中表現為不以公權力行為主體的意志為轉移而對其行為予以控制，并引起公權力行為主體服從，又能引起尊重的強制力。在公權力誠信體系中，原則和規則都須借助法律監督來保證公權力的實施；通過法律監督的強制力也使公權力實施對象服從這些原則和規則[11]。

法律監督與公權力誠信體系的關系，是通過法律監督使誠信在公權力領域中的具體體現，是一個雙向互動的過程。一方面，從法律監督運行的角度來分析，在監督作用下要求公權力行為的過程與結果的產生等都需要體現誠信，使民眾對公權力行為產生信任；另一方面，從民眾的心理角度來分析，當民眾體會到法律監督在公權力誠信體系中的存在，感受到法律監督在公權力誠信體系中的作用，認可其在公權力誠信體系中的地位，促進民眾積極履行公權力行為所做出的決定。所以，法律監督在公權力誠信體系中所起的作用，促進“司法與公眾之間的動態、均衡的信任與相互評價”[12]。

公平和正義是人類永恒的追求，“正義被認為是人類精神上的某種態度、一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向” [4]264。法律監督在公權力誠信體系中的價值，是其不斷追求公正和正義。在公權力行使過程中體現公正，在履行公權力中將實體公正與程序公正有機統一，這是法律監督在公權力誠信體系中的具體表現。在現代社會中，裁判的效力和它是否被當事人遵守并不僅僅取決于國家的裁判，只有當裁判結果在一定程度上反映當事人的意志、愿望和利益，得到主體各方的認同時，方有充分的實效性可言。而愿望的實現和利益的保護，除了實體上的要求外，證明過程、說服效力等也是必然要求。要增強公權力的最后裁判的權威性、提升國家公權力的誠信度，則需要強調實體公正和程序公正的有機統一，通過公正合理的程序過程最大限度地實現實體公正。然而，實體公正存在有一定的局限性，當“程序公正只能保障實體公正具有實現的最大權遇”[13]，國家公權力處于無能為力時，民眾自然對公權力的公正性表示懷疑，并將這種懷疑所帶來的不滿歸結為司法腐敗，從而遷怒于整個公權力誠信體系，進而向公權力所做出的裁定和判決提出挑戰，導致申訴和投訴數量上升，公權力的誠信度在社會中嚴重缺失。對于公權力行為而言，充分發揮法律監督職能作用，克服在履行權力時的局限性，從行使公權力過程和行為本身，提高公權力誠信度，強化公權力的權威性，以獲得公眾對行使公權力行為的信任和其判決的遵從。

（二）公權力誠信體系中的法律監督機理研究的主要分支

當前，對法律監督在公權力誠信體系作用的研究還未吸引眾多學界和實務界的有關人士參與其中，在相對缺少研究成果的情形中，試圖通過系統的梳理使之條理化已不太可能，只能從法律監督在公權力誠信體系的作用中粗略地對相關研究進行劃分。

1概念特征

概念與特征是較早出現的關于公權力的研究分支。這通常被提為狹義的公權力的解釋。具體分析公權力的概念，其本身蘊涵著公權力（國家、社團、國際組織等）為生產、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進行組織、指揮、管理，對共同體事務進行決策、立法和執行、實施決策、立法的權力。而公權力誠信體系則蘊涵著信用和信任兩個維度的同時，還具有公權力的屬性。在此基礎上，我們理解的公權力誠信體系是一個具有雙重維度的概念。從權力運行角度分析，公權力誠信體系是理順公權力在運行的過程中以其主體、制度、組織、結構、功能、程序、公正結果承載公眾信任一系列關系。從受眾心理角度分析，公權力誠信體系是社會組織、民眾對公權力行為的一種主觀評價或價值判斷，包括民眾對公權力誠信體系的認識、態度、期望和信念等，也體現民眾配合公權力行為，減少公權力行為的運行成本，提高履行公權力效率。從公權力誠信體系的運行機制看，在不同階段的公權力運行職能可分為公權力的權力、公權力的權威和公權力的誠信，如果將其與Boon 和Holmes 關于信任的三種類型與公權力誠信體系加以對應，得到公權力公信力的三種類型：權力威懾、理性認識和心理認同型[14]。此時，公權力誠信體系在法律監督作用下，其特征則具有互交性、開放性、制度性、資源性和合法性。此外，也有學者將公權力誠信體系與司法公證系統工程相結合，以系統工程詮釋公權力的誠信體系。強調行為當事人秉持追求公正之心；依賴檢察官、律師、鑒定人、證人等其他訴訟參與人的公正參與；實現有賴于公正的司法環境[15]。

2邏輯淵源

國家公權力作為國家權力的一部分， 屬于公共權力。關于公權力的認識來自古典自由主義的社會契約思想。社會契約論認為人是生而自由平等的，每個人除了在生理上的差別，不存任何的不平等[16]。在保障每個人的天賦權利的同時，人們開始轉讓自己的一部分權利，組成一個道德與集體的共同體，形成了社會契約。此共同體需要通過各成員的行動和意志來信守承諾，制定法律、運用法律處理糾紛就由此而產生。法律作為一種人民自己意志的體現，每個人都應對每條法律是信服的。公權力作為運用法律來處理糾紛的一種權力，在嚴格遵守法律的前提下應當完全信任和服從。由此，公權力誠信體系失去信用，就沒有了存在的意義，公權力誠信的喪失就意味著公權力的喪失。再者，公權力應具有誠信是保障人的尊嚴所需，在維護人的生活秩序過程中，公權力發揮著重要的作用， 是公權力“有效地保證人們的生活走向這些目標”[17]。其誠信體系符合人性的需求。為此，在各國的公權力誠信體系中均以人為出發點，公權力誠信體系中關于為人服務，以維護人的尊嚴作為其最根本的目的。

3監督標準

任何事物都有其本質的規定性和自身的規律性，公權力誠信體系亦不例外。作為國家公權力也有其權力運行邏輯及行為規范。只有尊重這些邏輯和規范，公權力才能充分展現其應有的作用。法律監督在公權力誠信體系中運行必須遵循其運行的制度邏輯，否則會使客體異化，從而難以發揮其正常的法律監督功能。立足于公權力誠信體系這一監督客體的制度邏輯的研究，提出相關法律監督的正當性標準。工具主義理論認為公權力是控制社會的工具和實現政治目標的過程。它強調公權力的懲罰功能而忽視民權的保護和法律職業構建，片面強調公權力功能而忽視公權力的正當性。這不能成為構建公權力誠信體系及探討公權力相關問題（也包括法律監督對公權力誠信體系作用）的理論依據。理性主義觀認為，公權力的理性化即公權力的現代化。公權力理性化應符合若干方面的衡量尺度和標準：獨立性（法律監督在和法律規范中獨立行使權力形態）、自治性（以專業化、以職業的封閉性來實現公權力與社會的必要隔離）、程序性（公權力運行規范需遵循程序，以防止公權力運作的專橫）、中立性（使公權力在各種利益沖突間保持中立態度）、公開性（行使公權力過程公開、透明）、專業性（從業者須具備法律專業技能和高尚的人格）、有限性（公權力的權力范圍、運用方式以及功能目標等方面都有其法律限度，超出限度公權力就失去自身的合法性）和公理性（通過公正而充分的法律理由讓人們接受公權力的裁斷結果，其力量源泉不是來自于強制，而是來自于司法的正當性）[18]。標準是判斷公權力是否達到理性化的衡量尺度，這也是探討公權力誠信體系相關問題（包括法律監督對公權力誠信體系作用）的理論依據。

三、公權力誠信體系中的法律監督機理的基本思路 （一）公權力誠信體系中的法律監督理念的確立

從現代社會生活方式和社會體制的內容特征看，以人為本的現代法治文明取代了傳統的封建專制，平等、秩序、自由成為社會政治的主要價值。公權力誠信體系的確立應當具有現代性。而現代社會的公權力誠信理念與現代社會的國家發展的理念屬同質同源，它們相繼構筑在理性主義、社會契約、人民、權力分立制衡等原理之上。現代公權力誠信理念應當具有民主性、文明性，應以公正為其核心價值，還應具有普適性。普適性使公權力誠信理念順應了公權力誠信體系構造與運作的規律，能更好地發揮其解決社會糾紛的功能。并將法律監督機理融入公權力誠信理念，實現公權力運行與保障公民合法權益是公權力誠信理念的終極價值與現實追求，公正是其核心價值；公權力運行的中立性則是實現人權與公正的必要條件，法律監督是實現公權力正常運行的法律保障。公權力運行機制乃至整個公權力誠信體系都必須建立在現代司法理念的基礎上。

（二）公權力誠信體系中的權力資源重新配置

首先，明確公權力在國家權力格局中的地位。正確處理好公權力與黨的領導的關系、與人大的關系、與政府的關系；其次，明確運行公權力與非行政化的關系；再次，明確行使公權力與非地方化的關系。同時，堅持獨立行使公權力與構建公權力相結合；堅持獨立行使公權力與平等保護公民和法人權利相結合；堅持獨立行使公權力與程序公正相結合。

（三）不斷提升公權力誠信度的公民意識

誠信是公權力公信力的具體體現，也是民眾對公權力的心理態度。雖然公權力的行為環境對公權力誠信的形成會產生一定的影響，但民眾對公權力誠信還是有內心的肯定，并且認為與自己的生活相關聯。只有在公權力行為做出保護公民的合法利益或實現正義時，才會產生公權力的誠信度[19]。法律監督作為公權力誠信體系中的直接適用環節，這種特征愈加明顯。公眾往往從公權力能否保護其利益來感受或連接對公權力誠信的認同。當公眾的內心形成對公權力的信任，就會使其認同感內化為對公權力誠信體系的強烈信任，也感受到在我們這個法治社會中，公權力的權威性與對公權力的遵從得到有機的統一。所以，要提升公權力誠信度，僅有公權力的權威性還遠遠不夠，還必須從公眾的內心對法律監督在公權力誠信體系中的作用及對公權力誠信體系產生認可。 JS

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參考文獻：

[1] 楊貴敏.公權力運行法則及其相關啟示[J].天津市工會管理干部學院學報，2012，（3）：54.

[2] 黃娟.在應然與實然之間：司法的公信力及司法權運行過程中的信息失真[J]. 湘潭大學社會科學學報，2002，（3）：27.

[3] 齊延平.人權與法治[M].濟南：山東人民出版社，2003：170.

[4] 康德.實踐理性批判[M].鄧曉芒，譯.北京：人民出版社，2003：39.

[5] 田凱.論行政權的法律監督[J].河南師范大學學報：哲學社會科學版，2004，（3）：79.

[6] 哈貝馬斯.合法化危機[M]. 劉北成，曹衛東，譯.上海：上海人民出版社，2000：65.

[7] 博登海默.法理學-法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：358.

[8] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M]. 北京：北京大學出版社，2005：4.

[9] 王希江.我國公權力法治化思考[J].理論探索，2010，（4）：128.

[10] 張智輝.法律監督三辨析[J].中國法學，2003，（5）：18.

[11] 鄭成良.論司法公信力[J].上海交通大學學報：哲學社會科學版，2005，（5）：6.

[12] 關攻.司法公信力初論[J].法制與社會發展，2005，（4）：6.

[13] 鄭成良.美國的法治經驗及其啟示[N].人民法院報，2001-09-09（03）.

[14] 羅德里克﹒M﹒克雷默，湯姆﹒R﹒泰勒.組織中的信任[M].管兵，譯. 北京：中國城市出版社，2003：153.

[15] 高遙生.司法公正是系統工程[J]. 法制資訊，2008，（12）：1.

[16]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京：商務印書館，1996：8.

[17]麥金太爾. 誰之正義？何種合理性？[ M]. 萬俊人，等北京：當代中國出版，1996：177-178.

第6篇

    關鍵詞:國際私法,法律規避,法律規避的性質,法律規避的效力

    法律規避(evasion of law),又稱法律欺詐(fraud a la loi)是指涉外民事法律關系的當事人為了實現利己的目的,故意制造某種連結點,以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來,法律規避便成為國際私法的一個基本問題,引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。 隨著現代國際民商事的交往日益增多,法律規避現象時有發生,不僅存在于親屬法、婚姻法,契約法領域,而且幾乎滲透到國際私法的各個領域,諸如公司法、運輸法、保險法等。

    導致法律規避現象如此普遍存在的原因,主要可以概括為以下兩個方面:其一是行為人主觀方面,即行為人的趨利避害的價值取向,是法律規避行為得以產生的主觀因素;其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先,各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次,沖突規范在解決法律抵觸時,通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則,制造連結點的事實狀況,規避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次,一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度,不加禁止或限制,不僅它們的立法根本沒有作出規定,而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多,既影響了有關國家法律的威嚴,也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此,在我國不斷擴大開放的今天,面對日益增多的國際民商事關系,研究法律規避問題尤顯必要。

    一、構成與對象

    基于對鮑富萊蒙案的研究,關于法律規避的構成要件,在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備:(1)當事人必須有規避法律的意圖;(2)被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法;(3)法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。① 而“四要素說”認為 (1)從主觀上講,當事人規避某種法律必須出于故意;(2)從規避的對象上講,當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定;(3)從行為方式上講,當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的;(4)從客觀結果上講,當事人規避法律的目的已經達到。② 主張“六要素說”則認為以下六個要件:(1)法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為;(2)當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機;(3)被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法,并且必須是這個法律中的強制性規則;(4)法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的;(5)法律規避必須是既遂的;(6)受訴國必須是其法律被規避的國家。 ③

    從上述主張中,不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的,即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”,是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑:第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況,以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中,法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個:其一是改變客觀事實狀況,如改變住所所在地、行為地等;其二是改變法律事實狀況,如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況,即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍(亦稱連結對象)的具體事實狀況,經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范,而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果,筆者認為應具有既遂性,因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實,其所希望的某個實體法才能得以適用,對其不利的準據法才能得以排除,其目的才能得以實現。因此,“四要素說”是比較科學合理的。

    但在現實生活中,連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為,就引出一個比較復雜的問題,這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”,而法律只涉及其外部行為,關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。為了解決這一問題,有學者認為以下五種情形不能視為法律規避:(1)當事人改變了國籍,但他在新的國籍所屬國連續居住,且該國籍正是當事人長期期望取得的;(2)某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用,這種行為可以不視為法律規避;(3)當事人改變連結點時,錯誤地選擇了一個連結點;(4)當事人擬改變或創設一個新的連結點,但事實上他未成功;(5)如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”,不論其選擇此住所的用意如何,不能將此項選擇視為法律規避。④ 雖然這幾種情形并不全面,但在司法實踐中易于付諸實施,可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件,正確判斷當事人的行為是否構成法律規避,在立法上是值得借鑒的。

    法律規避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解,決定著國內立法與司法實踐,對法律規避的效力的范圍及國際法律協助與合作關系的發展。只有謹慎地處理好這個問題,才能促進國際民商事活動的順利進行。但是,各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴重的分歧。

    有些國家主張規避法律僅指規避本國(亦即法院地國)強行法。例如,《南斯拉夫法律沖突法》第5條規定“如適用本法或其他聯邦法可以適用的外國法是為了規避南斯拉夫法的適用,則該外國法不得適用。”其理由是:基于“平等者之間無管轄權”(Par inpauem nonhabet jurisdiction)的原則,內國對外國法的內容和性質無權評斷,對是否規避外國強行法更無權作出認定。有些國家主張規避法律既包括規避本國強行法,也包括外國強行法。因為規避畢竟是規避,是一種不道德的行為。規避外國法的同時,也可能規避了內國的沖突規范,因為依內國沖突規范,該外國法可能是本應適用的法律。⑤ 例如,《阿根廷民法典》第1207條和1208條規定:“在國外締結的以規避阿根廷的法律為目的的契約無效,雖然該契約依締結地法是有效的。”“在阿根廷締結的以規避外國法為目的的契約是無效的。”此外,各國學者對法律規避對象問題還有另一種爭議,即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學者認為,法律規避行為只是規避實體法,因為只有直接調整當事人權利與義務關系的實體法才對當事人有實際意義,而規避沖突法并不會帶來任何利益。法國學者巴迪福曾把規避實體法

    看作是“對沖突規則有意利用”的結果。這表明他贊同法律規避行為僅指規避實體法,甚至根本不承認規避沖突法之存在。 另外不少學者認為,法律 規避行為既包括規避實體法 也包括規避沖突法。因為通過法律規避行為規避本應適用的實體法,實際上也就是規避指定本應使用的實體法的沖突規范的適用 .⑥ 在立法上也有國家持這種主張,如匈牙利國際私法。

    二、性質與效力

第7篇

--古斯塔夫·拉德布魯赫

民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓，才能把握民法及民法學的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學者指出，制定一部科學的民法典，也離不開民事法律關系理論研究的深化與民事法律關系體系的確立。因為，民法的調整對象即是作為民事法律關系基礎的商品經濟關系；民法基本原則是商品經濟也是民事法律關系本身性質的表現；民法的任務也必須通過民事法律關系的產生、變更或消滅來實現。1本文即是應對民事法律關系研究深化的要求，對民事法律關系內容構成的反思。過去，我國民法學界將民事法律關系的內容僅僅局限于民事權利與民事義務2，現在看來對民事法律關系的這種描述過于簡單。其實，法律關系是一個內容復雜的綜合體，具有有機性、規范性、時間性等特點。

一、民事法律關系內容構成的積極要素

德國著名法學家拉倫茨認為，法律關系是基于一個統一的目的而結合在一起的各種權利、義務和其他拘束的總和。這些權利、義務和拘束具有各不相同的規范屬性和規范結構，它們一方面表現為各種的權利（Berechtigung），另一方面表現為各種法律上的負擔（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權利，但這一權利是廣義的權利，除了我們通常所指的狹義權利（Recht）外，還包括以下內容：

1、權能（Befugnisse）

權能是權利或法律關系的部分內容，它原則上是其據以產生的權利或法律關系不可分割的組成部分。例如，當事人通常都享有對法律關系或權利進行處分的權能，當事人有權將一定法律關系或權利移轉于他人、變更其內容、放棄或撤銷。一項權利可以包含多個不同的權能。如所有權人有權占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權人還可以以債權形式或者限制物權（如役權、用益權或擔保物權）的形式，將其個別權能在一定時間內交由他人行使，隨著這些權利的消滅，這些權能將自動地回歸所有權人。債權除了其核心的請求給付權能外，還包括抵銷、讓與、出質以及訴請履行的權能等，這些權能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權喪失其特性。4

將權能作為法律關系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認為權能既然是權利的組成部分，不必另行將其作為法律關系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認為有一些權能雖未成為獨立的權利，但已經具有較強的獨立性，如上列之處分權（能）、抵銷權（能）、出質權（能）、讓與權（能）等，應當在法律關系中的構成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關系的構成中凸現出來，不至于淹沒在權利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內容。

民法理論上稱之為權利的法律地位未必盡為權利，其中有很多僅是權能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權利而已。拉倫茨認為，看一個法律地位是“權利”，還是“權能”，要看它的獨立轉讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權和期待權就是在最近十年來已從單純的權能或“法律地位”發展成為一種權利。5

對于形成權是權利還是權能，尚有討論的余地。我國臺灣學者林誠二教授即認為支配權、請求權、形成權和抗辯權本身，雖稱之為權利，究其實質并非權利，而是一種權能，即權利產生的作用。只是因學理上方便而稱之為權利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權利就是按照權利作用的不同而進行的劃分，所謂權利的作用，無非就是指權利的效力。所以，支配權、請求權、形成權和抗辯權就是權利的四種不同效力，也即權利的四項不同權能而已。支配權乃是物權、人格權和知識產權等絕對權所共同具有的權利人對權利客體直接支配的權能。至于請求權更是一項明顯的權能，對于債權而言，我們知道債權具有請求權（能）、受領權（能）、保有權（能）、處分權（能）、執行權（能）、私力救濟權（能）等不同權能7，請求權不過是債權的一項核心權能而已；對于物權而言，物權除了占有、使用、收益和處分等權能外，物上請求權則是物權的一項救濟權能。抗辯權由于是對抗債權請求權的權利，因此，抗辯權實質上也是基于其相應的特定債務人的法律地位而享有的一種權能。如，同時履行抗辯權是雙務合同債務人基于其對待給付地位而產生的抗辯權能，先訴抗辯權則是一般保證人基于其補充債務人的法律地位而享有的抗辯權能，而時效屆滿抗辯權則是債務人基于其不完全債權債務關系而產生的抗辯權能。

諸如追認權、選擇權、撤銷權、解除權、終止權等形成權，筆者認為則是法定權、所有權或某些特殊債權的形成權能而已，權利人是基于權、所有權或特定債權才享有的創設、變更或消滅一定法律關系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認權，就是其法定權的表現；所有權人對無權處分人處分行為的追認權則是所有權處分權能的表現，債權人行使的選擇權、撤銷權、解除權或終止權都是基于其債權人地位而產生的特殊權能而已。

通過對支配權、請求權、抗辯權和形成權究竟是權利還是權能的討論，可以看出，權能在法律關系中還真不是可有可無的要素。

2、權限（Zustandigkeit）

韓忠謨先生在其《法學緒論》一書中曾指出，所謂權限者只系為他人而在法律上發生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權限（通常稱為權），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。依同理，法人之機關所具有之權限，當然與權利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權，此乃法律所賦予個人的權利，至若股東以公司機關????股東大會構成成員的地位，行使所謂“表決權”，則“此表決權”嚴格言之只系一種權限。要之，在這種情形下的權限，乃基于團體內部機關的地位而持有，為團體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權利。8

對于這種法律關系構成要素的權限，拉倫茨教授也以“受領對方當事人意思表示或給付的權限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進行了說明，并指出這種受領給付的權限在債權債務關系中具有特別重要的意義。因為這種權限原則上是屬于債權人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9

綜上我們可以總結為，權限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權限的人可以行使本屬于他人之權利，而其效果仍歸屬于授權人。10它同樣構成了法律關系的重要內容，這一點卻被我們的傳統學理有意無意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律關系當事人享有未來取得一定權利的期望，但這種期望尚不足以達到獨立的取得權或期待權意義上那樣受到法律保護的取得地位的程度，如所有權人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構成一項獨立的權利，其與期待權的區別在于，只有當取得權利的期待受到法律充分地保護，足以對抗他人對其進行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經濟意義，權利人可以像對待既得權那樣處分時，我們才可以稱之為期待權。11

拉倫茨教授認為，以上內容都應是法律關系的組成部分，并將其統稱于廣義的權利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關系中權利人的法律地位是由權利、權能、權限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權利（Recht）相區分，我們姑且將所謂的廣義權利（Berechtigung）稱之為法律關系內容構成的積極要素。

二、民事法律關系內容構成的消極要素

與法律關系中的廣義權利相對的，是各種法律上的負擔（Belastung），我們可以對應的稱之為法律關系內容構成的消極要素，這種所謂法律關系內容的消極要素除了法律義務（Rechtspflicht）這一常規要素外，還包括以下內容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）

在有些情況下，與一個人的權利相對應的不是法律義務（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權相對人在法律上所承受的負擔就是一種法律上的拘束。當形成權人行使解除權或終止權之類權利使法律關系或權利發生改變時，形成權相對人就必須允許其發生變化。法律對形成權相對人的“拘束”體現在，當對方當事人基于形成權將對法律關系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。

法律義務（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規范命令使人承擔的特定應為（Sollen），義務可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學者也稱之為容忍義務（Duldungspflicht），但這種容忍義務不同于法律義務中的不作為。例如，針對所有權人的所有權，所有人以外的其他人都負有不得侵犯其所有權和不得妨礙其所有權的行使的義務，該義務作為一種不作為義務，屬于法律關系內容構成之消極要素中的法律義務。但如果所有權人在其所有物上為他人設定一項限制物權，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權人的某些行為，而他作為所有權人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務，它不僅僅是一項不作為義務。所有權人不僅負有不實施某種特定的行為的義務，而且更對此負有義務，即當限制物權人對物進行合法利用時，所有權人不得阻止并讓它生效。13此種義務表現為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。

對于容忍義務與不作為義務的不同，德國著名民法學家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務，從概念上看是指某人有義務不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權提出的”，而對于不作為義務則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14

從另外一個方面筆者認為，如果我們說相對于作為義務而言，不作為義務屬于消極的義務的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務”的就更為消極。那種不作為義務是指義務主體不去做法律規定或當事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務不是指義務主體自己不去做什么，而是權利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。

正是由于形成權相對人所負擔的這種所謂“容忍義務”的特殊性，我國學者張俊浩教授曾稱，形成權是沒有義務與之對應的權利，但他同時也指出，如果把這種義務的內容理解為尊重，那么似乎也可以認為有義務與之對應。15顯然，此義務非彼義務！

德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權之相對人的這種特殊義務???法律上的拘束或容忍義務時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權與屈從》。16

葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎上進一步將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，與權利相對應的是法律義務和屈從。其中本已權利相對應的義務，而形成權相對于屈從17.本義的權利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權利。本義的權利有債權、物權、人格權、親屬權以及期望權等。本義權利之對方當事人所負有的是法律義務-即作為義務（拉丁文：facere）或不作為義務（拉丁文：nonfacere）。法律義務是實現法律關系中權利人有權要求的行為之必須性（或約束）。法律義務相對于本義權利。在這種義務中，義務主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務。法律規定承擔法律義務之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務之人，法律將適用法定處罰。形成權則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權利人行使權利后，強加于其權利義務范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權人行使形成權后強加其權利義務范圍的設立、變更或消滅等后果。對于形成權，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權行使后所產生的結果。18

綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統意義上的義務，也是傳統意義上的義務概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關系中的義務類型確有詳加區分和細化研究的必要，特別是這種相對于形成權的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關于法律關系內容的傳統認識是一個很大的沖擊，應引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應用對于豐富法律關系的內容具有非常重要的意義。

2、職責（Obliegenheiten）20

職責是一種對當事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學辭典》徑直將職責解釋為“為自己利益的法律規定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當事人履行這種職責，如果當事人不履行這種職責，他并不因此而承擔損害賠償的責任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責與法律義務的最大不同在于，職責承擔人的對方當事人并不因此而享有任何權利。

職責（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關系內容的職責在我國民法中也多有體現，下以我國《合同法》為例進行分析：

我國《合同法》第119條規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規定并未真正地要求當事人避免損害的法律義務，但如果守約方當事人因自己的過錯而導致損失擴大，那么他就應接受由此而產生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務實質上是對自己利益加以維護和照顧的義務，并非真正的義務。26應與我們通常意義上所理解的義務相區別。這種職責（Obliegenheiten）是附屬于當事人的責任，要求他以適當的方式對自己或自己的法益予以注意。對于這種職責，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據具體情況接受不利的后果。27即當事人處于這樣一種法律地位，他就負有責任去避免損失擴大，但此種職責并未賦予對方當事人以請求權，以請求其為之。只是若其不如此做，根據職責的要求，將會使其請求違約方賠償的權利全部或者部分地喪失。

我國《合同法》第157條規定，買受人收到標的物時應當及時在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。據此規定買受人負有及時檢驗的義務。同時第158條第1款第1句規定，當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規定，未約定檢驗期間的，買受人應當在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。據此兩項規定，買受人在發現標的物數量或質量不符合約定時負有及時通知的義務。因為如果標的物存在數量或者質量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當事人無權請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發現問題卻怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標的物收到之日起2年內29未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標的物的數量或質量不合約定，由于買受人未盡職責（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標的物的數量或質量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償的權利。

對于這樣一種所謂的“不真正義務”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規定而為通知，則可請求出賣人負瑕疵擔保責任，并得行使契約解除權或減少價金請求權，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務”，純屬技術規定，作為行使權利之前提。若于真正義務相比較后－?即權利之對應的義務，義務人有所違反，須負損賠之責??當然異其性質。30

對于此種職責，鄭玉波先生稱其為“間接義務”，并舉票據法的規定加以說明。在票據法上為了保全追索權，法律通常會規定持票人應為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責與義務之不同在于，通常因違反義務而承擔損害責任時，原則上以義務人有過失為要件；而這種職責的違反，其不利益后果的發生無須行為人有過失。31

綜上各方家所論，可見此種職責（Obliegenheiten）顯與義務有別，且實踐和法律規定上并不少見，應認真加以研究并納入到法律關系的要素中來。

3、負擔（Lasten）

在法律關系內容構成的消極要素中除了上述法律義務、法律上的拘束和作為非真正義務的職責外，拉倫茨／沃爾夫認為，還包括負擔。這里的負擔與職責不同，是指舉證責任或者在法院進行訴訟時的聲明及陳述責任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規定，債務人因不可歸責于己的原因而違反債務的，不承擔損害賠償責任。對于不可歸責之原因，債務人負有舉證責任。債務人若對這樣一種“負擔”（Lasten）不注意、不履行，將會產生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務的“職責”，既是為了自己利益進行的約束，同時也有利于他人。34對這種負擔的重視僅僅有利于負擔人自己的利益，負擔人不理會該負擔反而會有利于對方當事人，也是對方當事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條同樣規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

任何性質的義務中都難以包含這種負擔。它更多是當事人來主張自己沒有過錯的一種風險和不利益的分配規則。36這種舉證或陳述的負擔雖說是訴訟法的義務，但由于其是否及時、適當地履行將直接影響其在實體法上的權利。所以，一定意義上講也可以將這種負擔納入到法律關系構成的要素中來。

三、民事法律關系的有機性、規范性和時間性

1.民事法律關系的有機性

通過以上所討論，我們可以知道民事法律關系的內容絕不僅僅限于民事權利和民事義務，除了權利和義務這一對法律關系的基本要素外，法律關系還包括權能、權限、取得的期待和屈從、職責、負擔等非常規要素。所有這些要素結合在一起構成一項法律關系的全部內容，也只有這樣才能充分地描述特定當事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯系和結合在一起的。

對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關系可以由單一的權利和與其對應的義務組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權利、義務和其他的法律上的聯系組成。大多數法律關系都不是一種單一的關系，而是一個由許多法律上的聯系附加于其中的復雜的綜合體。法律關系是一個由各種各樣的權利、權能、義務和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結構組合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律關系的這一特征我們可以稱之為法律關系的有機性，即圍繞一個共同目的而結合在一起的各種權利、權能、權限、取得的期待和義務、屈從、職責、負擔等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關系乃是一個有機的結構組合。例如，在所有權法律關系中，所有權通常被我們看作是一項完整的權利，但所有權并不僅僅是各種所有權權能的總和，所有權也有可能和義務結合，所有權事實上是一個復雜的包羅萬象的法律關系。比所有權更加復雜的是債權債務關系和親屬法關系。一項債權債務關系不僅包括給付義務和與其對應的債權，而且還包括確保它們的輔助義務和權能以及形成權和權限。39而且，在債權債務關系發展過程中還可以不斷地產生各種各樣新的義務，個別的給付義務可因清償而消滅，形成權可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當事人的約定或者法律規定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規定而更易，整個債權債務關系更可因概括轉讓而轉移。但無論何種情形，債權債務關系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權債務關系仍繼續存在，并不失其同一性。40

拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認為私法之法律關系一般至少包含一項權利，但法律關系并不限于此。并進一步指出，承認債之關系是一個有機體，承認債權關系當事人的法律地位通過合同承受而具有可轉讓性，承認所有權具有社會義務，承認親權的義務權（Pflichtsrecht）屬性，承認法律義務、職責以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認法律關系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關系才能將權利以及不能發展成為獨立權利的權能、義務和職責都囊括其中。41

對于權利和法律關系，應以何者為私法之核心概念的問題，在法學史上始終存在一個反反復復的認識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權利乃私法之核心概念42之前，法律關系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學時期，法學家們放棄對具體的各種實體權利抽象出一個一般的權利概念，直到注釋法學時代，訴權的實體法基礎才引起人們的注意，但距今日權利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認為權利是私法體系的中心，對權利的討論通常是在法律關系的基本范疇中順便進行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權制度引入到權利的話語中，認為實體法上的請求權在先，訴權在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權利，從此法律關系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學原理上出現了回潮，有學者對權利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關系作為私法的基礎范疇來對待，主張在私法中應以法律關系取代權利之核心地位，認為法律關系給權利人的義務也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權利的框架或義務的范疇中是無法將前述的權能、權限、屈從、職責、負擔等要素涵蓋進來，從而無法精確而充分地描述當事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關系在現代民法學中的核心地位。

2.民事法律關系的規范性

民事法律關系是由民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的社會關系，但民事法律規范不會自動地作用于民法的調整對象，必須借助于民事法律事實方能實現，可見，民事法律事實乃是民事法律規范作用于民法調整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關系可圖示如下：

民事法律規范（透過媒介：民事法律事實）

民法的調整對象（平等主體之間的社會關系）

民事法律關系（此時的社會關系披上了法的外衣：權利和義務）

法乃社會關系的調整器，作為部門法的民法只能調整一定范圍的社會關系：平等主體之間的人身關系和財產關系，這種作為民法調整對象的社會關系與作為民事法律關系的社會關系有何不同？其不同在于，作為民法調整對象的社會關系經過民事法律規范調整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權利和義務內容。45此時的法律關系從民法的角度看已不再是普通的社會關系，而是進入了規范世界，具有了規范屬性。所謂法律關系的規范性，即對這種社會關系再不能當作普通社會關系來對待，而應以權利和義務的角度去觀察、處理。具體表現在以下三個方面：

1）法律關系不同于生活關系。拉倫茨曾明確批評將生活關系與法律關系混同的現象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關系并不是按照這種生活關系來確定的，而只能是按照規范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內容要由法律和租賃合同來調整。46當然，與法律關系相應的生活關系有時也會反作用于法律關系，例如合同當事人之間長期缺乏信任關系，會導致一方行使解除權。但無論如何，這種生活關系對法律關系的反作用，也只能從規范觀點的角度出發來確定。

2）法律關系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關系是民事法律規范作用于民法的調整對象而產生的，而民事法律規范內容的本身就體現了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關系時，法律關系內容的確定再次體現當事人的意志。

3）法律關系是通過對生活關系擷取而產生的。現實生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一統一體中取出一部分進行法律觀察，得出法律關系的。這種將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關系對生活關系這種“擷取”，使其具有了很強的規范性。但生活關系卻始終是一個有機的統一體，這就要求我們在分析法律關系時還要注意到法律關系的有機性。

3.民事法律關系的時間性：作為時間現象的法律關系

所有法律關系原則上都是有時間上的開始和結束的，所以法律關系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關系是一種時間現象（zeitlicheErscheinung）。48當然，法律關系在時間上的存在對于不同法律關系具有不同的意義。

在債法關系上，法律關系的時間性表現的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權含有死亡基因，目的已達，即歸消滅。”49債權是動態財產權，其社會機能在于跨越時空障礙，實現財產的流轉，保障在不同地域、不同時間發生的商品交換得以實現。作為人們獲得和實現物權或類似權利的橋梁與手段，債權只有通過依法消滅自己才能實現其價值，沒有永久存在的債權。特別是合同關系，從本質上說合同就是為了結束而設立的。即使是那些持續性債權債務關系，也是有結束時間的規定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結束。

形成權的時間結構與債權很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權利形成作為其終極目的。一項形成權，例如終止權、撤銷權、選擇權，一旦行使，即告結束。形成權是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權利也會因在一定時間內（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權是一項可消耗性權利。

物權關系中的用益物權和擔保物權都具有明顯的時間性，所有權的時間性雖不很明顯，但所有權同樣具有一定的時間結構首先，所有權是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結束，至遲到所有權人死亡或者所有物滅失時。但所有權的時間結構與債權的明顯不同，它并不像債權那樣通過履行義務而消滅自己，不是目的達到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質上講，所有權關系的時間結構不是暫時的，而是長期的持續的。

人格權、親屬權和婚姻關系的時間結構，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產權的時間性則體現在其保護期上，保護期屆滿就不再受到法律的專有性保護，而成為人類的共同財富。當然，這些權利的時間結構與所有權相同，其之存在即其目的。與債權那種“目的已達，即告消滅”的時間結構顯有不同。

四、一點反思：法學向常規外細微處的發展

撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關于法律關系的具體要素時，書中赫然寫著法律關系構成的各種（廣義）權利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負擔（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細讀下去，作者更加明確地指出，法律關系的整體法律效果是基于某一法律關系所產生的權利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權限（Zustandigkeit）和義務（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責（Obliegenheiten）、負擔（Lasten）等全部要素構成的，而這些內容構成了參與該法律之當事人的特定法律地位。52

再讀韓忠謨先生的《法學緒論》一書，書中也指出，權利與義務乃法律關系之核心，法律所賦予法律關系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認為除了權利與義務外，法律關系當有其他內容構成。這一點可由韓先生在論述權利的種類時的觀點得以佐證。

又讀葡萄牙著名民法學者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發現，他將法律關系中的權利分為本義的權利和形成權，法律關系中的義務分為法律義務和屈從。本義的權利相對于法律義務；形成權則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關系是權利和法律義務或屈從所組成的關系，權利和法律義務或屈從構成了法律關系的內部結構和內容。54在法律關系的內容構成中明確地引進了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權相對人所負有的特殊義務時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權與屈從》。55

由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關系的內容是否僅限于我們傳統理論所指的民事權利和民事義務？是否還包括其他內容？

對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權利是一項法律關系的特定標志，但是對權利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關系的全部內容，它還包由權利而生的其他很多法律聯系。”56我國臺灣學者曾世雄教授也認為，傳統論說常在法律關系與權利義務關系之間劃等號，認法律關系即權利義務關系。其實，法律關系包容之范圍較權利義務關系為廣，權利義務關系只是法律關系之一部但為最重要之內容。57

在這樣一些觀點的引導下，筆者努力形成了此文，并提出法律關系的內容由積極要素和消極要素兩部分構成。其中，積極要素包括權利、權能、權限和取得的期待等，而消極要素包括義務、屈從、職責和負擔等。筆者深知與傳統理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權能和負擔是否應列入法律關系的內容構成中等等，這些問題還有待于進一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達的信息是，我們應對法律關系的內容構成進行反思。不能將法律關系的構成簡單化地理解為權利和義務，除此之外法律關系還應該具有更加豐富的內容。因為，法律是對社會生活關系的反映，社會生活關系永遠是豐富多彩，作為反映社會生活關系的法律關系在其內容構成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復雜的社會生活現實將捉襟見肘，無以應對。58

美國著名分析法學家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認為，將所有的法律關系都僅僅約化為權利和義務的關系，是阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現象，如信托、選擇權、期待權、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍須法學家們認真對待并不斷消除。霍菲爾德進一步將法律關系提煉為權利（right）??義務（duty）、特權（privilege）??無權利（no-right）、權力??責任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復雜的法律概念和法律關系。59

社會生活關系又是有機地、綿延不斷地統一在一起，而法律關系只是通過對一部分現實生活的擷取60實現的，這就要求反映社會生活關系的法律關系應具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學對社會發展的指導和推動功能的發揮。我國民法學經過幾十年的發展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進行細化研究，更要重視對既有理論的例外現象進行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學的理論。此即所謂“法學向常規外細微處發展”之意。

本文觀點未必準確，但希望它能為我們對法律關系內容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關系內容構成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。

將“權限”概念引入法律關系之中，可以使我們更加容易分析、認識一些特殊的法律地位。譬如，對于權性質的分析一直是學界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權的觀點不說，單單是承認權存在的觀點中圍繞權性質就有所謂權利說、權力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權限”概念的引進就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。

同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學者CarlosAlbertodaMotaPinto將權利分為本義的權利和形成權，并進一步指出與本義的權利相對的為法律義務，而與形成權相對的則稱之為屈從，詳細區分了屈從與義務的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現有的義務概念進行更加細化的區分研究62.果如此，本文的目的也就達到了。

注釋：

1 于曄、崔建遠：《論民事法律關系的本質特征》，《吉林大學社會科學學報》，1985年第2期，第53頁。

2 對此常見的表述為，“民事法律關系的內容，是指民事法律關系主體所享有的權利和所承擔的義務，即民事權利和民事義務”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時期權威學者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學》，吉林大學出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學》，北京大學出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學？民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年9月第1版，第160頁。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進一步考證該著是從何版開始有此話語的。

6 林誠二：《論形成權》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。

7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。

8 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第177頁。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此處作為民事法律關系構成要素的權限與行政法、經濟法上的權限不同。行政法、經濟法意義上的權限是在具有行政隸屬關系的當事人之間基于行政命令或者特別授權而產生的，而民法上權限的產生乃是通過平等民事主體的意思表示而產生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年10月第1版，第76頁。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁、92頁。

18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。

19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因為“屈從”比“法律上的拘束”更能形象傳神地描繪出形成權相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。

20 我國學者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關系的結構分析》一文（載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學者廣為接受。Obliegenheiten確實不是一種義務，因為一方面負擔這種職責的人從另外角度看又多為權利人，另一方面這種職責的承擔并未賦予對方當事人以請求其履行或因不履行而對其的權利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項義務又譯作“不真正義務”，確實在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認為王澤鑒先生的譯法確實抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責”，一則是考慮到職責有“在其位應盡其相應的義務，否則構成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔權利喪失或權利減損后果的含義相合；二則“職責”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進一步選擇更恰當的譯法，留有更充分的拓展空間。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第4冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第104頁。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

29 至于這里所規定之“兩年”期間的性質，學術界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權；據此又有人認為該期間為訴訟時效，而訴訟時效針對的雖為請求權，但訴訟時效有中斷、中止之規定，而此處規定之期間為不變期間。且最為重要的一點，訴訟時效并不消滅請求權本身，只是使當事人喪失了請求法院保護的勝訴權。而此處所規定之期間一旦經過，買受人即喪失了請求補償的權利。究竟此“兩年”期間之性質若何？筆者認為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時效。借鑒德國法上的“權利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權利的存續期，超過此期間權利即告失效。權利失效制度對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責（Obliegenheiten）非為義務，其之不履行并不產生任損害賠償責任，只是產生權利減損或權利喪失的法律后果，相呼應。

30 韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第186頁。

31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。

32 旨在進行德國債法改革的《債法現代化法》于2000年1月1日通過后，該條規定被并入了現行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認為，私法僅僅靠權利這一思維手段是不夠的，但權利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負有的義務在私法上得以實現，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項相應的請求權。

45 應當注意的是，這種表述是以歷史的觀點來看的，即從民法發展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關系并不具權利義務這種規范屬性，民法的產生使其披上了法的外衣，接受民法調整之后的社會關系，從其生成時起即是依據民事法律規范進行的，當然形成民事法律關系。并非先有普通的社會關系，而后才產生民事法律關系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 參見韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月第1版，第164頁。

54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第69-70頁。

58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中。”參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。

59 參見王涌博士論文《私權的分析與建構》，中國政法大學博士學位論文，1999年，第50－51頁。

60 梅迪庫斯語，參見迪特爾·梅迪庫斯著邵建東譯《德國民法總論》法律出版社，2000年。

第8篇

內容提要: 住所設立與廢止、物的表見成分認定、從物的認定以及無因管理均包含了明顯的意思要素，但法律效果由法律規定而非由該無需表示的意思而設，與法律行為與準法律行為的特性不符，在定位上屬于事實行為。鑒于該意思要素在事實行為規范要件中獨立存在，它們屬于目的意思獨立的事實行為，有其獨特規律，但與規范以及其他事實行為規范存有關聯。

一、引言

作為引致法律關系產生、變更和消滅的最一般事由，行為無疑是民法的核心詞。在把它當作具體法律事實看待時，它首先指有行為意思的行動舉措，也即有意識的或者為意識所控制的行動舉措，夢游、完全受制于外力等相反狀態中的行動舉措因此被排除在外； 同時，這種行動舉措能引致法律后果，散步等無法律意義的行動舉措也被排除在外。而且更重要的是，行為是有別于自然事實的構成要件類型，即在法律規范中，如果法律效果需要上述行動舉措的引導，此類構成要件即為行為，否則為自然事實。以添附規范為例，附合和混合不考慮物的不可分狀態是否源自人的行為，被定性為自然事實，而加工要求有行為的介入，故為行為類規范。[1]15綜括而言，行為不僅是有行為意思的行動舉措，還是以該行動舉措為構造要素的規范要件。

德國、日本以及我國的民法總論在論述民法中的行為時，以探討法律行為為主，準法律行為與事實行為只是與其相伴的副產品。在這三者區分中，法律行為的法律效果由行為人的效果意思決定，后兩者的后果則由法律規定，只不過準法律行為注重內心意思的表示，事實行為則無此表示。再進一步，事實行為還可細分，從構造要素上看，除了行為意思，加工、埋藏物發現、債務人現實提出給付、緊急避險等不要求行為人有其他意思，而取得或喪失占有的行為卻需要行為人有取得或喪失占有的意思。事實行為的這一意思被稱為目的意思，以有無該意思為標準，事實行為可分為無目的意思的事實行為和有目的意思的事實行為。[2]108-110由于占有是占有意思與對物實際管領的占有外形的統一體，前者指向后者，且不能與后者脫離，故占有得喪行為是目的意思不獨立的事實行為。

這一架構看上去區分有序、體系完整，似乎可涵蓋所有行為類型，但通過檢索德國、瑞士、日本、我國臺灣地區等德國法系民法，能發現下述行為難以準確定位：（1）以久住或放棄居住意思為要素的住所設立或廢止；（2）以臨時目的為要素的物的表見成分的認定；（3）以經濟目的為要素的從物的認定；（4）以為他人管理的意思——即管理意思——為要素的真正無因管理（參見《德國民法典》第 7 條、第 95 條、第 97 條、第 677 條； 《瑞士民法典》第 23 條、第 644 條； 《瑞士債法典》第 419 條； 《日本民法典》第 24 條、第 679 條； “臺灣民法典”第 20 條、第 24 條、第 68 條、第172 條。）。它們有明顯的意思要素，且該意思能決定相應后果，如無久住意思就不能設立住所。不過，該后果可能與以產生、變更、消滅為形態所表現出來的權利變動不直接相關，如住所設立僅確認了特定處所為住所的事實狀態； 也可能與權利變動直接相關，但權利變動仍是法律規定的結果，無因管理即如此。從形式上看，既有的行為類型似乎無法包容這些行為，它們是否為新型行為，需要探討； 再者，它們是分散的幾種行為還是可被同一歸類，也需一并解決。

本文旨在通過對它們的定位分析來回答上述問題，路徑是將它們分別與法律行為、準法律行為、事實行為的根本特性加以對比，結論是它們應定位成事實行為，而且，它們不同于既有的兩類事實行為，可被一體歸為目的意思獨立的事實行為，堪稱事實行為的“第三極”。在此分析過程中，通過制度異同的辨析，盡可能充分展示本文分析對象蘊含的基本規律及它們與其他行為規范的關聯，在加深對它們的學理認識的同時，以求準確地把握相關規范要件的意義，為法律適用提供方向指導，同時也為我國相關規范的完善提供鏡鑒。

二、以法律行為為標準的衡量

（一）厘定標準

作為實現私法自治的工具，法律行為最突出的特質在于以效果意思來定法律效果。對民法學人而言，這句話太老生常談了，以至于它內在的含義往往被忽略，為了準確把握其內涵，必須厘定其中的基本概念及邏輯關系。

首先，效果意思屬于人的主觀思想范疇，在學理上不同于與行為自然相伴的內在精神狀態，也不是經濟或社會意義上的單純意愿，而是將其后果作為法律效果的意思，它僅存于法律行為之中，凡構成要件缺乏該要素者就不是法律行為。[1]9換言之，效果意思的意義在于通過其外在的表示來引致特定的法律效果，是法律行為的核心。但這并不意味著效果意思是法律行為的全部，在它之外，除了行為均需具備的行為意思，若法律行為以意思表示的形態出現，還需有表示意思，即進行有法律意義的表示行為的意思，[3]48這三層意思與表示行為的完美結合即為有效的意思表示。

其次，法律效果在此不是泛指有法律意義的效果，而是專指權利變動，表現了效果意思在抽象的權利層面所產生的影響力，[4]4不涉及諸如占有移轉、財物毀損等在物理或技術層面可以測評的事實后果。

再次，法律效果取決于效果意思而非法律規定，也即行為人自行決定行為的發生及內容，并承受其結果，法律的作用是通過設定成立要件和生效要件加以遴選和確認。正因為是行為人而非法律決定了法律效果，是行為人通過效果意思來實現自我負責，法律行為才是私法自治的工具，法律行為也因此起著相當于法律規范的作用。

在這些要點的限定下，法律行為的功能結構可簡化為“效果意思法律效果”，這是一個法律人相當熟知且富有張力的公式，它既適用于意思表示，也適用于動產所有權拋棄等意思實現，在甄別某一具體行為是否為法律行為時，它應當是試金石。

（二）具體衡量

根據以上標準來分辨本文的分析對象，不難看出，它們均非法律行為。

首先，住所是自然人的外在標志之一，對債的履行等實體法問題和訴訟管轄等程序法事項均有意義。住所設立有法定和意定之分，前者不涉及行為人的意思，本文不予討論。意定的住所設立基于行為人在特定處所久住的意思，這是其主觀要件，內容僅到久住這個層次即可。換言之，住所設立意思指向的后果只是某處所是否是住所的事實狀態，至于住所設立后的法律效力是什么，不在該意思的射程范圍。既然住所設立意思不能產生法律行為意義上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所設立也非法律行為。作為住所設立的反面形態，住所廢止即行為人不再將某住所當作住所，這并不意味著缺乏住所設立意思就是住所廢止，此時只表明住所未設立的狀態，住所廢止仍需要不再居住的主觀意思，該意思指向住所廢止的事實狀態，不是效果意思，住所廢止因此也不是法律行為。

其次，物的成分是物的重要問題之一，它上聯物的特定原則，下接添附的構成要件，是界定物權歸屬的重要標準。這一點在物的重要成分上表現得尤其突出，即物的重要成分無獨立性，必須與物的整體在法律上共命運，不能脫離物的整體成為獨立的物權客體，當然也不能被單獨處分。在判斷某物是否為成分時，法律提供了排除性的主觀標準，即為臨時目的而附于不動產上的物，如建筑工地上的腳手架，不是該不動產的成分。這一目的以附于不動產上的物只是臨時附著為內容，它決定了該物并非不動產成分這一事實，至于該物獨立承載權利并被單獨處分，并不屬于此目的的意義范圍。既然該目的只涉及權利客體，與權利變動無關，當然不是效果意思，物的表見成分認定也非法律行為。

從物是物的另一個重要問題，它獨立于主物，但通常又隨主物而移轉，在這種關系中，它被定位成為特定的經濟目的而供主物使用之物，如廠房中的機器、農場中的牲畜等。與上述臨時目的相似，經濟目的在此只是用以界定某物相對于他物，是否為從物這一事實，不直接涉及權利變動的法律效果，因此不是效果意思，從物的認定也非法律行為。

最后，無因管理是法定之債的發生機制，管理意思是其基本要件之一，從構成上看，即便某行為邁過未受委托也無法律授權而處理他人事務的門檻，也未必是無因管理，只有具備管理意思，才是真正的無因管理，否則，即為名為不真正無因管理實為不當得利或侵權行為的債。照此說來，管理意思決定了真正無因管理之債，看上去與效果意思相當，實則不然，因為管理意思旨在將管理他人事務所取得事實上的利益歸于本人，至于本人是誰乃至是否實際存在均非所問，也不要求有使本人對管理人負擔義務的內容，[5]61-63與效果意思有天壤之別。可以說，管理意思只是判斷某行為是否是真正無因管理的要件之一，而并非無因管理之債的最終決定因素，相關債權債務關系與它無關。既然如此，管理意思不是效果意思，無因管理也非法律行為。

概括說來，以“效果意思法律效果”為標準，本文的分析對象均非法律行為，因為它們所包含的意思均不指向權利變動，不是效果意思，缺乏法律行為構造中的“效果意思”基礎項； 此外，除了無因管理，其他幾類行為的直接后果與權利變動無關，缺乏法律行為構造中的“法律效果”結果項； 而在無因管理，除了管理意思不是效果意思，它還不能決定管理人與本人之間的債的關系，這與法律行為中效果意思與法律效果之間的關系模式不符。

三、以準法律行為為標準的衡量

（一）厘定標準

法律行為與準法律行為同屬民法基本概念，但兩者相比，后者是少數派，可歸于熟悉的陌生詞行列，有必要對其特性加以概括。

首先，在表現形態上，準法律行為包括意思通知、觀念通知與感情表示，前者意在將內心意思告知他人，如催告履行債務； 中者旨在讓他人確知特定事實，如債權讓與通知； 后者表露了內心情感，如配偶一方寬恕他方的通奸行為。無論何者，均為將內心意愿表達出來的表示行為，且行為人在表示時知其行為有某種法律意義，即有表示意思。[1]12與表示意思結合的表示行為構成了準法律行為的生命線，非表示行為即非準法律行為。這種形態與意思表示高度相似，但法律行為還有意思實現這種非表示行為的形態，這使得準法律行為與法律行為在形態上存有缺口。

其次，在內部構造上，意思表示與準法律行為都有行為意思和表示意思，但后者無效果意思，這是兩者得以區分的關鍵點。據此，意思表示的法律效力需要經過意思表示內容以及客觀法律秩序的許可兩道門檻，而在準法律行為，無論行為人事實上有無發生特定法律后果的意思，其效力只要經過客觀法律秩序許可即可。故而，盡管準法律行為是表示行為，但其后果既不取決于行為人的意愿，也不依賴于表示的內容，而是完全由法律加以規定。[1]11-12而且，除了清償這一相當勉強的準法律行為，[6]306準法律行為的后果也非權利變動，只是為這種效果發生提供準備，如債務人在催告后的合理期限內仍不履行債務，構成履行遲延乃至拒絕履行，依法產生損害賠償等法律效果，債務人逾期不履行的事實在此導致了法律效果，催告不過是引爆它的導火線而已。就此而言，盡管準法律行為在形態上與意思表示相似，但因為缺乏“效果意思法律效果”的構造，不能與意思表示混同。

再次，在存續基礎上，準法律行為通常以既定的法律關系作為前提，這種關系相當寬泛，可以是諸如為催告、債權讓與提供依托的債的關系，也可以是為寬恕提供基礎的配偶關系或繼承關系，這是界定準法律行為的重要標志。[7]23而且，正是這種基礎決定了準法律行為的使命，它只是為該基礎關系的落實提供服務，為其法律效果的發生提供誘因，自身卻不能產生法律行為意義上的法律效果。

最后，在法律適用上，盡管準法律行為的后果由法律規定，但它是與表示意思相結合的表示行為，與意思表示的發生機制近似，意思自治的色彩比較明顯，可以類推適用與法律行為相關的法律規范，如行為能力的規范、需受領的意思表示規范、意思表示的解釋規范、意思表示瑕疵規范、規范等。[8]712-713

基于這些特性，不難看出，一個“準”字傳神地表達出準法律行為與法律行為之間似是而非的微妙關系，它們也為本文分析對象的定性提供了標準。

（二）具體衡量

根據以上標準來衡量本文的分析對象，所得的答案全部為否定。

首先，住所設立和廢止產生的是事實狀態，僅從這一點看，它可跨入準法律行為，但這些事實狀態是相應意思的產物，且不以既有的法律關系為存續基礎，與準法律行為的內部構造和存續基礎均不吻合。而且，在住所的設立，久住的意思只是存于人的主觀認識之中的構造要素，無需對外表示，在有爭議時，要積極地予以證明，并從客觀事勢判斷其存在，[9]55-56故而，住所設立是無表示意思的非表示行為； 住所廢止同樣如此。既然它們均非表示行為，也就無從準用意思表示規范。綜合上述，意定的住所設立和廢止并非準法律行為。

其次，物的成分認定以及從物的認定均無基礎關系，因此不屬準法律行為。而且，在物的表見成分認定中，臨時目的是“人看不見的意思標準”，[10]884顯然無需表示，從物認定中的經濟目的同樣無需表示，就此而言，它們也非準法律行為。

最后，與上述行為一樣，無因管理也非表示行為，即管理意思無需表示，不具備準法律行為的表現形態。從構造上說，作為引發債的關系的法定機制，無因管理的法律效果由法律規定，與管理意思無關，這符合準法律行為后果法定的構造，但無因管理的效果是債權發生，與準法律行為的后果并不相符。而且，無因管理創設了新的法律關系，不像準法律行為那樣受既有法律關系的約束。再者，受非表示行為屬性的制約，無因管理也無法準用法律行為規范，如管理意思錯誤只是導致真正無因管理不成立等。[11]8-9概括而言，無因管理不是準法律行為。

四、以事實行為為標準的衡量

（一）厘定標準

與法律行為和準法律行為一樣，事實行為也是合法行為，但它們差異相當明顯：（1）與法律行為相比，事實行為既沒有效果意思也沒有表示意思，行為產生的是諸如加工中的新物產生、占有取得中的對物實際管領等事實狀態，基于此，法律再進一步評價其法律意義，如確定加工中新物的所有權、占有取得人取得占有物的所有權。（2）與準法律行為相比，事實行為沒有表示意思，是所謂的實踐行為而非表示行為，在有法律效果發生時，法律注重的是外在行為及其事實后果，行為人的內心意思對法律效果不起作用，無目的意思的事實行為固然如此，占有得喪也不例外，取得或喪失占有的意思對因占有行為發生的權利變動不生影響。一言以蔽之，事實行為是產生事實后果且法律效果法定的非表示行為。

（二）具體衡量

據此來看本文的對象，它們均符合事實行為的這一特性：（1）意定的住所設立要求居住行為和久住意思同時兼具，滿足了這兩個要件，即可確定住所，一旦該事實后果發生，與此相關的債的履行、訴訟管轄等有法律意義的效果完全由法律規定，與行為人的主觀意愿無關，如在行為人實際搬入某處所居住且意欲長期居住后，即便其不想發生相關的法律后果而不去警局登記，法律后果也不會因此有障礙。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也無需表示，且住所設立無需效果意思即可發生法定后果，它就是事實行為。住所廢止理應同此。（2）在物的表見成分以及從物的認定中，無需表示的臨時目的和經濟目的對分別對應的事實狀態起著決定作用，但對由此可能引發的法律效果無直接作用，故而，它們均為事實行為。（3）無因管理的管理意思既非效果意思也無需表示，債的發生由法律規定，故為事實行為。

本文的分析對象既然是事實行為，它們與其他事實行為一樣，重心在實踐行為和事實后果，沒有這種客觀基礎，事實行為的定性即無所依托，如行為人只有使某物為從物的意思，而無使其供主物之用的行為和事實，該物即非從物。[13]166-167但它們顯然不是無目的意思的事實行為，因為后者的構造要素不包括目的意思，它重在強調事實后果由行為引起，進而施加法律效果，至于行為人在實施具體行為時有無目的意思，法律并不關注。而在本文的分析對象中，意思要素在規范要件中有不可或缺的顯著地位，與實踐行為一起共同決定了事實后果的發生，如行為人在特定處所只有居住行為而無久住意思，行為后果是居所而非住所。[14]134 -135正因為目的意思在本文分析對象中是與實踐行為分別并存的要素，且不以指向客觀事實為唯一目的，而是有其獨立的意義指向，從物認定中的經濟目 的、無 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 為 明證，[2]110-111這使它們又不同于目的意思不獨立的事實行為，因為后者的目的意思通常被是否對物實際管領的客觀事實所涵括，且僅僅指向該客觀事實。顯然，本文分析對象與其他事實行為共享了事實行為的基本特性，但因其構成中存有獨立的、突出的目的意思要素，使它們得以與其他事實行為相區分，也為它們被歸為同一類事實行為提供了標識，本類行為即目的意思獨立的事實行為。

正如前文所言，事實行為的基礎在于實踐行為，它為事實后果的發生提供了最根本的動力，目的意思獨立的事實行為同樣如此。但是，目的意思對行為乃至事實后果的配合與限定作用相當突出，不容忽視，這也是目的意思獨立的事實行為在事實行為中自成一派的基點：（1）久住意思對居住行為的約束已如前述，住所廢止同樣如此，不再居住的行為只有得到放棄居住意思的配合，才能有相應的事實后果。（2）某物被附著于不動產的行為為物的表見成分認定提供了可能，它的現實化還需要行為人的臨時目的，否則，該物即為不動產的真實成分，由于臨時目的作用如此重要，以至于學理認為在表見成分認定中起決定作用的正是這一可被辨識的意思。[15]355（3）在從物認定中，某物被用以幫助他物發揮經濟效用是基礎，行為人有以其供主物使用的經濟目的才是臨門一腳，而且，該目的須有持續性，如果在使用過程中行為人轉變為臨時目的，則從物狀態就此截止。[3]289（4）管理他人事務是無因管理的基本構成，管理意思在此基礎上進一步限定了真正無因管理的范圍。

目的意思的獨立性使其證明成為必要，凡主張此類事實行為成立者均要證明目的意思的存在，從而形成證明負擔。比如，某物附著于不動產通常說明它是不動產的成分，再加上附著狀態時間較長，往往會被認為有長期附著目的，臨時目的被用以打破這種常態，證明難度可想而知。又如，管理主觀的他人事務，需要就管理人、本人的地位以及彼此關系等情形來證明管理意思，如在管理事務為購買物品時，本人表示希望購入該物品，判斷其中有無管理意思，應根據必要情形，或管理人處于為本人謀利益的地位等來決定。[5]62不過，在其他情形，實踐行為往往是目的意思的有力證明，如長期居住行為為久住意思提供了堅實基礎，從某物供他物使用的行為中可推斷經濟目的的存在，管理客觀的他人事務中管理意思極其明顯。這說明實踐行為為目的意思提供了基礎平臺，基于常識或習慣可從實踐行為中提取出目的意思存續的證明，目的意思則為實踐行為上升為事實行為提供了通道，兩者間的配合和互動關系相當明顯。

五、與相關行為規范的關聯

目的意思獨立的事實行為雖然自成一派，有自身獨特的規律，但與其他行為并不完全絕緣，反而出于不同的功能考量會援及其他規范，顯示了行為規范體系的適度彈性。從規范適用上看，準法律行為以法律行為規范為參照標準，法律行為規范可涵蓋準法律行為，故目的意思獨立的事實行為主要與其他兩類事實行為以及法律行為產生規范關聯。

（一）與其他事實行為規范的關聯

目的意思獨立的事實行為的客觀基礎是居住于某處所、供他物功能發揮而使用某物等實踐行為，并不考慮行為人內心意愿的外在表現過程，這與無目的意思的事實行為意義等同。兩者的不同之處在于，前類行為在構造上多了獨立的目的意思。兩相對比，可以說前類行為是在后類行為的基礎上，外加意思要素等限制而產生的特別事實行為，住所設立就被視為事實行為與意思行為的結合體。[3]258在這種特殊與一般的關系中，只要無特別的規范，在判斷目的意思獨立的事實行為的客觀基礎時，應適用無目的意思的事實行為這種一般規范。

目的意思獨立的事實行為與目的意思不獨立的事實行為在形態上會發生重合，法律適用要根據具體的規范目的而定：（1）前類行為容括后類行為的，只宜適用前類行為規范，如住所設立或廢止要有取得或喪失特定處所占有的外在行為，而占有得喪行為包含了不獨立的目的意思，對于這種重合，在理解時應注意法律所特別外設的設立或廢止住所的獨立目的意思，與占有得喪意思相比，它不僅有獨立性，且其內涵吸收合并了占有得喪意思，即在占有基礎上的久住或放棄居住，占有得喪意思在此已經沒有意義。正基于此，住所設立或廢止才得以從占有得喪行為中脫穎而出，形成“無目的意思的事實行為（居住或不再居住)+ 獨立目的意思”的架構，從而在法律適用時無需考慮占有得喪行為規范。（2）前類行為與后類行為交錯的，可相互補充適用，如遺失物拾得屬于占有得喪的特別行為，同時也構成無因管理，但在德國法系背景下，拾得導致所有權原始取得，法律特別規定了相應的權利義務關系，與無因管理多有不同，屬于應優先適用的特別規范，無因管理的規范處于補充適用的地位。[16]131

若目的意思獨立的事實行為由他人實施，在判斷其效果歸屬時，應根據具體情況選擇適用其他兩類事實行為規范：（1）適用無目的意思的事實行為規范，如 A 代 B 在雨天為鄰居 C 修補房屋，A 修補房屋是無目的意思的事實行為，該行為之所以在 B 與 C 之間產生無因管理之債，是因為 A 被視為 B 的輔助人，[7]214輔助人規范本來用于無目的意思的事實行為的效果歸屬，在此則能解決他人實施的無因管理效果歸屬問題。（2）適用目的意思不獨立的事實行為規范，如在 A 未參與的情況下由 B 代為設立住所，未實際居住的 A 之所以能取得住所設立的后果，是通過類推適用占有輔助或占有媒介規范，把 B 將 A 的物品置入某處所的行為視為 A 占有居住該處所，從而為 A 設立住所掃清障礙。[7]211-212

（二）與法律行為規范的關聯

由于法律行為與事實行為的反差過大，學理通常否定前者規范——如行為能力、、附條件、附期限等——對后者的適用。[17]193從大致情形來看，此言不差。但就目的意思獨立的事實行為的具體情況而言，卻不能絕對否定法律行為規范的適用空間。

首先，制度功能的重要性為援及法律行為規范提供了基礎，這主要表現在住所設立。與事實行為通常不要求行為人有行為能力、只需有意思能力不同，住所設立人需有完全行為能力，向法律行為規范的這步靠攏，主要基于住所的重要功能，即作為生活關系中的重要空間，住所不僅涉及債的履行等私法事項，涉及訴訟管轄等程序事項，還涉及稅收繳納、救濟金發放等公法事項，[18]41為慎重起見，設立人有完全行為能力就是必然選擇。這一要求使法定規范的適用成為現實，即盡管在某處所長住的非完全行為能力人有久住意思，但沒有法定人的久住意思予以補充，住所仍不設立； 盡管非完全行為能力人沒有設立住所的意思，法定人也仍可為其設立住所。[9]56

其次，盡管目的意思獨立的事實行為仍在事實行為范疇之中，但獨立目的意思為它提供了自治契機，無該意思就無法完成事實行為，這一意思決定后果的結構與法律行為相似，從而為意定規范的適用提供了契機。以由他人代為設立住所為例，可通過類推適用規范來落實本人的久住意思，并與前述的占有輔助或占有媒介規范結合，使他人行為的后果歸屬于本人。[7]211 -212據此看來，也許私法自治不應局限于法律行為，還應拓展到有目的意思的事實行為。

最后，事實行為并不排除法律行為作為自己實現的手段，無因管理即可用法律行為作為管理行為，對此應適用法律行為規范。比如，購買建材來修補鄰居房屋是無因管理，作為法律行為的購買是管理行為，為保障其法律效力，行為人需有完全行為能力； 而修補為事實行為，行為人只要有相應的管理事務能力即可。[9]59-60又如，在管理行為是法律行為，且由他人代為實施時，可類推適用規范來確定法律效果的歸屬。[7]214

六、結語

由于行為在民法中不僅是某種具體的行動舉措，還是與自然事實相對的規范要件，對行為的探討當然不能脫離承載它的具體規范，本文就是在這一基點上展開的。通過在行為特性對比基礎上的定位分析，本文的分析對象被歸為目的意思獨立的事實行為，其最顯著的特點就是實踐行為必須在目的意思的配合下才能產生事實后果以及相應的法律效果，而該意思在規范要件中占有獨立地位。基于這種定位，在判斷構成要件是否完備時，必須考慮目的意思是否獨立存在。

從規范對象來看，目的意思獨立的事實行為相當基礎和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反觀我國大陸民法的相應規定，漏缺比較明顯，應予填補：（1）住所以戶籍所在地的居住地為準，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所（《民法通則》第15 條）。這種法定的住所設立規范未給意定方式預留空間，對行為人意思的照料顯得柔性不夠，不適應當今社會人員流動頻繁的現實，應予補足。此外，住所廢止未被規范，也有補充的必要。（2）物的成分和物的表見成分均未被明確規范，鑒于它們在建筑、租賃等領域廣泛存在，應予補足。（3）從物隨主物轉讓是一項原則性規范（《物權法》第 115 條），但如何認定從物卻無明文，應予補足。（4）無因管理是法有明文的法定之債，特別強調“為避免他人利益受損失進行管理或者服務”（《民法通則》第 93 條），在解釋時應強化其中的管理意思，否則，就會使無因管理變性為無目的意思的事實行為，進而導致構成要素和適用范圍的失當。

以上規范是目的意思獨立的事實行為的主干，主要用以調整行為人自行實施行為的一般情形，但如何處理他人代為實施的行為，從這些規范中找不到答案，因此，它們并非自足的規范，只有與其他事實行為以及法律行為規范密切結合，才能形成完整的規范框架，這也是在對目的意思獨立的事實行為進行定位分析時，注重它與其他行為規范關聯的原因。正是在這種關聯中，我們看到：（1）在規范要件的意義層面，目的意思獨立的事實行為的獨立性不容置疑，但就某具體行為而言，它可能不僅符合目的意思獨立的事實行為的構成，也符合其他事實行為的構成，遺失物拾得即為適例。諸如此類的一身兼容數個規范要件的情形，說明盡管在說理時以特定行動舉措來例證某類行為，但行為分類從根本上講注重的是規范層面的差異，而非事實層面的不同。（2）因為目的意思的存在，導致目的意思獨立的事實行為也屬于的嫁接空間，即在他人代為實施的本類事實行為，目的意思可類推適用規范，從而為其后果歸屬于本人提供了通道。在此意義上，事實行為雖然與法律行為勢不兩立，但在規范運用上并不完全絕緣，無因管理中的管理行為可為法律行為也從另外方面說明了這一點。（3）事實行為通常要求行為人有認識能力即可，但住所設立要求行為人有完全行為能力，這意味著從事實行為的定性來推導行為人的能力要求。說事實行為與法律行為的差異之一是不要求行為人有完全行為能力，似乎并非正途，而應從制度功能出發，使行為人能力能夠回應相應的功能需求。故而，不能將行為人是否應具備完全行為能力作為判斷法律行為與事實行為的絕對區分點。

概括而言，對目的意思獨立的事實行為的理解，應立足于法律規范層面，但不能脫離制度功能進行單純的文義解釋，也不能只將視角投向本類行為規范而不顧其他行為規范，只有將規范文義和制度功能、本類規范與其他規范結合起來，一方面在各自分離的基礎上進行異同辨析，另一方面注重它們相互間的體系關聯，才能恰當地定位行為歸屬范疇，才能圍繞意欲的規制對象合理地選擇和布局相關的法律規范，進而促進法律的準確適用。

注釋:

[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．

[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．

[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．

[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．

[5]史尚寬． 債法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2000．

[6]陳自強． 民法講義 II 契約之內容與消滅[M]． 北京: 法律出版社，2004．

[7]Siedler. Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht[M]. Hamburg 1999．

[8][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 下冊) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen

[M]. Muenchen 1936．

[10][德]迪特爾梅迪庫斯． 德國民法總論[M]． 邵建東，譯． 北京: 法律出版社，2000．

[11][日]我妻榮． 債權各論( 下卷一) [M]． 冷羅生，等譯． 北京: 中國法制出版社，2008．

[12][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 上冊) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[13]． 中國民法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社． 1997．

[14]史尚寬． 民法總論[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2000．

[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．

[16]史尚寬． 物權法論[M]． 北京: 中國政法大學出版社，2000．

第9篇

一、 非法證據排除規則概述

1.非法證據的含義

“非法證據”為：“‘合法證據’的對稱，因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據材料”。在我國，“非法證據”是一個法學移植概念，在美國，“非法證據”的含義是通過對非法取證行為的限制而于其他類型證據相區別的。“‘非法’二字其實是‘非法取得’四個字的簡稱，指不用合法的方式取得的證據，通常指在取證過程中違反了被告人的合法權利而取得的證據。”

2.非法證據排除規則的含義

非法證據排除規則是指依法享有調查取證權的法律實施官員違反法律規定，侵犯被取證人合法權利所收集的證據在刑事程序中應予以排除，不能作為對被告人不利的證據也可用作不利于被告人的證據。

3.非法證據排除規則的價值

非法證據排除規則的價值是其得以建立、正常及高效運行的關鍵，同時也是人們評判其是否具有正當性的標準。該規則得以存在的價值基礎主要體現為以下三個方面：（1）保障人權。非法證據排除規則的確立，否定了非法證據的證據能力，在一定程度上遏制了違法偵查行為的發生，使被取證人的人權保障有了法律的保證。(2)限制公共權力的濫用。在刑事訴訟的偵查程序中，偵查人員行使權力調查取證，容易發生侵犯公民權利的現象。將違法取得的證據予以排除，可以有效地制約偵查權，防止其不當行使對被取證人的權利和自由造成損害或者威脅。(3)維護司法公正。非法證據排除規則排除掉的是偵查人員違法行為獲得的證據，偵查人員應當通過法律允許的方式搜集其他有罪證據。這樣既不會讓犯罪分子逍遙法外，又不會因排除非法證據對實體公正造成威脅，有利于司法公正的實現。

二、我國確立非法證據排除規則的問題

在我國，完整意義上的非法證據排除規則還沒建立起來，存在著種種的不足，如缺少非法證據排除制度的前提條件。改革開放以來，我國的法制建設取得了舉世矚目的成績，從觀念到制度都有比較顯著的進步。但是，我國沒有依法治理念的核心“控權”為原則確立起具體的證據收集制度。實踐中，證據收集基本上都由偵控機關自行決定，偵查程序一般都不公開，無相關的制約和監督。這體現了側重實體真實的價值追求，程序法的地位還遠低于實體法，“程序工具主義”的觀念仍然相當盛行，刑事訴訟法被看作是實施刑法的工具，程序法的獨立價值沒有得到普遍的認可。而非法證據排除規則的意圖是在于維護正當程序，這與我國追求客觀真實的證明標準是相沖突的，這是我國立法至今仍未確立該規則的重要原因。我國的刑事司法體制有三個明顯特點:一、按照我國憲法的規定，我國的法院必須服從政治組織的領導，政治組織可以通過控制公檢法機關的人事和財政來干預其職權活動。二、在我國刑事訴訟法上，公、檢、法三機關之間參與刑事訴訟的原則是“分工負責、互相配合、互相制約”。這一原則通過對公、檢、法三機關之間的關系進行界定，從法律上確立了中國“流水作業”式的刑事訴訟構造。在實踐中，法院的地位并不比公安局高，大部分案件實際上就是按照公安局的意見進行處理。三、憲法不能直接為訴訟當事人提供保護，也不能直接成為法院裁判刑事案件的依據，憲法中關于基本人權的規定，對于現實的刑事司法過程基本沒有實質性的影響。這種司法體制運行的結果是，整個訴訟過程在一定程度上成為公、檢、法三機關共同對付犯罪嫌疑人、被告人的過程，法院既沒有權力介入偵查程序和程序，也無權事后對偵查行為和追訴行為的合法性進行審查。因此，非法證據排除規則與現行司法體制是有一定沖突的，確認非法證據排除規則，必然要求對現行體制進行改革。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，對我國刑事訴訟證據制度有重要創新。《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，不僅規定了刑事訴訟證據的基本原則，細化了死刑案件的證明標準，還進一步嚴格規范了對各類證據的收集、審查判斷和運用。《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，不僅強調了采用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據，不能作為定案的根據，還進一步對審查和排除非法證據的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題進行了具體的規范。但是，也存在著諸多遺憾。主要有以下幾點：