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關鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易
一、民事法律行為的概念與本質（比較之法律行為）
根據《民法通則》的規定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。本質問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質即是其合法性。其理論受蘇聯民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質的合理性提供了堅實的依據。
二、民事法律行為理論存在的問題
（一）理論問題
1、命名謬誤
首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環節加以詳細的規定。做為民法理論的一個邏輯環節，法律行為是其已經包含在內的下位概念。民法這個上位概念已經包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。
其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術語。
2、合法性問題
首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質，而非合法性。
其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。
最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關經法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？
（二）立法缺陷
我國《民法通則》第54條之規定，除了上述“合法性”問題外，關于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現實情況完全不符。這些在社會經濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現了法律與現實的悖論。
三、民事法律行為制度在未來民法典中的構建
（一）區分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”
首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。
其次，從廣義上看，法律行為這一術語不僅僅指向私法領域，在許多公法領域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為, 現今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外,違法行為, 其中主要是侵權行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①
（二）如何對待事實行為
傳統民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產生的根源來分析。我們現在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內容的變化。根據舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②
（三）立法應當符合傳統民法理論與邏輯
第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。
第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規制。
第三，重新規劃“民事法律行為”理論（從命名至結構）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。
參考文獻:
內容提要: 法律行為理論根據意思表示的數量區分了單方法律行為、合同和決議，但由于對其過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。
私法以意思表示為要素構建了法律行為理論，并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學者對此進行系統的比較分析，或許是因為法律行為這一概念來源于德國，我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導致了對法律行為過程的忽視，進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。
一、私法中的法律行為理論及其缺陷
（一）傳統民法中的法律行為與意思表示
著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統論述，被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微。”[3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規言，意思表示與法律行為為同意之表達方式。”[4]而在我國大陸，理論界普遍認為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。[5]甚至有學者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念。[6]
由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細細觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類，不同的法律行為包含不同數量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異，它們并不是一一對應的關系，因此也就不能把他們視為同一個概念。
（二）傳統法律行為理論的缺陷
在傳統法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上，過程是事物發展所經過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實質意義上的程序概念。”[7]事實上，對于意思表示瑕疵的關注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復雜的程序要素，對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。
從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標，程序控權是公法的基本價值追求。因此，公法有著發達的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎，以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下，民法學者強調的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此，程序理論在公法領域取得累累碩果的時候，在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。
在現實生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中，合同被當作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系，大多數學者并沒有給予太大的關注。同時，由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分，對意思表示程序的忽視，也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。
二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢，人文學科似乎也可以從中得到某種啟發：向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索，或許更有助于對人文學科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分，建立了獨立的物權體系和債權體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后，實現了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破，凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考，以求對其認識有所裨益。
由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復數的意思表示之間互動和表決的結果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素，他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點，可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。
（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程
在哲學上，人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內在行為和外顯行為。“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”[9]由于法律的專業性和技術性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領域，然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內心效果意思為起點，沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實（如當事人的動機與意圖）。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。
由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內一外，共同構成了單方法律行為（它本質上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構成，而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果，為了合同合意的形成，要約人發出要約，受要約人則要做出相應的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項同向的意思表示經過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實行少數服從多數的民主表決程序，少數人的意思表示并不能在決議中得到體現，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。
（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析
從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當事人意思互動的結果，當事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項為使其受益而約定的權利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負擔任何義務（沒有使第三人承受負擔的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團體意思形成的制度，它是由多個意思表示經過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當、表決程序正當。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數服從多數，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產生約束力。
在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內心意思形成階段和外部意思表示階段，相應的瑕疵也分為內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統民法中的行為能力的欠缺，根據傳統民法理論，劃分行為能力的標準是年齡和精神狀態。為什么在意思形成階段只關注年齡和精神狀態呢？這其實是對行為能力受到限制的情形進行類型化的結果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標準：動態標準和靜態標準。動態標準即主體意思的形成，它是一個復雜的思維過程，這個過程是一個動態性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應過問也不能過問。靜態標準即年齡和精神狀態，它是一個智力標準。私法對意思形成階段的瑕疵只能關注靜態標準，也就是主體的年齡和精神狀態。因此在內部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統民法意思表示瑕疵理論分為內心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]
在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導下進行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規定了什么樣的程序導致什么樣的效力后果，締約各方遵守它才能達到既定的后果。二是締約過失責任所確定的程序規則。締約過失責任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規則，就會導致責任。這其實是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內容，則不能違反法律的強制性規定。否則合同的內容瑕疵，導致合同無效、被撤銷或效力待定。
由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實行的是少數服從多數的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產生的瑕疵也幾乎不能影響到決議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當然影響到決議的不成立或無效。決議的表決本質上是一個團體意思形成的制度，它更加關注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴格。決議的表決階段也即其團體意思形成階段的程序包括規定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應程序將構成決議的程序瑕疵。對于決議的內容，如果違反法律、行政法規或者公司章程的規定，將構成決議的內容瑕疵，導致其無效或被撤銷。
實質上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到決議。在決議中，決議的瑕疵不僅發生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內容瑕疵。
三、單方法律行為、合同、決議的責任比較
聯系的觀點和發展的觀點是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據事物之間的聯系，結合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產生的瑕疵也不相同。再進一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應承擔的責任也應不同。下面筆者對此予以分析。
（一）單方法律行為的“責任”分析
單方法律行為是只需要一項意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現為形成權（撤銷權、解除權、抵消權、追認權、選擇權等）、委托授權、繼承權的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權、債的免除（即拋棄債權）等。對于單方法律行為中的形成權，其效力來源于法律的規定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產生責任，而其他人更不可能因違反而產生責任。而對于形成權之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現為行為人對自己權利的處分，行為人依據自己單方意思表示創設、改變、消滅特定法律關系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產生責任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強制方式實現的法律關系，不符合法律責任的規范性要素，并不是一種法律責任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應瑕疵，行為人將承擔不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責任。
（二）合同中的違約責任和締約過失責任
德國債法理論認為，債務產生的理由有兩個：“一是基于債務人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規定。依據這兩種理由，人們將債務關系區分為意定債務關系（多依其主要發生情形而將其稱作‘合同’之債務關系）和法定債務關系。”[16]由于合同是意定債務關系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務關系的假象，最終將違反合同的責任（違約責任）等同于違反意定債務關系的責任，而將違反法定債務關系的責任稱作侵權責任。從而構建了侵權責任和違約責任為基本內容的二元責任體系。以合同代表意定債務關系，雖有不足之處，但從側面反映了合同之債的重要性，違反它當然要承擔相應的違約責任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內的三項基本正義法則是維系社會存在的前提，因為它們“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設為是由那些法則，特別是由那個關于實踐允諾的法則，得到它的約束力的。”[17]由此可見，約定的效力似乎在法律產生之前就已經存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責任，實質上是違反合同內容的責任。而對于合同中的另外一個責任—締約過失責任，由德國法學家耶林于1861年所提出，Dolle教授稱之為法學上的發現，其基本要義為：當事人因締約而為交易上之接觸，產生信賴關系，互負有說明、照顧、協助等義務，其因一方當事人過失，致契約不成立或無效者，應對他方因信其契約有效成立而受之損害，負賠償責任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當事人在締約程序的指導下進行合意。在合意過程中，當事人相互負有說明、提示、咨詢、保護、照顧、關照等義務，這些義務共同構成了締約程序，違反了這些義務就違反了締約程序，從而導致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔相應的締約過失責任。與違約責任所不同的是，締約過失責任是一種違反程序上的責任。綜上所述，違反合同內容要承擔違約責任，而違反締約程序則要承擔締約過失責任。
（三）決議中的違決責任和違反決議程序的責任
決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產生，而其表決階段就是團體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質上是團體意思形成的制度，決議本身就是團體意思意定的產物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務關系的來源。因此，違反意定債務關系的責任不僅有違約責任還有違決責任。根據韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據法律行為所需意思表示的數量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質區別”，違同法律行為的基本責任是瑕疵行為人對目標實體的責任。由此可見，違反決議的主要責任也應是對目標實體的責任（如違反公司決議應對公司承擔主要責任），這就是違決責任。決議遵循意思民主原則和正當程序原則，它有著比合同更為嚴格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當性直接決定決議內容的正當性。同時，正當程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據薩默斯等人對程序的獨立性價值進行的研究，認為法律程序不僅有助于結果的實現，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統等獨立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔違反決議程序的責任。與合同一樣，違反決議內容要承擔違決責任，而違反決議程序則要承擔違反決議程序的責任。
但同為意定債務關系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認可或組合，而是一個動態的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結果，實行的是多數決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強制性更大，而任意性更小。
四、結語
由于傳統法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內容瑕疵。在責任承擔上，單方法律行為似乎并無責任，而合同和決議除了違反其內容要承擔相應的違約責任和違決責任外，違反其程序還要承擔相應的程序責任，即締約過失責任和違反決議程序的責任。決議被當成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關注，人們想當然地認為法律行為的理論和規則也同樣適用于決議。實際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統法律行為理論的重大差異，導致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統性而把決議歸納進去，把決議從法律行為中獨立出來，建立獨立的決議理論似乎更符合現實的需要。
注釋:
[1][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。
[2]徐國建：《德國民法總論》，經濟科學出版社1993年版，第85-86頁．
[3][4]前引[1]，迪特爾梅迪庫斯書，第190頁。
[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2009年版，第66頁。
[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。
[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。
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【關鍵詞】票據記載 性質 效力 有效要件
一、 理論前提
票據作為一種代替現金的支付工具，在活動及商品流通中發揮著越來越重要的作用。要研究票據上所作記載的性質及效力問題，需從票據的特征與作用、票據法的本身特點兩個角度入手。
首先，票據作為一種文義證券，票據上所創設的權利義務內容，完全依票據上所載文義而定，文義之外的如何理由、事項均不得作為根據。票據作為一種要式證券，票據的制作方式和記載事項必須嚴格按照票據法的規定，票據的簽發、背書轉讓、承兌、付款等票據行為必須按照規定的程式進行，并完全符合記載事項的要求，否則將票據行為的效力甚至導致票據本身的無效。票據作為一種流通證券，其比一般有價證券更為迅捷的流通性使票據成為商品經濟的重要工具，發揮著支付、流通、信用、結算、融資等多種功能。
其次，從票據法本身的特點來看，票據法雖然屬于私法范疇，但同其它的私法例如《合同法》相比，具有明顯的強行法的特點。票據法不體現私法自治原則，內容不由當事人意思表示所決定，而由法律作出強行規定。[1]當事人違反或不完全符合法律規定所為的票據行為不能產生法定的效力。
票據及票據法本身的性質和特點，決定了票據上所作記載事項必須是票據法所明確規定或允許存在的，且不能違背票據的本質屬性或阻礙票據作用的發揮。
二、 票據記載的含義及與相關概念的區別
關于票據記載的含義，學術界缺少統一、明確的界定。筆者認為，所謂票據記載，是指票據行為人在為一定票據行為時，在票據表面上對票據行為內容所作的陳述或限制。例如一定數量的金額，背書人所作的“禁止背書”的記載。票據記載是構成票據行為的形式要件之一，例如票據法第22條規定了匯票出票必須具備的票據記載。票據記載也是確定當事人票據權利義務的唯一依據，票據記載事項之外的如何外部因素均不得成為對票據解釋的依據。這是由票據的文義性決定的。
要正確把握票據記載的含義，還必須明晰下列相關概念。
（一） 票據記載與票據簽章
應當說學術界對此問題并沒有作深入的研究，而是直接根據法律條文的規定，將票據簽章視為票據記載的一種。[2]筆者認為，雖然票據簽章與票據記載同屬于票據形式要件范疇，但兩者具有根本區別。首先，如上所述，票據記載是對票據內容的確定，而票據簽章僅僅是對票據主體即票據義務承擔者的確定。其次，某些票據記載欠缺時，有可能根據票據法的規定進行推定，即推定已記載；而票據簽章欠缺時，不可能發生推定的情形。[3]再次，從證據角度來看，票據記載由于是對票據行為內容的確定，因而不能根據記載的筆跡等外觀特征來推定票據行為的主體，即票據記載不能作為票據關系的證據，而只能作為一般法律關系上的證據。而票據簽章則直接載明票據行為的主體，因而是票據關系的證據。至于我國票據法將票據記載與票據簽章在同一條文中規定，只能看作是立法技術的處理（因為票據法本身是一種技術性立法），而不能將兩者等同視之。
關鍵詞：無民事行為能力；法律行為；效果建議
一、概述
（一）法律定義
1．民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個要件即：民事權利和民事義務，民事主體只有在兩者都滿足的前提下，才能進行民事活動，其實施的民事法律行為才能得到法律上的認可。無民事行為能力即：未取得民事權利、不承擔民事義務，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關系的產生、變更、消滅。《民法典》規定不滿8周歲的未成年人、不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，民事活動由其法定人。［1］關于植物人是否應被列入無民事行為能力人的范圍，學界存在爭議。若只是從表面上看，植物人完全符合無民事行為的構成要素，只保留了新陳代謝的能力，對外界并無認知和意識，不能自主地表達意思需求。但是學界對此認定仍爭論不一，有些學者認為，植物人與無民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識真實存在，其可以通過眼神、淚水等方式流露真實的意思表示；植物人是可以通過醫療手段恢復民事行為能力的，其喪失可能只是暫時性的。如果宣告其為無民事行為能力人，勢必會對后期的生活帶來諸多不便。筆者在這里認為植物人不能被視為無民事行為能力人，植物人的意識真實存在，認定植物人為無民事行為能力人不利于保護其固有的法益。2．民事法律行為是指民事主體通過自我的意思表示，進行的民事行為，能夠在法律上產生關系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無效和可撤銷的行為，民事法律行為需要在形式上和內容上都合法，才不會產生無效的效果。
（二）無民事行為能力人分類中外比較
大陸法系國家對無民事行為能力人的界定和對其行為效果的規定，各不相同。俄羅斯民法將無民事行為能力的年齡規定為6周歲，且只要被認定為精神病人即為無民事行為能力人，其并沒有區分是否完全不能辨認自己的行為。在德國，7周歲以下系無民事行為能力人，起初《德國民法典》將無民事行為能力人作出的民事行為認定為無效，然而這一條規定一經頒布就引起了德國社會的廣泛討論。隨后《德國民法典》增設一百零六條作出解釋，認為無民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動，依然有效。［2］在日本，自然人劃分不僅依據年齡這一個標準，還要依據人的智力程度、精神狀態。《日本民法典》規定未滿20周歲且未結婚者為無民事行為能力人，未滿20周歲達到結婚年齡者，可因結婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實施的法律行為系可撤銷的行為，但原則上一經作出即為有效，純獲利益的行為、法定人認可的處分行為及營業許可，自始有效。我國臺灣地區雖然規定不到7歲的未成年人和禁治產人為無民事行為能力人，卻對無民事行為能力人所實施的法律行為并未全部認定為無效，反而進一步解釋認為其實施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務、電信事務等。［3］英美法系國家基于人權保護原則，對未成年人的保護十分重視，自然人未成年之前原則上并無訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權益。卻又認為部分滿足日常生活需求的事實合同依然有效，這種靈活的規定既滿足于社會需求，又能很好地保護未成年人。如此看來，我國所采取的對無民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國相似；無論是大陸法系國家，或是英美法系國家及我國臺灣地區，都對無民事行為能力人的行為效果給予例外規定。
二、法律分析
（一）無民事行為能力人的受領意思表示
民法中的意思表示，是自然人在進行民事行為時內心的真意，比如訂立合同時所發出的邀約，其實就是想與對方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動的、積極的。民法保護自然人自由、平等的民事活動，對于自然人所做出的意思表示不加干預，只要自然人的意思表示一致且沒有造成他人、自身權益受損，一般就認為民事法律行為已生效。無民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發出積極、主動且具有正確價值判斷的意思表示，所以我們認定其行為意思表示無效。我們通常會把沒有相對的判斷能力作為無民事行為能力人行為無效的主要原因，然而當被動的、消極的受領的意思表示出現時，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說，爺爺覺得孫子在音樂方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈予衣物等行為。
（二）無民事行為能力人法律行為效果
不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動實施的行為不是真實的意思表示，故其所實施的行為無效。本文在此著重分析一下不滿8周歲的兒童所實施的民事法律行為。法律上將無民事行為能力人實施的法律行為歸于無效，是基于一定的經驗積累、時間沉淀得出的結果。尤其在科技迅速發展的時代，兒童心智的不成熟，會做出錯誤的民事行為或對財產的處分行為。如兒童利用網絡為游戲充值、打賞網絡主播等行為層出不窮，其錯誤地處分了家長的財產，家長可基于此類行為無效予以追回。但8歲的兒童其實已經掌握一般的生活經驗，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實施的常見行為：如購買文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事。《民法典》第十九條規定限制民事行為能力人需要由其法定人實施民事法律行為，或者自行實施后由法定人同意或者追認；第二十條規定無民事行為能力人由其法定人實施民事法律行為。8周歲是一個分界線，但是對于兒童的智力、辨別事物能力來說，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。
三、民事法律行為類別分析
（一）無民事行為能力人訂立合同效力
法律規定無民事行為能力人訂立的合同無效，是為了防止無民事行為能力人因處于弱勢地位而遭受社會侵害。一方面因為無民事行為能力人對事實的判斷、價值的選擇確實存在模糊性，當不公平現象出現時，法定人可以主張合同無效來避免損失；另一方面是為了維護社會秩序，當交易相對人出現不公平對待時，在無民事行為能力人的法定人追認的前提下，依然可以確認無效，來保護交易相對人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要人進行追認；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的直接有效。于是有學者就提出無民事行為能力人也應同樣適用限制民事行為能力人的規定，這與筆者前文提出的觀點不謀而合。［4］簡述不滿8周歲的未成年人可訂立的幾個合同類型，買賣合同、運輸合同、服務合同、出版合同等，對于購買文具、乘坐交通工具之類的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨立完成；一般的服務合同需要對一定領域的理解，顯然訂立此類合同時需要達到一定的理解能力；出版合同，無民事行為能力人享有著作權時，其可與出版社訂立出版合同，但此類合同約定復雜且專業性較高，應由其法定人追認或。由此可見，對于無民事行為能力人訂立的合同，應分類對待。
（二）無民事行為能力人的離婚效力
探究無民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結婚時就不具有民事行為能力，這樣應該宣布婚姻自始至終無效。提起人應該為無民事行為能力人婚前的監護人。第二，行為人在結婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰來呢？我國《民法典》中規定，婚姻關系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監護人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關系，實為不妥。這時唯一可行之策為變更監護人，變更后的監護人根據法律規定即可成為其法定人。可法律規定監護人的監護職責不包括代替無民事行為能力人提出解除自己的婚姻關系。何況我國本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應由本人親自同意，而且對于家庭的財產、子女歸屬等問題，也不能很好地處理與解決。《民事訴訟法》規定離婚案件一般應由本人出庭，無法出庭的，提交書面意見。由此可見，他人可以代替無民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟人只能為維護無民事行為能力人的合法權益出庭，并不能代替其對于是否離婚作出表意。那么當無民事行為能力人的合法權益遭受損害時，應該怎樣保護其合法權益呢？在這里有些學者提出可以針對無民事行為能力人建立一個解除婚姻關系的特別制度；［5］有些學者認為變更監護人之后由其代為請求即可。
四、民事法律行為的效力建議
由于人們對于教育的重視，社會科技的發展等等因素的影響，無民事行為能力人所能實施的民事法律行為將會越來越豐富，人們面臨的法律問題也將越來越復雜，對無民事行為能力人的民事法律行為應該進行更加具體、更加詳細的分析，面對不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點建議。
（一）與年齡、智力相適應的法律行為
參照國外對于無民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規定，我國應借鑒大陸法系國家將無民事行為能力人為滿足日常生活需要，進行的一些交易行為及其他民事活動認定為有效行為。如上文所述購買零食、文具，乘坐交通運輸工具等。且這些行為目的是方便社會、更好地生活，不必經過法定人的追認。隨著不滿8周歲的無民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會越來越強。對于無民事行為能力人的這個年齡界限，日后也會在法律上進行修改，法律與社會的融合也將更加完善。
（二）純獲利益行為
民法規定的無民事行為能力人的民事法律行為無效，注重點在于保護無民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現損害無民事行為能力人利益的現象。那么當出現純獲利益的行為時，無民事行為能力人沒有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈送孫子鋼琴，學界大多數人認為這種行為也應認定為有效。［6］筆者覺得如果單純從保護利益的方面分析，是遠遠不夠的。現實生活中，贈送禮物是表達對于孩子的關愛，可是難免出現孩子不懂事偏要長輩購買價值較大的禮物，這時家長在贈送活動完成后也應該有責任返還原物。還存在另一種現象，有些人試圖贈送政府官員的孩子高價值的禮物，以此達成行賄的目的，對于這種行為家長也應有責任返還原物，不能以單純的獲取利益就認定必須有效。所以筆者認為純獲利益的行為應推定為效力待定，具體問題具體分析，既不能一棒子打死，統一規定為無效，這樣難免會造成親情上的疏離，也不能統一歸于有效，讓不法分子有機可乘。
（三）附條件的贈與行為
附條件的贈與行為，應視為家長或長輩對孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對兒童鼓勵、激勵促進其成長，對兒童來說系附條件的純獲利益的行為。這時應視為兒童的意思表示為真實，比如說，長輩鼓勵孩子如果在比賽中得了第一名，就購買最新的滑雪橇。我們認為這類行為是帶有積極能量的行為，鼓勵孩子成長，應當認定為有效。不僅滿足法律上雙方意思表示真實的條件，還將有利于促進兒童成長和鼓勵家長誠實信用。
（四）人同意、追認的行為
《民法典》規定限制行為能力人在實施民事法律行為時，由其法定人或者經其法定人同意、追認，才可有效。我們認為此規定同樣適合于無民事行為能力人。一方面兒童在實施部分行為時，亦有可能侵害相對方的利益，這時僅以無民事行為實施的行為無效進行抗辯，不利于社會穩定和交易安全；另一方面，當賦予無民事行為能力人法定人追認權之后，為了避免行為效力的不確定性帶來不必要的麻煩，更多人將會更加關注兒童的行為和成長，對于兒童的教育、學習具有促進作用。此外，家長為了讓孩子學會成長，往往會鼓勵孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無論是事前的同意還是事后的追認，只要對于無民事行為能力人的權益有著清醒的認識，我們應承認人的同意或追認，也應承認此民事行為生效。這也與保護無民事行為能力人的方向趨于一致。
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內容提要: 合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權，即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關系、抵押關系是合同關系，債務轉讓“合同”須債權人同意生效，均無法理根據。
一、合同的概念
（一）協議的概念
合同是協議，理解合同，必須先理解協議。
所謂協議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內容契合，即須相對方以特定行為配合方能實現，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實現其目的。2.平行關系：表示人為多方（含雙方），組成特定團體，表示內容相同，形成決議、章程。
無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協議，而是偽協議。偽協議不是合同，協議也未必是合同。合同、非合同協議、偽協議有什么區別，學界不見討論，實際上未真正區分，導致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效等等。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。
合同類型甚多，為表述方便，有必要先區分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。
（二）狹義合同與廣義合同
合同通常發生債權（含身份性債權，變更債權可視為發生債權的特殊形式），但也可以發生其他效力：1．終止雙方合同債權，如終止合同之合同，單方之債務免除不在其列。2.發生其他財產權利，包括物權和知識產權：前者為物權合同，如擬制交付合同發生物權；后者為準物權合同，如知識產權轉讓合同發生知識產權。發生債權以外財產權利的合同，也可發生債權，如動產質押合同（非動產質押允諾協議）：質權人取得質權，也發生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發生債權的合同為狹義合同。終止雙方合同債權的合同，或發生其他財產權利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。
如果合同內容是終止原合同雙方之合同債權，合同成立后，雙方合同債權消滅，締約人之間不再是特定人之間的關系，而成為互以相對方為不特定人的關系，締約人的合同義務成為不特定人的義務，即不作為。民法之義務指法律確認的行為強制資格，特定人義務稱債務。合同義務是特定人義務，表現為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務之不作為是不為指定行為，而不特定人義務之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務，后者非債務。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務名義上是合同義務，實際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務，而是不特定人義務。在法理上，此處之合同義務就是維持締約人之間的非合同狀態，任何一方不得請求相對方履行原合同義務。此類合同以終止原合同關系為合同效力，以履行不特定人義務為合同的履行內容，因此是一種表面上必須履行而實質上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續（當然并非永久）存在。但實際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時合同。
絕對權義務人是不特定人。廣義合同如僅發生其他財產權利而不發生債權，其他財產權利之義務人是不特定人，發生不作為義務，但不發生合同義務，即特定行為義務。如買賣過程中標的物之交付為物權合同，價款之交付亦為物權合同，均屬廣義合同。我國主流觀點認為，買賣合同是移轉標的物所有權的合同，買賣過程中的交付非物權合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實際上，買賣合同并非移轉標的物所有權的合同，而是保證移轉標的物所有權的合同；如無相反表示，應推定交付含即時移轉標的物所有權的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領。要約、承諾、給付、受領，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個行為，給付和受領為一個行為，否認要約、承諾、給付、受領為法律行為，不符合事實，也不能正確認識行為效力。據此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構成履約過程，也構成物權合同。標的物所有權依約移轉后，出賣人與買受人就標的物歸屬發生絕對關系，出賣人對標的物發生不特定人義務，無合同義務。價款所有權依約移轉后，出賣人與買受人就價款歸屬亦發生絕對關系，買受人對價款發生不特定人義務，無合同義務。此類廣義合同無須履行，也是瞬時合同。民法學有所謂后合同，即擔保已完成之給付符合本合同允諾而發生之合同。后合同義務通常表現為允諾之售后服務，如無償或有償之維修、保養。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時達成本合同與后合同。
廣義合同如既發生其他財產權利，也發生債權，其他財產權利之相對人發生不特定人義務，債權之相對人發生特定人義務，即合同義務。如動產質押合同，質押人就質權為質權人之不特定人；質權人就質押人之債權為質押人之特定人。此類合同中，不特定人義務不存在履行問題，特定人義務存在履行問題。此類合同非瞬時合同。
（三）對立性合同與平行性合同
狹義合同可分兩類：1．對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權利義務互相對立，一方權利即相對方義務，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。
對立性合同通常是兩個互為對價之債的組合，每個債都是一個民事關系，但通說視對立性合同為一個民事關系。《合同法》規定的合同效力不區分要約效力與承諾效力，實際上也視對立性合同為單數民事關系。這是混淆合同與協議的一個重要原因。
對立性合同當事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權人、債務人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個合同，實際上包含兩組民事關系：債權人與債務人的借貸關系，債權人與保證人的保證關系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質押監管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認為由三方共同訂立，其實也是兩個民事關系：1．存貨人與銀行的質押關系。2.存貨人與保管人的保管關系。兩個關系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復數，但一方之復數主體與相對方不發生平行性合同關系。
2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權利，承擔同向義務，如合伙合同、股東決議、小區物業業主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其人享有相關事項告知請求權，其他締約人或其人承擔告知義務。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊含對立性合同。因此，協議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關系，可稱廣義契合關系。傳統民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同。現代民法中，契約與合同已無區別，對立性合同稱雙方民事關系，平行性合同稱多方民事關系，但兩個主體也可發生平行性合同關系。
合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現為締約人的協議。協議性是合同最明顯的特征，合同的本質屬性，無協議即無合同。
（四）諾成合同與非諾成合同
從是否以移轉標的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉標的物占有即可成立；后者不移轉標的物占有不能成立，又稱實踐合同。
所謂諾成合同以移轉標的物占有為合同成立要件，只是一種現象，或者說表現形式，其實質在于此類合同經要約和承諾而成立（含交叉要約和同時表示，下同）。
從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權的合同；不經要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權合同和準物權合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉標的物占有為合同成立要件之分類標準，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統的合同成立理論實際上建立在諾成合同的基礎上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。
民事關系當事人法律地位平等，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。民事主體為自己設定債務，即允諾為特定行為。此債務如不為交換，無須相對方配合，雙方不發生契合關系。如為交換，必須相對方配合，發生契合關系。合同雙方終止各自合同債權，其實是雙方交換免除債務之允諾，發生契合關系。
民法之要約是請求與相對方發生合同關系的意思表示。此處之合同關系即契合關系。所謂要約，其實就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價稱對價。對價不等于等價，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構成對價。
在法理上，有息借貸關系屬有償使用出借人財產之法律關系，在這一意義上具有租賃性質。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價物，交付后屬借用人財產，故有息借貸關系非租賃關系。租賃合同屬諾成合同，傳統的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區別反映了立法者的價值觀念。除傳統有息借貸合同外，對價關系必須經要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發生債權，或終止雙方債權的合同，必須經要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨命名，民法學所謂諾成合同，實即此類合同。
通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發生法律效力，也可不發生法律效力；可包含對價，也可不包含對價。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發生法律效力，并包含對價。當事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發生合同關系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示—如保證允諾關系；或雖有表示，不構成允諾—如履行承擔“協議”；或雖構成允諾，無法律效力—如債務轉讓“協議”；或雖有法律效力，不構成對價關系—如反要約；均不發生合同關系。
根據私法意思自治原則，只要不違反法律，對價交換關系均受保護，發生合同關系。因此，構成合法對價關系之兩個允諾即為要約和承諾。可以推論，無對價之允諾不構成要約或承諾。諾成合同其實是兩個合法允諾的交換協議。除諾成合同，以及傳統有息借貸合同，其余合同均不發生對價關系。因此，諾成合同即對價合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統的有息借貸合同。
（五）如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2條第1款規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份的協議，適用其他法律的規定。”《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”對此需要說明：
1．前文指出，諾成合同經要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規定之合同，實際上僅為諾成合同。
有學者認為：“在我國法律中非發生債權債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養協議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權合同，屬于狹義概念。”[3]誠然，婚姻、收養、遺贈扶養等協議，《合同法》未作規定，通稱協議而不稱合同，原因在于此類協議有人身屬性，并非此類協議不能成為合同。
2.合同是協議，意味著締約人各方在協議關系內意思表示資格平等，這是協議的本質屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構成服從關系，不存在協議問題。因此，合同關系必然是平等關系。此處之平等關系指各締約人在合同關系中的法律地位，與各締約人在合同關系外的法律地位無必然聯系。也就是說，締約人在合同關系外的法律地位可能不平等，但在合同關系內法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發行國債，此時與相對人法律地位平等，發生合同關系。可以推論，所謂行政合同概念不能成立。
3．合同關系是民事權利義務關系。民事權利義務關系就是民事法律關系，也就是民事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系。民法之調整是重申民法規定之稀缺資源歸屬，確認當事人之民事權利義務。因此，民事關系既是民法的調整對象，也是民法的調整結果。有學者認為，民事關系經法律調整成為民事法律關系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設立民事關系，就是締約人追求發生新民事關系。所謂合同變更民事關系，可視為締約人設立變更后的民事關系。所謂合同終止民事關系，可視為締約人設立終止后的民事關系，即互為不特定人的關系。因此，合同其實就是追求發生新民事關系的協議。
4.此處之“設立新民事關系”，是“旨在設立新民事關系”，還是“設立了新民事關系”？答案應是后者。各方達成“旨在設立新民事關系”的協議，而實際上未發生新的民事關系，無法律意義，無須法律另行規定。因此，合同就是協議各方追求發生新的民事關系，并發生了所追求的民事關系的協議。
根據以上分析，可以得出結論：合同是平等主體的協議，這一協議導致締約人之間發生新的民事關系，新的民事關系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當事人達成協議；2.發生法律效力；3．其效力反映當事人法律上的追求。至于協議是否經要約和承諾而成立，是否發生權利，是否發生債權，是否構成對價，是否只有雙方，當事人權利義務是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發生法律效力的協議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規定。《合同法》第13條與第2條第1款沖突。偽協議不是協議，當然不是合同；不按締約人意志發生法律效力的協議，無論不發生法律效力的協議，還是發生不符合締約人意志的法律效力的協議，僅是協議，不是合同。
可見，合同僅是某一類協議。民事生活中，按締約人意志發生法律效力的協議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協議，以區別其它協議。
需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領域。傳統法學有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實均非契約，而是政治領域之協議。傳統理論不注意區分協議與契約，如西方法學著作中：contractus（拉丁文）、contrat（法文）、contractto（意大利文）、contract（英文）、vertrag（德文），既表示協議，又表示契約。盧梭所著《le contrat social》，中文譯為《社會契約論》，其實此處之contrat，并非契約，而是協議，似可譯為《社會協議論》。契約是法律確認之協議，違反契約可訴諸法律。而政治協議是各派政治勢力妥協的產物，通常即表現為法律。違反政治協議無法訴諸法律，如不能重新達成協議，只能訴諸實力。因此，民事契約與政治協議之根本區別不在于適用領域不同，而在于兩者與法律的關系不同。用不同概念區分可訴諸法律的協議與作為法律形式的協議，有助于正確理解合同概念。
二、合同之成立與生效
（一）合同成立與生效關系之誤解
1．我國相關立法與通說
本文之合同定義——按締約人意志發生法律效力的協議，與通說直接沖突。
《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”《民法通則司法解釋》第76條規定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除。”[5]
《合同法》第45條規定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效。”
根據以上規定，通說認為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。
2.大陸法系相關規定
《德國民法典》第158條第1款規定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時生效。”第160條第1款規定：“附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害。”第161條第1款規定：“1.處分附有停止條件的標的物的人，在條件成否未定期間，對此標的物所為的其他處分，以致在條件成就時，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強制執行或假扣押的方法或由破產管理人所為的處分，亦同。”第163條規定：“在為法律行為時，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準用第158條、第160條、第161條關于停止條件的規定
根據《德國民法典》上述規定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發生“系于條件（或期限）的效力”，但發生了其他效力。薩維尼等學者認為，此效力非停止法律行為效力之發生，乃停止法律行為之履行。[6]當代德國著名民法學家卡爾·拉倫茨稱其為“即時效力”。[7]
《法國民法典》第1181條規定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實際上雖已發生但尚未為當事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務非于事件發生后，不得履行之。……”第1185條規定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期。”據此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發生債的關系，即已生效，只是不得請求履行。
《日本民法典》第127條第1款規定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起，發生效力。”第135條第1款規定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為。”所謂“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關系為前提。據此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。
各國對附款法律行為的規定雖然存在區別，但在各國的規定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。
3．民法之“生效”概念
需要指出，民法之“生效”，并非發生法律效力之簡稱，而是表示行為人實現效果意思。因此，只有法律行為（以及準法律行為）才有生效與不生效之區別。合同是一類民事關系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實指處分行為生效。諾成合同經要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實為承諾生效。
4.負擔行為之效果意思與法律效力
民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實現私法效果—變動民事關系的意思。法律行為只有兩個要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。法律行為可分為處分行為與負擔行為：處分行為的效果意思是變動行為對象上之權利；負擔行為的效果意思是為他人設定權利，而不是為行為人設定權利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實現--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。
負擔法律行為人實現之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關系，相對人可請求維持變更后之民事關系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標的合法、可能之要約到達相對人前，法律許可行為人追求實現效果意思，稱行為有效；但不變更現有民事關系，即行為不生效；到達相對人后，變更現有民事關系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標的不法、不能，法律禁止行為人追求實現效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。
因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發生維持效力（即拉倫茨所謂“即時效力”），具體表現為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發生給付確認效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現為確認當事人雙方的給付關系：如條件成就與給付期到來同時，發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時，尚不發生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認效力亦屬維持效力。給付關系確認前之效力是給付可能關系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關系確認后之效力是給付必然關系之維持效力，可稱給付確認效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發生維持效力，給付期后發生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關系；條件成就后維持給付必然關系。給付可能效力、給付確認效力、給付請求效力，三者雖有區別，但都變更了現有民事關系，實現了法律行為的效果意思。附款法律行為發生給付確認效力或給付請求效力固然是生效，發生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。
5．區分不同之“生效”
不難發現，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發生給付確認效力；如以條件成就為給付期限，同時發生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發生效力—合同早已發生效力。而所謂合同生效，是承諾發生效力，也就是合同發生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應作區別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。
6.合同自生效起成立
在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達成協議，而應理解為協議具有合同性質。而所謂合同性質，就是協議內容為法律所確認，按締約人意志發生法律效力。因此，在實質上，合同成立與合同生效是一個意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當然，確切地說，應該是協議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結論：合同有現實的法律效力。
7.《合同法》相關規定之沖突
《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”該條無例外規定。
《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效。”顯然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規定。
據此，合同成立即發生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結論只能是：合同發生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強制力為后盾的強制性行為規范，法律效力就是法律約束力。行為發生法律效力未必就是行為生效，如事實行為均發生法律效力，但不存在生效問題。協議發生法律效力也未必就是協議生效，如違法協議均發生法律效力，但不能生效。而合同發生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。
《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”這意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協議是否具有合同性質之根據，符合法理。實際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”合同是按締約人意志發生法律效力的協議。合同成立，即協議按締約人意志發生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協議按締約人意志發生法律效力起發生法律效力，不僅文義重復，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達成協議時生效，法律另有規定的除外。”
就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實現效果意思，是否實現效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價。合同是按締約人意志發生法律效力之協議，以生效即實現效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實為協議無效，協議不生效，協議效力待定。當然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實現效果意思，而是實現什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內容問題；即：履行期未到，合同發生維持請求效力；履行期已到，合同發生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關系維持效力），給付確認效力（給付必然關系維持效力），給付請求效力。可見，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質完全不同。
（二）特殊合同之生效時間
1．約定生效時間之合同
合同可約定生效時間。通說認為，約定生效時間的合同，生效時間到來前合同成立但不生效。這是誤解。
合同如約定生效時間，合同條款實際上分成兩部分：（1）合同具體內容條款；（2）生效時間條款。兩部分條款生效時間不同：合同具體內容條款自生效時間到來生效。生效時間條款自雙方簽字生效。如：協議約定，本協議自雙方簽字后10日生效。協議內容應于簽字后10日生效，但“本協議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時間，其實是合同具體內容之生效時間，并非合同簽字之生效時間。因此，合同文本應自雙方簽字生效。
2.經法定程序生效之合同
《合同法》第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”據此，經批準、登記等手續生效的合同，批準、登記前，似應理解為雖成立而不生效。其實，此類“合同”批準、登記前，“合同”具體內容并不生效，當事人希望訂立之“合同”也不成立；但當事人雙方如有請求批準或辦理登記的合意，可能發生法律約束力。在法理上，發生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關系中批準、登記前之約束力是承擔請求批準或請求辦理登記之義務，并非待批準或登記之內容。此類協議簽字后，一方如無正當理由拒絕請求批準或登記，視為違約。
3．婚前和離婚財產合同
通說認為，婚姻雙方婚前之財產協議，結婚前成立，結婚后生效，結婚是婚前財產協議生效之停止條件；協議離婚之財產分割協議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協議離婚財產分割協議生效之停止條件。據此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。
婚前財產協議當事人的真實意思是：如相對方與自己結婚，按協議處分財產。婚姻行為具有強烈的人身屬性，不得強制。婚前財產協議成立后，當事人一方拒絕與另一方結婚，不是違約，當然也不能請求其履行婚前財產協議。但婚前財產協議任何一方當事人不得單方變更婚前財產協議；任何一方與相對方結婚，相對方均可請求其履行婚前財產協議。此即婚前財產協議之法律效力，發生于雙方合意時，屬維持效力。
協議離婚財產分割協議當事人的真實意思是：如雙方協議離婚，相對方可按協議分割財產。協議離婚財產分割協議成立后，當事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當然也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。但任何一方與相對方協議離婚，相對方均可請求其履行協議離婚財產分割協議。此即協議離婚財產分割協議之法律效力，發生于雙方合意時，亦屬維持效力。
注釋:
[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。
[2]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。
[3]王家福主編：《中國民法學•民法債權》，法律出版社1991年版，第262頁。
[4]參見金平主編：《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版．第73-74頁。
[5]此處法律行為之“解除”似應理解為撤銷，“解除”的對象是關系，非行為。
[6]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第291頁。
一、對相關概念與民法體系之關系的分析
（一）平等
平等始終是社會發展所追求的基本價值理念。在整個民法體系中，平等理念也得到了尊重與體現。就民法本身的概念而言，通說認為民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系與人身關系的法律規范的總稱。[1]我國《民法通則》第3條規定：當事人在民事活動中的地位平等。此條規定即確立了民法中的平等原則。可見，民法的概念強調調整對象之間的平等性，即只有平等的民事主體才是民事法律的規范對象。為此，有觀點認為民法中的各項制度處處體現平等色彩，平等應該是整個民法體系的中心。筆者認為，這種邏輯推導存在對平等的一種誤解。我們需要注意的是，民法中的平等指的是民事主體法律地位的平等，強調的僅僅是其參與活動的資格上的平等，而不是泛指平均地獲取利益或是分配權利義務。這里的平等僅僅涉及民事活動的起點，即只要是平等的資格主體都可以參與到民事活動中來，而與民事活動本身無關。此外，平等并不是民法的宗旨和目的，而只是實現主體自由的一種手段。因此，平等在整個民法體系中并非處于中心地位。
（二）公平
公平是現代民法所追求的重要價值之一。所謂公平，就是以利益均衡為價值判斷標準以調整主體之間的經濟利益關系。[2]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循公平原則。對于整個民法體系而言，民事活動是平等主體之間的公平交易活動。只有在民事主體之間實現公平的交易，整個民法活動才有可能得以健康發展。那么，公平是否因其這種重要作用而能夠擔當起統帥作用呢？有觀點認為，因公平包含公正、平等，公正又涵蓋公道、正義、衡平，而公道還包括誠信、善意、公序良俗、情勢變更等，公平有著極高的抽象性，足以統領其他一切民法基本原則。[3]另有觀點認為，社會公平正義是法律的終極價值目標，它始終貫徹于整個民法法典，是民法的核心靈魂。[4]筆者認為，上述觀點有待商榷。我們知道，民法中的公平原則，是指民事活動中以利益均衡為價值判斷標準，以權利和義務是否均衡來平衡民事主體雙方的利益。但關鍵在于，公平在不同領域有不同的含義。道德上的公平，如維持現狀就是公平；數學上的公平，如等式兩邊相同；社會學上的公平，如自我滿足就是公平等等。應當明確，民法中的公平并不能涵蓋公平的全部含義，且其價值只表現在交換領域，并不包含生產領域，比如所有權的原始取得、知識產權的原始取得等。而且，即使在交換領域，公平也并非完全等同，而更多是表現為由當事人自己決定，只有在當事人約定不明的情況下，法律才推定使用國家定價或市場定價。所以，公平在整個民法體系中也不具有中心的地位。
（三）誠實信用
現今，誠實信用的基本價值已得到廣泛認同，并發展成為民法的基本原則之一。所謂誠實信用原則，是指民事主體從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。[5]因此，誠實信用要求民事主體須按照市場的互惠性進行民事活動，充分體現民事行為的利益平衡性。為此，有學者在論述民法的基本原則時，將誠信原則極力拔高，并賦予其平衡、公平、正義的內涵，認為誠信原則是大陸法系民法中的唯一基本原則。[6]筆者認為，誠信原則固然涉及做人的品行和社會的秩序而彰顯其重要價值，但仍然不能夠據此將其認定為民法體系中心。因為，誠實守信在生產領域是無須強調的問題，自然的力量自然培育人們良好的誠信品行。如農民為進行市場交易而培育農作物，而農作物的培育必須遵循自然規律，這就是自然力量的驅使而非人為所能控制的。然而，在交換領域中，人們的這種良好品行在利益面前受到挑戰。例如，現貨交易中的誠實與欺詐，期貨交易中的拒絕履行、不適當履行等。因此，人們在市場交易中追求誠信，呼吁誠信。可見，誠實守信也僅是民法體系中的局部性問題，而非全局性的，故難也以成為民法體系中的中心。
（四）意思自治
一般認為，民法體系屬于私法范疇，其強調的是“自由主義”與“私法自治”，即允許民事活動的當事人充分的意思自治。但必須明確，民法中的意思自治不能當同于契約自由，否則意思自治的價值就無法在民法體系中得以充分體現。所謂意思自治，又可稱為私法自治，是指在私法領域中，人們能有依據自身的意愿，決定自己的行為和事務。[7]正如有學者所言，意思自治是基于這樣的理念：民事主體僅依自己的意志管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。[8]因此，契約自由僅是意思自治在契約領域的應用與體現。另外，意思自治的內涵要求保障當事人從事民事活動時的意思自由，其側重點在于排斥國家權力對民事法律關系的任意干預。那么，應當認為這種排斥任意干預的意思自由不僅僅限于交換領域，也必然涵蓋到生產領域。可見，意思自治涉及民法體系中生產與交換兩大領域，因而其有可能更好地深入到整個民法體系之中，相比上述的其他幾概念而言，意思自治更適合成為民法體系的中心。
二、意思自治在整個民法體系具有中心地位
我們知道，傳統民法是通過現實物質利益驅動的方法，激發主體參與民事活動的積極性，以促進社會的快速發展。通過上述的分析可知，只有意思自治才有可能將這種理念貫徹到整個民法體系之中。
（一）意思自治在人們處理民事活動中仍占據主導作用
正如有學者所言，意思自治的真諦是自由的價值觀，在民法領域里具體表現為民事主體的結社自由、債權法的合同自由、物權法的所有權自由、親屬法的婚姻自由和家庭自治以及繼承法中的遺囑自由。[9]我們可以看到，不管是在各類合同還是在婚姻、遺囑、繼承、收養等領域之中，具體的法律行為規范大都屬于任意性規范，都允許當事人在遵循法律的前提下通過意思自治決定自己的事務，且這些任意性規范只有在當事人沒有約定的情況下才可適用。又比如，在合同領域里，當事人完全可以充分自主地決定合同的類型、內容及其履行方式等。另外，即使在婚姻、收養以及遺囑等領域，法律相對地做了較多強制性規定，如近親結婚的禁止、遺囑須采取法定形式等，但這些限制并沒有妨礙當事人的婚姻和遺囑自由，當事人仍然可以依自己的意愿決定相關事務。
（二）意思自治貫徹于各個民法制度之中
民法體系涵蓋的諸多民法制度同樣滲透意思自治之理念。例如，民法總論中的行為能力制度，這是意思自治要得到具體實施前提。易言之，只有具有了意思能力，才能夠談得上意思自治。又比如，法律行為是民法總論中法律事實制度的重要內容，德國民法典創設法律行為這一概念，其基本要素就是意思表示，而民事活動主體要能夠設定、變更、消滅權利與義務，管理自己的事務，就需要通過意思表示實現這一變化。因此，我們應該明確，意思自治是法律行為的核心。這種制度設計之原因就在于意思自治本身的效力得到了法律的承認，而法律行為同樣涵蓋生產和交換兩個領域，民法由此得以更加體系化。我們知道，法律行為被分為單方行為和雙方行為，那么，意思自治又是如何依據這種分類而體現于民法的各項制度之中的？就單方行為而言，目前主流觀點認為單方法律行為必須滿足涉及到當事人以外的第三人這一要件。那么，單方法律行為是否必須涉及第三人才能成立呢？這就需要從法律事實的內涵來進行分析。所謂法律事實，即某一事實與法律后果相聯系的事實。依是否基于人的意志，法律事實被分為法律行為。法律行為又依是單方意思還是雙方意思，分為單方法律行為與雙方法律行為。主流觀點的前提是認為所有的法律行為都需要有相對人，即意思表示要向相對人做出，才構成法律行為。之后，又依據其表示的意思是否需相對方同意，才分成為雙方法律行為與單方法律行為。那么，按照這一認識模式，則所有權、知識產權原始取得的行為即被排斥在外，這種做法顯然是不恰當的。其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發出，也可以默示的方式表示，而并非是必須要有相對人才能做出意思表示。否則，諸多客觀生活事實將會被忽視，如農民的生產勞動、作家的寫作活動、技術人員的科學發明創作活動等。這些事實都是以一種以客觀行為推定的方式表示出來，都是能夠使行為人獲得特定的利益，而這種獲益根本無需相對人的存在或是同意。因此，按照上述分析，無論是農民的勞作、作家的寫作還是科技人員的發明活動，其中滲透的都是意思自治這一基本理念。生產勞動因意思自治而帶來物質的豐富，科學創造因意思自治而得以迅猛發展，文學創作因意思自治而不斷涌出新作品。就雙方法律行為而言，意思自治最主要的表現就體現在合同自由領域。其基本內容包括締約自由、選擇當事人的自由、決定合同內容與形式的自由，決定違約解決方式的自由等。另外，雙方法律行為的發展也表明了意思自治的范圍在進一步擴大，如無效行為范圍的縮小，撤消行為范圍的擴大等。
內容提要: 既有的意思表示理論基于法技術與法價值的考慮，以目的／效果意思作為其起點，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術與法價值的發展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構造，進而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構造的一部分。
“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數法律關系的起點。”{2}意思表示理論，一方面是法學理論精致化的結果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達”，{3}其作用不容否認；另一方面是“真正的灰色理論的產物”。[1]而法學理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內部構造進行了精細的區分，這種區分有著一定的起點。這個起點界定的是意思表示關注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現在：在既有的意思表示構造的起點之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。
對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現實變化的體現，圍繞著意思表示構造形成的這種狀態是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構造的認識，以新的意思表示構造來回應社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發展的后一條路線。學說上法學家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]
一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思
對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋。“欲以200萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎。然而，目的意思只有經過法律的評價，才能發生法律效力。從目的意思到法律效果發生，效果意思是一個中介。法律是應然與實然的對應。{9}效果意思就是這樣一種應然與實然的對應。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構成了意思表示的起點。
二、意思表示的構造：以目的／效果意思為起點
意思表示理論的一個貢獻是精細地區分意思表示的內部構造。對意思表示的結構進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術規范上，主．要就是通過意思表示的各種形態、基本構造等方面實現的，為實現私法自治設定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標準和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構成要素都對應著相應的法律行為效力狀態。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實益。”{11}在意思表示所經歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應的錯誤可劃分為動機錯誤、內容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領錯誤（誤解）。{11}565-575
傳統上，意思表示理論利用心理學的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}
其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產生意欲發生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行為）的構造是法學家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數量的、甚至是較小數量的重要的情況”，將生活的關系限制在必要部分的結果。{1}53
薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關系的形成具有重要性：法律關系是“個人意思獨立支配的領域”，“任何一項法律關系都是由法律規則規定的人與人之間的關系。通過法律規則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領域，該領域內，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當事人通過法律行為變動權利義務的根據。所以，“我們只能將當事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內在的和看不到的，我們也需要通過某種標志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準備過程，二者應區別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構成法律行為的基本事實要素--“意思”已經存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內容，動機縱使經表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內容，原則上不應由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思，所以不能按表示行為發生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構造止于法律行為的內容。而法律行為的內容即“當事人依其法律行為所欲發生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當然之理。[4]
恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現，表意人在該階段對周圍的環境有一定的預想，基于該預想，表意人產生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環境的預想發生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當地實現而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學意義上的錯誤學說與表示主義的立場，性質錯誤自始至終只是意思形成的預定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構成要素”。{13}
盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構造的討論與分析，但在強調意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當事人的某種動機與意圖、影響效果意思內容的特定事實在這種分析框架內沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}
以目的／效果意思為起點構造意思表示，不只是存在于法學家的著述中，也深深地反映在民法典規范的設計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現在法律關于典型法律行為條款的設計之中。一方面，“民法學中有關意思表示要素的理論實質上是法律行為必備條款制度據以建立的基礎。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現，對于常素的控制主要通過內容法定方式（強行法或推定法）實現，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規范實現”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規則形態”。{19}近代民法典中關于意思表示的規定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規范設計上的體現。
目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現是：民法典明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區分模式被稱為“錯誤論中的二元構成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學錯誤論中占據了主導地位，對德國民法典的立法活動產生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規定：“(1)表意人所為意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質所發生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。
意思表示的這種構造起點的設計，大致與當時的社會情況相適應。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學家、評注法學家與理性自然法時代，在一定范圍內也還可以用在十九世紀的學說匯編學；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現在意思表示構造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結果。激情包括由饑餓和性帶來的驅動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監督”。{27}意思表示的構造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構造塑造一個對人之激情進行監督的公正的旁觀者的標準。
三、意思表示的構造：學說對目的／效果意思形成階段的關注
“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”{1}52意思表示的構造就運用了這一技術。然而，法學家的“擷取”、法律制度的設計不足以適應現實生活的需要。法學家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復存在，作為民法典基礎的社會模型也已經早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當事人對影響意思形成和意思內容的重要信息的了解常常會出現很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現有法律在應對動機錯誤、交易基礎等意思表示形成階段所顯現的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構造重新審視。實際上，這種“意思表示的內部區分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現出了相當的不成熟性。”{17}
意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學家們提出了各種學說對既有的意思表示構造理論帶來了挑戰，也為意思表示構造的修正與細化帶來了機遇。
（一）溫德沙伊德的前提學說
1850年，溫德沙伊德在《關于前提的羅馬法學說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產生于既有的特定狀態。欠缺該狀態，表意人不應作為給付人負擔給付義務。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現在和將來的關系狀態，該關系狀態的實現、成就無疑被當作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}
該理論的大致內容是：{30}表意人通常預想，其所表示之意思僅在某種環境下發生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內持續不變”的“預想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預想”對表意人的決斷起著至關重要的作用，那么，一旦該“預想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經給付的，發生不當得利，表意人享有返還請求權；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權者，產生抗辯權。
溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發育完好的條件”：表意人看來是一定要求現在或者將來存在某狀態。條件和前提的區別在于：{31}條件附于“某情事之發生不確定”的場合，而前提應當被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。
溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當意思沒有包括對關系現實的了解或者預見時，對此不該說其他的。”{29}
所以，前提就是當事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據解釋，確實從中看出該意思表示的情形。
在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標的物的情況下，即使婚約被解除，也不發生返還請求權。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務而為給付的人，如果債務不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務存在”成為給付之前提。
上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}
溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發育完好的條件”，但該學說在很大范圍內都被拒絕承認。反對的學者，如勒內爾{31}認為，前提不能與動機相區分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}
盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應當采用該學說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當的”，“前提假設論即使被扔出大門，也總會經由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。
1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據前提學說的淵源缺陷，對該學說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰后，該學說通過交易基礎的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導致的契約的給付和對待給付之間不協調進行調整。而交易基礎理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎：一個新法律概念》一書提出。{32}
（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”
日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結合溫德沙伊德的前提學說和拉倫茨的交易基礎學說，把目的／效果意思形成階段當作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}
首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應的效果意思，則產生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內心效果意思的合致都存在，但因一方當事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導致當事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。
“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發生何等影響進行了構造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎，所以要使法律行為發生效力，兩個層次的合意在內容上應相互吻合。前提的合意就表現是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現形式。
當事人之間不存在前提的合意的情形可以區分為兩種情形：
一種情形是，當事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領域的主要意思瑕疵類型。{23}497
另一種情形是，一方當事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內容，則其依據表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發生任何影響，民事法律行為完全有效。
對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結婚姻的意思（且其行為不構成欺詐），甲女發現該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。
“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內心效果意思之合致，內心效果意思不一致僅為例外。故對內心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當事人之間雖然內心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。
孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統的“動機錯誤論”的本質進行解明，故在三層的民事法律行為理論構造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎理論”中的“行為基礎”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎理論”，實現了民事法律行為構造的單純化與明確化。{17}
四、意思表示的構造：立法對目的／效果意思形成階段的關注
深化意思表示構造，即關注意思表示目的／效果意思形成階段的關注，沒有停留在學說的層面，也反映在了立法的層面。
（一）說明義務：從特別法到民法
說明義務，是指“在締約當事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎上就契約的締結作意思決定，掌握更多信息的一方當事人負有向對方提供與影響締約意思決定的重要事實相關的一定信息的義務”。說明義務類型較多．在法國，學者們對合同締結階段上的說明義務進行了深入的研究，發展出了“信息提供義務”的理論。信息提供義務有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務、以物理上的或法上的風險為對象的警告義務以及不僅要提供關于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務。另一種分類是將信息提供義務分為契約前的信息提供義務和契約上的信息提供義務。{33}
這里的說明義務專指對目的／效果意思形成階段有關事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務人所為之告知，僅為誘發保險人締結契約之動機、緣由”。{34}說明義務之于意思表示的構造，“功夫在詩外”的功效。說明義務，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關的諸因素，進而形成效果意思。說明義務使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現了出來。說明義務可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務有體系地統合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當性的途徑。
由于民法以自己決定、自己責任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當事人并沒有交換信息的義務。每一方當事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務將他所知道的可能會影響他方決定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？
對此，斯多葛派哲學家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。
隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產和生活日趨專業化、復雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領域，當事人在締約時對于影響意思形成和意思內容的重要信息的了解經常會出現明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優勢的一方所利用，則容易發生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學說開始關注說明義務。說明義務在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產品責任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。
特別法上說明義務的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務統合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現說明義務從民事特別法向民法上的一般性義務轉化，將是民法解釋學的一個重要課題。例如，如何把消費者權益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關系。{34}302-306
把說明義務定位于意思表示形成階段一方當事人的一般性義務，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關于說明義務及其存在條件，應考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優勢的一方負有說明義務，可就說明義務的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統合各特別法的規定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規定：“一方當事人對事實或實物形態故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結法律行為，此種沉默構成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務。{41}《綠色民法典草案》第65條規定也采用了這種規定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規定：“（1）如果一方當事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產生特殊信任和要求特別忠誠的關系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規定，適用于因一方當事人的沉默致使他方當事人相信一個虛偽事實的情形。”{43}
把說明義務規定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統制度構成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎的是信息說明義務。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務時也否定契約的效力。[7]
（二）概括條款對意思表示效力評價的加強
如前所述，在以目的／效果意思為起點而設計的意思表示構造中，法律對意思表示進行評價采用的是規則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調控意思表示的過程中很少發揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結果。
現代民法注重的是法的妥當性，采用時具有較大裁量余地的標準形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統的規則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發揮監護作用，對諸事實綜合地考慮，把規范具體化。因此，新規范的登場甚至于帶來訴訟結構的變化。”在關系契約論的力倡者內田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等）導入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規定：“鑒于契約的性質以及其條款以外的契約條件所產生的緣由，相互知曉的雙方當事人的利害及其他有關該案的事實，約寬的條款對另一方當事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結合起來的基礎上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調控模式發生變化、一般條款得到重視、法官作用得發揮的基礎之上的。
注釋:
[1]德國法學家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋》，中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文，第2頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”
[3]錯誤理論的發展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。
[4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準創立的二元構成理論，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導解決實踐問題，而且對其正當化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內。
[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學出版社2004年版，第229-242頁。
[6]當事人效果意思的認定，有兩種學說：實質效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結果有人事就夠了，此種認識包括經濟上的或社會上的結果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第211-228頁。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年版，第67-95頁。
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[關鍵詞]錯誤理論 錯誤類型 法律效果
試想生活中一個簡單的買賣事件：南方沒有饅頭包子之分，當地人口中的“饅頭”就是帶餡兒的包子，南方人甲初到北方，自然不能區別饅頭與包子，便對早點鋪老板乙說：“我要一個饅頭。”此時甲其實想要一個包子，但乙并不知情，遂給了甲饅頭。從法律的角度分析，甲發生了何種錯誤？在認定甲因為意思表示瑕疵而發生錯誤之后，法律對各方當事人如何救濟？縱觀全案，我們對這個理論的核心價值又有何領會？這此例為引讓我們來深入探究德國民法的意思表示錯誤理論。
一、意思表示錯誤理論在民法體系中的地位
在薩維尼之前，學說一般認為錯誤破壞的是契約的合意，因此而導致契約不生效力，學者們通常都是在契約的范疇內對錯誤問題進行探討。但以薩維尼為核心的學者改變了法學家對錯誤問題的觀察視角，將原本放在契約范疇的錯誤問題歸入“意思表示”的新范疇。自此，民法中意思表示錯誤理論的歸屬從分論的契約范疇轉入總論法律行為中的意思表示范疇。
既然意思表示錯誤理論是歸屬于意思表示范疇，那么，我們在此就有必要先探討意思表示的含義和構成。意思表示，是指法律交易參與人或交易人欲設立一定法律關系的主觀想法的外在表達或宣示。依王澤鑒教授的觀點，意思表示的構成分為主客觀兩個要件，即客觀上的外部表示與主觀上的內心意思，主觀要件又可分為行為意思、表示意思和效果意思三個部分。其中，效果意思非屬意思表示的必要構成部分，其欠缺不影響意思表示的存在，但此時外部的表示與內心的意思不一致所引起的，便是意思表示的錯誤問題。
由上分析得出，錯誤理論在德國的民法中屬于總則編法律行為章的意思表示范疇。意思表示的瑕疵分為意思表示不自由和意思與表示不一致兩大類：欺詐和脅迫導致意思表示不自由，而虛偽表示和錯誤則會導致意思與表示不一致。與虛偽表示是表意人意思和表示故意不一致相區別，錯誤明顯是表意人意思和表示非故意的不一致。
二、意思表示錯誤的分類
“錯誤”在刑法、民法、行政法等多個法學領域存在，但本文所指的“錯誤”僅指民法意思瑕疵中的錯誤，是表意人非故意引起的自己的表示與內心真意的不一致。《德國民法典》對意思表示錯誤類型的規定主要在第119條和第120條。據此，我們可以對引起法律行為可撤銷的錯誤進行歸類總結。
1.意思形成階段――性質錯誤
在意思形成階段，意思正在形成但是尚未形成。在此階段形成的錯誤稱為動機錯誤，如購買人在買房前對所購房產升值空間的判斷、交通狀況的考量等都是在意思形成階段表意人決定其意思的考慮因素，這些存在于表意人內心的活動不能為外界所得知，若允許其作為撤銷的理由則必然嚴重影響交易安全，是故純粹的動機錯誤原則上不能作為法律行為可撤銷的理由。但是法律為保護表意人之利益，將動機錯誤中的性質錯誤設為例外，即第119條第2款規定的情形，可以引起法律行為的可撤銷。
所謂的性質錯誤，正如法條所言，是關于在交易上被認為是重要的人的資格或物的特性的錯誤。“民法”之所以設此規定，乃在適當維護交易安全。因為如果允許不具有交易上重要性的資格性質作為可撤銷的理由，必然會導致撤銷權行使的泛濫，如此勢必對交易安全產生巨大的負面影響。
2.意思成形階段――表示錯誤
在意思成形階段，當事人對某一事項的意思已經形成。這一階段可以引起法律行為可撤銷的錯誤類型為表示錯誤，即內容錯誤和表達錯誤，在《德國民法典》中主要表現為第119條第1款。
所謂的內容錯誤，是意思已經在腦海中形成，表意人需要尋找相對應的文字符號將意思表現為外界所識別，而在為意思尋找某種表示符號的過程中發生的錯誤。正如“饅頭案”所述，是甲對“饅頭”一詞的客觀意義發生了錯誤，認為饅頭就是包子，而將其欲購買包子的意思表述為購買饅頭，此時甲即發生了內容錯誤。所謂的表達錯誤，是表意人腦中不僅形成了意思，也選擇了表達其意思的正確符號，但是在將其呈現為外界所知的形式時，出現了錯誤。再看“饅頭案”，若甲了解北方饅頭和包子的區別，他想買包子，但是卻錯說成了饅頭，此時甲即發生了表達錯誤。
3.意思表示的運送階段――傳達錯誤
在意思表示的運送階段，可以引起法律行為可撤銷的錯誤類型是傳達錯誤。該項錯誤主要規定于《德國民法典》第120條。
所謂的傳達錯誤，即在非對話人之間為意思表示時，意思表示因為傳達過程中的各種原因，到達相對人時的意思表示可能會異于表意人意思表示的實際內容。因為傳達人本身是沒有意思表示的，表意人形成意思并選擇了正確的表示符號，而相對人卻收到了不同于表意人想使用的表示符號，所以此時發生的傳達錯誤，類似119條第1款之表達錯誤。
綜上所述，德國民法上能引起法律行為可撤銷的錯誤類型主要有性質錯誤、內容錯誤、表達錯誤和傳達錯誤，而純粹的動機錯誤和受領人的理解錯誤須排除在外。另外，其對錯誤類型的分類標準主要是：在意思表達通往到達的過程中，錯誤是在哪個階段發生的。
三、意思表示錯誤的救濟方式
表意人若出現民法意思瑕疵中的錯誤類型，一般情況下可以根據《德國民法典》第121條和122條將該意思表示進行撤銷。可撤銷制度不但體現當事人的意思自治，給予各方當事人以充分的利益保護，還兼顧社會利益與交易公平，所以有學者稱其為“法律規則設計上的精巧與法律制度所要體現的社會價值目標的完美結合。”筆者試從法律對各方當事人的保護角度，來分析因意思表示出現錯誤而產生的各方法律效果：
1.對表意人的救濟
因為德國民法上錯誤理論的核心理念是私法自治，當事人因非故意做出的錯誤意思表示，因為其表示與內心真意相悖，為了維護私法自治的價值理念，允許當事人對其錯誤意思表示進行撤銷。因為德國民法區分債權行為與物權行為，因此在發生錯誤時，須先判明何種行為發生錯誤后才能決定所要撤銷的對象，兩者不可混淆牽連。
另外，有兩種情況下表意人撤銷權是被排除的：第一，有利于表意人；第二，相對人愿意接受表意人內心所意欲者。
2.對相對人的救濟
私法自治自然是德國法錯誤理論中的核心理念，但是單方面保護表意人的意思自治而直接將錯誤的意思表示設為無效，未免對信賴該意思表示的相對人過于不利，顧此失彼的保護方法也并非追求公平正義的法律之主旨。因此，法律須為相對人提供救濟途徑，保護其正當合理的信賴利益。所謂的信賴利益，因為受領人信賴表意人的意思表示是有效的，因此他可能為訂立和履行合同支付各項費用（如旅費、做公證證書的費用、裝費、運輸費），可能放棄了另一項行為，而他如果沒有信賴那項后來的被撤銷的行為的話，他本來是可以從事另外行為的，這類損害就被稱為信賴損害。
對該項信賴利益的賠償同樣是有限制：第一，信賴利益的賠償數額以積極利益為限。第二，如果撤銷相對人知道或是應該知道可撤銷的原因即表意人的表示錯誤，那么損害賠償義務就根本不會發生。
錯誤理論的設立初衷就是為了保護表意人的表意自由，法律為此目的提供給表意人以撤銷權作為救濟，但是表意人在享受了意思自治權利的同時，也必須承擔相應的義務，對信賴其意思表示的相對人承擔信賴利益的賠償，如此才能平衡表意人與相對人之間的利益，從大范圍上維護了意思自治與交易安全這兩者的價值平衡。
四、結語
誠如上述我們不難發現，德國民法上的意思表示錯誤理論，整個制度每個部分環環相扣，并且通過一個中心理念將每個部分串聯成一個完整的體系。它區分各個錯誤的種類看似繁復，但每個錯誤都以時間點為界分標準，則使辨析簡單明了；對表意人賦予其撤銷權而對相對人給予信賴利益的賠償，如此處理亦是錯誤理論堅持意思自治的核心理念，同時兼顧交易公平得出的當然產物。其結構體系之完全縝密，其思想內容之博大精深，無疑是值得當下我國立法吸收借鑒的。
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抗辯與抗辯權這兩個源自羅馬法抗辯(exceptio)制度的法律概念，因淵源相同、語義近似的關系，在法律文獻中被混用的情形時有發生。換言之，針對同一法律現象，人們有時使用“抗辯”來表達，有時又通過“抗辯權”來指代。然而，正如“請求權”不能被視為“請求的權利”，“抗辯權”也不能被視為“抗辯的權利”。抗辯與抗辯權具有不同的法律內涵：前者有時泛指所有的防御主張，有時卻特指對請求權不存在或者已經消滅所提出的異議，即事實抗辯;后者以請求權為產生和行使的前提，以對抗請求權為目標，常以“拒絕給付”為表征。嚴格界定抗辯與抗辯權的法律定義，辨析二者之間的差異和聯系，不僅是理論建構的要求，更將對審判實務產生重大影響。
一、抗辯的含義
抗辯制度起源于羅馬法。羅馬法中的抗辯(exceptio)，作為被告的辯護手段，是法律尤其是裁判官法為被告提供的據以對抗原告之訴的制度可能。其最初是介于原告請求和判決程式之間的一項訴訟程式，使被告有可能證明存在某種情形，足以讓原告的請求喪失其合法性或有效性。包括詐欺抗辯、脅迫抗辯、同時履行抗辯、未準確履約抗辯、特定事務抗辯、既定簡約抗辯、錢款抵銷抗辯和保證人先訴抗辯等。[1]106-108
抗辯的出現主要是基于衡平的需要。衡平，即“法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產、或合理地確定當事人各自的責任。”[2]50早期羅馬法并無抗辯制度。當時，要式行為只問法律行為的形式是否完備，并不問意思表示有無瑕疵。因被欺詐而為的法律行為，受害人不得請求撤銷或拒絕履行。但是到了羅馬后期，要式行為逐漸減少，略式行為盛行起來，欺詐時有發生。僅強調對債權人的保護，顯然已不符合公平正義的需要。公元前66年，大法官咖路斯首創欺詐訴(actio de dolo malo)以保護受欺詐者，使其可以撤銷所為的法律行為，并要求賠償損失。由于欺詐訴是一個由受欺詐人單獨提起的訴訟程序，自然比不上拒絕對方請求那樣既方便又經濟，因此在欺詐訴后，大法官為使受害人可以拒絕履行因受騙而為的各種法律行為，增設了欺詐抗辯(exeptio doli)，用以統稱各種具體的事實抗辯，并使之逐漸成為“對抗嚴格法的最有效的衡平法武器”。[3]638—639[4]16[5]913后世民法繼承并發展了抗辯制度，使抗辯概念廣泛地出現于實體法或者程序法上。人們在民事法律活動中也常常運用這一制度，以維護自己的合法權益。
由于學者們在不同的場合使用“抗辯”這一法律術語，并且用不同的分類方式來劃分它，致其呈現多義性。
第一種含義：指在民事訴訟中，被告用來防御和對抗原告主張的一切主張和行為。按照佟柔先生主編的《中華法學大辭典：民法學卷》中“抗辯”詞條的解釋，抗辯可分為實體上的抗辯與訴訟上的抗辯兩類：1.實體上的抗辯。著眼于實體法上的法律效果，又有障礙抗辯、消滅抗辯、阻止抗辯等種種情形。(1)障礙抗辯，又稱權利不發生的抗辯，系針對他方所主張的權利的發生，舉出有障礙的事實進行抗辯，如主張該權利系基于惡意串通而發生等;(2)消滅抗辯，系對于他方所主張的已存在的權利，舉出有使之消滅的原因事實進行抗辯，如主張已經清償或免除，以及已逾時效等;(3)阻止抗辯，系指對于他方權利的行使，舉出具有阻止效力的法律要件事實進行抗辯，如主張同時履行及提出催告、檢索抗辯等。2.訴訟上的抗辯。著眼于訴訟程序，可分為妨訴抗辯與證據抗辯。(1)妨訴抗辯，系主張原告之訴訟要件欠缺、不能合法成立，如指出無管轄權、系重復起訴，以及存在仲裁協議等;(2)證據抗辯，系主張原告舉出之證據不合法，無證據力，不足憑信等。[6]39具體如下圖所示：
第二種含義：指訴訟過程中發生的、依據實體法所享有的防御方法，包括訴訟上抗辯和抗辯權兩大類。1.訴訟上抗辯。又分為：(1)權利障礙的抗辯，即主張對方的請求權，因一定的事由自始不發生。比如，被告在訂約時無行為能力，且被告之法定人拒絕追認該合同的效力，那么當原告主張合同債權時，被告可以該合同不生效為由，主張權利自始不發生的抗辯;(2)權利消滅的抗辯，又稱權利毀滅的抗辯，即主張對方的請求權雖然曾經發生，但其后因一定的事由，已歸于消滅。如被告對某個有爭議的債權業已清償。2.抗辯權。抗辯權是實體法上的權利形態之一，指義務人就相對人行使的請求權，可以拒絕給付的權利。如請求權已超過訴訟時效，而債權人仍請求給付，債務人就可以主張訴訟時效抗辯權以拒絕給付。[7]72[8]82圖示如下：
比較上述關于抗辯的兩種界定和分類，第一種較為寬泛，幾乎將各種文獻中使用的“抗辯”囊括在內。不足之處在于，抗辯作為一種防御手段，在訴訟中和訴訟外均可能發生，因此“訴訟上抗辯”本應與“訴訟外抗辯”相對應，故將“訴訟上的抗辯”作為“抗辯”的下位概念，與“實體上的抗辯”相對應，不符合邏輯。由于妨訴抗辯和證據抗辯，都是程序法上的抗辯，因此宜將該“訴訟上的抗辯”改為“程序上的抗辯”。
第二種用法所使用的“權利障礙抗辯”、“權利消滅抗辯(或曰權利毀滅抗辯)”和“抗辯權”三個概念，在實質內容上分別與第一種用法中的“障礙抗辯(或曰權利未發生的抗辯)”、“消滅抗辯”和“阻止抗辯”相同。因此，第二種用法對于抗辯的界定僅相當于第一種用法中“實體上的抗辯”范疇，故第二種用法對于抗辯的界定較為狹窄，包含的抗辯形態限于發生在訴訟中的實體上的抗辯，將程序上的抗辯排除在外，顯得不夠周延。此外，和第一種用法所犯的錯誤一樣，用“訴訟上抗辯”對立于“抗辯權”在邏輯上也講不通。因為無論權利障礙的抗辯、權利消滅的抗辯還是抗辯權，均可能在訴訟中或者訴訟外發生。雖然存在這些不足，本文仍然引用這一用法，是因為它強調了抗辯與抗辯權的區別，對深化抗辯權理論有著積極意義。
結合上述兩種關于抗辯的定義和分類，本文認為，抗辯是指在訴訟中或者訴訟外，一方當事人依據實體法和程序法對另一方當事人提出的防御性主張或者行為。抗辯有實體上的抗辯和程序上的抗辯之分。實體上的抗辯又分為事實抗辯和權利抗辯(或曰阻止抗辯)。①其中事實抗辯的作用在于阻卻違法，抗辯事由的存在導致債不發生或者消滅，因此事實抗辯要么是權利障礙抗辯，要么是權利消滅抗辯。而權利抗辯則與抗辯權互為表里。具體如下圖所示：
二、抗辯權的含義
從上文關于抗辯的分類中，我們看到了抗辯權和抗辯的聯系——抗辯權作為實體法上的一項權利形態，與實體法上的權利抗辯互為表里，即當事人依據抗辯權行使權利抗辯，或者說，當事人在訴訟中或者訴訟外對相對人所進行權利抗辯所依據的權利基礎，就是抗辯權。
從制度淵源上說，抗辯權和抗辯一樣，也源自羅馬法上的抗辯(exceptio)，但是抗辯權概念的產生卻是在19世紀。當時潘德克頓學派將權利按照“法律上的力”區分為四種類型，即請求權、支配權、形成權和抗辯權。其中，為了區別于程序法上的訴權，人們從羅馬法和普通法中的“訴”的概念中發展出了“請求權”的概念。[9]67相應地，為了區別于訴訟上的抗辯，人們從“抗辯”概念中發展出“抗辯權”，從而使實體法與程序法進一步分離。我國民法借鑒了這一概念，但關于它的法律含義，學術界的觀點并不完全一致，概括起來大概有三種：
1.將抗辯權定義為權利的對抗權。洪遜欣先生認為，抗辯權是指“妨礙他人行使其權利，尤其拒絕請求權人行使其請求權的對抗權”。[10]57佟柔先生也認為，抗辯權是指對抗相對人行使請求權或者其他權利的一種權利。[11]70這種定義將抗辯權對抗的對象規定為相對人所行使的權利，至于相對人所行使的權利是否為請求權在所不問。一般來講，這里所指的請求權以外的其他權利主要是形成權。①
2.將抗辯權定義為請求權的對抗權。梅仲協先生認為，抗辯權是因請求權人行使權利，義務人有可以拒絕其應為給付的權利。[12]28鄭玉波先生亦認為，抗辯權乃對抗請求權之權利。[13]69張俊浩、江平、李功國等學者也認為，抗辯權是能夠阻止請求權效力的權利，即將抗辯權的適用范圍著眼于請求權。[14]78[15]84[16]118中國社會科學院法學研究所法律辭典編委會編撰的《法律辭典》，也是持這一觀點，將抗辯權定義為：“權利人用以對抗他人請求權，阻止其效力的民事權利。”[17]817這種定義將抗辯權的對抗范圍限于請求權。
3.將抗辯權定義為債權請求權的對抗權。周振想先生主編的《法學大辭典》將抗辯權定義為“債務人對抗債權人的請求權而拒絕履行義務的權利”。②《中華人民共和國擔保法》(下稱《擔保法》)第20條第2款也規定：“抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。”
上述三種定義的差別主要在于，抗辯權對抗的權利種類范圍不同，并依次呈現從大到小的特點。我們不妨將它們簡稱為廣義說、居中說和狹義說。廣義說將抗辯權的對抗對象擴大到形成權，而狹義說將抗辯權的對抗對象縮小到債權請求權，都是不合適的。而居中說將抗辯權的對抗對象定為請求權，比較合理。
第一，抗辯權的對抗對象不應該包括形成權。形成權和抗辯權雖然均能通過單方意思表示發生法律效力，但是，形成權和抗辯權畢竟是兩種不同的權利。形成權的對抗權究竟該界定為形成權還是抗辯權，應該從形成權和抗辯權的特征和行使效果來看。倘若界定為形成權，則應當受到除斥期間的限制，且一旦行使即不得撤回。[9]79倘若界定為抗辯權，則不應受除斥期間的限制，且無次數的限制，也沒有不能撤回的限制。以《德國民法典》規定的單方法律行為的關系為例，全權人采取單方法律行為是行使形成權，而相對人以人未出示全權證書為由予以拒絕的行為，即是對這種形成權的拒絕和對抗。③言之，相對人是在行使自己依法享有的針對一個形成權的對抗權。而這種對抗權仍應界定為形成權，而非抗辯權。因為，在相對人拒絕了人之單方法律行為的時候，人的行為歸于無效，相對人再無撤回(該拒絕行為)的機會。這符合形成權的特征。正如拉倫茨所說的，一個針對形成權的反對權，它本身也是一個形成權，即反對權人可以通過自己對他人單方(形成的)法律行為所表示的立即拒絕來使他人單方(形成的)法律行為無效，即德國民法中通常所說的拒絕權。[18]299因此，形成權的對抗權不宜歸入抗辯權的范疇。
第二，抗辯權的對抗對象應該是一切請求權，而不僅是債權請求權。請求權是一種請求他人作為或不作為的權利，不僅包括債權請求權，還包括物上請求權、親屬法上的請求權等。而物上請求權和親屬法上請求權的對抗權，從本質上看，和債權請求權的對抗權沒有區別，都以拒絕給付為內容，都具有防御性的特征。例如，德國和法國民法均明確規定物權的請求權適用消滅時效，據此，當請求權人行使請求權要求相對人返還其標的物時，相對人可以對方的物上請求權已過消滅時效為由進行對抗。①又如，我國臺灣地區民法規定，生父有權拒絕認領生母于受胎期間有不貞行為的非婚生子女，此為不貞之抗辯權。②
綜上所述，與抗辯不同，抗辯權并不阻礙債的發生。相反，它建立在有效的債權的基礎上。但它是請求權的對抗權，其行使將阻礙請求權的實現。
三、抗辯與抗辯權的區分及意義
所謂抗辯與抗辯權的區分，主要是指事實抗辯與抗辯權的區分。因為實體法上的事實抗辯與抗辯權同屬于“實體上的抗辯”的下位概念，二者容易發生混淆。而抗辯權與程序上的抗辯之間，一般不易發生混淆，故不作探討。
(一)抗辯與抗辯權的區別
1.對抗的內容不同。抗辯的對抗內容體現在：對方的權利未發生，或者對方的權利雖然曾經發生過，但已因某種事由而消滅。而抗辯權是請求權的對抗權，其對抗內容體現在：雖然對方的請求權存在，但是自己依據抗辯權享有拒絕給付的權利。例如，在無先后履行順序的合同中，雙方的履行請求權在合同履行期限到來之時均已產生，但是任何一方可以依據同時履行抗辯權，在對方未為履行之前，拒絕為相應的給付。
2.在是否需要當事人自行主張方面不同。訴訟中，事實抗辯無需當事人主張，法官可以主動援引。③而抗辯權需要當事人自行主張，法官不可主動援引。④正因為如此，德國民法學界才用“Einrede(需要主張的抗辯)”和“Einwendung(無需主張的抗辯)”兩個術語來概括抗辯權和事實抗辯，從而將二者很好地區分開來。
(二)區分抗辯權與抗辯的意義
區分抗辯與抗辯權，在理論和實務上具有重大的意義，主要體現在三個方面。
1.決定法官能否主動援引。“今天，實體法上最重要的一個問題，是要分清某種辯護手段應自動產生效力，還是僅僅依據被告的相關愿望才產生效力。”[9]82對于一項已從訴訟材料中反映出來的抗辯事由，當事人縱未提出，法院亦應審查事實，如認為有抗辯事由的存在，為當事人利益，須依職權作有利的裁判;反之，抗辯權的效力不過是對已存在的請求權，發生一種對抗的權利而已，義務人是否主張，有其自由。
以訴訟時效為例。如果法官在審理時，將原告之債權已經過了訴訟時效這件事實作為被告的抗辯權事由，若被告自己并未主張該事實，那么法官不能主動援引;反之，如果將該事實看作抗辯事由，那么法官自應主動援引，作為判決的事實依據之一。由于對訴訟時效性質有不同的看法，世界各國對于是否應將訴訟時效抗辯權提升到抗辯的地位，由法官主動援引方面，有兩種不同的做法：一是主動援引。前蘇聯民法以及俄羅斯民法即采此例。①我國過去的司法解釋也采用這一觀點。②二是不主動援引。時效完成后，債權和訴權均不消滅，只是債務人一方獲得拒絕履行其義務的抗辯權。如果義務人自動履行的，則視為其放棄抗辯權，該履行有效。如果債權人起訴后，債務人不行使抗辯權，即債務人仍需履行其應履行的義務。因此，即使時效完成，若當事人不主張，法院不得援引。法國、德國、瑞士、日本、埃塞俄比亞和阿爾及利亞等國家均采此立法例。③從理念與具體制度規定上看，我國法律中的“訴訟時效”與傳統大陸法系國家中的“消滅時效”是不完全相同的。[19]305但是近些年來，隨著我國法院司法改革步伐的加快，審判方式從“糾問式”逐漸向“訴辯式”轉變，在民事案件的審理過程中對本應由當事人行使的權利不再依職權予以干預，由此引起了理論界和司法實務界對原來司法解釋關于法官主動適用訴訟時效規定的質疑，并在近幾年形成了共識。在新近完成的幾個民法典草案建議稿中，學者們也紛紛將“訴訟時效不得由法官主動援引”明確納入其有關訴訟時效的規定中。[20]37[21]38
可見，抗辯權和抗辯的劃分直接影響法官在訴訟過程中所能代替當事人援引的辯護方法的范圍，并進而影響到案件的結果。在程序法上，如果法官不顧抗辯權的這種特殊性質，在當事人無主張抗辯權之意的情況下主動援引，哪怕僅僅是主動提示，都應該視為程序上的不當。例如，在2003年德國聯邦最高法院審理的一樁案件中，聯邦最高法院就下級法院主動告知被告關于原告之請求權已過消滅時效的行為，明確指出其錯誤所在，并闡明了其中的法理：“消滅時效抗辯權的適用，是一種事實上的權利。這意味著，債務人必須事先主張反對的表示，即請求權已過消滅時效。在這種反對表示作出之前，債權人的債權所具有的請求支付功能不受影響。因此，即便在辯論過程中，有關消滅時效存在的事實是由原告自己說出來的，也還是要作出被告償還債務的判決。法官不能主動向被告指示消滅時效。法官的這種指示在性質上是一種敦促行為，它改變了當事人和法官之間的這種(等腰三角形的)訴訟結構的平衡狀態。”④法國最高法院第一民事庭在1983年的一個夫妻財產案件中也做出了類似的裁決。⑤
2.決定義務人在業已履行之后是否可以請求返還。由于抗辯的基礎在于對方請求權不存在或業已消滅，如果義務人在抗辯事實存在的情況下仍然履行給付，一般情況下可以依據不當得利要求返還。例如，合同因系違法等原因導致無效的情況下，債務人享有一項“權利障礙的抗辯”，即使已為給付，也可以要求返還。又如，債務已被清償，當債權人復又請求債務人給付時，債務人享有一項“權利消滅的抗辯”，如果其不知該抗辯事實存在而為給付，則事后可依據不當得利要求返還。
與此相反，由于抗辯權的基礎在于對方請求權的有效存在，如果義務人不顧抗辯權事實存在而履行給付的話，則無權要求返還。如《德國民法典》第214條第2款第1句規定：“為滿足已經完成消滅時效的請求權而給付的一切，即使是在不知道請求權已經完成消滅時效的情況下給付的，也不得請求返還。”不僅如此，如果義務人不顧抗辯權事實而對附有抗辯權的債權承諾履行的，也視為放棄抗辯權，無權要求免除其清償義務。①
3.體現立法者的價值判斷。立法者可以通過抗辯權和抗辯的設置對民事行為進行不同程度的調控。如果某項法律行為是完全正當的，那么法律就不對該行為加以太多限制，使之成為一項沒有任何抗辯或者抗辯權附著的權利②;如果立法者嚴格否認某種法律行為的合法性，就可以采取抗辯的模式，規定因這種非法行為而產生的請求權自始不得發生，或者可以被撤銷自始不具有效力;如果某項法律行為的效力處于前二者之間，則可以設置為附有抗辯權的形式。法律對該請求權的成立和生效不加干涉，任由當事人雙方根據意思自治行使權利和義務。但是，義務人擁有選擇履行義務或者不履行義務的權利，并且，如果義務人選擇履行，則履行之后就不得請求返還。例如，在古羅馬，法律禁止賭博，賭博債權的債務人可以提起抗辯，即使已經給付也可以訴請返還。而對體育競賽的射幸簡約，法律則規定為自然債務，債務人享有抗辯權，如果已為給付不得請求返還。③因為羅馬的立法者認為賭博是違法行為，而體育競賽的射幸契約則是關于鍛煉身體、增強體質的，二者的法律效力應有差別。
四、結語
如前所述，抗辯的概念自羅馬法就已經存在，而抗辯權的概念則到19世紀才因潘德克頓學派(尤其是Windscheid)的努力，從抗辯概念中獨立出來，以區分權利不存在和權利實現受阻礙這兩種情況。[22]56-63/sup>這既受到了發生在近代的程序法與實體法拆分運動之影響，也因為抗辯權作為一個私法建構所具有的獨特功能。作為程序法與實體法分離的結果，羅馬法上的同時履約抗辯(exceptio inadimpleti contractus)和未準確履約抗辯(exceptio non rite adimpleti contractus)，到如今已經以同時履行抗辯權(Einrede des nicht erfullten Vertrags)的形式出現，羅馬法上的檢索抗辯也已變成了保證人先訴抗辯權(Einrede der Vorausklage)。④抗辯權所獨有的維護私法自治功能則體現在：首先，將主張抗辯權的自由賦予當事人，可為那些基于道德、良心或者名譽考慮的債務人提供按高道德標準行為的空間和余地。例如，時效完成后，義務人出于良心上的考慮，仍然愿意選擇履行義務;保證人出于名譽上的顧慮，不將被保證人未先行償債作為自己對抗債權人的理由，而愿意先行清償，等等。其次，由債務人自己決定是否主張抗辯權，有時候可以給他帶來好處或者避免某種不利益的產生。例如在采取所有權保留的方式進行交易的場合，若賣方價金請求權已過時效，買方要想取得貨物所有權，就不能對請求給付價金的賣方主張時效抗辯權[23]52;又如，由于保證人對執行無果的費用也要承擔責任，因此保證人有必要獲得是否行使先訴抗辯權的決策自由。[9]855顯然，如果將時效抗辯權、保證人先訴抗辯權設計為抗辯的形式，由法官主動援引則無法達到上述效果。