時間：2023-07-28 17:01:59
導語：在行政調解的主體的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
關于行政訴訟的調解，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規定，除“賠償訴訟可以適用調解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調解書的調解。這是因為《行訴法》第50條規定禁止適用調解，而在審判實踐中大量案件以調解化解了官民矛盾，制作法律文書時轉用了“撤訴”這一法定形式。現行《行訴法》對行政訴訟調解制度規定得太狹窄，為了使行政訴訟調解制度適應我國行政審判工作的需要，發揮該制度對化解官民糾紛的應有功能，本文擬就行政訴訟調解制度的相關問題進行探討，以一己之見拋磚引玉。
一、行政訴訟不適用調解制度的弊端
雖然行政訴訟法明文規定人民法院審理行政案件不適用調解，但在司法實踐中，以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規定的撤訴制度與司法實踐相脫節。
根據行政訴訟法的規定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應當準予撤訴。
撤訴制度的規定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少，這導致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權益未得到保護，法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環境，行政權缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權威性。
撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執行力，根據行政訴訟法的規定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次(按撤訴處理的除外)，行政機關若反悔不履行和解協議，原告即喪失了請求司法救濟的權利，這對原告權益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空。“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律和規避司法監督的工具，不如從制度上加以規范，以消除理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。
二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎
（一）公權力絕對不允許處分的理論欠缺
現行行政訴訟不適用調解的理論依據是“公權絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關系中，行政權屬國家公權，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規都已預先設定，行政主體是不能自由處分。行政權不同于民事權利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎，因此，人民法院只能根據合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權力性質的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現代市場經濟和世界民主化潮流的推動下，傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政，以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政，在此轉型發展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現了非強制行政行為如行政契約、行政指導等。這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為，現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現，更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。在合作的行政中，行政管理的實現并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執法和司法都應以比例原則相互權衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區域。這個平衡區域為行政主體與相對人的協商提供了空間，行政主體在這一范圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權與私權獲得共贏的效果。
（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論支撐
根據行政法理論，行政主體在行使行政權時，擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細，社會關系越來越復雜，行政事務也復雜多變，單靠法律的規范性條款調節，根本不能滿足現實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外，在具體調解過程中，只要法院監督調解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。
（三）行政訴訟的目的要求建立調解制度
行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。“中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。”行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點，而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發，以調解方式結案，是對行政相對人一種最好的結局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利，二來行政主體也不會事后報復，從而降低了審判成本，減少了社會不穩定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。
三、完善行政訴訟調解制度的思考
前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調解制度，不能再將行政訴訟調解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調解原則和規范程序運作。
(一)行政訴訟調解的適用范圍
行政訴訟中，由于一方是行使國家公權力的行政機關，而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力，這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區別。因此，對行政訴訟調解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調解。
1、涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規作出了非常詳細、明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調解。而自由裁量行為卻不同，它的內容、方式、程度等法律、法規未作規定或只規定一定的范圍、種類和幅度，行政機關有自由選擇的余地。在自由裁量權的范圍和幅度內，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規規定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權的過程中，呈現出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關系人的合法權益。對于此類案件，行政訴訟法規定法院可以判決變更。這一規定雖體現了法院對原告合法權益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權對行政權的監督范圍，存在逾越行政權的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權的存在，使行政機關接受調解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據法律規定的處罰種類、幅度，經雙方協商一致確定合理的處罰種類或數額，由被告予以變更，既可以防止司法權代替行政權，又可以更加迅速地解決行政爭議。
2、裁決民事糾紛引發的行政案件。因裁決民事糾紛引發的行政訴訟案件，是指行政主體依職權或應行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權益作出裁決，或對行政相對人的民事實體權利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責，而被行政相對人或利害關系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致，而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決，行政主體可以依據原告與第三人協商后的結果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。
3、合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議，行政主體有權處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協商，通過調解的方式解決該行政爭議。
4、的案件。一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權，在法定范圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關在其職權范圍內作出的行為；從實質上看，是嚴重違背有關法律法規的精神和原則，嚴重違背正當行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關出于不正當的動機而故意實施的行為。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權，這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎，也使調解的適用成為了可能。
5、適用法律、法規錯誤的案件。適用法律、法規錯誤的案件是指行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規發生錯誤。主要表現為：應適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規；法律法規中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規則；適用法律、法規時沒有考慮特殊情況；有規章以上的規范性文件卻適用了規章以下的規范性文件。對適用法律、法規錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規，心平氣和地達成協議，不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權益。
6、不履行法定職責，且仍有履行必要的案件。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及環保、土地、規劃、工商、公安等行政領域。行政機關不履行法定職責，具體表現為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責的，法院可以主持雙方進行調解，促使雙方當事人達成協議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關必要的履行期限，這樣能有效節約當事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權益。當然，拒絕履行或者拖延履行職責，使行政相對人受到損害，即使行政機關再履行這一職責已經無法彌補或者已經沒有必要時，則不能適用調解。
當然，行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權(沒有管轄權)的行政案件，行政機關并不擁有實施這一具體行政行為的權力，因而無法對該行為作出適當的處置或者妥協；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因屬于程序性質，依法應予撤銷，行政相對人和行政機關不可能對程序的違法進行協商；四是事實不清、主要證據不足的案件，人民法院對行政案件進行調解，必須在事實清楚的基礎上進行；五是涉及公民身份關系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調解的空間。
（二）行政訴訟調解基本原則
1、合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調解的合法原則更為重要。行政訴訟調解的合法原則應包括兩個方面：一是調解協議的內容不得違反法律、法規的禁止性原則；二是調解協議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政訴訟的根本目的是通過監督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權益，監督和保護的功能是辨證統一的。這就要求在行政訴訟的調解中，人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權，以行政權作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應根據當事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端，進行調解。
3、調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益，監督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣，選擇調審結合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調則調，當判則判，妥善解決行政糾紛。
(三)行政訴訟調解的程序及操作
設立行政訴訟調解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結構模式，首先應針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。
1、調解程序的啟動。對可適用調解的案件，調解程序的啟動主要應由當事人申請提出，人民法院也可以根據具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。
2、調解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性，行政訴訟的調解應有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發揮集體智慧，對案件作出準確判斷。同時，也能起到互相監督的作用，規范法官在調解中的行為，進而保證調解的合法與公正。
3、調解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解，因此，行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調解，不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。
4、調解的次數與時限。為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調，調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。調解不成立的案件，應當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。
5、調解協議審查的內客和標準。由于訴訟上的調解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權限處分的結果。故法官必須對調解協議進行審查，審查的內容包括：達成調解協議的當事人是否具有訴訟行為能力，調解協議是否屬于當事人的真實意思表示，調解的事項是否屬于當事人(尤其是行政主體)能夠自由處分的事項，調解協議的內容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調解協議無誤的，應制作調解書。由于經過了調解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調解協議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執行案件的審查標準。
6、調解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節約有限的司法資源，避免當事人在調解時的隨意性，以增強其責任感，在行政訴訟案件的調解中，如果當事人達成了調解協議，法院審查認可后應當制作調解書，調解書經各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。
7、確定調解結案為法定的結案方式。行政訴訟確立調解制度，應將調解結案作為法定的結案方式作出規定，賦予調解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執行。
四、結語
關于賦予行政公主體以行政訴訟原告資格，己逐漸在學界受到認可。公私合作的發展意味著行政契約的運用將比以往要多，由行政契約引發的訴訟也將增加。在大部分西方發達國家行政契約訴訟制度均承認行政機關的原告資格。2在德國，行政契約訴訟主要屬于一般給付之訴。產生于行政契約的行政機關請求權不得以行政行為的方式確認，不得借助行政行為強制執行。一旦行政機關與公民達成一致的處理行為并接受平等地位，就必須相應地在請求權的實現方面保持平等，并且通過法院主張發生爭議的請求權。行政機關和私人之間的“由身份到契約”的平等化運動，不僅僅應從私人地位提升的角度來看，而且應當從行政機關走下“神壇”的視角來看。從后者看，則意味著行政機關失去特權，回歸私人同等的位置。雖然傳統的行政訴訟制度只賦予行政相對人以原告資格，是出于維護私人弱勢地位的考量，但殊不知也是對行政機關特權心理的強化。當行政機關無法從司法途徑中獲得自己對私人的要求，必然會轉向行使自身的行政權。換言之，當以行政契約形成權利義務關系時，若行政機關無法享有原告資格通過訴訟解決，必將以行政行為替代尋找第三方裁判來滿足自己的要求。此時，保護一方的措施實質上是強化了另一方權力放縱心理，是在告訴它:行政機關有權力，對私人的要求能夠通過權力途徑解決，而私人不能，所以只能給私人提供救濟途徑，不能給行政機關提供，因為它也不需要。因此，對公主體的行政訴訟原告資格的認可，其實能夠起到制度暗示的作用，即在某些情形下，行政機關己經與私人處于同等地位，行政機關不是任何情況都能夠行使權力來滿足自己的請求，行政機關必須謹慎地對私人行使權力。所以，賦予行政公主體以行政訴訟原告資格，不僅僅能夠解決行政契約普遍應用帶來的私主體對行政公主體造成損害產生請求權的問題，而且能夠規范行政權的行使，防止行政公主體濫用行政職權自行解決由私人主體造成損害而產生的請求權的情形發生。同時，賦予行政公主體以行政訴訟原告資格能夠逐漸改變行政優益的行政文化，塑造謙抑的行政文化，促進行政平等化，實現依法行政。
關于在何種情形下賦予行政公主體行政訴訟原告資格，也是一個值得討論的問題。“雙向救濟模式”并不能適用于所有的行政爭議，干預行政依然是現代行政的重要內容，許多公共事務依然需要運用單方強制性手段來實施，運用行政契約等平等性手段只是的一部分。因此，同賦予行政公主體行政訴訟原告資格，應當主要應用于行政契約等平等型行政法律關系產生的爭議的訴訟中，在傳統的單方強制型行政法律關系產生的爭議的訴訟中應當受到限制。
2 確立行政公益訴訟制度
所謂行政公益訴訟，是指行政訴訟中訴訟標的為由行政行為引起的公益關系的訴訟。在現實生活中，不僅僅只有具體的、主觀的私人權益可能受到政府直接或間接行為的損害，抽象的客觀公益也可能受到損害。關于行政公益訴訟，早在多年前就引起了學界的關注和討論。有許多學者提出建立行政公益訴訟制度，甚至在行訴法修改前的一些學者建議稿中明確地將行政公益訴訟放入“原告資格”中來規定。贊同建立行政公益訴訟制度的理由大概有:保護公共利益、保護客觀法秩序促進依法行政等。同時，也有一些學者認為建立行政公益訴訟的時機未到，不宜以國外存在類似制度而要求建立，主要理由有:行政公益訴訟的功能暫時可以由其他制度替代、公益的模糊以至于行政公益訴訟范圍難確定、可能造成濫訴等。本文贊同前者觀點。公共利益盡管抽象、模糊，但是具體到實際案情中之后，是公共利益抑或私人利益往往很容易判斷，并不需要太多的解釋和論證。而且公民提起行政公益訴訟，是實現其憲法規定的民主權利，參與國家管理事務的重要途徑。與更重要的一點在于，公私合作在行政領域帶來的政府和私人角色變化對行政訴訟制度造成困頓，從而導致的對行政公益訴訟制度的需求。
隨著公私合作模式的發展，政府將許多原來屬于自身的事務交給私主體或者與私主體共同組織、管理和實施。因此，不同于以往的情形出現:在許多領域內，造成利益(包括公益和私益)損害的主體逐漸由行政機關變成了私人。私主體在對公共事務進行組織、管理和實施的過程中，造成的具體的、主觀的私人權益的損害一般可以通過提起侵權損害賠償來解決。而私主體在從事公共事務時對抽象的、客觀的公益造成損害時，普通公民將由于沒有利害關系而無法提起民事上的侵權損害賠償訴訟，也將由于私人不是行政主體而無法提起普通的行政訴訟。因為，在公私合作模式下，私主體對公益的損害不僅僅意味著私主體的過錯或過失，也意味著將公共事務交給它的政府存在監督上的過錯或過失。因此，當無法對私主體采取措施進行監督時，應當允許對政府提起訴訟。所以，應當建立行政公益訴訟制度，允許認識到參與合作的私主體的行為有損公益的公民、法人或其他組織以對應的政府為被告提起行政訴訟。再由政府來對參與合作的私主體的行為進行制約和糾正。這種情況下，并非由于政府的直接行為導致公益受損，而是與私主體合作這樣的間接行為導致公益受損。依法行政對政府的要求應當是全方位的，不僅政府的直接行為需要受到法律的制約，政府的間接行為也應受到法律制約。在這一意義上建立行政公益訴訟制度，也是將公私合作納入行政法治軌道的途徑之一。所以，隨著公私合作的發展，建立行政公益訴訟制度將再添一條重要的理由，即參與行政的私主體對公益的造成的危險必須受到合理的制約，同時也是對公私合作進行合法審查的必要途徑。
然而，關于行政公益訴訟原告資格的主體的認定，學界也是眾說紛紜。有的認為可以賦予檢察機關以行政公益訴訟原告資格3，有的認為可以賦予公民以行政公益訴訟原告資格，有的認為可以賦予民間組織行政公益訴訟原告資格。然而，無論是哪種看法，均有人認為存在不妥之處。賦予檢察機關以行政公益訴訟的原告資格，有的學者表示反對，認為:在現行體制之下，人民檢察院是最不適宜提起行政公益訴訟的主體，檢察機關介入行政公益訴訟面臨著諸多理論及現實上的障礙。理由有:中西檢察體制有差異，檢察機關監督角色和原告資格有沖突;賦予原告資格逾越了監督權的邊界。對于賦予公民以提起行政公益訴訟的原告資格，有學者認為，我們公民個人的權力意識較淡薄，容易使得這樣的規定成為擺設而無實效，再者容易引起公民濫用訴權，引發“濫訴”現象。賦予社會組織以行政公益訴訟資格本被認為最為合適，而且國外的經驗也表明由社會組織當原告較為可行。但是反對意見認為，在我國社會組織還在發育、規范過程中，許多社會組織在活動能力和經費等方面還有些問題，作為行政公益訴訟的原告，可能時機不成熟。本文由于篇幅和主題限制，不過多評述。本文認為，在公私合作繼續發展的背景下，需要建立行政公益訴訟制度，保護受到私主體影響的公益、促進行政法治。關于原告資格問題，賦予單個公民行政公益訴訟原告資格確實有可能引發“濫訴”現象，但是可以賦予多個公民聯名提起行政公益訴訟的資格。2由于我國大多數的社會團體都有行政機關作為主管單位，更具備提起行政公益訴訟的條件，因為其在行政機關的監督之下濫訴的可能性較小。至于檢察機關的原告資格，也具有可行性。盡管檢察機關可能會導致原告與監督者的角色重疊，但是其無論是提起行政公益訴訟，還是監督法院的裁判，都是公益的守護者，并無沖突。綜上，本文認為，應賦予聯合的公民、社會組織和檢察機關提起行政公益訴訟的資格。
3 擴大訴訟調解范圍
修訂后的行政訴訟制度，認可了行政賠償、補償以及行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以適用調解，可謂有所進步。然而，隨著行政事務的大量增加，立法的寬泛化，行政機關行使自由裁量權的行為必將大幅增多。同時，由于是非權力性、非正式的手段的運用，行政機關行使的自由裁量權并非“法律、法規規定的自由裁量權”，而更多的是“不與法律、法規沖突的自由裁量權”。因此，僅“行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權”能夠適用調解，意味著還有很多非權力性、非正式性的行政手段引發的爭議不允許進行調解。比如行政契約的運用也是行使自由裁量權的行為，而有些行政契約的運用并非能夠明確地在法律、法規體系中找到依據。行政契約的運用是建立在雙方的合意基礎之上的，允許政府就一些公共事務管理、決策和執行等事項進行安排。既然允許政府就公共事務在合作階段與私主體進行協商，就意味著所協商的內容是“可處分的”。進入行政訴訟的爭議問題內容必然與合作階段協商的內容相同，既然后者是可以處分的，那么前者必然也應當允許處分。因此，公私合作模式下的合作協商行為，在訴訟階段依然具有“可處分性”，是合作、合意協商履行公務的自然邏輯延伸。行政機關擁有廣泛的自由裁量權，從法理上講，既然屬于行政的“自由裁量”，行政機關就應有在法律允許范圍內適度自主收放的權力空間，這就為調解提供了基礎。而且，政府與私主體之間的合作、合意履行公共職能的行為并非只是“快餐式”合作，更多的是長久式的合作。這種長久合作關系不應輕而易舉地將其打破，而應當盡可能地維護和保全。這也決定了合作、合意的行政行為而產生的爭議應當準許適用調解，以緩和以及彌補這種合作關系。行政訴訟前的調解，對于解決“官一民”對立的狀態也能夠起到一定效果，如有學者所說，合意型行政爭議解決機制有助于培育行政機關與行政相對人的溝通理性，進而重塑“官民”關系。
摘 要 現有法律否定了行政訴訟調解,但這一規定存在理論缺陷,設置行政訴訟調解制度具有其必要性和可行性,亟待推行。
關鍵詞 行政訴訟調解 必然性 可行性
包括《行政訴訟法》在內的我國現有一系列法律文件都明確的標明了我國立法對行政訴訟調解的否定的立法態度。其理由主要是:(1)行政訴訟的被告是國家行政機關,行政管理活動是行政機關依法進行的,國家公權不能轉讓、放棄和處分;(2)行政機關及其工作人員進行行政管理活動,作出具體的行政行為是國家意志,一旦行政訴訟允許調解,行政機關可能利用調解壓制原告,損害原告利益,并且行政機關可能拿行政權力做交易,損害公共利益;(3)法院審理行政案件的任務,在于確認具體行政行為是否合法。在合法與不合法之間不存在中間狀態,無調解之余地。法院判斷行政機關行政行為是否合法的唯一標準是法律。
但是反對行政訴訟調解進入司法程序在理論上存在缺陷。首先,行政主體在法定情形下和法定范圍內對其法定職權享有一定的處分權。我國《行政訴訟法》第五十一條規定:“人民法院對行政案件宣告判決或裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定。”該條文在實際上是承認了行政訴訟當中的行政主體可以對實體權利作出處分。其次,“國家公權不能轉讓、放棄和處分”理解上的僵化。“公權力不可處分”的內涵應是“公權力不可任意處分”。以“公權不可處分”理論排斥行政訴訟的調解,是將行政機關對其職權的處分等同于,將行政機關的靈活執法與依法行政完全對立起來,是對行政執法活動復雜性的片面、機械的認識。再次,行政行為并非僅僅存在“合法”和“違法”兩個選項,行政主體有在新的考量下重新作出行政行為的權力。合法的行政行為可能存在合理性問題,違法行政行為亦存在撤銷后要否重作以及如何作出的問題。
除理論存在缺陷外,否定行政訴訟調解制度也是與政府職能的發展轉變不相適應。隨著我國社會經濟的快速發展,政府職能發生了很大變化,政府正在積極向“公共服務型政府”轉變。除了傳統規制性行政行為之外,又出現了許多諸如行政指導、行政合同、行政扶持等需要建立在與行政相對人合意的基礎上才能更好地發揮作用的多元化的行政行為形式。因此,在我國的行政審判實踐中,大量存在著事實上的調解,即行政案件立案后,法院通過說服、教育、闡明可能的法律后果等方式,在原告或被告或原被告雙方作出一定妥協或承諾后,通過原告撤訴來達到解決糾紛的結果。現實的操作可能與一般立法相悖,然而這種現實的存在,表明立法已嚴重滯后,已與現代行政的要求不相適應,出問題的是我們的法律,而不是社會現實和行政現實。因此,與其讓這些變相的調解方式游離于法治之外,成為規避法律的工具,不如從制度上加以規范,讓行政訴訟適用調解成為必然,允許當事人調解,對調解前提、過程、執行等等活動進行監督,從而使調解成為保護當事人合法權利,促進行政主體依法行政的方式。由此可見,行政調解制度的建立有其必然性。
同時,行政訴訟調解制度同樣有其可行性。我國現行法律法規對行政自由裁量權的規定使行政主體擁有了在對合適的社會成本進行綜合考慮的條件下作出讓步和妥協的空間和余地。行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力,它是行政權的重要組成部分,是行政主體提高行政效率所必需的權限,也是現代行政的必然要求。行政法律法規中普遍存在著包含彈性和伸縮度條款。行政機關對自由裁量行政行為都有一定的處分自由度,在權限內的處分,都是行政權的合法行使,然而合法的行政行為并非必然不會侵害行政相對人的合法權益,這就使得一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。行政訴訟中可以對該類案件加大調解力度,通過人民法院的調解使行政機關改變不合理的行為,防止權力濫用或處罰失當。行政立法給行政機關大量的自由裁量的空間,這個空間又是行政訴訟調解的空間。調解使得每一個不符合法律和理性的自由裁量行為,在法院的主持下“回歸合法合理的軌道”。
在行政訴訟中引入調解制度并非我國首創。在世界上,早有國家和地區在行政訴訟中引入調解制度。在英美法系的英國,大約4/5的行政案件是通過和解解決的,1/5是判決解決的。美國在司法2008年審查時向來援用民事訴訟程序,且在公法領域大量存在“訴辯交易”的傳統習慣,社會對行政機關在訴訟中與相對人和解,已不存在觀念障礙。在大陸法系的德國,柏林地方行政法院每年審理的案件中協調結案(包括一方當事人基于對方在訴訟程序中的特定聲明而撤回訴訟、和解)比例高達97%。我國的臺灣地區也在其制定的《行政訴訟法》中對和解制度作了專節規定。因此,立法機關可以做充分的考察和借鑒,同時結合中國實際國情,使行政訴訟調解制度有其可行性。
總之,司法實踐中行政訴訟調解的大量存在表明我國立法的滯后,在現實訴訟中,法院本身也鼓勵爭議者通過協議解決爭議,因為這是一種恢復沖突所破壞的平衡的代價低廉的方式。在行政訴訟中,原被告之間實力懸殊,和解可能難以保障雙方平等協商。但是通過法院的介入為雙方合意提供了必要的引導和溝通,在提高雙方合意成功率的同時,也為雙方合意不侵犯公共利益和第三人利益起到了監督作用。因此,在行政訴訟中,選擇設置調解制度具有必然性和可行性。
參考文獻:
[1]楊解君.契約現念引入行政法的背景分析.法制與社會發展.2003(3):66-67.
在這一歷史時期，學術界基本肯定這一規定：有學者認為行政訴訟不得調解是行政訴訟的特有原則 ;有學者認為不得調解是審理行政訴訟案件的基本要求 ;有學者認為是行政訴訟應該適當考慮公共利益的具體表現;有學者解讀為被告不得處分法定職權原則的當然延伸和必然結果;有學者認為行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，結論要么是合法，要么是違法，不存在其他可能性，因而無調解的必要性;甚至有學者指出，在行政訴訟中如果適用調解制度，會有可能損害訴訟當事人或是國家、社會的公共利益 。客觀的講，在當時的歷史條件下，學者們一邊倒的認可行政訴訟不得適用調解的規定，有其歷史的必然性與合理性，然而，隨著時代的發展，國家行政向公共行政的改革，消極行政向積極行政的嬗變，既有的理論缺陷逐步顯現。
一方面法律禁止調解，另一方面調解又為現實迫切需要，二者博弈的結果則是，借由原告撤訴的形式為表象的種種游離于法律之外的變相“協調”大行其道，形成對法律秩序、原告合法權益和公用利益的巨大威脅。因此，在法律中明確規定行政訴訟調解制度，將其納入司法約束之下，就顯得尤為重要。
一、行政訴訟調解等概念明晰
行政訴訟調解制度的構建，首先需要明確“調解”這一基本概念。當前，對于行政訴訟“調解”，學術上存在眾多的稱謂，如“和解”、“協調”、“協調和解”，究其原因主要是為了規避目前我國行訴法作出的禁止性規定。但是，就筆者而言，運用“調解”一詞應更恰當：一是與慣常生活用語相一致;二是和我國行訴法及起相關司法解釋用詞相符;三是無論是和解、協調，還是協調和解，當它們被法院作為終結行政訴訟的理由時，其實質就是調解。
行政訴訟調解是指在行政訴訟程序中，爭議各方就訴訟標的之一部分或全部相互妥協和讓步而達成一致，并經主管該行政訴訟的人民法院審查確認后，最終使提起的行政訴訟歸于終結的非訴訟程序。從以上定義中可以看出，行政訴訟調解具有以下幾個特點：（1）強調當事人合意，雖由法院主持，但最終經過協商，仍需雙方當事人達成一致意見;（2）當事人雙方達成的調解協議應該接受法院的審查，若有發現違反法律禁止性規定的，應不予確認;（3）若達成合意，調解書應由法院制作，雙方簽字后立即生效，具有法律約束力，并與法院裁判具有同等效力。
調解大致可以劃分為人民調解、司法調解與行政調解三類，其中行政調解不同于行政訴訟調解，它指的是基于法規政策，行政主體對當事人間的民事爭議，進行說服教育，使當事人能夠最終化解矛盾、消除糾紛、達成協議的具體行政行為，它具有以下幾個特征：（1）主體具有特定性;（2）對象僅是民事糾紛，如商標侵權等;（3）具有一定的強制性;（4）調解不包括在行政訴訟的受案范圍內。
行政訴訟調解與行政調解的主要不同在于：一是行政調解是一種獨立的調解形式，而行政訴訟調解則隸屬司法調解;二是行政調解的主體不僅包括行政機關，還包括國家行政機關與法律、法規授權的組織，而行政訴訟調解只能是法院行政審判庭。
二、行政訴訟調解的基本原則
（一）合法調解原則
該原則是指人民法院主持的行政訴訟的調解必須合法合規，通過調解的低成本、高效率，從而解決雙方紛爭、終結訴訟，以及糾正違法或是不合理的行政行為，最終保護當事人的合法權益。
本原則包括兩方面的內容：一是調解協議的內容不得違反實體法的具體規定;二是調解程序必須合法。具體而言，合法性調解原則具有以下幾個含義：
1.參與調解的主體合法。即參與行政訴訟調解的雙方當事人具有合法的主體資格。
2.調解所適用的案件合法。并非所有的被訴行政行為都適用調解，對于明顯違背法律規定的案件不得調解，對于調解應有限適用，不能為調解而調解。
3.當事人自愿。行政主體不得利用自身優勢地位誘使或迫使原告妥協，法院不得強制任何一方接受調解。
4.行政機關不得違法處分行政職權。在行政訴訟調解中，行政機關在法律授權的范圍以內，可以有條件地對其行使實體處分權，但處分權的行使必須限定在法律授權范圍內。
5.調解要在基本查清事實的前提下進行。不得在未對事實和具體行政行為進行合法性審查判斷的基礎上，進行折中的、“和稀泥”式的任性調解。
（二）合理調解原則
合理原則是行政法上的合理性原則在調解制度中的具體運用。具體有三層含義：第一層含義是，人民法院的調解活動的全部過程應該符合合理性原則，公正平等地對待雙方當事人;第二層含義是，調解的最終結果，即調解方案的提出及最終調解協議的形成，應該符合合理性原則，法院應該在綜合考慮各方面因素的前提下，提出調解方案，或者對當事人提出的方案進行審查權衡，保證方案具有必要的合理性;第三層含義是，作為爭議焦點的被訴具體行政行為應該具有合理性，如果不符合合理性原則要求，行政機關應該作出必要的調整和退讓，以使行政行為符合合理性。 合理調解原則，具有相對客觀、靈活和易于操作等特點，能夠有效地指導和控制行政訴訟調解，減少恣意調解行為的發生，保障相對人的合法權益。行政相對人不服行政決定而引發行政爭議，在很多情況下都是出于想得到一個公正合理的“說法”的考慮。簡言之，原告的最大訴求就是公平合理地解決自己與行政機關的爭議，對于行政機關對其職權享有處分權的案件，行政機關在法律授權的范圍內，可以自主決定調解退讓的尺度和范圍，調解的彈性空間往往很大。
（三）有限適用原則——針對調解的適用范圍
在行政訴訟中，適用調解的范圍應當是有限的，在類型化的基礎上，針對不同類別的案件，選擇性地適用調解，建立有限調解制度，而非行政訴訟中的任何案件都能適用調解。其具體要求是：
第一，符合依法行政原則，行政機關應該依法處分行政職權。在行政機關沒有行政職權處分權的前提下，不得適用調解的方式審理案件。
第二，依據行政和行政訴訟法的基本原理，客觀界定適用范圍。作為一種裁判方式，行政訴訟調解是對審判解決行政爭議方式的一個重要補充，然而不能無限度的擴大其適用范圍，有限調解原則的確立有利于我們正確理解和適用調解制度。
（四）當事人自愿原則
此原則是指在糾紛調解的整個過程中，都必須當事人雙方自覺自愿。具體而言，當事人自愿原則有如下具體要求：
1.尊重當事人的程序權利。其一，應當事人自愿采用調解程序;其二，調解方式的選擇;其三，調解地點的選擇;其四，甚至可以考慮賦予當事人選擇調解主持人的權利;其五，在調解的終止方面，只要有一方不愿接受調解，想要終止調解程序的，都應當要遵循當事人的意愿。
2.尊重當事人的實體權利。其一，接受調解與否;其二，調解的具體內容;其三，調解的結果自愿。
3.調解要適度。司法效率要求調解要富有效率，不能久拖不決，實在調解不成的，應當盡早以裁判形式結案。反對“拖泥帶水”、“以拖促調”式的調解。
4.賦予當事人“反悔權”。調解運行不可能百分之百準確無誤，應該允許當事人反悔，作為救濟的一種特殊形式和自愿原則的應有意涵。包括兩種情況：一是調解書送達前反悔;二是調解書送達后反悔。
三、行政訴訟調解事項的范圍確定
對《行政訴訟法》進行解讀，可知只有行政賠償可以調解，但實務中并非如此，學界存在的一般意見，將適用范圍分為兩類：
1.行政賠償訴訟案件。該類案件中涉及侵犯公民生命權或是人身自由的不得調解;而僅是身體受到傷害，或喪失勞動能力以及侵犯財產權的，可以調解。
2.屬于自由裁量權的領域的行政行為。 包括：（1）行政裁決;（2）行政合同;（3）行政機關不履行或遲延履行法定職責;（4）未違反法律禁止性規定，但行政相對人對行政主體侵犯財產權而提起訴訟;（5）具體行政行為存在程序瑕疵;（6）不存在規范性文件或規范性文件相互沖突;（7）具有重大影響的群體性案件。
另一種使用排除的方法來確定行政訴訟適用調解的范圍：
第一，行政機關沒有事務管轄權的案件，即超越職權案件。這種情況下，案件根本不存在調解的基礎。被告沒有管轄權，包括橫向管轄權和縱向管轄權，也就沒有可以處分的對象，意味著行政機關沒有可供處分的“對象”，無法履行調解協議。
第二，行政行為不成立、無效或明顯重大違法。
第三，涉及確認公民身份關系以及其他“結論唯一性”的行政案件。婚姻登記、戶口登記、身份證、護照發放等涉及公民身份關系的行政行為，不存在適用調解的空間，因其只有“合法有效”與“違法無效”的選擇。
四、行政訴訟調解啟動與時間等程序規范
行政訴訟調解的啟動程序應當以原告申請為條件，訴訟中則應由當事人共同提交申請，若是由法院提出，則需雙方自愿。
學界和實踐中對調解的時間存在不同的觀點：（1）將調解限制在訴訟開始到法庭辯論結束之前;（2）將調解限于一審程序的準備階段;（3）將調解限于進行實體審查后宣布裁判之前。
行政訴訟中的調解必須遵循嚴格程序，具體來說，包括以下幾個方面：（1）由受案法院管轄;（2）當事人自愿;（3）法院仍需審查;（4）法院應當制作調解協議書;（5）若涉及第三人利益，法院應依職權或依申請追加第三人參加訴訟。
五、行政訴訟調解與審判的關系——調解模式的選擇
調解和審判的差異如下表表示：
從以上比較可以發現，調解與審判的差異還是非常顯著地，然而正是這些差異的存在使得兩者在制度功能上互補。我們可以根據其各自的特征，尋求二者之間協調運作的基點，進而對調解模式做出合適的選擇。學者們對于行政訴訟調解的基本模式提出了多種主張，其中爭論最為激烈的是“調審合一”與“調審分離”兩種模式。
調審合一指在同一案件中，調解與審判并行，未有專門的調解程序;而調審分離則是指使調解程序與審判并立，成為一種獨立的糾紛解決方式。
調審合一模式和調審分離模式各自的優勢和弊端如下表：
基于以上對于調解與審判及其模式的對比與比較，調解與判決差異顯著，并且對于正當程序理念的要求，從調解的本質屬性出發，綜合考慮行政訴訟合法性審查的特有屬性，選擇調審分離模式更為合適與恰當。
六、行政訴訟調解協議的法律效力
行政案件調解協議應與法院的裁判文書具有同等效力，既包括程序法上的效力，即終結行政訴訟的效力，也包括實體法上的效力，即具有確定力、拘束力和執行力。
關鍵詞：行政訴訟;訴訟調解;必要性;可行性
中圖分類號：D925 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）16-0165-02
行政案件不適用調解在立法之初的法治環境下有存在的合理性，但隨著政治經濟的發展，社會主體和社會結構呈多元化趨勢，現行法治也要求行政機關實行服務行政和參與式行政，這就為雙方進行協商制造了空間。在行政訴訟中引入調解機制，西方發達國家早已進行了有益嘗試，并建立了較為完善的訴訟和解制度。
一、國外及我國臺灣地區行政訴訟適用調解制度的啟示
在行政訴訟中引入調解機制，西方行政法治發達國家早已進行了有益的嘗試，并建立了較為完善的訴訟和解制度。美國是行政法治相當完善的國家之一，具體到行政訴訟領域，就是建立所謂的替代性糾紛解決機制，即ADR。ADR作為一種新的糾紛解決方式，簡便、低成本、高效，是西方國家由訴訟推崇向自治理念發展的結果，適用于民事及行政訴訟領域。ADR在行政訴訟中的適用采取的是法院附設調解模式。該制度具有以下特點：首先，調解和法院審判分離，使當事人能更好地自由協商，實現實體公正。其次，避免案件的久拖不決。當調解失敗，審判權就會及時介入。最后，行政調解不向當事人收取任何費用。作為一個理性的主體，都會慎重考慮成本與效益的關系，通過法律規則所提供的程序做出理性選擇，從而使自身利益最大化。
德國行政訴訟調解往往是通過雙方當事人在訴訟中自愿達成和解協議而告終。從本質上講“和解協議”就是一種行政合同的形式。德國行政程序法第55條規定：“經明智考慮事實內容或法律狀況，對存在的不確定性可通過相互讓步消除時，可以簽訂公法合同，但以行政機關按義務裁量認為達成和解符合目的者為限”。①可見，法律是允許行政機關在自由裁量權的范圍內或其他特定情況下，以符合法律目的的方式與相對人達成合同來解決行政糾紛。另外德國聯邦行政法院法第106條中：“只要參與人對和解的標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院做出筆錄，或在指定或委派的法官面前做出筆錄以達成和解。”②法律毋庸置疑地承認了公法上的當事人在訴訟中的和解行為。司法實踐中，行政訴訟和解是一種訴訟行為，和解協議也就是一種公法契約。參與當事人對和解標的都具有處分權。當事人達成和解協議時，必須由法院以裁定的方式做出。但是為了防止當事人隨意地行使處分權，以裁定的方式達成和解協議，提高和解的權威性，達到終結訴訟的目的。
我國臺灣地區新頒布實施的行政訴訟法中規定“和解”是可以作為終結訴訟的一種方式。詳細地規定了成立的條件、程序的啟動、適用階段、受案范圍等，共計十個條文來進行規定。臺灣著名學者翁岳生先生在其所編著的《行政法》中對訴訟和解進行了詳細論述，認為行政訴訟和解適用于任何訴訟階段，包括準備階段和言辭辯論階段等。此外，任何行政案件都適用于訴訟和解，只有法院認為適當，隨時都可以進行和解。從上可見，行政訴訟調解制度已經成為現代行政糾紛解決機制的重要組成部分，一些國家也建立了相對完善的行政訴訟調解制度并能很好地運行。
二、我國建構行政訴訟調解制度的必要性
第一，保護相對人合法權益的需要。我國行政訴訟法中法院依據合法性審查原則通過判決撤銷的方式處理其他地行政違法行為。撤銷違法行為確認了該具體行政行為的違法性，但在確認違法或撤銷違法行政行為之后怎樣來實現對相對人合法權益的保護卻沒有實質的進展。因為司法權不能代替行政權，且法律沒有賦予法院直接做出決定的權力，相對人只能等待行政機關重新做出具體行政行為。如果相對人認為新做出的行政行為依然侵害了其合法權益，那么行政相對人不得不選擇再次進行行政訴訟。并且如果對一審判決不服，就進入二審程序再審，抑或接著申訴、上訪，直至達到目的。這不僅耗費當事人時間精力，還浪費司法資源。訴訟調解形式卻簡便靈活，如果雙方適用調解，由法院主持，讓行政機關依法改正之前不嚴謹的行政行為，可直接達到原告的目的，徹底解決行政爭議，從而保護相對人的合法權益。
第二，構建社會主義和諧社會的需要。行政主體基于實施行政管理的需要重點在于維護整個社會的公共利益，而行政相對人出于自身利益的考慮側重于維護個人利益，這就為矛盾與沖突的產生制造了可能。行政主體必須運用行政權維護和保障相對人的個人利益。同時，行政相對人的個人利益應服務于合法公共利益。基于上述理由，處理好行政主體和相對人之間社會關系的關鍵是要平衡公共利益和個人利益，使各自追求的利益在行政管理過程中實現最大化。在我國的行政訴訟法中結案方式為判決和裁定，表現為一種非此即彼的方式。盡管訴訟終結，但是當事人雙方的矛盾未必能得到根本解決，公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態。因此，調解制度是解決行政訴訟中原告與被告之間矛盾沖突的有效方法之一，平衡了各方利益，才能真正達到維護社會和諧穩定。
第三，促進我國行政訴訟調解法制化的需要。實踐中行政訴訟撤訴率逐年攀升，通常將原告撤訴區分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。正常撤訴理所應當地達到案結事了的目的，但非正常撤訴卻隱含了某些原因，如并非當事人意愿，而是受外力影響的作用下做出的無奈選擇。法院對于相對人提出的撤訴申請缺乏有效的審查，“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后做出過不準撤訴的裁定。”在實踐中還存在行政主體與原告達成法庭外交易的“和解”情況，目的就是為了原告能撤訴。這種變相的調解與和解，其實質就是規避法律，既損害了法律的權威，又損害了公共利益或個人利益。如果我國行政訴訟法引入調解機制，不僅會杜絕這種現象發生，還能使法院樹立司法公正、司法為民的良好形象。
第四，實現現代行政法治的需要。現代法治社會下倡導的服務行政，根據盧梭的社會契約理論的觀點，國家是社會公眾通過讓渡自己的權利而組成的政治實體，而政府就是行使國家權力的工具。公民讓渡自己權利的目的在于希望政府能有效地行使公權力，更好地實現自身的利益。在構建社會主義和諧社會環境下，政府應該確立為民服務、以民為本的理念，改變傳統的政府與公民之間的管理與服從的關系，讓公權力做到法治化。
三、建構行政訴訟調解制度的可行性
根據現代行政法治要求，行政機關逐漸確立了服務行政理念，在實施行政管理的過程中非常注重公眾參與，一改往日純粹的管理與被管理的行政關系，更加強調對人權的保障。溝通、對話與合作已經成為當今國際社會通行的問題處理方式。行政領域的改變直接關系到行政訴訟的發展，畢竟行政訴訟是保護行政關系最權威的手段。在行政訴訟中創造條件讓爭議雙方坐下來進行協商和溝通，從而化解矛盾糾紛，將有助于法院及時解決爭議，并保障其正確得到執行，體現司法正義的價值追求。
第一，建立行政訴訟調解制度的法治環境已經形成。隨著我國依法治國方針的逐步落實，使得依法行政的理念得到廣泛運用，行政審判的司法環境也隨之發生了明顯改善，主要表現在公正司法的保障機制得到健全，法院在調解過程中的中立性已經能夠基本得到保障，等等。隨著社會政治、經濟和文化的不斷發展進步，公民的法律意識、民主意識和維權意識明顯提高，因此能有效地運用法律武器維護自身合法權益。由此可見，行政訴訟已經具備了建立調解制度的社會法治環境。
第二，國內外學者的研究提供了理論基礎。當前行政訴訟調解制度成為行政法學界關注的焦點，并就行政訴訟是否適用調解，怎樣適用的問題開展了積極的討論，形成了大批豐富的理論成果。主流觀點認為行政訴訟可以適用調解制度，從適用的理論基礎和社會效果、不適用調解存在的弊端等角度進行了大量研究，為制度構建提供了強大的理論基礎。
第三，合法性審查原則與行政訴訟調解并不相悖。合法性審查的目的實質是通過判斷行政行為的合法性來監督行政權力，為保護相對人合法權益提供保障。行政訴訟調解依然是在司法監督下進行活動，調解將是對行政行為偏差的一種糾正，行政機關在調解中通過改變原違法的具體行政行為，抑或是改變其合法但不合理的行政行為來保障相對人合法利益，這期間實際上也包含了對具體行政行為的合法性審查。正是因為行政機關在訴訟中首先認識到之前做出的行政行為存在合法性問題，才能就調解事項進行確定。因此行政訴訟合法性審查原則與訴訟調解并不存在沖突，是可以而且應當在堅持合法性審查原則下進行訴訟調解。
第四，實踐上具有可行性。盡管行政訴訟法規定不適用調解，但是審判實踐中法院早已存在通過協調解決爭議的做法，出于對禁止性規定的規避，一般不直接使用“調解”，而是以“案外和解”、“協調”等形式進行掩蓋，其實質就是在法院的主持下進行的訴訟調解活動，只是最后通常以原告申請撤訴的合法形式來終結行政爭議案件。對于正常撤訴說明法院的協調工作得到了有力展現，能夠有效解決行政爭議，案結了事。但對于非正常撤銷，則可能造成矛盾積壓，申請撤訴只是迫于壓力暫時緩解矛盾的做法，有違訴訟目的。與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律的工具，不如從制度上進行規范，將當事人的協調置于法律監督下。
因此，在構建社會主義和諧社會的新時期，在行政訴訟中引入調解機制是切實可行的，符合行政訴訟保障公民合法權益、監督行政權力的目的。
參考文獻：
[1]馬懷德.司法改革與行政訴訟制度的完善[M].北京：中國政法大學出版社，2004.
自1990年《行政訴訟法》頒布實施以來，行政訴訟不適用調解即被奉為金科玉律，其理論基礎為：如果對行政訴訟案件進行調解，意味著行政機關對公權力的任意處分，對國家利益、公共利益的出賣；對行政相對人而言，無異于讓其承認侵害合理，甘心承受損害，如是，則行政訴訟制度建立的初衷，即保護公民、法人和其他組織的合法權益，將不能徹底實現。
一、目前行政訴訟領域“協調和解”現狀
從最高人民法院公報公布的統計數據看，自《行政訴訟法》實施以來，全國一審行政案件撤訴率均在1/3以上，最高時曾達57.3%。據調查，行政案件撤訴主要有三種情況：一是原告后，認識到行政機關作出的處罰或處理決定正確，因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變原來的行政行為，原告同意并申請撤訴；三是審判機關發現具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”。建議行政機關改變原具體行政行為，以促使原告撤訴。以上三種情況中，第三種情況導致的撤訴較為普遍。
二、構建行政訴訟調解機制的理論與實踐基礎
（一）構建和諧社會所需求的司法理念轉變。
調解，號稱“東方經驗”，是我國古代法律文化傳統之一。運用調解方式解決糾紛，古已有之。在中國革命和建設時期，它又成為人民司法的一大特色，至今仍為世界許多國家肯定和借鑒。如今中央提出要構建社會主義和諧社會，在這一時代背景下，傳承“和為貴”的司法理念，確立行政訴訟調解制度，可以強化行政訴訟的糾紛解決能力，通過調解（和解）達到“案結事了”，實現雙贏，達到司法和諧的目的，正契合了構建和諧社會的政策理念，也是更高層次、更高水平的司法價值追求。
（二）現代行政行為的深刻變化為構建行政訴訟調解機制提供了理論基礎。
行政訴訟不適用調解的理論，主要是基于行政權的不可處分性，但是隨著現代社會經濟的發展，全能的管理型政府逐漸向服務型政府轉變，行政行為的運行方式也在發生著深刻的變化。對這些自由裁量型行政行為，行政機關擁有有限的處分權，這就為行政訴訟調解提供了一定的操作空間。在行政訴訟中，行政主體“可以根據原告的訴請，再一次反省和檢視自身所作出的行政行為，在行政裁量權所限定的合理幅度內，可以對原行政行為進行適當的修正和變更”。
（三）行政訴訟終極目的實現及訴訟效益的需求。
行政訴訟目的在于解決行政機關與相對人之間的糾紛，所謂“定紛止爭”，才是其終極目的。然而，在現行《行政訴訟法》的運行框架內，這一目標的實現卻大費周章。從《行政訴訟法》的有關規定我們可以看出，在行政訴訟中，對于被訴具體行政行為，法院一般只審查其是否合法，但不可否認的是，在許多行政案件中，相對人與行政機關之間爭議的是具體行政行為的合理性，對于這些行政行為，法院判決維持，無助于糾紛的解決，反而往往導致涉法；而那些判決撤銷或限期履行的，行政機關在判決后作出的具體行政行為，相對人如果仍然不服，再提訟，則又周而復始，耗費了大量的時間、精力和財力，國家司法資源的消耗大大增加，當事人的情緒、心理也飽受折磨，極有可能成為影響社會穩定的因素之一。而調解作為一種訴訟手段和糾紛解決方式，一直以低成本、高效率為人所稱道。高秦偉曾將行政訴訟調解的實務價值歸納為三個方面：一是可以使原告在較短的時間實現目的；二是當被告行政機關意識到被訴行政行為確有錯誤時，可以主動改變具體行政行為；三是可以緩解社會矛盾，減輕法院的壓力。因此，構建行政訴訟調解機制，對于息訴減訟，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象的發生，實現糾紛的徹底解決，維護社會穩定，有著重要的現實意義。
（四）域外較為成熟的行政訴訟調解（和解）經驗可資借鑒。
放眼世界，許多國家和地區的行政訴訟法律都設置了訴訟調解（和解）機制。德國《行政法院法》規定了審判法官有權試行和解，且有效成立的和解等價于法院裁判，具有執行力。我國臺灣地區現行的《行政訴訟法》也有類似規定。有學者研究，英國的行政案件，大約4/5是通過調解解決的，1/5是判決解決的。日本、瑞士等國雖未明確規定行政訴訟可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。行政訴訟調解（和解）在域外的有效運用對我國建立行政訴訟調解機制有直接的參考和借鑒價值。
三、我國行政訴訟調解機制構建設想
（一）含義。
筆者所設想的行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，在法院的主持、引導下，涉訴的行政機關與相對人（必要時還有第三人），圍繞被訴的具體行政行為，自愿、平等、合法地進行協商，并形成合意，從而解決行政爭議的訴訟活動。這一含義強調兩個方面：一是法院的角色定位。法院在行政調解中，絕不能僅作為一個中立的主持者，被動地等待雙方達成合意。有學者認為，法院不可“代替當事人出主意”，筆者不敢茍同，如果當事人囿于知識或信息的缺陷，無法提出自己的處理意見，那么法院適當提供一些參考意見，并不有違中立立場。而且，對于當事雙方自己達成的合意，如果法院發現有損害當事人合法權益之處，也有義務運用釋明權，提醒有關當事人，防止原告方被誤導、被誘騙或基于自身認識錯誤簽訂調解協議，也有權制止原被告雙方簽訂有損第三人或社會公共利益的調解協議。二是第三人參與行政訴訟調解。眾所周知，在被訴具體行政行為中，有一些會牽涉到第三人利益及至社會公益，如行政裁決、行政合同等，在行政調解中，行政主體作出了一定讓步，有可能侵害到第三人利益或社會公益，而被侵害對象對此卻毫不知情，顯然是不公平的，還有可能釀成新的行政訴訟，有違法院進行行政調解的初衷。域外行政訴訟調解（和解）法律制度中，是允許第三人參加的。如《臺灣行政訴訟法》第219條第二款：“第三人經行政法院之許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加”。同時，第三人既然可以依法參加行政訴訟，那么參加作為行政訴訟過程之一的行政調解也正是題中應有之義。
（二）適用范圍。
行政訴訟調解適用于具有自由裁量權的具體行政行為引起的行政訴訟。具體而言，有下列幾類：
1、行政賠償案件。《行政訴訟法》第六十七條第三款規定：“賠償訴訟可以適用調解”。
2、行政裁決案件。行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。在行政裁決案件中，相對人是圍繞著自己的民事權利義務來衡量被訴的行政裁決行為，這里面交叉著行政和民事兩種法律關系，而民事爭議是可以調解解決的，當民事雙方就爭議達成合意后，行政機關變更或撤銷原來的行政裁決，“實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓”。因此，行政裁決案件是可以調解的。
3、行政不作為案件。所謂行政不作為，是指行政機關拒絕履行或拖延履行法定職責。對于此類案件，如果判決，只能是判決在一定期限內履行或確認其不作為違法（如果履行已無實際意義），對于可能急需行政機關履行職責的原告來說，這種判決離自己的預期目的相差甚遠或并無助益，而如果進行行政調解，則行政機關可以以“作為”程序的啟動來體現對原告的讓步。這種讓步本來就是其依法應當履行的法定職責，因而無關公權力的妥協和減讓，原告也得以迅速實現訴訟目的，從而解決爭議，實現雙贏。
4、行政合同案件。在現代行政管理中，行政合同是一種普遍的行政現象，近十多年來，隨著我國社會經濟的發展，行政合同被廣泛應用于諸多領域，如政府采購合同、科研合同、國家訂購合同、公用征收合同、公益事業建設投資合同、國有企業承包管理合同等。行政合同案件可以適用調解，因為行政合同是基于當事人的真實意思表示一致而成立的，這種合意是對行政合同糾紛進行調解的法律基礎。
5、其他自由裁量行政行為案件。如，在被訴行為是自由裁量型的法定行政獎勵和裁定的行政獎勵案件中，在規定了幅度的行政處罰案件中，由于行政機關都擁有了一定的自由裁量權，因而也具備行政調解的可能。
（三）程序
1、啟動。域外的有關行政訴訟調解（和解）的啟動有依當事人申請的，也有法院依職權提出的，如《臺灣行政訴訟法》第219條第一款：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同”。筆者認為，考慮到我國的實際情況，以當事人的書面申請為行政訴訟調解的啟動程序較妥。
2、階段。筆者認為，行政訴訟調解應當只適用于一審程序中。因為在二審階段，法院不僅要審查行政機關的具體行政行為是否合法，還須審查一審法院認定事實和適用法律方面是否正確，此時若進行調解，相當于放棄自己的審查職責，也是不尊重當事人上訴權利的表現；再者，調解須遵循自愿原則，既然一審中當事人不接受行政調解，在二審中再行嘗試調解，并無多少實際意義。
3、參加人。當事人（包括原被告雙方和第三人）及其法定人（監護人）、代表人和委托人（臺灣行政訴訟和解制度要求必須“當事人、法定人、代表人或管理人本人到場”），筆者認為，就目前情況來看，我國行政機關的第 一～課>件 網y法定代表人多不愿意親自出庭應訴，為便捷、高效起見，宜允許其委托人參加調解，前提是被委托人有此權限。
參考文獻：
[1]羅豪才，湛中樂.行政法學（第二版）.北京大學出版社.
關鍵詞：行政調解制度；法律規定；不足；完善
行政調解是指由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析，隨著人們對行政調解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現行的行政調解制度存在的不足也日益顯現出來。尤其是法律規定嚴重缺失，使得調解活動過程中，調解人員僅憑經驗辦事，甚至自創調解程序進行調解。從而導致當事人對調解協議及結果的不信任，以至于調解制度所發揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。
1我國行政調解制度法律規定的不足
1.1行政調解設定不統一，缺乏規范性
我國行政調解沒有一部統一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據不完全統計，涉及行政調解的法律有近40部，行政法規約60部，行政規章約18部，地方法規約70部，地方規章約45部，另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規定內部不協調，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一，有用“調解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散，導致難以形成合力，因此，在實踐中發揮的作用也很有限。
1.2行政調解制度內容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約，其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性，將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實，缺少與之相應的程序，操作性不強，容易導致憑經驗辦事，使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。
1.3行政調解缺乏基本的程序性保障
我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解，而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿，從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中，對調解程序規定的極少，只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定，而《辦法》也只規定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調解之中，應該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導致行政調解功能難以發揮。
2完善我國的行政調解制度的設想
根據上述分析，我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方，導致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要，必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則，筆者認為應當從統一法律規范，擴大對象范圍，規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。
2.1行政調解法律規范統一化
2.1.1確立行政調解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導意義。同樣的，行政調解必須在法律規定的范圍內進行，凡是法律上明文規定可以適用行政調解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定，當事人不愿意的，決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調解作為一種行政行為，當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性，行政機關在調解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則，當事人有權決定是否接受調解，在調解中如何主張自己的合法權益，對調解結果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規和政策，不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設立統一的法律規范
我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求，修訂相關法律。在條件成熟時，應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中，明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件；確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍；解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復，使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權益和社會公正。
2.2行政調解范圍普遍化
從美國的經驗來看，其調解發展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面，實際上，調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中，能夠較好地發揮作用。因此，行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益，行政糾紛就可以適用調解。
參考文獻
［1］熊文釗.現代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性
1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設調解
1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設調解
1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
（三）民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。
（四）調解—仲裁
調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
一、做好統籌規劃，落實依法行政責任
印發了《市人民政府年度推進依法行政工作安排》，從落實領導干部學法制度、完善科學民主決策機制、推行行政權力公開透明運行等十三個方面的內容進行了列舉說明，對主要任務進行分解落實。制定了依法行政十二五規劃，市政府已審定通過。下發了《關于開展依法行政示范縣鄉評選活動的通知》，在全市范圍內開展依法行政示范縣鄉評選活動，通過評選依法行政先進典型，推動法治政府建設走向深入。
二、強化文件審查，保障制度科學合理
嚴格市政府出臺文件的審查標準，從必要性、合法性、規范性和可操作性等方面進行嚴摳細審，逐條逐句逐字核對依據，確保了文件的合法規范。截止6月，市法制辦共審查了《《市公路沿線戶外廣告設置管理辦法（試行）》等政府規范性文件19件，審查政府涉法文件21件。全面清理行政規范性文件，將2010年清理確認繼續有效、需修訂的規范性文件和清理后新制定的現行有效的行政規范性文件進行了再清理。
三、清理執法主體，確保執法主體合法
嚴格執行行政執法主體資格制度，在全市執法部門開展了清理行政執法主體、依據、權限、內容工作，下發了《關于執法證件年審及年新領或換發執法證人員申報工作的通知》，對全市4505名行政執法人員資格進行審驗，對1860名執法人員辦理了新式執法證，其中委托執法證人員135名，執法監督證人員3名。開辦了2期行政執法人員培訓班，培訓800余次人。
四、完善執法程序，規范行政執法行為
將規范行政執法程序規定作為年推動依法行政和加強制度建設的重要內容，通過規范行政決策、行政執法、行政審批、行政聽證、行政公開、行政監督和責任追究等程序，促進行政機關合法、公正、高效行使行政職權。今年3月和5月，市法制辦分別帶隊到湖南、西昌等地學習調研后，完成了《市行政程序規定（試行）》的起草工作，目前已進入征求意見階段。
五、強化執法監督，糾正行政違法行為
加強行政復議。完善了行政復議受理條件、行政復議審理期限、行政復議案件辦理程序等一系列制度。繼續堅持“開門辦案”，采取公開聽證、實地調查了解、召開現場會等形式，核實證據，明斷是非。通過與部門的信息互動，變“一家辦案”為“共同維穩”。共受理行政復議案件15件，結案13件。做好行政執法的投訴舉報工作。統一在日報、市政府網站公布各部門公布執法投訴舉報電話，接受群眾的投訴舉報。共接受群眾舉報500余件，全部辦結，群眾滿意度100%。建立了司法監督回應機制。針對市中級人民法院《關于2010年度全市行政案件司法審查情況的報告》反映的行政執法中存在的問題，市法制辦提出了規范機構的設立、嚴格執行程序、行政首長出庭應訴等六點整改建議意見，市政府全文批轉執行。
六、落實執法責任，深化行政執法責任制
全面開展深化行政執法責任制活動，梳理細化行政執法部門職權、制定部門行政執法流程圖，落實部門行政處罰裁量規范和基準制度、行政執法評議考核制度，完善部門行政執法責任追究制度。組織召開了市政府部門深化行政執法責任制活動推進會，總結交流了深化行政執法責任制工作經驗，安排部署了下一階段工作。
七、強化審批監管，規范審批項目調整
按照《年機關行政效能建設工作要點》的要求，嚴格執行《市市級行政審批項目動態調整和后續監管試行辦法》，嚴把行政審批增設關，對市公安局新增“保安培訓單位設立初審”和“保安服務公司設立初審”等行政審批項目進行了合法性審查，提出了修改名稱及進入政務中心辦理的建議，確保了審批項目增加的合法性。