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自從開展對經濟法的研究以來，法學界關于經濟法特征的提法達30余種。（注：參見王晨雁：《試探經濟法的彈性特征》，《江海學刊》1992年第2期。）大致說來，可分為以下幾類：（1）著眼于處理經濟法與相鄰法律部門的關系，用劃分法律部門的標準作為經濟法的特征。如有的教材認為，經濟法的特征就是經濟法與其他法律部門的不同點。據此，從法律部門的調整對象出發，比較經濟法與其他部門法的主體、調整對象、范圍、方法等因素，將其相異之處作為經濟法的特征。（2 ）著眼于揭示經濟法的獨特功能，將經濟法的某些功能作為經濟法的特征。如有人認為經濟法的特征是規制性等。（3 ）著眼于劃定經濟法的范圍，以經濟法體系的構造特色作為經濟法的特征。如有人認為邊緣性、綜合性、彈性是經濟法的特征。（4）泛化的描述。 有些學者借用某些對一般法律特征的表述，認為經濟法的特征是威嚴的約束性、嚴格的強制性和明確的規定性；有些教材認為，經濟法不僅具有一般法律所共有的持續性、穩定性和強制性的特征，而且還有自己的特征，那就是面向經濟領域；而有的人把經濟性作為經濟法的特征。
雖然，關于經濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現了經濟法的特色，對人們正確理解經濟法的科學含義有較大幫助。然而，當前關于經濟法特征的研究尚存在一些偏差。
第一，對經濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經濟法也必然如此。要把握經濟法的特征，就必須將經濟法置于整個法律體系中，將經濟法與其他部門法比較，從而歸納出經濟法獨具特質的一面。比較的對象、角度、方法不同，經濟法將顯現出不同的特質。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經濟法的特征也應該是多元的、開放的。當前的某些關于經濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經濟法的特征的全方位研究。
第二，對經濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學”的痕跡，想當然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎的，內容十分空洞。這種傾向使人們對經濟法產生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經濟法產生積極的作用。
第三，對經濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當前，有關經濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質特征”，但不是基于經濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關于經濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關鍵的、本質的，而其他的則是次要的。哪些特征是經濟法的本質特征？這應當聯系研究經濟法特征的目的來確定。從開始對經濟法的研究至今，最關鍵、最困難的問題是如何科學界定經濟法同民商法等相鄰部門法的關系，這一直是經濟法研究的核心。研究經濟法的特征應當為這個核心服務。因而，將經濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質才應當是經濟法的主要特征。
總之，筆者認為，對經濟法的特征應當以開放的態度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎上總結出經濟法的特征。
二、經濟法具有回應性的表現
從普遍意義上說，法作為上層建筑是經濟基礎的反映。一方面，法律的內容、性質是由一定的經濟基礎決定的，一定的法的變更與發展也取決于一定的經濟基礎的變更與發展；另一方面，法又服務于一定的經濟基礎，法對其賴以存在與發展的經濟基礎起引導、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經濟基礎加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）
經濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統法律土壤的經濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。
首先，經濟法對現實的經濟關系的反映速度更為敏捷。不論是經濟法體系已經相對穩定的西方各國，還是正在建構經濟法體系的經濟體制轉型國家和發展中國家，現實經濟關系的變動，大到國家整體經濟體制的改革，小到國家經濟政策的變化以及主流經濟學理論的變動都能從經濟法的變化中得到反映。這時，經濟法或者從立法上發生變化，或者通過司法途徑體現出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經濟關系本身的變化同步，有時甚至超前于經濟關系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規定對壟斷行為和壟斷結構予以嚴格規制，這是美國對日本實施“經濟民主化”改造的產物。這種嚴厲的結構規制一度給日本的經濟振興造成極大困難，于是“經濟民主化”的要求讓位于經濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規，即《關于穩定特定中小企業臨時措施法》和《出易法》，以后關于適用除外規定的范圍逐步擴大并與產業政策法相配套促進了日本經濟的發展。到了六、七十年代，日本的產業壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復對壟斷結構的規制。以上經濟法的變動都是及時地反映了日本經濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩定，但司法、執法的標準和尺度卻隨著經濟政策的變動也發生了靈活的變動，這突出表現在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內容變化中。至于中國的經濟立法變動與經濟體制改革的同步關系則更是表明經濟法對現實經濟關系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現實經濟關系的變動的反應則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數與現行法律制度抵觸的規范以外仍然得以適用。
其次，經濟法反映現實社會關系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經濟關系的大的變動會引起經濟法的相應變化，而且其他的如政府及其經濟目標的變動，社會主流輿論的移轉，經濟狀況的波動，無不會引起經濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經濟政策、產業政策的變化，會直接引起某些經濟立法的改變。有關經濟的社會輿論尤其是一些權威的新聞機構的傾向對經濟法變化的推動作用也越來越大。而經濟法隨著經濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經濟危機時期與經濟高速發展時期的經濟法的內容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經濟因素有時也能對一國的經濟法產生較大的影響。這種現象若發生在民商法等部門法領域簡直不可思議。
再次，經濟法與政治聯系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經濟政策，而各國的經濟政策日益趨于用經濟法來體現，因而經濟法的有關內容及經濟執法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經濟體制改革以來，政治因素對經濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經濟體制的改革和運轉，不可避免地影響到經濟法的內容和形式，同時也影響到經濟法的實施。這是造成我國現行經濟法文件數量繁多、抵觸多、協調性差的一個重要原因?？傊ぞ咝陨试诮洕ㄓ绕涫且恍┚唧w的經濟立法上體現得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經歷近200 年的風云卻少有變動即是明證。
最后，經濟法對社會經濟關系的反作用更為明顯。適當的經濟法能促進經濟發展，不適當的經濟法只能阻礙經濟發展，效果往往立竿見影。另一方面，當今世界各國日益重視通過經濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟，使其朝著經濟法所設定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導的產業政策法，對產業結構和產業組織進行規范和調整。例如，1961年的《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》，1962年的《石油業法》，1963年的《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》及《沿海漁業振興法》，1964年的《林業基本法》，1966年修正頒布的《中小企業現代化資金促進法》以及1967年的《中小企業振興事業團體法》等。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用，為日本經濟進入20年高速增長期奠定了基礎。而民商法等其他部門法對社會經濟的影響作用是非導向性、間接性和事后性的。
總之，經濟法的反映性在程度上已經超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當地體現經濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應性”一詞來表述經濟法的這種特征?！盎貞浴币辉~源出于當代西方一些法學家的論述。即提倡法律應當具有較強的回應性，使法律能夠對社會環境中的各種變化作出積極回應。美國的諾內特等人還提出了“回應型法”的概念，以區別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應型法”的法律目的是權能，其合法性來源于實體正義，其規則從屬于原則和政策，執法者具有擴大了的，但仍對目的負責的自由裁量權，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第18頁。）可見，經濟法的反映性已經在一定程度上達到了“回應性”的要求，用“回應性”來概括經濟法在對社會經濟環境中的各種變化作出反應時的特征似乎更為貼切。
三、經濟法具有回應性的原因
從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為“單單穩定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度?！保ㄗⅲ海勖溃輊·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》， 鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。 ）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第4頁。）既然如此， 為什么作為部門法的經濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應性特征呢？
首先，這是由經濟法所承擔的任務決定的。經濟法的任務是規范國家調整社會經濟的活動，“以保障國家調節、促進社會經濟協調、穩定和發展?！保ㄗⅲ浩岫嗫。骸督洕ɑA理論》，武漢大學出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務，經濟法與民商法嚴格受制于由價值規律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規律在微觀經濟領域的運用，而是社會經濟的整體發展，也即更多地關注社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。于是，經濟法作為國家干預經濟的法律表現，體現出較強的變動性也就十分自然了。
其次，這也是由經濟法的性質決定的。在公法與私法的分野中，經濟法的歸屬目前學界雖然尚無定論，但多數學者都認為，經濟法既有公法性質，又兼具私法性質。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第9頁。 ）不僅經濟法的宗旨體現出公法性質，而且任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。然而，經濟法的調整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規范，在契約自由原則的統領下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經濟法則與此不同，國家作為經濟法律關系的一方主體，其權力和義務的運用及承擔是不容許任意變通的，社會經濟的變化引致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體去克服，而只能通過經濟法的變動去克服，這樣回應性就不可避免地成了經濟法的特征。
最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經濟的構成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預本國經濟的目標、手段以及與之相應的經濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經濟法卻是個性大于共性，經濟法對于地域范圍的回應性也就變得十分必要了。
四、經濟法具有回應性的意義
（一）實踐意義
經濟法的回應性特征在立法、執法、司法活動中的意義主要體現在下列幾個方面：
1.經濟法的非法典化。由于經濟法需要及時回應社會經濟的發展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當穩定的系統化程度，因而在立法方面，經濟法很難表現為法典形式。經濟法產生以來，唯一一部名為“法典”的經濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關于各種社會主義組織的法律地位和經濟活動以及關于經濟債的規范，而有關計劃工作、經濟管理等方面的內容則幾乎沒有什么規定，許多經濟法問題，仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決，“無怪乎有些法學家認為它只不過是一個擴大了的經濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯和東歐社會主義國家的經濟法理論》，《法律學習與研究》1986年第3期。）在蘇聯，以b·b ·拉普捷夫為首的某些經濟法學者也曾主張制定經濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯］b·b·拉普捷夫：《經濟機制改革的法律問題》， 陳漢章譯，《法學譯叢》1988年第1期。）在一段時期內，我國經濟法學界部分同志也呼吁制定統一的經濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關經濟法學的幾個問題》，《吉林大學社會科學學報》1994年第6期。）因而應者寥寥。事實上， 經濟法的回應性特征決定了這樣一個事實，經濟法的法典化是難以達到的。若為提高經濟立法的統一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經濟法規則必須以專項、靈活的形式出現，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經濟的變動作出及時的回應。
2.經濟法移植必須慎行。經濟法由于具有回應性特征，就必須緊密聯系各國的實際情況，從各國社會經濟的具體實際出發建構各國的經濟法體系。對于民商法領域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經濟法領域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰后失敗投降的日本在美國占領當局的主導下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結構主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現一個結構規制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結構主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中，許多學者“主張更多并加快移植經濟發達的國家和地區的法律制度。”（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。
3.原則性與靈活性結合的必然?！啊杀仨毷欠€定的，但不可一成不變?！_斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續性?！保ㄗⅲ海勖溃輊 ·博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版， 第311頁。）盡管經濟法具有較強的回應性和相對較弱的穩定性，但作為一個法律部門，也應當保持一定的穩定性，這是經濟法發生效力的基礎?；貞耘c穩定性必須通過某種方式得以協調。實踐證明它們可以通過立法、執法、司法過程的精心安排以實現協調。從立法來說，某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性，不宜規定得過細；只有較低層級的法律文件的內容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應性和穩定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經濟法律文件的同時，創設一種較為靈活的執法、司法機制，賦予執法者、司法者較大的自由裁量權，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經濟法的回應性與穩定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制性行為法》，較為原則地規定了限制性協議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協議是否需要進行登記，是否提交限制性行為法院判決，限制性行為法院是否將之判為違反社會公共利益等問題的處理，授予公平貿易總局長、國務大臣、限制性行為法院等較大的決斷權，這使得以法律文件形式表現的經濟法保持了較大的穩定性，而經濟法對于社會經濟的回應能力并沒有因此減弱。
（二）理論意義
把握經濟法的回應性特征，以更務實的態度從事經濟法的理論研究，我們應當重視以下幾個環節：
首先，必須立足本土資源，創建有中國特色的經濟法理論。經濟法的回應性特征決定了經濟法理論研究也必須立足本國國情，尤其是立足本國特定階段的國情。目前，我國的社會主義市場經濟不僅不同于以前的計劃經濟，而且也不同于西方國家的市場經濟。在這些不同點當中，對我國經濟法和經濟法學具有特別意義的是：我國現階段實行的市場經濟是公有制基礎上的市場經濟，是發展中國家的市場經濟，是由計劃經濟轉化而來的市場經濟，是壓縮發展階段的市場經濟，是民主和法制條件尚不完備的市場經濟，是具有東方文化背景的市場經濟。（注：參見王全興：《立足本土資源建造中國經濟法學大廈》，《中外法學》1998年第3期，第92～94頁。 ）這些本土特性決定了我國國家干預經濟的深度、廣度、手段、途徑都有不同于其他國家的地方。怎樣發揮好經濟法對我國社會主義市場經濟運行的規范和促進功能，從其他國家的經濟法實踐和理論中找不到現存的答案，只能依靠我國經濟法學者們立足現實，研究解決經濟法實踐中的問題，積極創建有中國特色的經濟法理論。
其次，應當與時代同步，追求經濟法理論的創新。時代在前進，經濟立法也在不斷發展，經濟法理論研究應當跟上這種發展的步伐，這也是經濟法回應性特征的要求。我國法學界自開展經濟法學研究以來的20年間，經濟法理論的發展十分迅速。80年代初期頗為流行的“大經濟法”觀念，在今天理論界已極少有再堅持者，這說明經法學界與時代的發展是同步的，這也是經濟法理論研究日益興旺的原因所在。但強調與時代同步，不能僅限于此。為了正確把握經濟法的發展方向，我們還要對經濟法進行適當的超前研究；否則就會使理論研究永遠落在經濟法實踐發展的后面。
[關鍵詞]大陸法系；起源；特征
大陸法系是世界法律發展史上的五大法律體系之一，是現今使用較為廣泛的法系，又是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠和影響力較大的法系。在當代世界的社會生活中產生著廣泛深刻的影響。現今大陸法系國家大部分是以羅馬法為基礎建立起來的，尤以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》最能代表這一法律體系；所以大陸法系大體又可分為法、德兩個支系?，F今所謂民法傳統既來自于古代羅馬社會的市民法，由于它與羅馬法歷史淵源的關系，而且還大體上以羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統”或民法傳統。同時大陸法系又稱民法法系、羅馬-日耳曼法系、成文法系等。近代法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者是世界上其他國家鑒于法國法的優點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典。又因其產生與發展及至后來的“繼受”都發生在歐洲大陸，所以人們大多習慣把它叫做“大陸法系”。
一、大陸法系的淵源
大陸法系起源于古代羅馬法，古代羅馬法反映和調整了羅馬奴隸制社會高度發達的簡單商品生產和商品交換的法律關系，以完備的法律形式維護私有制。但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族“繼受”羅馬法之后，這種“繼受”的主要基礎是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規范制度，羅馬法的復興成為必然。特別是中世紀中后期，羅馬法在歐洲傳播較廣，從而產生了一些熟諳羅馬法的學者和官吏。近代資產階級在封建制度以后，比較完整地采納羅馬法的體系、概念和原則，加以修改和發展，以適應資本主義的需要。1804年拿破侖按照資產階級的“自由、平等、博愛”口號以及私有財產不可侵犯和自由競爭的原則，親自指導制定的《法國民法典》，就是這一法系中最典型的立法。這些都是以保障私有制為前提條件的，這一點就是羅馬法最重要的立法原則之一，而當時的歐洲正處在資本主義私有制發展時期，單就這一點不難看出大陸法系的國家許多的原則和制度是在羅馬法規定的基礎衍生而來的，與羅馬法有著不可分割的聯系。也可以說大陸法系是全面“繼受”羅馬法的，如羅馬法的法人原則、私人權利平等原則和法人制度、物權制度等。使用大陸法系的國家在繼受羅馬法原則和制度的同時也接受了羅馬法學家的思想學說和技術方法，如法律實施過程中的法律術語、法律概念等。
大陸法系雖“繼受”于古羅馬法，也做了許多符合社會發展的調整，追根溯源大陸法系還是以羅馬法模式為其發展的基礎。
二、大陸法系的特點
1.明確立法與司法的分工，強調成文法典的權威性。在法的淵源中，制定法具有優先效力，只承認制定法、條約和習慣是法律淵源，具有真正法律效力并強調立法是議會的權限，法官只能適用法律，法官解釋法律的任務只限于闡明法律的“真意”，大陸法系的法官判決案件必須援引制定法，不能以判例作為依據。從而強調制定法的權威，以禁止法官“造法”的行為，判例在大陸法系中只具有“說服力”不具有正式法律淵源地位，所以有“法官是制定法仆從”一說。大陸法系從制定法這一制度著手使法在實施過程中最大程度上杜絕個體對法律公平的干預和影響。
2.比較強調國家的干預和法制的統一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國家的鑒證、登記，檢察機關壟斷公訴權，庭審時采取審問制，以及法院的體系統一等。
【關鍵詞】民商分立；民商合一；商事通則
我國從晚清開始引入民法和商法。當時中國的商事立法仿效德國，采取民商分立模式。我國從晚清到民國初期都是采用的民商分立模式。但是南京民國政府建立之后中國又開始轉而采用民商合一模式。但是關于商法立法體例的爭議仍然沒有平息。
一、商法立法體例的幾種主流觀點介紹
（一）民商分立。民商分立是指在民法典之外，再單獨制定與之并列為司法支柱的商法典，以規范屬于傳統和現代的商法領域的各種法律關系。民商分立主要有幾下幾個特征：（1）民法典和商法典作為獨立的規范存在。（2）民法典的規定比較系統，從權利主體到訴訟時效等都有規定。而商法典一般只涉及跟商事有關的內容，比如海商、票據、破產等等，一般不會涉及人身關系。
（二）民商合一。民商合一是指將民事商事統一立法，制定統一的民法典，將商事制度歸于其中，在其中將有關商事基本法律制度的內容加以規定，對屬于傳統和現代的具體商事法律制度的內容，以另行制定單行法的方式加以規定。民商合一觀點的特征在于：（1）只制定統一的民法典，但不制定商法典，只制定一些單行的商事法律。（2）當商事法律作出特殊規定時將商事法律作為特殊法來實行，當商事法律沒有做出規定時，仍然適用民事法律。
（三）制定《商事通則》。民商分立和民商合一是傳統意義上的立法體例探討。近幾年有學者提出一種新的觀點：制定民法典，調整商事關系的法律規范分別編纂為單行商事法律； 同時，制定商事通則（或商法通則）。有的學者稱此種主張是折衷主義學派的觀點。
二、我國的國情決定我國更適合采取制定《商事通則》的立法體例
目前我國的商法并沒有制定系統的法典，而是由許多單行商法法律來規范，也并沒有將這些單行商法法律歸入到民法當中。至于中國更適合運用哪種商法立法體例，在筆者看來，中國的商法應當逐步采用民商分立的模式。究其原因主要有以下幾點：第一，我國真正意義上的商事法律產生是之后。隨著西方列強的侵入，西方的商事法律對我國產生了巨大的沖擊。之后中國清政府制定了包括《商人通則》、《欽定大清商律》等一系列的商事法律。這些商事法律主要都是仿照日本明治商法和《德國商法典》制定的。而這些國家都是實行民商分立的國家。從中國這種商法產生的傳統來看，中國實行民商分立是有一定的歷史傳統來支持的。第二，中國自古以來就形成了官商結合的怪圈。原因是受中國重農抑商傳統的影響。整個社會對商業都不重視。商事的發展開始尋求政治力量的扶持，由此形成了官商結合的現象。官商結合是一種不健康的經濟發展現象，嚴重阻礙了中國商業的發展。要擺脫官商結合的局面，就要培養商事發展的獨立性和自主性，民商分立比民商合一顯然更有優勢。采用民商分立的立法體例，不但能提高社會對商法的重視，而且能使商人自身的獨立意識加強。第三，目前我國商事法律都是一些單行法律，沒有對商人、商事原則等方面的系統論述，商法的制定、解釋和適用往往跟民法一樣受到傳統倫理道德的影響甚至是受到民法的影響。但商法理念是不同于民法的，需要用商法自身的理念和精神來指導商法的制定、解釋和實施。如果實行民商合一的模式，商法還是會受到民法的影響。因此，民商分立才是適合我國國情的立法模式。
從我國的國情出發，民商分立更適合于我國，因此有些學者提出制定商法典的提議。但是筆者認為，我國并不適合采用制定商法典的方式來實現民商分立。主要基于以下幾點理由：第一，制定法典需要有很高層次的理論水平。我國由于重農抑商的傳統，商事立法也一直沒有引起足夠的重視。由此造成我國商法理論研究的水平十分薄弱。而編纂商法典需要有足夠扎實的理論水平，因此我國尚不足以有條件制定一部完整的商法典。第二，實現商法的獨立性，將商法獨立于民法之外，并不取決于是否有一部民法典。只要有完整的內容，有總則來指導單行法律，用單行法律來調整商事行為，仍然可以起到調整商事關系的作用。僅為了追求法典的模式，而忽略商事法律的實際用途，會陷入形式主義。第三，商法區別于民法的一大特點就是民法強調的是穩定性，而商事行為日新月異，特別是隨著我國參與到全球化的熱潮中后，商事行為時刻再受到國際上其他國家的影響，再加上我國商事行為本身的多變性，比較穩定的、系統的法典形式并不適合我國的國情。
綜上所述，我國的商法并不適合制定商法典。筆者認為最適合我國的商法立法模式是前面所說的第三種觀點―制定《商事通則》。
三、中國制定《商事通則》的可行性
我國制定《商事通則》是有充分的可行性的，主要表現在：
首先，我國目前商事立法的背景和條件與當年民事立法的背景和條件有很多相似的地方。我們可以借鑒民事立法的模式，制定一部《商事通則》。
其次，目前我國已經有許多商事單行法律。我國缺少的是關于商事的一般性規定。關于商行為的主體，公司企業基本上是商行為的主要主體，公司法已經對這方面的具體問題進行了規定。關于商行為，海商、保險、票據等都是具體的商行為。海商是商事行為的國際化，保險是商行為的救濟手段，票據是商事行為的支付手段。《商事通則》的規范對象已經很明確。因此，制定《商事通則》是可行的。
最后，我國的最初的商法是仿照德國和日本的法律來制定的，而這些國家都是實行民商分立的國家，都有已經制定好的商法典。這些國家的商法典雖然都有一些差異，但是“總則”和“商行為”兩編的內容都是很相似的。這些國家的商法典都可以為我國制定《商事通則》提供很好的借鑒。
筆者認為，《商事通則》是我國國情和民商分立趨勢的結合，是最適合我國的商法立法體例。
參考文獻
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-005-02
合同法是基于現實，通過立法達到維護公民日常經濟關系，保護公民權益不受侵害目的的法律。合同法發揮著重要的協調作用，協調著不同公民的不同價值觀念和希望達到的價值目標，堅持公平正義，維護好公民的利益。在社會的新發展下，對合同法的倫理問題進行研究意義深遠。糾正合同實踐中的倫理問題，將合同法引到健康發展的軌道上來十分必要。
一、社會目標問題的倫理分析
合同法倫理研究的焦點指向的合同法最主要問題是社會目標問題。對于社會目標的倫理分析，需要將自由主義和功利主義結合起來。自由主義觀點是：合同的訂立是私人與私人間承認并履行的責任，只要合同規定對于他人和社會都不存在利益的傷害，就應該受到法律的保護和承認，并堅決予以實施，也應該符合道德的約束。自由主義堅持的合同法的核心是尊重私人意愿，不必受到其他因素的干擾和約束，使他們可以追逐自身的理想，實現個人目標。但是隨著現代合同法的發展，在實際合同訂立過程中，合同法越來越側重對合同內容的干預和強制，不能只是聽從個人的意志，要以整個社會群體的意志為重。自由主義的合同法觀點忽視了社會群體的利益基礎是個人發展的條件，合同法需要一步步糾正自由主義的偏差，實現合同法的跨越式發展。
功利主義的觀點是：首先它存在一個有偏差的一個假定，認為個人要根據自身利益的獲得做出正確的判斷，這樣的觀點存在很多缺陷不說，還容易使人因為過分追逐利益而失去本性，犯下難以彌補的錯誤。其次，功利主義將合同法的適應范圍局限在了市場交易領域，對于合同法來說是明顯有問題的，合同法的適應范圍很廣設計內容也很豐富。最后，它夸大了經濟分析的作用，除了經濟分析，社會的公平正義準則也是必要的約束。現代合同法的發展已經將目標擴展到社會價值的目標，一些出發都是為了推進合同法的跨越發展。
基于這兩種目標，我們可以看到，只有深入的進行倫理分析，才可以真正分清公民之間、公民和社會之間的法律關系。合同法是在維護好其他人的權益基礎之上，合同執行者堅決有效地執行相關規定下實現社會秩序穩定發展的。因此，為了真正實現社會目標，合同法可以充分調動公民的積極性和行動力。合同法的基礎功能是避免他人對合同貫徹實行的影響，實現合同規定的目標，維護正常的經濟秩序。近年來，合同法加大了對合同的限制和干預。一份已經訂立的合同不僅僅是雙方以自由意志進行自由安排，他加入了諸多社會因素。同時，合同的立法也隨著形式的變化，不斷改進，一步步實現社會群體主義，實現合同法的價值。社會目標的實現也將是合同法中重大問題的解決的指路明燈。
二、權利義務問題的倫理分析
合同法起源于權利和義務，而權利與義務是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內容。普遍說來，合同法的本質就是，合同法的當事人也就是權利義務的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構成體現在要約和承諾兩個環節。無論是何種合同的確定都要在法律規定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進行，那么合同法的效力將要面臨被質疑的危險。所以，合同的條款制定雖然要依據人的意志，但并不是說法律會一味保護雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進行審核和改正?，F代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應當受到法律的保護。對承諾和要約進行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。
對于合同法的司法實踐內容，合同法會對某些因素進行保護，體現公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規定符合基本的倫理準則，公眾的利益要遠遠大于個人的利益；不符合規范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴謹的，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規程；當合同出現漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現離不開當前社會完整的法律架構。對于權利和義務的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權利與義務的協調統一。只有這樣才能為合同法的發展奠定基石。
三、誠信問題的倫理分析
誠信是合同法的靈魂和履行的基礎條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現了對誠信準則的挑戰。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現在以下幾個方面：
一是合同法的誠信問題有道德規范特征。道德規范是誠信存在的基礎，尤其是社會不斷發展的現在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規范。在以前，誠信原則僅僅應用于商業活動中，隨著觀念的更新和經濟的發展，誠信原則應用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發揮的過程體現出了道德和法律的雙重調節功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內容豐富、意義重大。
從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則 在實際應用時十分靈活，對于多種情況的應對提供了準則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發揮著巨大功能。它可以為合同雙方權利的行使和義務的履行提供有效指導；有助于促進合同評價功能的發揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。
四、合同法內在價值問題的倫理分析
在司法領域，訂立合同法的目標是約束規范現實生活。合同法會將現實中利益相關者因合同建立的關系變成內在價值。任何一種行為都是受到內在價值影響的。法律可以實現人際關系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內在價值，在應用法律的過程中應該結合實際和以往經驗，考慮到合同法內容的內在價值和倫理價值。在合同的實現過程里，每個條款都要做到體現當事人的意愿，實現人的內在價值和倫理價值，最終獲得全部的認可。人的內在價值的肯定可以提高他們對于合同的認同感和對社會的歸屬感，當自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現都有了保障和意義。在遵循法律的基礎之上，當人們按照自己的意愿實現了內在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質量和效率。
五、精神損害和懲罰性賠償的倫理分析
合同法訂立賠償內容時規定：出現合同違約現象承擔責任主要是財產賠償，不將驚聲損害賠償包括在內。除非是出現了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產損害的情況，違約人要承擔的責任也僅僅是民事責任不具備懲罰性，這樣的規定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償的作用在于增加人們對社會信用的信賴和期待，保護人們的實際權益和內在價值的實現不受侵害。合同法應該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現有價值，這樣的責任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現違約現象，只是要求進行財產賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責任制度的訂立本質。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償的作用，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔違約責任的主要方式之一。在現實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當的手段違約獲取經濟利益而不被發現，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償的重要意義。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償的力度，也促進了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。
六、總結
從以上的論述中，我們可以得到一些啟發。合同法在貫徹實行時，用倫理分析解決若干問題不可或缺。在合同法的制定時，要調節好社會和倫理關系，對于合同法的修正要有針對性和原則性。合同法若干問題的倫理分析問題的解決應該從現實出發，健全社會法律、倡導公平正義和道德美德，進行體制的創新和傳統的繼承，發揮道德和法律的雙向調節作用，建立社會良好的風氣，使合同法達到倫理價值和社會價值的統一。
參考文獻：
何維玲.誠信原則的道德與法律意義.四川師范大學學報（社會 科學版）.2009（6）.
國際慣例的既是全球一體化和我國加入WTO后的需要，也是海事司法實踐的需要。當前某些行業為了行業利益混淆了國際慣例的基本概念，上對其性質的認識亦極不統一，司法實踐中對國際慣例用不用，怎樣用，難以把握。
國際慣例首先起源于海事國際慣例，海事國際慣例具有跨國性、任意性、普遍性、專業性和規范性特征，是實體法規范。尊重和適用海事國際慣例是全球經濟一體化和海事司法實踐的需要。本文以對海事國際慣例的概念、形式、性質的和評價為切入點，重點研究了海事國際慣例的適用，包括識別標準、查明途徑和沖突形式等，最后提出了沖突解決的立法或司法解釋建議。全文由的提出、慣例的概念、慣例的類型、慣例的適用等部分組成。
論海事國際慣例的適用
1.問題的提出
在全球經濟一體化及我國已加入WTO的大環境下，經濟主體、政府部門、司法機關和其他行業都提出要“按國際慣例辦事”，與“國際慣例接軌”。然而，究竟何為國際慣例尚缺乏系統的研究，認識上不統一，適用中各取所需。如，有專著名為《國際條約與慣例》，實則找不到任何慣例條款。又如，某些行業為了行業利益，將行業規范當成國際慣例，實際是保護行業利益的借口，于是界的專家直言：“國際慣例”也需要打假。1還如，有的人在法庭上“雄辯”中開口就要依照國際慣例，可根本不能提出適用什么樣的國際慣例。有的審判人員在涉外商事、海事審判實踐中，認為國內法或國際條約沒有規定的就是沒有法律依據；某些判決書則寫道，“根據某某法及國際慣例判決如下……。”什么慣例呢，前無陳述，后無引用。由此可見，國際慣例在當今被當成了“神”，需要就可以取之即來，來之能用，用而有利。
國際私法中的國際慣例主要規范民事主體之間的私法關系，海事國際慣例就屬于這一范疇。為了防止國際慣例的濫用，我們有必要對海事國際慣例的適用問題進行專門研究。
2.慣例的概念
2.1.基本定義
國際慣例的概念在我國法律中沒有明確的規定，理論界對國際慣例有三種代表性表述：（1）國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范，它只有經過國家認可才有約束力。2（2）國際慣例是在國際貿易實踐中逐漸、形成，某一地區，某一行業或某類貿易中所經常遵守和普遍接受，并由此產生相應的義務感與合理期望的任意性行為規范。3（3）國際慣例指在國際交往中經過反復實踐形成的公認的不成文規則，由國際“習慣”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）兩部分組成。4這三種表述各有側重，都不同程度地揭示國際慣例的主要特征，但都不全面。第一種揭示了國際慣例與國內法及國際條約的區別，但外延過窄，因為國際慣例在一定條件下有約束力。第二種比較全面的揭示了國際慣例的普遍性特征，但沒有表明國際慣例的編纂機關。第三種揭示了國際慣例的形成過程，但過于抽象，沒有體現國際慣例的成文性特點。
綜合上述幾種表述，國際慣例是指在國際商業往來中經過長期實踐形成，并由非政府性國際組織編纂成文的行為規范。由此可見，海事國際慣例是指國際海事行業在船舶關系和海運關系的長期實踐中逐漸形成，由非政府組織編纂成文，在較大范圍內被經常遵守和普遍接受，并由此產生合理期望的行為規范。海事國際慣例的基本特征是：（1）跨國性，它調整的是跨越一國國境的民商事行為與事件；（2）任意性，它由非政府組織編纂，不可能有強制力，在當事人明示或默示采用時才有約束力；（3）普遍性，它是在涉外經濟往來的反復實踐中形成，在較大范圍內普遍知道或理應知道。（4）專業性，它是在船舶關系和海運關系的實踐中形成的行為規范，海事專業性強。（5）規范性，它對船舶關系和海運關系國際海事行業的行為有規范作用，這是慣例成為法的本質屬性之一。需要說明的是，海事國際慣例不同于行業的習慣性做法，兩者的根本區別在于采用習慣性做法并非出自一種義務感，并非伴隨著一種法律意識，習慣性做法達到一定的普遍程度和取得較強的穩定性時才可能成國際慣例。
2.2.慣例的類型
國際慣例首先起源于海事國際慣例。普遍認為，公元前9世紀產生于地中海沿岸的航海習慣法—羅得海法是海事國際慣例的起源，該慣例是以共同海損為中心內容，用來解決爭議的一種習慣。海事國際慣例包括海上運輸、海上貨物或船舶保險、租船、海運等方面的內容。海事司法中涉及的國際慣例主要包括以下類型：
2.2.1.與海事審判密切相關的國際貿易慣例。有2000年《國際貿易術語解釋通則》（INCOTERMS2000）與《跟單信用證統一慣例500》（UCP500），由國際商會（ICC）編纂。在海上貨物運輸合同貨損貨差糾紛案件中，（INCOTERMS2000）是確定責任大小和風險的承擔等重要定案依據。（UCP500）表述的是信用證業務當事人之間的法律關系。該慣例也是審理海上貨物運輸合同糾紛案件、提單糾紛案件和海事欺詐案件的重要定案依據。除此以外，國際商會還編纂了與海事審判有關的1978年《托收統一規則》（URC1978）。另一個重要國際慣例是《華沙—牛津規則》（WARSAW-OXFORD RULES），由國際法協會（ILA）編纂。該慣例是為按CIF條款進行貨物買賣但缺乏標準合同格式或共同交易條件的人們提供一套可在CIF合同中易于使用的統一規則，涉及涉外海事糾紛國際貨物買賣中風險的劃分與所有權轉移問題。
2.2.2.國際貨運方面，有國際貨運標準交易條件范本、國際貨運業示范法及制定的各種單證，由國際貨運協會聯合會（FIATA）編纂或制定。這些慣例都具有廣泛的國際，對確定貨運人在海上貨物運輸合同法律關系中所處的地位有重要作用。
2.2.3.海上運輸及保險方面，有國際商會編纂的1974年《清潔提單問題》（CBL1974）、1973年《國際多式聯運單據統一規則》（URCTD1973）等國際慣例。另有國際海事委員會（IMC）制定的《約克—安特衛普規則》（YORK-ANTWERP RULES）及英國倫敦保險協會（ILU）制定的《倫敦保險協會貨物保險條款》以及2002年《國際船殼險條款》（IHC2002）等。這些海事國際慣例分別對共同海損理算以及貨物和船舶保險等方面的問題作出了規定，也是典型的海事國際慣例。此外還有1990年《國際海事委員會海運單統一規則》（CMI UNIFORM RULES FOR SEA WAYBILLS 1990），1990年《國際海事委員會提單規則》（CMI RULES OF ELECTRONIC BILLS OF LADING 1990）等。
2.2.4.租船合同方面，國際標準合同（UNIFORM CONTRACT FORMS）是海事國際慣例的重要形式之一。這方面，既有非政府組織制定的，也有某種貿易或航運協會制定的。海事審判中經常碰到的兩種租船合同格式由波羅的海國際航運公會（BIMCO）制定，分別是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGE CHARTER - GENCON），《定期租船合同（波爾的摩格式）》（TIME CHARTER）。此外還有《定期租船合同（土產格式）》（TIME CHARTER-NEW YORK PRODUCE EXCHANGE）、《澳大利亞谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美國船舶經紀人和人協會制定）、《租船和航運用語》等。國際上的許多航運公司經常將上述合同條款并入提單，以此產生的管轄權糾紛十分常見。另外，英國航運總會和波羅的海航運分會聯合編纂的1980年《租船合同裝卸時間定義》也是一種確定滯期費和速遣費的重要海事國際慣例。
3.慣例的性質
海事國際慣例是不是法，是什么性質的法，這是我們必須回答的問題。有三種觀點：一種觀點認為國際慣例是法，理由是認為國際慣例有普遍性、權威性和強制執行力，這是國際慣例作為法律區別于宗教、道德及其他一般規范的要件。6另一種觀點認為國際慣例不是法，理由是認為國際慣例不具備可預見性和國家意志性，不能自動適用。7還有一種觀點認為，國際慣例是一種“準法律”。理由是認為國際慣例尚未獲得各國對其法律地位的普遍承認，而是一種法律漏洞的補充工具。8我們認為，海事國際慣例是一種跨國性行為規范，判斷其性質不應停留在國內法角度，而應站在國際民商新秩序的角度來判斷?！皽史伞辈⒉皇菍H慣例的定性，而是從國際慣例作用的角度對其進行的概括性描述。海事國際慣例不僅是法，而且是一種需要得到尊重和正確適用的法。
3.1.法指普遍有效的原則和道德公理，是一種抽象概念；法律則指由國家機關制定和頒布的具體的行為規則，是法的具體表現形式。9法包括法律，但不僅指法律?！胺蛇@一名稱，不僅指由一個或幾個國家立法機關制定的客觀規范，而且還指當事人間訂立的，在他們之間有著廣泛法律約束力的合同；在此方面，單個合同以及典型廣泛采用的合同格式，也可稱為‘合同法’”。這是德國學者諾伯特？霍恩（NOBERT HORN）對法律的認識。根據這種觀點，當事人約定采用某國際慣例時，該國際慣例就是一種法。國際貿易法的重要創始人施米托夫（CLIVE M.SCHMITTHOFF）曾說：“我們把法的地位也給予某一團體所普遍接受的慣例，行為法典，專業和準專業機構的指南，君子協定和被認為在法院沒有強制執行力的其他安排” .10因此，法應包括國際海事行業普遍遵守的行為規則—國際慣例。
[關鍵詞]抽象行政行為；具體行政行為；分類；意義
中圖分類號：D922.1；D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）41-0138-01
一. 抽象行政行為與具體行政行為概述
1. 抽象行政行為
抽象行政行為是指以不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規范性文件的行為。行政主體實施抽象行政行為的結果，就是導致行政法規的出現。抽象行政行為分為：（1）羈束行為，即法律、法規對實施行政行為的條件、程序和手續等作了詳細具體的規定，行政主體只能嚴格按照這些規定實施行政行為。（2）自由裁量行為，即法律法規對如何實施行政行為只作了原則性或留有余地的規定，行政主體在實施行政行為時除遵守這些規定外，還必須根據自己意見來決定的行政行為。（3）要式行政行為，即符合法律特定方式才能成立的行政行為。（4）不要式行政行為，即無須以特定的方式就可成立的行政行為。
2. 具體行政行為
具體行政行為是指國家行政機關、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織以及這些組織中的工作人員，在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。具體行政行為可以分為：（1）行政處罰。即特定的國家行政機關對有違法行為尚未構成犯罪的違法者所給予的一種法律制裁。如行政拘留、罰款、吊銷營業執照、沒收等。（2）行政檢查。即行政主體依法對行政管理相對人守法情況作單方面了解的行政行為。如海關檢查、稅務檢查、衛生防疫檢查等。（3）行政許可。即行政機關根據相對人的申請，依法賦予相對人從事某種法律所一般性允許的活動的權利和資格。如頒發許可證或執照。（4）行政強制執行。即行政機關依法強制行政管理相對人履行一定義務的行政行為。如查封、扣押、凍結等。
二. 抽象行政行為與具體行政行為的劃分標準
1. 行為對象標準說
該說認為，抽象和具體行政行為劃分的根本標志在于行政行為所針對的對象是否特定。如果行政行為是針對特定對象作出的，則是抽象行政行為?？梢哉f以行政行為對象是否特定來劃分抽象與具體行政行為已經成為理論界的主流標準說。該標準雖然強調一行為對象是否特定是劃分抽象行政行為與具體行政行為的關鍵，但卻未從本質上區分何為特定何謂不特定即特定與不特定的具體界定，只是通過行政行為的外在表現形式及其實施結果來對抽象行政行為與具體行政行為進行了劃分。
2. 職權性質標準說
此說認為，任何行政行為都是來源于法律賦予的行政職權，如果法律、法規授予行政機關制定規范性文件的職權，那么行政機關據此法律授權所制定的規范性文件就是抽象行政行為；而無法律、法規授權所制定的規范性文件，行政機關的行為屬于具體行政行為。
3. 行為方式與內容劃分標準說
此標準說認為，抽象行政行為是指行政主體以某一類管理對象的普遍特征為標準進行的制定法律規范文件的行為，是行政主體為了實施對某一類管理對象的規范性管理，依據該類對象的普遍性、共同性的本質特征，以理論方式作出的具有普遍約束力的觀念形態的行政行為；而具體行政行為則是指行政主體針對個別的人和事所為的具體管理，依據該對象的特征、性質和狀況，以硬性事實的方式作出的具體行政處理行為，所以，抽象行政行為是以理性方式表現出來的，具體行政行為則是以感性方式作出的，這是行為方式的差別；而在內容上，抽象行政行為反映的是某一類事物的普遍性、一般性，具體行政行為反映的是個別事物的特殊性、個體性。
4. 主體身份特征說
該說認為，行為對象主體固有的身份特征才是主體特定化、個別化的根本所在。此主體之所以區別于彼主體，完全是由于此主體自身固有的屬性、特征。此種行為與適用對象固有個別特征的聯系，使該行為成為了所謂的具體行政行政行為；而行政行為與所適用的對象之間，沒有這種與個別特征的聯系而只有類別特征聯系的時候，該行政行為的適用對象就是具有或符合類別特征的一類或全部主體，構成抽象行政行為。
三. 抽象行政行為和具體行政行為的劃分意義
1. 客觀上已經指導并推動了立法實踐的發展
目前在我國，盡管可訴行政行為的范圍還比較窄，司法審查行政行為的范圍還有待進一步擴大。在我國目前的行政訴訟中盡管法院還不能直接審查政府的抽象行政行為，但行政訴訟開創的這種‘以權制權’的審查模式，至少在觀念上為中國違憲審查制度的早日出臺奠定了基礎。理論只能源于實踐并超前于實踐才能更有力地指導實踐，而實踐的發展必將推動理論的進一步發展。正是由于具體與抽象兩種行政行為的劃分，才得以在立法實踐中有了《行政訴訟法》中關于人民法院可對行政主體的具體行政行為做出審查的規定，也才有了《行政復議法》中關于具體行政行為和部分抽象行政行為進行行政復議的規定。
2. 正推動著我國司法審查體制逐步發展以至完善
很多人認為我國行政訴訟目前受案范圍過窄，不應當將對抽象行政行為的審查排除在外。盡管在應將抽象行政行為的一部分還是全部納入司法審查這一點上認識有所不同，但至少都認為應將抽象行政行為納入八司法審查范圍，并都從不同角度對此做出論證。這種劃分客觀上已經大大推動了行政法治的進程，而又進一步引發了司法審查范圍擴大的理論思考，客觀上正推動著我國司法審查體制的發展，而同時也促進著這種劃分自身理論體系在實踐中日漸成熟與完善。這種劃分足以引起人們對其劃分存在價值之探討和爭論，這本身就證明了其存在的巨大價值。
3. 對司法體制的日臻成熟與完善有巨大推動作用
隨著行政法治實踐的發展和觀念的日益深入，有不少人設想司法審查體制的日趨完善會是這樣的軌跡：（就行政訴訟而言）先是對具體行政行為的審查；而后又加入一部分抽象行政行為；最后到全部抽象行為一并納入審查范圍。到我國司法審查體制較完善之時，人們會對當初將具體與抽象行為劃分理論引入中國并發展之的行政法學界的學者們和實踐者的良苦用心和遠見卓識肅然起敬的。
四、結語
總而言之，通過近段時間查閱資料，我對抽象和具體兩種行政行為的含義，分類標準以及劃分的意義有粗略的學習。雖然，這種劃分方法目前還存在著很大的爭議，甚至有不少學者認為這種劃分沒有必要，但我認為是有必要的。首先，二者存在明顯差異就說明了其分類的必要性，正是二者的鮮明差異讓二者互補共同組成行政行為。其次，這種劃分引起了學者們的熱烈討論，加深了大家對該領域的進一步思考和探究，這無疑推動了法治進程。最后，在實踐中，我們確實看到了該分類帶來的立法上和司法上的進步。
參考文獻
[1] 陳國勛；試論檢察機關對抽象行政行為進行審查的可行性[J]； 貴州警官職業學院學報；1989年01期.
[2] 方世榮；論具體行政行為；武漢：武漢大學出版社，1996年版.
[3] 姜明安；行政法與行政訴訟法；北京：法律出版社，2003年版.
[關鍵詞]用人單位;規章制度;法律性質;格式合同;公示
[作者簡介]許凌志,廣西社會科學院助理研究員,法學碩士,廣西南寧530022
[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2728(2010)10-0104-04
用人單位規章制度,又稱為工作規則、工廠規則或就業規則等。根據1959年國際勞工組織ILO特別委員會報告書對工作規則所下定義為:“企業界對Work rules,Company rules,work shop rules,rules of employment,standing order之稱號,供企業之全體從業員或大部分從業員適用,專對或主要對就業中從業員之行動有關的各種規則?！薄秳趧臃ā纷鳛橐徊炕痉?其法律規范是經過抽象總結的,其內容制定得比較原則、比較宏觀,要使其落實到具體的勞動關系中,還必須通過企業的規章制度將其細化、具體化;而《勞動合同法》對用人單位規章制度也做了一些規定,但是其對用人單位規章制度的規定基本上是在《勞動法》的基礎上有所增減,本質上并無變化。因此,企業在組織、管理生產活動中,常常會依據國家的法律,結合本單位的實際,按照一定的民主程序制定出比較系統、規范的供全體職工共同遵守的規章制度,通常包括技術操作規程、勞動安全衛生規程、日常勞動紀律和其他各項制度等。在實踐中,用人單位的規章制度常被一些企業等同于“廠規廠紀”。這種規章制度完全是從保障企業利益的角度制定的,所強調的也是企業對于勞動者管理的權利。而且,由于企業在經濟上的優越地位,在一些企業的規章制度中,往往有許多不利于工人的條款,有些條款甚至是明顯違背勞動法的有關規定的。例如,地處某省山區的一家私營麻織廠為“嚴肅勞動紀律,加強勞動管理”,制定了一系列規章制度,規定職工上班時間內不得隨便上廁所(上下午各一次,每次不超過10分鐘);下班后,不得隨便離開工廠(職工都住在工廠宿舍,房間窗戶被釘死,門外有鎖);對外通信須由領班同意;每月休息一天(可以到附近鎮上購買日用品)等。究其原因,一方面是我國勞動法規授予了用人單位制定勞動紀律和企業規章制度的權限;另一方面立法又過于原則,缺少對用人單位單方制定勞動紀律和企業規章制度的規制。用人單位是制定規章制度的主體,而且我國的勞動法規缺乏對制定規章制度程序上和實體上的具體規范,從而成為許多用人單位借以變相侵犯勞動者的勞動權益,濫用即時解除權的“尚方寶劍”,而勞動者卻難以得到救濟。造成此種局面當然是有眾多原因所致,但筆者認為其中一個重要的原因在于對規章制度法律性質的錯誤定性。
一、關于用人單位規章制度的兩種學說
關于用人單位規章制度的法律性質,國外存在多種學說。以日本為例,號稱有“四派十三家”之多,具有代表性的有合同說、法規范說、集體合意說、根據二分說等。其中,合同說中細分為數種學說,有代表性的有純粹合同說、事實規范說和事實習慣說(格式合同說);法規范說中又分為經營權說、習慣法說和授權法說等。我國學界則主要有兩種觀點,即法規范說和格式合同說。
法規范說認為是勞動法賦予用人單位制定企業規章制度的權利,并賦予所制定的規章制度以法律效力,從而具備了法規范的性質。其依據為我國《勞動法》第四條的規定:“用人單位應當建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務?！边@一規定要求用人單位要有自己的內部規章制度,從而確立用人單位是制定企業規章制度的主體,制定內部規章制度既是用人單位的權利,又是其義務。內部規章制度的適用效力最為直接的規定是勞動法第二十五條,即勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的,用人單位有權解除勞動合同。這一規定表明用人單位有權依據內部規章制度直接對勞動者的違規行為進行處罰,承認用人單位依法制定的內部規章制度具有法律上的效力。最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十九條中指出:“用人單位根據《勞動法》第四條之規定,通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、行政法規及政策規定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據?！边M一步明確了用人單位規章制度的法規范性質。另一方面,我國《憲法》第五十三條規定:“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律,保守國家秘密,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,尊重社會公德?！薄度袼兄乒I企業法》第五十條規定:“職工應當以國家主人翁的態度從事勞動,遵守勞動紀律和規章制度,完成生產和工作任務?！备鶕@些法規,持法規范說的學者從中得出了勞動者遵守用人單位制定的勞動紀律和規章制度是法律為勞動者所確定的義務的結論。我國臺灣地區在立法上對工作規則的法律性質也是采法規范說。臺灣學者黃越欽先生在其專著《勞動法新論》中指出臺灣地區現行法對工作規則之法律性質持法規說的態度,依據為:(1)根據“勞基法”第七十條規定,雇主可片面訂立工作規則,不必經勞方同意,亦不必咨詢勞方之意見(非合同說)。(2)根據“勞基法施行細則”第七條規定所列之勞動合同內容與“勞基法”第七十條工作規則內容幾乎完全一致。但勞動合同系由勞雇雙方立于平等地位之合意,而工作規則系由雇主片面作成(取代勞動合同之內容、授權立法說)。(3)“勞基法施行細則”第三十九條更規定:雇主認為有必要時,得分別就本法第七十條各款另訂單項工作規則。更擴大了雇主訂立工作規則的權力。(4)依“勞基法”第十二條第四款之規定:違反勞動合同或工作規則,情節重大者,雇主可不經預告終止合同。但我們迄今勞動合同法尚未施行,故本條事實上即為對勞動者違反工作規則時之解雇規定?？梢?在我國包括臺灣地區的立法上對規章制度均采法規范說。
格式合同說認為,用人單位規章制度是一種合同內容,屬于勞動合同的一部分。用人單位為了簡化勞動合同的訂立程序,使勞動合同的訂立更為迅速,憑其經濟、社會上的優勢單方預先決定規章制度的內容,加以體系化和定型化。對于規章制度中的條款,大多沒有個別商榷的余地,勞動者只能附從于相對人所決定的內容?，F實中,勞動者與用人單位簽訂勞動合同時,規章制度的具體內容一般不在勞動合同中明列,勞動者也并不清楚規章制度的具體要求。但在勞動合同簽訂之后,規章制度便成為規范勞動者和企業之間行為的基本依據。
二、對法規范說的批判
我國學界以法規范說為通說有其一定的合理性,但其并非全無缺點。筆者認為,法規范說至少存在以下幾點不足:
第一,察看我國《立法法》并未有可以授權企業法人制定法規的規定。若認為用人單位具有因授權制定具有法律效力的規章制度的權力,則與我國《立法法》的基本精神相悖。而且,用人單位若具有此種權力,那么就從根本上違背了勞資對等的基本理念。
第二,引用的現行法規論據缺乏說服力。根據最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十九條中指出:“用人單位根據《勞動法》第四條之規定,通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、行政法規及政策規定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據?！笨梢?只有符合上述實體要件和程序要件的用人單位規章制度才具有法律效力。但對于一個內容上不違反國家法律、行政法規及政策規定,程序上經過合法的要約和承諾的合同,一樣對當事人有法律約束力,《合同法》第八條即為其效力來源。從這個意義上說,該法條同樣支持合同說,從而以該法規為論據認為用人單位規章制度的性質是法規范缺乏說服力。
第三,法規范說對勞動者權益的保護非常不利。廣義的用人單位規章制度應該包括勞動紀律和勞動條件等內容,從我國的現實情況來看,工會組織往往被虛置,集體合同未受重視,通過集體協商保護勞動者權益的方式較少。雖然我國《勞動法》對勞動條件已經作了基本的規定,但由于過于原則,現實中容易被用人單位尋找到規避的空間。用人單位可以控制職工代表、股東大會和董事會等權力機構,以“民主”的方式通過其單方制定的企業規章制度,而且我國勞動部門對于用人單位規章制度缺少有效的審查機制,從而造成了在實質內容上打球,在程序上又符合規定的用人單位規章制度的出臺。若采法規范說,用人單位單方制定的規章制度,無論勞動者是否同意其內容,均對勞動者發生拘束力,那么用人單位就可能隨意的、片面的將規章制度作不利于勞動者的變更,而勞動者卻全無拒絕的權利,進而使勞動者的權益受到侵害。
三、用人單位規章制度應采格式合同說
筆者認為用人單位的規章制度的性質應采格式合同說,這樣更有利于對規章制度的規范和勞動者的保護。格式合同,又稱定型化合同,是指合同條款由當事人一方預先擬定,對方只能表示全部同意或者不同意的合同,亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件,要么不訂立合同。格式合同具有以下特征:
第一,格式合同是由合同當事人一方預先擬定的。格式合同的有關條款全部或部分的由當事人一方預先擬定,具有預先制定性和單方決定性。這一點是不同于一般合同是由雙方當事人共同協商擬定的。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況:(1)是由合同當事人即在經濟實力上占有明顯優勢的企業或集團單方制定。(2)作為企業或企業集團與對方當事人共同參與制定。(3)由不屬于合同當事人中任何一方的第三人、具有專門知識或法律賦予的權力就特定事項而擬定。第一種情況采用的最為普遍。
第二,格式合同的條款具有不變性。格式合同條款一經擬定,就成為一個整體,都已定型化,在相當長的時期內具有穩定性,不能隨意修改,欲與之締結合同的當事人不能就合同條款討價還價,只能概括的接受或不接受。當事人在主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時,視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。
第三,格式合同具有附從性的特點。擬定格式合同的當事人多為經濟上的強者,掌握著各種資源和話語權,相對人為了與之訂立合同,不得不受制于該格式合同的制定者。所以,擬定格式合同的一方在擬定合同時,并未與對方協商,相對人對于格式合同只有整體接受或者拒絕的權利,而沒有要求進行進一步協商的權利,無法自由表達意志,只能附合于格式合同擬定人的意思。盡管在法律地位上,締約雙方都是平等的,都被賦予了平等的法律人格,但在實際交涉過程中,雙方的地位并不平等。事先制定合同的一方都是在經濟上處于優越地位的企業,而對方則是經濟上的弱者,前者有權單獨決定合同的內容,而后者則沒有討價還價的余地。因此,在這個意義上,格式合同具有附從性的特點,即在格式合同擬定時,相對人居于附從地位,不能對合同條款自由地表達其意志。
用人單位的規章制度符合格式合同的概念和特征。首先,規章制度是由用人單位預先制定的。其次,勞動者就規章制度的內容沒有討價還價的余地,只能概括的接受或拒絕。最后,由于用人單位掌握工作資源,在經濟上處于強勢,而且我國目前的勞動力市場是供大于求,所以勞動者為了得到工作機會,只能附從于規章制度。這是用人單位規章制度在形式上符合格式合同的表現。
一般而言,格式合同往往是由經濟上的強者制定,弱者一方只有拒絕與接受兩種選擇,無法要求修改格式合同條款,從而權益常常遭受損害。為了糾正格式合同偏離公平理念的弊病,有從立法手段著手,也有借助行政機關、司法機關進行監督,而歸納其所遵循之原則,不外乎事前公示原則和條款合理原則。借助公示原則和合理原則從程序和實體兩方面來監督格式合同,保護弱勢群體。從我國關于用人單位規章制度的相關立法,也可以導出采用了格式合同之觀點。理由主要有兩點:
首先,最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十九條規定:“用人單位根據《勞動法》第四條之規定,通過民主程序制定的規章制度,不違反國家法律、行政法規及政策規定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據?！痹摋l規定用人單位規章制度必須要向勞動者公示,這與上文所說的公示原則相吻合,為格式合同的特征。
其次,用人單位規章制度不得違反國家法律、行政法規及政策規定,其立法目的在于尋求規章制度內容的合理性。而且,根據勞動和社會保障部公布并于2004年5月1日起施行的《集體合同規定》第六條規定:“符合本規定的集體合同或專項集體合同,對用人單位和本單位的全體職工具有法律約束力。用人單位與職工個人簽訂的勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標準,不得低于集體合同或專項集體合同的規定?！痹摲ㄒ庍€規定“獎懲”可以成為集體協商雙方進行協商的內容,“獎懲”具體包括勞動紀律、考核獎懲制度和獎懲程序(《集體合同規定》第八條和第十七條)?？梢?用人單位制定的企業規章制度不得抵觸集體合同,不僅為尊重職工群體與用人單位集體協商結果的表現,也是以勞資雙方合意之較公平的集體合同來匡正用人單位單方制定的規章制度,其目的也是在追求規章制度之合理性。因此,這些立法也與合理原則相吻合。
另外,當用人單位對企業規章制度進行不利于勞動者的變更時,在保護勞動者利益及兼顧用人單位經營之必要性的考慮下,其變更不能約束表示反對的勞動者,但如果此種不利益變更有合理性及必,要性時,例外的可以約束表示反對的勞動者。例如,用人單位雖然長期虧損,但沒有依法采取裁員的方式減輕負擔,而是采用降低企業規章制度所定的福利標準,以克服困難。此項不利益變更符合多數勞動者的利益,同時也滿足用人單位經營之必要,堪稱有合理性,故不宜因少數勞動者反對,而不對其有約束力。
綜上所述,在我國法律為對用人單位規章制度的性質沒有作出明確界定時,根據我國現行立法和社會實際,從保護勞動者權益的角度出發,用人單位規章制度的法律性質采格式合同說較為合理。
[參考文獻]
[1]黃越欽,勞動法新論[M],北京:中國政法大學出版社,2003。
[2]劉志鵬,勞動法理論與判決研究[M],臺北:元照出版公司,2000。
[3]王俊英,宋新潮,論用人單位勞動規章的法律效力[J],河北法學,2003,(5)。
[4]常凱,論個別勞動關系的法律特征[J],中國勞動,2004,(4)。
一、現行國家賠償歸責原則之反思
我國現行國家賠償法中的歸責原則一般被確認為違法責任原則,其依據是國家賠償法第 二條的規定:國家機關和國家機關的工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織 的合法利益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利。然而,違法責任原則 通過十余年的司法實踐的運作和檢驗,其設計上的缺陷已漸露倪端,在理論界和司法實 務界越來越多的觀點認為,違法責任原則已不能適應現實需要,其功能性缺陷主要表現 在以下幾個方面:
(一)違法責任原則的片面性
違法歸責原則不能科學地涵蓋我國國家賠償制度中存在的歸責原則,也不能準確反映國 家賠償的全部特征和內容。從各國國家賠償的范圍來看,國家賠償可分為立法賠償、行 政賠償、司法賠償、軍事賠償等等,不同的賠償種類有著不同的特征和內涵。我國的國 家賠償制度只規范行政賠償和司法賠償,從國家賠償法本身來看,行政賠償基本體現了 違法責任原則,而司法賠償不僅包括刑事賠償,還包括非刑事司法賠償,其中刑事賠償 中的歸責原則與國家賠償法的違法責任原則存在一定的矛盾。違法責任原則強調的是國 家機關和工作人員的過錯,違法是賠償的前提,而在刑事賠償中,從國家賠償法第十五 條、第十六條規定的內容來看,并未體現絕對的違法責任原則。國家賠償法第十五條第 三款“依照審判監督程序再審改判無罪,原判刑罰已經執行的”和第十六條第二款“審 判監督程序再審改判無罪,原判罰金、沒收財產已經執行的”適用國家賠償,這兩種法 定情形只有在法院有罪判決被撤銷后,才發生賠償的可能,實際體現的是一種結果歸責 原則。這就是說,我國的立法原意對刑事賠償和行政賠償是有根本區別的,行政賠償歸 責原則強調違法責任原則,而刑事賠償并非完全的違法責任原則。
一、國際軟法的效力何以可能
(一)國際軟法效力的特點
1國際軟法效力表現為非強制性。國際軟法不具有法律約束力，不受條約法規制度。有學者認為，雖然國際軟法是不具有法律約束力的文件，但這類文件有助于國際習慣的形成和條約的產生，對各國的行為具有一定的影響力。有學者認為，軟法不屬于國際法正式淵源，它對任何國際法主體均不具有約束力，但是事實上它又在國際關系中發揮了巨大的作用四。從學者們關于國際軟法效力的描述及實踐來看，國際軟法不具有法律的屬性，其效力不具有法律約束力。從國際人權宣言、國際環境領域等國際軟法的作用來看，國際人權體制主要依賴于國際軟法規范，國際環境秩序的構建和發展在很大程度上依賴于國際軟法規范。國際軟法在實踐中表現出一定的效力或效果，并非是基于強制力所產生的，而是通過道德或利益導向的設定，使得國際行為體基于自愿而遵守。因此，國際軟法的效力的表現具有非強制性的特點。
2國際軟法效力表現為軟約束力。有學者認為，軟法并沒有國家強制力保障實施，但這并不意味著軟法沒有約束力，軟法可以通過社會輿論監督、組織內部的紀律等方式產生間接的法效果。有學者認為，國家不可能會完全遵守軟法，但軟法卻會影響國家的行為。從約束力所產生的效果上來看，遵從的原因有自愿遵從，強制遵從及習慣遵從，有時甚至是綜合作用的結果。軟法約束力的展現方式和硬法強制性的法律效力不同，軟法具有軟約束力。軟約束力來源于人類社會對社會規律和自然規律的一種廣泛認知，還來源于社會輿論、道德自律、內部監督等產生的社會壓力。國際軟法雖不具有法律意義上的約束力，但是其在實踐中也會得到遵從，只是國際軟法的約束力較弱。
3國際軟法效力缺乏層級。從權力的結構及其運作角度來看，國際法體系和國內法體系具有不同的特點。國內法體系呈現為金宇塔型的結構，是由不同的立法主體所制定的，在法律的效力方面具有效力層級，一般為憲法至上，遵循效力高的法律優先于效力低的法律，同效力的新法優于舊法的原則。在高度分權的國際社會，國際法體系內的社會結構呈現橫向平行式結構，這不同于國內社會縱向的寶塔式結構，不存在各國主權之上的世界政府和全球憲法。其內部的法律規范沒有層級關系，各個規范一般并無效力優劣之分。晚近國際法關于強行法(Jus Congens)理論的出現，對國際罪行和國際不法行為加以區分，使得國際法規范之間開始產生等級岡。國際強行法、國際社會整體義務規范、關于國際罪行的規范構成國際法中的高級規范，具有更優先的效力回。國際軟法的制定主體具有多元性，同時國際軟法所適用的領域不同，無法得出新法就應當優于舊法的結論。國際軟法的實施也涉及不同主體，這些主體在整個國際社會中的地位各異，在國家主權原則的基礎上，沒有一個超越主權的機構對哪些軟法具有更高的效力，即軟法的效力層級問題，作出一個權威的論斷。這就導致軟法間缺乏位階序列，不構成層次分明的體系，是無中心的離散的錯綜交會的網絡。從漸變的角度來看，可以從具有明確的義務一直漸變到語義模糊、內容發散的勸告性準則。因此，在國際軟法中，存在著不同進化階段、不同效力、不同形式的國際軟法。
(二)國際軟法有效的原因
1國際軟法的內在理性是國際軟法有效的客觀原因。國際軟法在長期實踐中形成的道德的義務，符合國際社會普遍認可的國際道德要求，是軟法內在理性的重要組成部分，使得國際軟法的效力成為可能。雖然國際軟法本身不會產生任何法律責任，但是國家還是會在很大程度上負有道德上的義務，在國際人權和國際環境領域表現尤為明顯。國際人權和環境領域的軟法部分是以宣言的形式表現的，這種軟法既是宣示國際道德的過程，也是體現國家道德理性影響國家行為理性的過程《世界人權宣言》序言中表明宣言的道德屬性，重申了人權保護原則。有學者認為，國際人權軟法是國家理性通過道德的介質所生成的，也正是由于國家理性的存在，哪怕就僅僅是宣示都可能在國際和國內人權事務中形成一種不可抗拒的約束力。有學者認為，跨國倡議網絡正在形成，并在環境、反對暴力侵害婦女等領域以抗議和斗一爭的方式發揮積極作用回。國家和個人都在社會化的過程中探索并接受良好的事物，并演化為社會的上位行為標準，作為法律的道德基礎貫穿在實在法之中，蘊含在國際軟法中的國際道德是軟法得以有效的原因。
軟法能夠被遵行是因為這些規范體現該項事務運作的內在要求，內容具備科學性和合理性。理性一直被視作法治的精義，法律的一個重要使命就是通過體認理性與實踐理性來維護和拓展人的自由空間。法律效力是內含于法律規范中的對法律調整對象產生作用的能力，其源頭在于主體對法律規定的自覺。只有那些體現國際交往中的一般規律，符合國際交往需求的規則才可能被接受，而國際軟法的內在理性，符合國際社會在這一時期的核心需求。一些專業技術領域制定的軟法，參與制定者往往是國際各個領域方面的專家，其制定的軟法具有較強的科學依據和權威性，而科技具有跨國界的特征，其所具有的技術理性可以為國家行為提供科學的指引。例如，世界衛生組織軟法提供解決問題的方法和思路，成為國際社會處理相關問題的范例，國家基于共同的認可而自愿按照軟法履行。法律的制定在體現一定的激勵相容機制后，人們才會有遵守的內在動力，否則人們會想方設法規避法律，甚至像某些大國那樣無視原來的協議，進行違背或者破壞。因此，國際軟法的理性品質在國際軟法的遵行中占據十分重要的地位。
2國際主體的行為理性是國際軟法產生效力的主觀原因。理性不是無序的，而是需要規則的指引。國際軟法的示范功能可以為國際社會交往中提供指引，是國際軟法產生效力的原因。有學者認為，法律發展的原動力不是立法，不是法理學，也不是司法裁決，而是基于社會本身的需要網。國際軟法作為一種既存的國際規則，存在其合理性。國際社會處在發展變化的過程中，全球化更是加快了這種變化的速度。國際法律規范在不同領域發展具有不均衡性，在一些最為敏感、最容易出現爭端的問題上國家間還存在著爭議，在調整國際社會關系時，國際硬法不能覆蓋到國際社會生活的每一個環節，導致某些領域存在著法律空白。國際軟法的靈活性此時可以起到良好的補充作用，滿足國際行為體在國際交往中的規則需求。國際軟法因其示范、補充的作用而成為次佳選擇，在國際法的空白區域能夠提供最基本的規范。 以自由主義的視角理解，國家彼此之間相互依賴形成復雜的利益網絡，國家在無政府狀態下可以展開合作。由于國家之間經濟活動的互相滲透，基于共同性和利益的交互性會確立一些國際軟法。國際主體遵守國際軟法，完全是從現實的角度出發，一方面需要有規范來指導實踐行為，但更重要的是遵守軟法符合當前的利益叫。理性經濟人在選擇合作或違背國際軟法的依據是利益，國家基于計算而進行選擇，這更類似于經濟學對于經濟人的策略選擇和博弈的解釋。國家在國際軟法而前以一個理性的行為者的身份計算遵從軟法規范的成本和收益，對不同的選擇進行利弊分析，最終做出決定。Abbott認為國際軟法的優點主要表現在低成本消耗、低主權消耗、高靈活性、易促進合作以及更好的適應性等。國家間可以通過軟法提升相互合作，拓寬合作的廣度，在國際關系的高級政治，領域，軟法也能發揮積極作用。國際軟法符合國際社會在這一時期的核心需求，在運行程序方面的環節少于硬法，運行成本低于硬法。雖然遵行國際軟法會使得其行為受到相應的約束，但約束所帶來的收益大于成本，從法經濟學的角度分析，國家基于理性會選擇制定和實施成本低的法律或規范，國際主體的行為理性是很多國家遵從國際軟法的動因。
二、國際軟法效力的局限
(一)國際軟法效力受其自身缺陷的制約
目前還未形成對國際軟法權威的定義，對國際軟法的研究還未有定論，對國際軟法還未形成清晰完整的認識，學者們對軟法的范圍描述存在差異。國際軟法范圍的不確定性，會導致泛軟法化的傾向，加劇國際規則沖突，影響國際社會秩序。國際軟法制定主體多元化的特點導致國際軟法表現形式多樣化，比較常見的國際軟法包括國際組織和國際會議的決議、決定、宣言、聲明、建議和標準等。國際法體系原本就存在碎片化的特點，在國際法之間存在著權利沖突。多種形式的國際軟法的制定，會在國際軟法之間以及國際軟法和國際法之間形成新的權利沖突。國際條約和習慣國際法對制定主體和程序有嚴格的要求，其內容通常具有精確性及穩定性的特點，這些特性也是軟法所欠缺的。國際軟法范圍的不確定性及國際軟法權利沖突，制約國際軟法的效力的發揮。
國際軟法的靈活性導致軟法在實踐過程中存在寬泛性的解釋空間。國際軟法內容具有模糊性及易變性，導致國際軟法適用的不確定性。國際軟法因為其語義的模糊等原因，實施過程中存在較大的自由裁量空間，軟法實施中自由裁量的存在具有必要性和合理性。根據語用學理論，無意中造成的語用模糊是有消極作用的，不利于交際的順利進行，而有意識的或目的性很強的語用模糊則是一種積極有效的語用策略，有利于交際的動態性和豐富性。這種模糊性是軟法為了在某些領域達成一致的主動為之，為了最大限度被參與者所理解或被大多數參與者所接受，一些國際軟法的制定實際上是國家之間妥協的產物。同時，這種模糊性也是一把雙刀劍，因為自由裁量的不適當運用同樣也會產生不良后果。這也使得國際軟法在發揮多種積極作用的同時也具有一定的局限，影響國際軟法的效力。
(二)國際軟法效力受強權政治的制約
國際社會是一個無政府的自治體系，是一個較為原始的叢林狀態，國際法也被一些學者稱為原始法。在這種格局中，由于沒有一個凌駕于各國之上的權威機構，國家既是規則制定者也是規則適用者，國際法的遵行來自成員國之間的橫向壓力和成員國的價值取向。國際關系本質上是國家間力量的較衡，國家存在強弱之分，國家之間由于實力相差懸殊而形成非對稱性格局，弱國出于安全和實力的考慮，對強國確立的一些規范不得不遵從。國際秩序中時常表現出強權政治的特征，此時大國任意解釋和利用規則，即使違背也不會面臨嚴重的后果。國際社會規則制定和實施體現大國的意志，可能成為大國政治的工具。從國際關系的角度來分析，一些大國利用其優勢地位制定的國際軟法，實際上并不是建立在民主、正義、公平等價值基礎之上的，而是反映強者的意志和利益取向。由于軟法不是國際條約或者習慣國際法，違反軟法不會產生國際法上的法律后果，國際軟法在發揮積極作用的同時也容易被濫用，國家可以選擇那些有利的軟法支持他們的觀點或主張，而一旦有軟法不符合其利益的時候，又會以軟法沒有法律約束力來反對對方的主張。
從現實主義角度去理解，如果理性的遵從遇到現實的威脅，則理性就受到干預，國家將威脅作為考慮的重要因素，可能基于威脅而遵從國際軟法。從成本和收益的角度，國家之存亡相關的問題可以被視為是成本無限大的問題，這種無限大的成本會壓倒其他任何可能的收益。在這種情況下威脅所產生的效果是居上的。國家對于國際軟法的遵守不是對規范的遵從，而是根據實力對比來確定，導致國家在是否遵從國際軟法上缺乏一貫立場，同樣對國際軟法的發展極為不利。強者可以利用其優勢選擇國際軟法的適用，而弱者沒有選擇權，即使這些軟法會給弱者增加義務，弱者仍可能因為迫于壓力去遵從。最終的結果就是強者享受權利，弱者承擔義務。當然，國家的實力都是在發展變化之中，強者和弱者不是一成不變的，國際軟法的遵守也會隨著國家實力對比的變化而變化，當強者淪為弱者時，其可能摒棄原來確立的國際軟法規范;而弱者崛起為強者時，新的國際軟法規范就會確立。故軟法的遵守在不同的領域及歷史時期都會有不同的表現。因此，國際軟法的適用存在著不對稱性，不同領域的國際軟法被遵守的程度也存在著差異。國際軟法的遵守缺乏持久和確定性，對國際軟法的效力產生消極影響。
三、國際軟法效力的完善
經濟全球化使得生產要素在全球范圍內自由流動，相互融合成全球統一市場，導致世界各國在經濟上榮辱與共。隨著人類活動能力的增強，全球化的影響已經不僅僅體現在經濟領域，其對政治、法律等社會諸多方面都產生重大影響。全球化改變了人類的思維方式和生活方式，并產生一系列涉及全球安全、生態環境、國際經濟、跨國犯罪和基本人權等方面的全球性問題，民族國家的一些基本觀念在全球化的進程中會受到沖擊。對于一些技術性強、復雜多變的全球性問題，由穩定的國際條約來調整容易形成法律的滯后性。全球化需要統一的行為規則，規則的不統一會給國際交往制造障礙，這使得全球治理的法律需求與法律的客觀供給能力之間形成矛盾，國際軟法為這一矛盾提供解決路徑。正如國際人權體制在1948年至1976年之間主要依賴于國際軟法規范一樣，國際軟法宣示了人類對于某類問題的一般價值觀念和基本認識，具有政治和道義的影響力。而對復雜的國際問題，法律并非是解決國際問題唯一的途徑，有時一些不具有法律約束力的國際軟法文件，同樣也起到了很好的實施效果。國際軟法在國際關系中起著重要的作用是一個不容忽視的事實，國際秩序的構建和發展在很大程度上依賴于這些軟法規范，相對于條約來說，國際軟法給各國政府留下更大的自主活動和決策的空間。我們不能輕視軟法，也不能對軟法發揮作用的事實盲目夸大，視為典范。為了使得國際軟法得到更有效的遵行，應增強國際軟法的道德理性，規范國際軟法的制定程序，健全民主協商機制保障國際治理主體的廣泛參與。
(一)增強國際軟法的道德理性
在國際社會中要發揮國際軟法效力，應使國際軟法蘊含良好的倫理價值，有助于形成國際行為體的自愿遵守意識，從而增強國際軟法的效力。國際軟法的制定與完善必須堅持國際法治的基本理念，以人本主義為基點構建，強化國際軟法以人為本的目的理性。法治觀念下，無論在國際社會還是在國內社會，人是這種狀態的終極關懷。應以國際法治的精神引導和制約國際軟法的理性化，在軟法的創制和實施過程體現各種價值觀的平衡。蘊含內在道德理性的軟法，能夠反映國際社會的共同倫理追求。在國際軟法在制定及實施的過程中，從社會的整體利益出發，使得國際軟法和國際道德的基本要求保持一致，引導國際軟法向有利于國際社會整體利益的方向良性發展。雖然實證法學派的法學家總是盡力區分法律與道德，但國際法體系中很多反映著道德方面的理念和原則，迄今為止仍具有重要作用。在國際軟法制定中，突破國家中心主義藩籬，以人本主義為價值尺度，可以提升國際軟法自身的內在理性。國際軟法內在理性的提升必然導致其認同度的提高，有助于國際軟法更有效地發揮作用。
(二)規范國際軟法的制定程序
國際軟法具有制定主體多元化及表現形式多樣化的特征。國際軟法在創制過程中重視民主機制，注重汲取多方的經驗對國際治理進行完善，是軟法得以認可并得以發揮其作用的內在動力。國際軟法具有很大的靈活性，但是這并不意味著軟法制定可以隨意化。通過規范國際軟法的制定程序對軟法的范圍進行限定，能夠防止泛軟法化的趨向，促使國際軟法更好地發揮效力。在一定程度上，程序正義會影響著實體正義，為了規范快速發展的國際軟法，應使得國際軟法的制定程序符合現代法治理念的要求，有必要從制定主體等方面來對軟法進行限定，不能任國際軟法無序發展。國際軟法的制定要遵循正當程序，在制定程序必須堅持公開、民主和透明的原則?？梢酝ㄟ^制定硬法來對軟法的制定程序予以確定，制定統一的軟法程序法，以硬法為基礎對國際軟法的制定程序進行規范。制定程序的規范化也可以更好地體現國際軟法的形式理性，有利于弘揚國際民主，得到國際社會更有效的遵守，使國際軟法能夠更好的發揮效力。
(三)國際治理主體的廣泛參與
國際立法是由協商、博弈以構建制度的過程，各國如果不能充分參與談判，則可能因立法考慮不周全或強權政治的干預而形成偏頗的立法。當前在雙邊立法、多邊立法及國際組織立法中，國際軟法存在著透明程度不高，民主參與機制不健全的問題。全球化的發展使得非國家行為體在全球治理中發揮著重要的作用，并產生治理主體多元化和治理方式多樣性的需求。全球化導致國家之間在利益上存在一定程度的重合，這為在多元的價值觀基礎上建構正義和民主協商機制的融入奠定基礎。以民主協商的方式訂立的國際軟法符合國際法治中良法的特征，通過增加多元化的國際治理主體，形成國家主體及非國家主體廣泛參與的全球治理體系。這種廣泛、直接的參與的民主協商機制能更好地發揮軟法的積極作用，更容易最大程度地達成共識，有助于國際軟法遵從意識的形成，減少強權政治的影響。國際軟法的運行機制體現動態合作博弈的過程，軟法的開放性是其有效運行的基礎，通過民主的方式使得國際軟法更多地體現國際社會的共同利益觀念，表達國際社會共同善的倫理指向。國際軟法制定過程中的廣泛參與能提高國際軟法的認同度，是促進國際軟法效力提升的必要手段，通過這種途徑可以使國際軟法獲得持久的、可靠的遵從動力。