時間：2023-08-01 17:08:11
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為進一步落實行政執法責任制，創新行政執法體制機制，扎實推進依法行政工作，區政府決定，對全區行政執法主體、行政執法依據、職責進行全面的梳理，現就有關事項通知如下：
一、梳理工作的責任主體
梳理工作按照“誰執行、誰負責”的原則進行，具有行政執法主體資格的區政府各部門、各街道辦事處、區直各單位負責梳理本部門及下屬的法律法規授權組織的行政執法職責；受委托行使行政執法權的組織的行政執法職責由委托部門負責梳理。
二、梳理行政執法職責的主要內容
（一）行政執法依據。所有本部門負責執行或配合執行并現行有效的法律規范都需進行詳細梳理，不得擅自增加或遺漏，要完整涵蓋明確行政執法主體資格、委托執法以及實施各類具體行政行為的法律規范。按照法律、行政法規、地方性法規、國務院部門規章、省政府規章、市政府規章的順序分類排序，列明目錄。涉及幾個部門共同實施的，按照各自職能梳理行政執法依據。
（二）具體行政行為。按照下列類型劃分：
1、行政監管
行政監管是指行政主體對行政許可以后或者按照許可法第十三條采用事后監督等管理方式可以解決的事項依法應當履行的監督檢查職責。
2、行政處罰
行政處罰是指行政主體對于公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依照法律、法規或者規章的規定，給予人身的、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行為，如警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等，梳理時要按照法律、法規規定的具體事項或具體違法行為進行拆分或細化。
3、行政強制
行政強制是指行政主體為實現行政目的，依法對行政管理相對人的財產、身體及自由等予以強制而采取的措施。行政強制主要分為兩類：
（1）行政強制措施，是指行政機關為了預防或制止正在發生或可能發生的違法行為、危險狀態以及不利后果，或者為了保全證據、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產予以強行限制的一種具體行政行為，也叫“即時強制”。行政強制措施包括：①對人身的強制。如強制拘留、強制扣留、強制管束、強制約束、強制隔離、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、強制履行、強制服役、對在公共場所鬧事者采取強行帶離現場或驅散等；②對財產的強制。如查封、扣押、凍結等；③對行為的強制：如強制許可等。
（2）行政強制執行，是指公民、法人或其他組織逾期不履行法律法規規定的義務時，行政機關依法采取必要的強制性手段，迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態的具體行政行為。行政強制執行包括強制劃撥、強制扣繳、強行拆除、強制銷毀、變價出售、強制抵繳、強制退還等。
4、行政征收
行政征收是指行政主體憑借國家行政權力，依法向行政管理相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的具體行政行為。行政征收有以下幾種：
（1）稅的征收。包括國稅、地稅。
（2）行政性收費的征收。包括環保費的征收（如排污費的征收等）、資源費的征收（如礦產資源費、水資源費的征收等）、建設資金費的征收（如重點水利、電力建設項目的資金征收、重點能源項目、交通項目的建設項目資金的征收等）、使用費的征收（如土地使用費、車輛通行費的征收等）、管理費的征收（如工商管理費、城建管理費的征收等）以及滯納金征收等。
5、行政確認
行政確認是指行政主體依法對行政管理相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。根據法律規范和行政活動的實際情況，行政確認的形式主要有：
（1）確定。如頒發房屋產權證、土地使用權證、宅基地使用權證、專利權證、商標專用權證等。
（2）認可。如產品標準或產品質量認證、計量器具鑒定等。
（3）證明。如學歷、學位證明、居民身份證明、親屬關系證明、貨物原產地證明等。
（4）登記。如戶籍登記、婚姻登記等。
6、行政給付
行政給付是指行政主體在公民失業、年老、疾病或喪失勞動能力等情況或其他特殊情況下，根據當事人的申請，依照有關法律、法規、規章的規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為。其種類主要有：
（1）撫恤金發放。這是最常見的形式，如向犧牲、病故、殘疾人員發放撫恤金，向軍烈屬、復員退伍軍人發放生活補助費等。
（2）特定人員離退休金發放。如民政部門管理的軍隊離休干部的離休金、生活補助費、副食品價格補貼、護理費、喪葬費等。
（3）社會救濟、福利金發放。如向農村五保戶、貧困戶以及流浪乞討人員提供救濟、發放最低生活保障等。
（4）自然災害救濟金及救濟物資發放。
7、行政裁決
行政裁決是指行政主體依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。主要包括對權屬糾紛、侵權糾紛、損害賠償糾紛的裁決：
（1）對權屬糾紛的裁決。包括對草原、土地、水、灘涂及礦產等自然資源的權屬爭議和房屋產權糾紛的裁決。
（2）侵權糾紛的裁決。如對侵犯商標權、專利權引起的糾紛，分別由工商、專利管理機關進行裁決。
（3）損害賠償糾紛的裁決。這種糾紛廣泛存在于食品衛生、藥品管理、環境保護、醫療衛生等許多方面，通過裁決確認賠償責任和賠償金額。
8、其他行政行為
對于上述七類仍不能包括的行政行為，歸入“其他具體行政行為”中。
三、梳理工作幾點要求
（一）格式要求
各部門執法依據、職責的梳理格式統一按照區政府法制辦公室提供的表單樣式進行填寫。表單中的所有內容必須如實填寫，不得遺漏。若表格不夠填寫可增加表單行數，但不得擅自更改表單格式。
（二）上報方式
梳理結果一律由區級行政執法部門統一匯總上報，下設授權執法事業單位的執法職責應并入本部門表單中。梳理結果以書面材料（蓋章）、電子文檔各一份的方式上報送至區政府法制辦公室。
（三）時間要求
本次行政執法職責梳理工作時間緊、任務重，各單位必須抓緊時間，安排人員開展梳理工作，并于5月30日前上報梳理結果。如在梳理工作中遇到疑難問題，可與區政府法制辦公室聯系。
依據《中華人民共和國行政復議法》第三十條第一款和最高院法釋〔20xx〕5號批復，政府對土地所有權證和使用權證的行政裁決行為應當經復議前置程序后方可提出行政訴訟；政府頒發土地所有權證或者使用權證的行為及政府對土地所有權和使用權證的行政確認、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農用地轉用）等其他具體行政行為，由當事人選擇行政復議或者行政訴訟。
關鍵詞：土地所有權；土地使用權；復議前置；行政確認；行政裁決
行政復議前置，是指行政相對人對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，經過復議后仍不服復議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規定，人民法院受理行政訴訟案件時應當審查是否適用行政復議前置。司法實踐中，因土地使用權和所有權爭議引發的行政訴訟案件適用行政復議前置問題是關系訴訟結果的重要因素，政府頒發土地所有權證或者使用權證的行為及政府對土地所有權證或使用權證的處理行為哪些應當適用行政復議前置也是一個十分復雜的問題，本文就此問題展開探討。
一、土地行政訴訟案件適用行政復議前置的價值
行政復議和行政訴訟是行政法上兩個基本的救濟制度和糾紛解決機制，是公民、法人或者其他組織維護其合法權益的重要途徑。行政復議是一種行政系統內的救濟途徑，屬于行政監督的一種類型，具有“準司法權”性質；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監督的一種。根據《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》，我國行政復議與行政訴訟的基本關系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復議前置為例外。學術界有觀點對行政復議前置程序的價值提出置疑，認為行政復議前置程序不僅侵害行政相對人的訴愿自由，行政機關本身所存在的上下級行政隸屬關系也可能影響行政復議案件審理結果的公正性，無形中增加了行政相對人在時間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。筆者不同意這種觀點，行政機關應當擁有對行政爭議的第一次判斷權的理論，是行政復議制度存在和發揮作用的基礎。適用行政復議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強制力的行政職權行為，專業性強、涉及面廣、權屬復雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實踐經驗。行政機關（通常是上級行政機關）所特有的信息便利、專業優勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能。[①]而且《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規定，人民法院判決行政訴訟案件時僅能予以撤銷、部分撤銷或責令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復議前置原則，由行政復議機關從行政行為合法性和合理性兩個方面對行政案件進行審查，便于查明事實，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當事人的訴累，便于提高行政效率，維護社會穩定。并且隨著行政復議制度和機構的完善，行政復議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費等特點在及時有效解決行政爭議、維護人民群眾合法權益、實現社會公平正義等優越性會迅速凸現，作用也將越來越突出。
二、土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置的相關規定
《中華人民共和國土地管理法 》、《中華人民共和國行政復議法》以及最高人民法院司法解釋都有關于土地權屬爭議行政訴訟案件復議前置問題的相關規定。1998年修訂的《中華人民共和國土地管理法》第十六條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。……當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。”1999年頒布實施的《中華人民共和國行政復議法》第六條第（四）項規定：“對行政機關作出的關于確認土地、森林……等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的，可以向行政機關申請行政復議。”第三十條第一款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》(法釋〔20xx〕5號)規定：“根據《行政復議法》第三十條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等具體行政行為提起訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規定。”根據 后法優于前法、特別法優于普通法、特別條款優于普通條款的原則，《行政復議法》作為行政復議制度方面的特別法和后法效力優先于《土地管理法》，其關于復議前置問題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權和使用權行政訴訟案件的復議前置規定應適用《中華人民共和國行政復議法》第三十條第一款和《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》的規定。
可訴土地行政行為包括有行政確認、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農用地轉用）等等。在土地所有權和使用權行政訴訟案件復議前置問題的具體適用過程中，因為行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用等行為均以權屬確定為前提，因此可不經行政復議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點已經成為學界的共識。分歧的焦點在于對“‘確認……的具體行政行為’是指行政確認還是行政裁決”和對“已經取得”的理解和適用上。
三、對于“確認……的具體行政行為”是指行政確認還是行政裁決的理解與分析
對于“確認……具體行政行為”是指行政確認還是行政裁決或者兩者兼而有之，學界存在著三種觀點。一種觀點認為最高院法釋〔20xx〕5號已經將《行政復議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認具體行政行為，即行政確認侵犯了行政相對人已經依法取得的權屬的行為，具有侵權的性質；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒有侵權性質。另一種觀點認為，依據《最高人民法院行政審判庭關于行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》(〔20xx〕行他字第4號)，最高院法釋〔20xx〕5號批復中的“確認”是指當事人對自然資源的權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定，屬于行政裁決。還有一種觀點認為，全國高等學校法學專業核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復議法第六條第（四）項解釋為“行政確權行為”[②]。例如**省高級人民法院關于新鄉農機產品經銷中心清算組訴新鄉縣人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(〔20xx〕豫法行再字第00012號)認為，最高院法釋〔20xx〕5號批復中應當適用復議前置程序的具體行政行為，主要針對的是對所列自然資源的行政確權行為，除此之外的非行政確權行為，不適用復議前置程序。行政確權既包括行政確認行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔20xx〕5號批復中的“確認……具體行政行為”，既“包括行政確認又包括行政裁決”[③]。
筆者認為，法釋〔20xx〕5號批復中的“確認……具體行政行為”應指行政裁決。行政確認是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關系和法律事實進行甄別，給予確認、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。[⑤]行政確認是行政裁決的前提，沒有行政確認就無法進行行政裁決。行政確認和行政裁決的區別在于行政確認是確認法律地位、法律關系和法律事實，不創設權利，也不增加義務；而行政裁決主要是由行政機關通過確認解決當事人的爭議，直接涉及甚至設定、增減、免除當事人的權利義務。《土地管理法》第十三條規定：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。”這里所說的處理，就是行政裁決中的權屬糾紛裁決，即雙方當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬產生爭議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產等自然資源的權屬爭議），雙方當事人可依法向行政機關請求確認，并作出裁決。這一規定也“是強制性的行政裁決”[⑥]。作為對《土地管理法》和《行政復議法》中關于土地所有權和使用權爭議復議前置問題的進一步明確，最高院法釋〔20xx〕5號批復中“公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權”應當理解為當事人對自然資源的權屬發生爭議，通過具有法定職權的行政機關對爭議自然資源的所有權或者使用權進行裁決而作出確權決定。因此“確認……具體行政行為”應指行政裁決，而非行政確認，也不完全是指行政確權。
四、對“已經取得”的理解與分析
對于“已經取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點，一種意見認為，這里的“已經依法取得”應理解為公民、法人或其他組織主觀認定已經依法取得土地權屬即可，而不應單純地理解為公民、法人或其他組織已經依法取得行政機關頒發的土地所有權或使用權權屬法律證書。行政機關侵犯該項“已依法取得”的權利時，復議才是行政訴訟的前置條件。至于公民、法人或其他組織是否實際“已依法取得”土地所有權或使用權權屬，則屬于實體審理中需要確認的問題。[⑦]另一種意見認為，這里所指的“已經取得”應“以當事人已經取得自然資源的所有權或者使用權法律證書為標準”[⑧]。
筆者同意第二種觀點，土地所有權和使用權行政訴訟案件是否適用復議前置，應以當事人客觀上是否依法取得權屬為依據。根據《土地管理法》第十一條之規定，土地所有權或者使用權的取得實行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續，取得權利證書，才從法律上取得了該項自然資源的權利。這種不動產登記行為是行政主體應申請人申請，在政府有關登記簿冊中記載行政相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認的行為，屬于行政確認，是作出行政裁決行為的前提。而且最高院法釋〔20xx〕5號是對《行政復議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個角度來說，對“已經取得”也不應該作擴充解釋，即使不作限制解釋，也應按字面解釋。因此，當事人認為行政機關確認土地所有權和使用權的具體行政行為侵害其已經取得的土地所有權或使用權而直接向人民法院提起訴訟，人民法院應先認定其權屬依據是否已依法取得，如果經審查認定為“已依法取得”，那么當事人必須先申請行政復議，否則人民法院不予受理；反之人民法院在認定為“非依法取得”的情況下，可以直接予以受理。
四、結論
內容提要: 《行政訴訟法》關于被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據的規定，來源于行政程序中先取證后裁決的原則。《行政訴訟法》頒布以后，該原則得到了充分的闡釋，對于行政機關樹立程序意識和證據意識，發揮了非常積極的作用。但這一規定本身有不合訴訟法與行政法基本原理之處，應當進行修改。修改后的《行政訴訟法》應當刪除現行法中關于限制被告取證的規定，亦無必要涉及人以及其他問題，只規定行政機關在作出行政行為以后所收集的證據，不得作為證明被訴行政行為合法的依據即可。
《行政訴訟法》中限制被告收集證據是一項極具特色的規定，有其存在的理由并發揮過重要作用，但這一規定本身有不合訴訟法與行政法基本原理之處，應當進行修改。
一
《行政訴訟法》第33條規定“：在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這是行政訴訟法對被告在行政訴訟過程中收集證據的一種限制性規定，這一規定主要是基于行政程序的規定，并體現證據合法性要求。
行政訴訟以被訴行政行為的合法性為審理對象。依照行政訴訟法的規定，合法的行政行為是由有權的行政機關在其職權范圍內所作出的證據充分、適用法律法規正確、符合法定程序的行為。而這三方面的條件是在具體行政行為作出之時就應該具備的。就事實依據而言，行政機關在作出具體行政行為時就應經過充分調查、全面收集，而不能在具體行政行為已經作出以后再來收集。這個過程在行政程序中被表述為“先取證，后裁決”的原則。此原則至少包含這樣幾個層面的意思：第一，行政機關應當先進行調查和收集證據的工作，之后才能根據事實和法律作出行政行為；第二，作出行政行為時，必須有充分的事實和法律依據，不能主觀臆斷，憑空想象；第三，先作出具體行政行為，再去找事實和法律依據來證明自己所作的行政行為正確、合法，就違反了法定程序，因而本身也是違法的。這樣，一旦案件進入訴訟階段，行政程序上的這一要求仍然具有效力。在訴訟過程中，被告應當11對其所作出的具體行政行為的合法性承擔舉證責任，并且只能在原有證據材料的基礎上，即在原來作出具體行政行為時已經掌握的證據材料的基礎上，提出證明自己具體行政行為正確、合法的依據，而不得重新去收集證據，來證明早已作出的具體行政行為的正確、合法。因此，如果被告在訴訟過程中向原告和證人等收集證據，就違反了“先取證后裁決”的原則，該證據材料因不具有合法性這一證據屬性，而不具有證據的作用。
可以說，“先取證后裁決”的行政程序原則決定了行政訴訟中關于被訴行政行為合法的證據體系是一個先于訴訟存在的穩定的系統。正是由于這個原因，行政訴訟中舉證責任與舉證時限的要求主要是針對被告，就有了存在的內在機理。也基于此，在訴訟過程中，被告只能就這個系統內的證據材料進行舉證。對此，英美法上有案卷外證據排除規則，[1]我國目前雖未在有關法律中作出普遍規定，但在最高人民法院關于審理反傾銷反補貼案件的兩個司法解釋中做出了明確具體規定。我國《行政處罰法》在多處有對行政機關制作筆錄的要求。行政訴訟法關于被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據的規定，來源于行政程序中先取證后裁決的原則，也得到學者和法官的普遍認同。行政訴訟法頒布以后，行政程序法上先取證后裁決的原則亦由此得到了充分的闡釋。這一規定對于促使行政機關在行政程序中樹立程序意識和證據意識，發揮了非常積極的作用。
但是，對這一規定的理解基本上都限于并著重于被告“不得自行”和“取證”兩個要素上。由于行政訴訟法條文本身規定得不甚明確，還有論著進一步討論了相關問題，如被告“不得自行”收集證據，是否可以會同法院一起收集證據？被告不得向原告和證人收集證據，是否可以向其他的證人收集證據？被告不得收集證據，被告的人是否可以收集證據？[2]對此，最高人民法院的幾個司法解釋也有所回應，如最高人民法院1991年6月11日的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第28條規定“：根據行政訴訟法的規定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據，作為被告的訴訟人的律師，同樣不得自行向原告和證人收集證據。”最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（下稱《行政訴訟證據規定》）第3條規定“：根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。”這些司法解釋都對被告的人能否調查收集證據作出了規定。
同時，在《行政訴訟法》修改的討論中，對第33條的研究似乎也沒有超出前述理解和研究范圍。比如具有較大影響的，獲得國家社科基金項目支持的“司法改革與行政訴訟制度的完善”課題組經過幾年大量艱苦的工作，提出的行政訴訟法修改建議稿，依然保留了此條規定，同時也有意識地對原條文文字上的漏洞予以了修正。該建議稿第41條寫道：“在訴訟過程中，被告及其人不得自行向原告、第三人和證人收集證據。”并對此作了說明“：由于行政訴訟法沒有規定被告的訴訟人不得向原告收集證據，易使被告規避法律，通過人收集證據。被告和其訴訟人雖然分屬不同的訴訟參加人，但訴訟目的具有一致性，對于其訴訟人在訴訟過程中收集證據的行為，應當一并予以限制。法律規定不得’自行’取證主要是強制被告收集證據應當經法院許可，在必要時，經法院準許，被告仍可以取證。”
二
我們需要考慮的問題是，先取證后裁決的行政程序要求，是否可以限制行政機關收集12證據？由于訴訟法規范的是訴訟過程中的行為，因此，如果針對“取證”行為，行政訴訟法當然只能針對“被告”，只能規范“訴訟過程中”，也就是說，訴訟法規范的是被告在行政訴訟過程中不得取證的問題。但是，實際上，正如我們前面所討論的，這并不限于訴訟過程，而是行政機關作出行政決定后能否再就該決定的合法性進行調查和收集證據的問題。
行政訴訟中的被告，是國家行政機關以及法律、法規或者規章授權的組織，是行使國家行政權的主體。也就是說，行政訴訟被告行使的是國家行政權，而調查、收集證據，是行政機關行使行政權的一種方式，是行政執法的需要。可以說，調查、收集證據的權力是行政執法機關天然的權力。先取證后裁決原則規范的是“先取證”、“后裁決”，而并未規范裁決后能否取證。換句話說，調查取證作為行政執法機關天然的權力，唯一的限制是職權范圍。我們可以設想，某一個行政程序中，行政機關在其職權范圍內對某相對人作出了一個行政處罰行為，在相對人對該行為申請行政復議或者提起行政訴訟之后，或者，就是在行政決定做出之后在相對人申請行政復議或者提起行政訴訟之前，行政機關的工作人員自己感覺這個處罰行為的證據工作做得不夠“扎實”，就不能去再對案件進行調查，收集證據了嗎？或者更進一步說，在行政程序中，行政機關的行政行為是否是一經作出，就不得更改？行政機關不得就該行為再進行調查和收集證據的工作？答案顯然是否定的。因為如果是這樣，就不僅談不上有錯必糾，甚至是不允許行政機關去發現“有錯”了。行政法上的撤銷自由原則及其限制的基本理論已經很好說明這一點。所以，“先取證后裁決”的規則，在這里的限制應當是，如果行政機關在行政行為已經作出之后，又收集到對原來已經作出的行為有影響的新證據，無論新證據是支持還是否定原來的行為，行政機關都應當撤銷原來的行政行為，重新作出一個行政行為，這樣還是符合“先取證后裁決”的要求。只是如果行政機關這種撤銷行為給相對人的權益造成損害的，應當承擔責任，以及考慮信賴利益（如果有需要保護的信賴利益的話）。因此，問題的實質，不是行政機關能不能去收集證據的問題，而是在作出行政行為之后所收集的證據能否證明原行為合法的問題。
所以，即使在行政程序法上，也是不應當規定行政機關在作出行政行為后能不能收集證據的問題的。由此引發的思考是，行政訴訟法要限制的是收集證據行為還是要規范所收集的所謂證據是不是證據的問題？行政訴訟法是否能夠對行政機關能否取證作出規定？以及，行政訴訟法在體現和強調先取證后裁決原則時是否仍然只限于“訴訟過程中”？
對此，司法解釋實際上已經發生某些變化。如2000年3月10日起施行最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》就沒有再糾纏于被告的人是否能夠調查取證，被告是否能夠會同法院一起調查取證等問題，尤其重要的，司法解釋沒有再僅限于“訴訟過程中”，而是對行政機關在作出行政行為以后所收集證據之成為證據的資格問題作了規定。該解釋第30條、第31條規定：被告及其訴訟人在作出具體行政行為后自行收集的證據、被告嚴重違反法定程序收集的其他證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據；復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。這里，司法解釋沒有再對行政機關或者其人能否調查、收集證據作出規定，而是直接規定了證據的資格問題。所謂“不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據”“、不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據”，所規范的就是證據資格或者說證據能力問題。對此，《行政訴訟證據規定》第60條、第61條也有重申。
三
在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監督者的標簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段，相關法律規定尚不具體和完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累，和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此，根據我國的實際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗（特別是美國的立法經驗）。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國，司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運作。之后，經過不斷的法律的修改和補充，并通過司法實踐積累，才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節（1990）。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定，以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據，主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定，國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的，只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果，并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時，國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人，如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服，可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》 （以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督，也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定，國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權：第一，不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決；由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務部作出的中止調查的裁決；由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段，即已經達到成熟的程序，才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉，以充分發揮行政機關的專業知識和經驗，并且能夠避免法院過早地作出裁判，陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中，商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定，如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因為其只是一個預備性的行為，要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法，根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定，而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查，利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度，實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以，審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國，一般情況下，國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時，并不對案件相關的基本事實展開調查，除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”，或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致，或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持，以至于達到了法院必須重新審理的程度，則國際貿易法院可重新整理事實，在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標準，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定，而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被推翻。但在法律無明文規定的情況下，法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出，我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為，審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言，因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定，加上行政機關的人員素質良莠不齊，政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱，在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀，有必要設定嚴格的司法審查標準，對行政機關的行政行為進行有效的控制，以保障行政相對人的合法權益，提高行政權行使的效率。
關鍵詞：服務型政府；解紛行政;行政裁決;行政仲裁
中圖分類號：DF31
文獻標識碼：A
一、行政裁決該何去何從
通說認為，行政裁決是指國家行政機關依據法律、法規的授權，以居間裁決者的身份，對特定范圍內與裁決機關行政管理職權密切相關的民事糾紛依法作出處理的具體行政行為［1］。在我國，行政裁決是行政法學上一個非常重要的概念，同時也是實務部門一項重要的行政職能。傳統理論一直認為，“由法律授權的行政機關對特定的民事糾紛進行裁決，是當今世界許多國家普遍存在的一個事實，也是現代行政表現出的一個顯著特點。行政裁決的產生和發展適應和滿足了社會經濟發展的需要，是對國家職能分工的調整和完善，也是歷史發展的一種趨勢。”［2］然而，從行政實務領域來看，行政裁決制度并沒有獲得普遍的認同，特定民事糾紛的當事人總是希望案件能夠由法院直接受理，行政機關也對于履行法定的裁決職能瞻前顧后，猶豫不定。總體來看，我國行政裁決的基本功能沒有得到很好的發揮，其原因主要有兩個方面：
首先，行政裁決派生于過去的計劃經濟體制，這使其在現實情況下的合理性受到質疑。建國以后，我們借鑒蘇聯模式，建立了各種政治、經濟、文化管理體制；國家對社會的控制非常嚴密，市民社會沒有生成的空間，大多數事項都首先甚至最終通過行政途徑獲得調控和解決。這樣的理念很自然體現到了國家制定的法律之中，在我國較早期出臺的《土地管理法》、《森林法》、《專利法》、《商標法》等法律當中都設置了一些“行政先行處理”程序。行政裁決就是行政干預民事糾紛的重要手段之一，但是，隨著我國市場經濟的發展，國家和社會日益分離，行政權逐漸退出了一些社會領域，社會及其成員的自利不斷豐富和完善。根據“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“調停者”而不是“決定者”。民事主體對于相互之間的法律糾紛不能協商解決的，應當根據民事法律向人民法院提起民事訴訟。然而現在依然有不少法律規定了某些民事糾紛如果與行政管理職權密切相關，公民不能直接提起民事訴訟，而必須經過行政裁決這樣的前置程序。但面對變化了的社會現實，人們不禁要問，行政裁決是否還有存在的必要呢？
其次，行政裁決長期缺乏健全的制度性規范。行政裁決面對的是與行政管理密切相關的民事糾紛，這就要求行政裁決機關既要具備專門的行政專業素養，又能保持客觀、中立的位置，理性的作出決定。此種要求必須通過建立完善的行政裁決制度予以保障。遺憾的是，目前我國既沒有統一的行政裁決法律，也沒有在專門的行政領域對行政裁決制度進行具體的規定，而僅僅在一些法律中作了模糊而籠統的規定。如《土地管理法》第16條第一、第二款規定“土地所有權和適用權爭議，有當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理”，“單位之間的爭議由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。”那么究竟行政機關應該如何受理土地權屬爭議，是否需要成立專門的裁決機構，裁決人員應當具備什么樣的資格，裁決應當怎么進行，是否應當聽取爭議雙方的意見，是否需要搜集證據、如何搜集證據，如何確認證據等規范都付闕如。這種嚴重缺乏具體規則的行政裁決所導致的后果是，既不能保證立案程序的公平性，也不能確保實體處理結果的合法與準確性。由于行政裁決是具體行政行為，根據《行政訴訟法》的規定，公民、法人或者其他組織對行政機關的具體行政行為不服的，有權依法向人民法院提起行政訴訟。不少行政機關實施行政裁決不但沒有及時消除社會矛盾，使民事糾紛偃旗息鼓，反而引發新的行政糾紛，這種“引火燒身”的結果著實讓一些行政機關感到困惑，行政機關裁決民事糾紛究竟是否還有必要呢？
二、服務型政府的功能定位
任何行政法律制度都根植于其生存的環境之中，并與之休戚相關。意欲判斷行政裁決在當代存在的必要性與合理性，就必須將其置身于我國目前正在積極構建的服務型政府的背景下，服務型政府的功能定位將決定著行政裁決的發展方向。
經過30年的改革開放，我國的市場經濟建設取得了舉世矚目的重大進展，社會和經濟結構都發生了重大的變化，怎樣改革行政管理體制，建設與之相匹配的政府管理模式業已成為關注的焦點問題。2005年總理在十屆人大三次會議上作的《政府工作報告》中正式提出建設服務型政府的目標，2007年總書記在黨的《十七大報告》中指出要加快行政管理體制改革，建設服務型政府。服務型政府已被確立為我國各級政府及其職能部門為社會經濟、文化發展提供更好的公共服務的基本價值目標。在公共行政學上，一種較為學者們普遍接受的觀點認為，服務型政府是“在公民本位、社會本位理念指導下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為人民服務為宗旨并承擔著服務責任的政府。”［3］如此定義服務型政府顯然過于抽象與模糊，于是有學者提出服務型政府的基本內涵應當包括以下幾點：“以人為本”、 “執政為民”是服務型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”轉變是服務型政府的發展目標；“依法行政”是服務型政府的行為準則；“顧客導向”是服務型政府的服務模式；“違法必究”是服務型政府的問責機制［4］。服務型政府在經濟上主要職能是制定公平規則，確保市場經的有效運行，彌補市場之不足，為社會提供市場不能夠提供的公共產品和服務；在政治上樹立以民為本的治理理念，為社會各階層提供一個安全、平等和民主的制度環境；在社會問題上，從長遠眼光、全局利益出發，協調社會沖突，提供社會福利，確保社會健康發展［5］。
筆者認為，從行政法的視角看，就服務型政府的功能定位而言，首先應當將“服務”作為法的一般原則以指導公權力的行使，將為公民、法人或者其他組織提供良好的公共服務作為其行為的出發點和歸宿。為此，當其他的行政理念如秩序價值與服務理念相沖突時，應當以后者為優先考慮。其次，在服務理念或者原則的指引下，應當重構或者調整目前的行政法律體系。有些領域政府權力必須限制，給予行政相對人自由行動的空間，而政府只是通過制定行為規范，間接而消極地進行管理。在有些領域，政府就必須摒棄消極的立場轉而積極的通過自己的公權力行為進行直接的干預；但是不論何種立場，服務型政府與以往注重管制的政府形態都有天壤之別，這必然需要在政府行為上破除現有法制的“藩籬”，但脫離法制駕馭的“絕對權力”的任意馳騁無論如何將是一種危險，善良的行為也可能造成對行政相對人權利的傷害，因此，就需要新的行政法駕馭約束。
前述分析不難看出，服務型政府要求當代的公共行政必須具備以下幾種行政職能：第一，管制行政職能。傳統意義上的管制行政也有稱“規制行政”，是旨在通過限制私人的權利、自由，以實現行政目的的行政活動。“例如，交通規制、建筑規制、經濟規制等。這些都是通過規制個人及企業的活動，以維持秩序，或者實現防止危險的行政作用。”［6］規制行政經歷了從消極的維持社會秩序的警察行政，到當代消極行政兼有為形成良好的自然環境、社會環境，而展開對私人的權利、自由施加制約的積極行政。在市場經濟的條件下，政府的公共權力需要從市場和社會適當地退出，但其中又要保留一定的管理職能，為經濟活動和公民權利提供可靠的秩序保障。第二，給付行政職能。給付行政是從德國學者福斯多夫（E. Forsthoff）提出的“行政作為給付主體”之概念出發，針對人民生存條件及改善以保障及生存照顧為重心，所為直接之促進或分配之行政［7］。大陸法系國家和地區一般將給付行政細分為提供基礎設施之行政、社會行政、促進（助長）行政和資訊行政。強調現代國家的任務就是為行政相對人的生存和發展提供盡可能完善的公共產品和服務。經過多年工業化發展，雖然昔日的“生存照顧”的內涵已經發生了重大的發展，現在的“生存照顧概念強調政府及其它行政主體必須提供各種不同的服務措施，例如建立妥善的公共事業、社會救濟、文教事業、社會保險制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到國家最多的服務與最大的照顧。同時也著眼于國家經濟之繁榮或衰頹，往往是國家命脈及民生福利所系。故振興國家之經濟，亦是國家行政責無旁貸之任務之一。”［8］規制行政和給付行政是政府的兩項基本職能，其比重會隨著政府管理領域的變化和行政方式的嬗變而發生變遷。不僅如此，在服務型政府的背景下，兩者都必須共同遵循一個共同的更高的行政理念，即服務行政。包括規制行政和給付行政在內的公共行政的活動空間、行為理念、行政方式的設置都是為了政府更好地實現履行服務的職能。第三，非權力行政。政府通過行政獎勵、行政指導、行政合同等方式與公民、法人或者其他組織形成公法法律關系，挖掘民間的潛能，通過政府與民間的協作，更好的達成行政目標。第四，解紛行政。現代社會利益主體多元化趨勢日益明顯，從而在社會生活和經濟生活中難免發生各種矛盾沖突，這些發生于公民之間或者公民與公權力主體之間的矛盾沖突涉及一些與政府管理有關的專門性問題，糾紛的數量龐大且呈不斷上升的趨勢，法院已經不能及時處置，這就需要通過賦予政府一定的權限，建立各種行政內部的糾紛解決機制。這就是為何當代法治發達國家和地區不斷建立并強化行政裁判所、訴愿委員會等行政裁決機構的緣由。我國的行政裁決制度就是行政系統為公民提供的一種廉價、高效的行政解決糾紛的手段，在服務型政府的背景下，在服務行政的框架內應該有其廣闊的發展空間。
三、 服務型政府的行政裁決職能
改革開放30年來，以市場經濟為取向、以“小政府、大社會”為模式的社會改革，正加快國家與社會的分化和社會主義條件下市民社會形成的步伐。盡管目前國家與市民社會相分離的進程尚未完成，甚至有人認為現在“國家權力已經基本上在微觀經濟領域退出，經濟領域獲得了較大的自主性。但在社會領域，政府仍然控制了大部分的社會權力”［9］；不過，國家與市民社會的這種二元有機互動架構的不斷形成和發展，將進一步改造國家的權力運作模式和促進市民社會走向成熟，并最終為社會主義民主和法治奠定堅實的社會基礎。“在社會主義條件下，消除了市民社會與國家的二元對立，因而能最大限度的貫徹國家服從服務于市民社會的‘民主契約’精神。”［10］就行政裁決制度而言，其產生之初衷出于公權力對私人權利進行干預、制約，進而達到國家秩序目標的需要；然而現在一方面通過行政改革，國家行政權力為公民讓出了相當大的活動空間，另一方面，根據中國的實際情況，行政裁決權在相關的領域被保留，其行為方式和價值理念似乎也隨著社會的發展正在發生悄然的改變。
這種變化體現在3個方面：第一，從行政機關壟斷行政裁決權到民間組織也可獲得裁決權。以民商事仲裁為例，（注：《仲裁法》規定的民商事仲裁本身是否屬于行政裁決，是一個可以單獨討論的問題。從公法理論分析，民間組織經過法律法規的授權可以成為行政主體，依法實施相應的行政權力。仲裁委員會對相應的民商事法律糾紛進行裁決，盡管爭議的雙方有很多選擇權，但是由于裁決本身具有強制性特征，在法律上應當認定其屬于行政裁決行為。）1994年的《仲裁法》出臺之前，公民因民商事糾紛需要有關的行政主管部門進行裁決。但是該法頒布以后，這種裁決權從行政機關剝離出來交由作為民間組織的仲裁委員會實施。根據《仲裁法》的規定，仲裁委員會由具有法定資格的獨立的專家組成，通過他們的中立地位和適應專業優勢，在保留仲裁權威的同時又適應了的專業特點。第二，行政裁決一般不再具有終局性。現在，盡管在一些行政領域行政裁決制度被保存下來，即一些民間糾紛仍然需要行政機關先行處理，但很多不再是終局決定；公民對行政裁決不服的還可以向人民法院提訟。如修改后的《商標法》和《專利法》都規定了對于商標評審委員會和專利復審委員會的行政裁決結果不服的，可以提訟，而之前上述機構的裁決在法律上屬于不可訴的終局行為。這樣做的意義在于，一方面發揮了行政機關在解決與行政管理密切相關的民事爭議上的專業性優勢，盡可能地為法院減少訟累，另一方面又能夠防止行政濫權，保證公民的“司法最終救濟權”。第三，行政裁決的價值類型發生變遷。從先前的管制型逐漸演變為服務型。從先前的重在通過行政權強制消除爭議，演變為注重保護權利人的合法權益，為及時高效地解決民間糾紛提供一種新的方式。筆者認為，如今的行政裁決盡管依然具有管制行政的功能，但其所體現的更為重要的價值在于政府通過利用自身熟悉行政專業事務的優勢為社會提供高效的糾紛裁決機制，及時解決糾紛，保障公民的合法權益，鼓勵并促進社會的文明進步和經濟文化發展。
可以肯定地說，在服務型政府建設的背景下，發展和完善行政裁決制度有重要的現實意義。除了需要保留并發揮現有的行政裁決服務功能外，在服務型政府的架構中，行政裁決應當具有更為廣闊的發展空間。在很多私人活動領域產生的民事糾紛，比如業主與開發商、物業管理公司之間的糾紛；顧客與生產者、經營者之間的糾紛；乘客與公交公司、鐵路部門、航空公司之間的糾紛等都可以嘗試設立并運用行政裁決制度；另外，也可以在一些行政管理方式上嘗試進行變革和創新，將原本調整行政審批或者行政許可、行政確認等方式調控的行政事項，轉變為通過行政裁決的方式調整。比如物價部門的價格審批制度可以通過采取行政裁決的方式進行。只要建立完善的行政裁決的程序制度，其實施效果應該比行政審批制度更好，更能保證價格管理方面做到公正、合理。不妨對英國的行政裁判制度作有益的制度借鑒。英國的行政裁判所制度引起我們的關注由來已久，但是以前我們常常是作為行政復議的參照物而去考察它，忽視了英國的行政裁判所的決定還可以包括類似我國行政法上的行政裁決行為。王名揚先生認為，“英國的行政裁判所不僅受理行政機關和公民之間的爭端，有些行政裁判所還受理公民之間的爭端，這是因為公民之間的某些爭端和社會政策密切聯系。”［11］由于兼有這兩種行為，所有英國的行政裁判所無論在數量上還是在受理案件的管轄范圍上都是大的。按照王名揚先生1980年代的統計，英國當時的行政裁判所中受行政裁判所和調查法支配的就有50多種，數目超過2000多個［12］，如果再算上不受該法調整的其他行政裁判所，其規模極為龐大。這些行政裁判所受理行政管理密切相關的民間糾紛，保證社會的穩定發展，保護公民的合法權益，減輕普通法院的訴訟壓力發揮關鍵性的作用。
四、行政裁決制度的規范化發展
學者們就行政裁決制度本身如何完善提出了很多有益的建議和意見。學者郭永長和楊素華認為，行政主體的行政裁決權只能由法律明確授權；行政裁決應堅持行政合法性原則、行政合理性原則、回避原則、行政調解原則、立裁分離、裁執分離原則、經濟效率原則；應當確定行政裁決事項的主管或管轄機關和建立專門的行政裁決機構；行政裁決程序應當法律化；應當建立行政裁決的行政附帶民事復議制度、行政附帶民事訴訟制度、對選擇復議或訴訟由當事人選擇，對復議決定不服的還可以提訟；應當加強國際性行政裁決的立法［12］。吳漢全先生認為，應當規范行政裁決機構、行政裁決人員的職權；行政裁決程序應當公開化；行政裁決過程應當透明化［13］。學者周佑勇、尹建國認為，應當建立重建獨立的層階式行政裁決機構體系；加強裁決人員專業化建設與強化獨立性保障措施；完善聽證、回避、職能分離與公開等基本的行政裁決程序制度；構建完備的行政裁決程序制度；改進行政裁決的司法審查制度［14］。上述學者對構建和完善我國的行政裁決制度提出的意見和建議其中不少無疑是建設性的，對于以后我們制定專門的行政裁決法律制度具有重要的理論參考價值。重復設計行政裁決法律體系并非本文的旨趣，然而一些有關行政裁決的基礎性問題的討論對規范我國的行政裁決制度可能更具有關鍵性的影響。
第一，行政裁決內涵的拓展。目前的行政法教科書一般都將行政裁決的領域限定在于權屬糾紛、侵權糾紛、損害賠償糾紛三大類（注：這是目前我國行政法學界的通說，（張正釗.行政法與行政訴訟法［M］.中國人民大學出版社，2004：172；姜明安.行政法與行政訴訟法，北京大學出版社，高等教育出版社，2005.）。筆者認為，這種界定過于模糊和狹隘。除上述3類糾紛外，其實還可以將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇。1994年《仲裁法》出臺之前，民商事糾紛和其他法律糾紛都由行政主管部門仲裁，該法頒布實施以后，我國的仲裁制度發生了重大變化。根據該法規定，《仲裁法》調整范圍是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”，“婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議”不能申請仲裁。繼而在地級市以上設立了相應的的仲裁委員會，對上述民商事糾紛實施仲裁。人們習慣性通過對仲裁委員會民間性法律身份的判斷，將《仲裁法》所規定的仲裁稱為“民間仲裁”。將其他仍然由行政機關實施的仲裁，如勞動爭議仲裁，稱為“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括兩大類，即行政系統外部的行政仲裁和行政系統內部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是勞動爭議仲裁，根據《勞動法》、《勞動爭議仲裁條例》以及新近出臺的《勞動爭議調解仲裁法》的規定，對于企業和工人之間產生的勞動爭議，由勞動行政部門組成專門的勞動爭議仲裁委員會實施仲裁。目前類似這樣的行政仲裁正在不斷的增加，如競技體育領域正嘗試建立體育仲裁制度。內部行政仲裁是行政系統以及具有公共管理職能的事業組織內部建立的，針對公務人員與所在的行政機關或者事業組織之間的法律糾紛實施的仲裁活動。如2006年實施的《公務員法》規定，聘任制公務員與所在行政機關之間發生人事糾紛的，公務員可以向有關部門提起行政仲裁請求。
在理論和實務上，仲裁有民間仲裁和行政仲裁之說，前者適用《仲裁法》，后者依據其他單行的法律、法規規章。兩者在法律性質上究竟是否存有重大區別呢？他們針對的都是民事糾紛（民間仲裁針對的是民事主體之間的民商事糾紛，行政仲裁針對的是公民與其單位之間的民事糾紛）；兩者都是由仲裁機構居于中立者的地位實施仲裁。所不同者只在于民間仲裁由仲裁委員會實施，行政仲裁由行政機關（一般是行政機關內部成立的臨時性仲裁組織）實施。按《仲裁法》規定設立的仲裁委員會實施民商事仲裁，就該仲裁的法律性質而言，它是民間機構經過法律的授權實施的仲裁行為。從行政法理上分析，其組織的法律性質屬于法律法規授權組織，屬行政主體的范疇。既然仲裁委員會是行政主體，其實施的仲裁與行政機關實施的仲裁并無實質性的區別，應當就是行政仲裁。而行政仲裁在實施主體、行為對象等關鍵要素方面又與行政裁決無異；由此，將民商事仲裁和行政仲裁納入行政裁決的范疇就變得順理成章了。
第二，行政裁決是否應當“司法化”或者一裁終局。針對有些行政裁決機關擔心成為行政訴訟被告，理論與實務界就有了一種主張將行政裁決司法化或者一裁終局的思潮，認為裁決的司法化或者終局性可以使行政裁決機關放心決斷而不必因裁決而成為被告。如果行政裁決是司法行為，公民對其不服向法院提出民事上訴。在近年出臺一些法律中就有公民對行政裁決結果不服的可以向人民法院提起民事訴訟的規定。如《勞動法》就規定，公民對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服的，依法可以提起民事訴訟。《仲裁法》規定公民對仲裁委員會的仲裁決定不服，除仲裁決定存在法定的違法情形可以申請人民法院撤銷外，不能就仲裁決定提訟。這樣的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁決在行政法上是行政機關實施的職權行為，是具體行政行為的種類之一，那么法律強制規定公民只能提起民事訴訟或者禁止訴訟都是沒有理由的。
對于這個問題，英國和美國行政界和法學界作過廣泛的討論。行政界認為行政裁判所應當是行政機構的一部分，幫助完成行政任務，應受行政機關控制。法學界包括弗蘭克斯委員會的成員則認為，行政裁判所應當成為司法機構的一部分，應按司法審判規則運作。從本質上看，行政裁判所是按議會旨意設立的審判機構，不是行政機構的一部分，當然也不能等同于法院［11］139。因此，這種主張并沒有被議會所接受。在2006年議會的《裁判所、法院和調查法》中，依然將裁判所確定為行政機構。美國聯邦最高法院認為，行政裁決是行政機關最為中立的第三方，利用其行政管理的專業知識對行政職務或者行政以及其他的正義作出的最后決定。1946年《聯邦行政程序法》規定，行政裁決是行政機關除制定法規以外所作出的最后決定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、確認的形式（包括批準許可證在內）。由此可以認為，美國《聯邦行政程序法》所指的行政裁決是指行政機關作出能夠影響當事人的權利和義務的一切具體決定的行為［15］。英國和美國都傾向于將行政裁決確定為行政行為更有利于其功能的發揮。事實上，人們期望的通過行政裁決的“司法化”解決其裁決的公正性問題，完全可以通過在傳統的層級行政體系之外建立相對獨立的行政機構來實現。現代國家所擔負的任務不再只是典型的治安、外交、國防事務，因此“典型的、層級制的行政組織，就不能完全應付行政任務的需要，而必須發展出一些擺脫層級制行政體系的組織形態。”德國學者Frido Wagner就認為“假使行政組織所從事的工作具有‘不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的話，就有可能賦予其某種組織上的獨立性。”［16］從目前我國的法治與社會發展的現狀看，將行政裁決機構從層級制行政系統獨立出來成為相對獨立的行政裁決機構，更利于該制度的發展及其功能的更好發揮。
第三，行政裁決的理念轉換。學者們提出的從實體法和程序法的角度規范行政裁決的設想固然有一定參考價值，但筆者認為，規范我國的行政裁決制度時還要考慮，或者更重要的應當考慮有關的理念問題。行政裁決的稱謂首先給人的一種感覺是：行政機關對民事糾紛的裁決是一種行政機關的單方決定行為，其中立性特點比較單薄，而管制行政的色彩較濃。這種理念體現到行政裁決實踐中，就表現為行政裁決人員缺少中立者意識和程序、證據觀念，從而在行政裁決時隨意作出裁決決定。筆者建議，可以進行適當的法概念轉換，將“行政裁決”改稱為“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁決機關及其人員養成公正裁判意識；并認識到自己應當居中裁判案件；嚴格依照法定程序和法定的證據規則裁判；調查事實，適用法律做出準確的決定，而不再將行政裁決行為等同于一般的行政職權行為。
綜上所述，建立行政裁決制度在我國服務型政府框架下不僅必要，而且它有著非常廣闊的活動空間，在很多領域可以廣泛地建立起行政裁決制度。當然，行政裁決功能的真正發揮還有賴于我們對一些基礎性問題的正確認識并予以制度規范。
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The Administrative Adjudication Function of Public
Service Oriented Government and Its Regulation
LU Weiming（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China）
Abstract:
第二條本辦法適用于本省行政區域內依法由省人民政府裁決的征地補償爭議。
法律、法規對征地補償爭議的裁決另有規定的，從其規定。
第三條省土地行政主管部門具體負責承辦依法由省人民政府裁決的征地補償爭議裁決工作。
第四條征地補償爭議先協調后裁決，并遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則。
第五條征地補償爭議裁決期間，不停止征地方案的實施。
第六條對征地補償安置標準的爭議，包括以下范圍：
（一）對征地補償安置標準適用依據的爭議；
（二）對被征土地的地類、等級認定的爭議；
（三）對被征地農村集體經濟組織人均耕地面積認定的爭議；
（四）對征地補償安置適用的征地統一年產值標準或者征地區片綜合地價的爭議；
（五）計算土地補償費、安置補助費倍數的確定；
（六）法律法規規章規定的其他屬于征地補償安置標準爭議的事項。
第七條當事人對征地補償安置標準有爭議的，應當自市、縣、自治縣人民政府批準的征地補償、安置方案公告之日起60日內，向批準征地補償、安置方案的市、縣、自治縣人民政府申請協調。
市、縣、自治縣人民政府未按規定公告征地補償、安置方案的，當事人有權依法要求公告，有權拒絕辦理征地補償、安置手續；當事人如對征地補償安置標準有爭議，應當自知道征地補償、安置標準之日起60日內或者自接到領取征地補償、安置費通知之日起60日內向組織實施征用土地方案的市、縣人民政府申請協調。
第八條市、縣、自治縣人民政府自收到當事人的協調申請之日起45日內協調完畢。
協調不成的，市、縣、自治縣人民政府應當書面告知當事人申請裁決的途徑和期限。當事人自收到市、縣、自治縣人民政府的書面告知之日起60日內，可向省人民政府申請裁決，并將申請書直接遞交裁決機構。
市、縣、自治縣人民政府未在規定期限內協調或者不出具書面告知的，當事人自協調期滿之日起60日內，可以向省人民政府申請裁決。
第九條當事人提出征地補償安置爭議裁決申請的，以批準征地補償、安置方案的市、縣、自治縣人民政府為被申請人。
第十條對青苗、建筑物、構筑物及其他附著物的補償標準有爭議，申請裁決的，由其所有權人提出。
對土地補償費的標準有爭議，申請裁決的，由被征地的農村集體經濟組織提出。
對安置補助費的標準有爭議，申請裁決的，安置補助費發放給被安置人員的，由被安置人員提出；安置補助費發放給被征地的農村集體經濟組織或者其他單位的，由被征地的農村集體經濟組織或者其他單位提出。
第十一條申請裁決應提交下列材料：
(一)裁決申請書；
(二)申請人身份證明的材料；
(三)市、縣、自治縣人民政府批準的征地補償安置方案或者其他能夠證實市、縣、自治縣人民政府征地補償安置標準的材料；
(四)能夠證明已向市、縣、自治縣人民政府申請協調的材料；
(五)裁決機構認為應提交的其他材料。
申請人委托人提出裁決申請的，應提交授權委托書、人身份證明等相關材料。
第十二條申請書應載明下列內容：
(一)申請人的姓名、住址、聯系方法(法人或者其他組織的名稱、住址、法定代表人或者主要負責人的姓名、職務)；
(二)被申請人的名稱、住址及法定代表人的姓名；
(三)申請裁決的具體事項；
(四)事實、理由與依據。
第十三條有下列情形之一的，不予以受理：
（一）不屬于省人民政府裁決范圍的；
（二）申請人主體資格不合格的；
（三）征地補償安置方案公告未告知申請協調或者裁決期限，自公告之日起滿一年提出協調、裁決申請的；
（四）征地補償安置方案公告已告知申請協調或者裁決期限，但是當事人超過本辦法第六條規定的期限提出協調、裁決申請的；
（五）對土地補償費、安置補助費的分配、支付方式有異議的；
（六）經過市、縣、自治縣人民政府協調已經達成協議，但又以同樣理由申請裁決的；
（七）裁決機構已下達準予撤回裁決申請，申請人又以同樣理由申請裁決的；
（八）對征地目的、征地程序等不屬于征地補償安置爭議范圍的其他事項有爭議的；
（九）申請人已就同一征地補償標準爭議向人民法院提起行政訴訟或提起行政復議，且人民法院或上級行政機關已經受理的；
（十）省人民政府已就同一事項作出過裁決決定的；
（十一）法律、法規、規章規定的其他不作為征地補償安置標準爭議案件處理的事項。
第十四條裁決機構接到裁決申請書后，在7日內進行審查，符合條件，決定予以受理的，制作受理通知書，并發送申請人；不符合條件，決定不予受理的，制作不予受理通知書，發送申請人。
申請人申請材料不齊全的，裁決機構應當告知申請人補正材料。前款規定期限自資料補正齊全之日起計算。
申請人提出的裁決申請時，無法提供已向市、縣、自治縣人民政府提出協調申請的證明材料，但其裁決申請符合其他受理條件的，裁決機構應先向被申請人發送限期協調通知書；被申請人逾期不協調或協調達不成協議，且申請人仍要求進行裁決的，裁決機構應予以受理。
第十五條裁決機構自受理裁決申請之日起5日內，將裁決申請書副本及答辯通知書發送被申請人。
被申請人應當自收到答辯通知書和裁決申請書副本之日起10日內，向裁決機構提交書面答復和有關證據。
被申請人應當對申請人提出的裁決事項的合法性和合理性承擔舉證責任。被申請人沒有按時提交或者不提交答復和有關證據的，不影響裁決的進行。
第十六條市、縣、自治縣人民政府或其他部門未經依法批準，擅自實施征地行為引起的補償安置爭議，當事人提出裁決申請的，不作為征地補償爭議裁決案件受理。市、縣、自治縣人民政府或其他部門未經依法批準，擅自實施征地行為按《土地管理法》的有關規定處理。
第十七條裁決征地補償安置爭議，一般實行書面審查。裁決機構認為確有必要的，可以進行實地調查、協調。
第十八條裁決機構對裁決申請事項進行調查時，調查人員不得少于兩人，并向被調查人出示證件。被調查人應按照調查人員的要求提供有關文件和材料。
調查結束后，調查人員應制作調查筆錄，由被調查人、調查人員分別簽名或者蓋章。
第十九條當事人認為承辦人員與裁決申請事項有利害關系或者有其他關系可能影響公正裁決的，有權申請承辦人員回避。
承辦人員認為自己與裁決申請事項有利害關系或者有其他關系的，應申請回避。
裁決機構對回避申請應及時作出決定，并書面通知當事人。承辦人員的回避，由裁決機構負責人決定。裁決機構負責人的回避，由省土地行政主管部門負責人決定。
第二十條有下列情形之一的，中止審理并下達中止審理決定書：
（一）裁決需要以其他相關案件的審查結果為依據，而相關案件尚未審結的；
（二）申請人喪失行為能力，尚未確定法定人的；
（三）作為申請人的法人以及其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；
（四）申請人在裁決期間下落不明的；
（五）需要對裁決事項所依據的規范性文件進行處理的；
（六）因不可抗力或者其他特殊情形需要中止的。
中止審理的因素消除后，恢復審理。中止時間不計入裁決期限。
第二十一條有下列情形之一的，終止審理并下達終止審理決定書：
（一）受理裁決申請后，裁決雙方當事人自行達成協議的；
（二）裁決申請受理后，經審查，申請人的申請不符合本辦法規定的受理條件的；
（三）經裁決機構協調，裁決雙方達成一致意見的；
（四）申請人撤回裁決申請的；
（五）申請人申請裁決已超過本辦法規定的期限的；
（六）申請人與已申請裁決事項不存在利害關系的；
（七）申請人死亡，沒有近親屬或者近親屬明確表示放棄裁決申請的；
（八）作為申請人的法人或者其他組織終止，其權利義務的承受人明確表示放棄裁決申請的；
（九）其他應當終止裁決的情形。
第二十二條征地補償爭議裁決前，應先行協調。
協調后達成一致意見的，裁決機構制作調解書。調解書經雙方當事人簽名或者蓋章，由裁決機構承辦人署名并蓋裁決機構或省土地行政主管部門的印章后生效。
第二十三條經協調，當事人對征地補償安置爭議未達成一致意見的，裁決機構根據不同情況，分別提出如下裁決意見：
（一）被申請裁決事項認定事實清楚、證據充分、適用法律正確的，決定維持；
（二）被申請裁決事項認定事實不清、證據不足、適用法律錯誤的，決定撤銷或者直接變更該事項；撤銷被申請裁決事項的，責令被申請人在規定期限內依法重新作出有關決定。
第二十四條裁決機構自受理裁決申請之日起三個月內，提出裁決意見。情況復雜，不能在規定期限內提出裁決意見的，經裁決機構負責人批準，可以延長一個月，并將延長期限的理由告知申請人和被申請人。
裁決機構將裁決意見報省人民政府。裁決機構根據省人民政府的決定，制作裁決書，并送達當事人。
第二十五條不予以受理通知書、終止審理通知書和裁決書，加蓋省人民政府征地補償爭議裁決專用章。
受理通知書、中止審理通知書以及裁決過程中的其他有關文書蓋裁決機構公章。
第二十六條裁決書應寫明：
(一)當事人的姓名、性別、年齡、民族、工作單位和住址（法人或者其他組織的名稱、住址、法定代表人或者主要負責人的姓名、職務）及人的姓名、職務；
(二)裁決請求、爭議的事實和理由；
(三)裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規、規章及其他規范性文件；
(四)裁決結果；
(五)不服裁決，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；
(六)裁決日期。
第二十七條當事人對裁決決定不服的，可以依法提起行政復議或者向人民法院。
當事人對省人民政府作出維持被申請人有關決定的裁決決定不服，提起行政復議或行政訴訟的，以被申請人為行政復議的被申請人或被告。
當事人對裁決機關作出撤銷或變更被申請人有關決定的裁決決定不服，提起行政復議或行政訴訟的，以裁決機關為被申請人或被告。
第二十八條被申請人應當履行裁決決定。被申請人不履行或者無正當理由拖延履行裁決決定的，由裁決機構責令其限期履行。
經責令履行，仍拒不履行的，依法給予記過、記大過、降職、撤職的行政處分。
第二十九條裁決決定依照民事訴訟法的有關規定送達當事人。
第三十條裁決結束后，裁決機構將與裁決事項有關的全部材料立卷歸檔。
以下為筆者在2006年清理區直42家行政執法機關的行政執法依據的基礎上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！
（一）對權屬糾紛的裁決。
如《土地管理法》第16條規定，土地所有權和使用權爭議由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。
又如《漁業法》第12條規定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權和使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由縣級以上地方人民政府處理。”
又如《草原法》第十六條規定，草原所有權、使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由有關人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉（鎮）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院。在草原權屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現狀，不得破壞草原和草原上的設施。
《森林法》第十七條規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。”
《礦產資源法》第四十九條規定：礦山企業之間的礦區范圍的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由有關縣級以上地方人民政府根據依法核定的礦區范圍處理；跨省、自治區、直轄市的礦區范圍的爭議，由有關省、自治區、直轄市人民政府協商解決，協商不成的，由國務院處理。
《水法》第五十六條不同行政區域之間發生水事糾紛的，應當協商處理；協商不成的，由上一級人民政府裁決，有關各方必須遵照執行。在水事糾紛解決前，未經各方達成協議或者共同的上一級人民政府批準，在行政區域交界線兩側一定范圍內，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現狀。
（二）對侵權糾紛的裁決
如《植物新品種保護條例》第三十九條規定：未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，品種權人或者利害關系人可以請求省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權進行處理，也可以直接向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權，根據當事人自愿的原則，對侵權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行；調解未達成協議的，品種權人或者利害關系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權處理品種權侵權案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。
《專利法》第四十五條規定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。第四十六條規定：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。
對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規定：取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。第五十五條規定：專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。第五十七條規定：未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院；侵權人期滿不又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院。專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。
《藥品管理法》第七十一條規定：國家實行藥品不良反應報告制度。藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構必須經常考察本單位所生產、經營、使用的藥品質量、療效和反應。發現可能與用藥有關的嚴重不良反應，必須及時向當地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門和衛生行政部門報告。具體辦法由國務院藥品監督管理部門會同國務院衛生行政部門制定。對已確認發生嚴重不良反應的藥品，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門可以采取停止生產、銷售、使用的緊急控制措施，并應當在五日內組織鑒定，自鑒定結論作出之日起十五日內依法作出行政處理決定。
《獸藥管理條例》第四十六條規定：獸醫行政管理部門依法進行監督檢查時，對有證據證明可能是假、劣獸藥的，應當采取查封、扣押的行政強制措施，并自采取行政強制措施之日起7個工作日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15個工作日內作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應當解除行政強制措施；需要暫停生產、經營和使用的，由國務院獸醫行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府獸醫行政管理部門按照權限作出決定。未經行政強制措施決定機關或者其上級機關批準，不得擅自轉移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關材料。第六十二條規定：違反本條例規定，未按照國家有關獸藥安全使用規定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《農藥管理條例》第三十五條規定：經登記的農藥，在登記有效期內發現對農業、林業、人畜安全、生態環境有嚴重危害的，經農藥登記評審委員會審議，由國務院農業行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。
（三）對損害賠償的裁決
如《種子管理條例》第三十七條規定：非法經營或者推廣未經審定通過的農作物新品種或者林木良種的，由農業、林業主管部門根據情節輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規定：銷售不符合質量標準種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗員有權制止其經營活動，扣押種子；工商行政管理機關除依照投機倒把行政處罰法規的規定處罰外，并可責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質林內采種的，由林業主管部門責令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。
又如《野生動物保護法》第二十八條因獵捕野生動物造成農作物或者其他損失的，由獵捕者負責賠償。
又如《檔案法》第二十四條規定：在利用檔案館的檔案中，有前款第一項、第二項、第三項違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令倍償損失。
又如《水污染防治法》第55條的規定：“造成水污染危害的單位，有責任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護部門或者交通部門的航政機關處理。”
（四）對補償性糾紛的裁決。
如：《城市房屋拆遷管理條例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”
《植物新品種保護條例》第11條規定：“為了國家利益或者公共利益，審批機關可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人，應當付給品種權人合理的使用費，其數額由雙方商定；雙方不能達成協議的，由審批機關裁決。”
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
一、行政、民事訴訟分案審理不符合公正與效率原則，不利于有效保護當事人的合法權益且損害司法形象
根據《行政訴訟法》第三條第二款“人民法院設行政審判庭，審理行政案件。”之規定，人民法院對相互關聯的行政、民事案件實行分案審理，正常情況下，民事案件中止訴訟，待行政爭議在行政審判庭處理后再恢復民事爭議之處理，當然不排除中止已經提起的行政訴訟，由民事訴訟優先審理之例外。無論是民事優先或行政優先之處理，雖然發生在不同審判庭之間，但對當事人而言，則是同一人民法院，“同一”人民法院不能就“同一”案件既中止又受理，因為不同審判庭審理案件僅是內部分工，審判庭不是獨立行使審判權的主體，人民法院才是依法獨立行使審判權的主體，故分案審理在實踐中成了分權審理，嚴重損害統一司法形象。
相互關聯的行政、民事案件愈來愈多，涉及行政確認、行政裁決及治安、環保、交通、產品質量認定、工商事故登記、交通責任事故認定等尤其是行政房權登記確認和民事房屋析產分權案件日益增多，傳統的分案審理制度面臨諸多挑戰，可以說，愈來愈顯現出程序立法和訴訟制度的弊端，如分別由行政庭按照行政訴訟程序處理、民事庭按照民事訴訟程序處理，造成審理時間長，或超過一年，甚至超過二年，效率低下，有的裁判結果不能相互銜接印證，評析說理不能自圓其說，甚至出現裁判結果相互矛盾，公平與正義不能體現，當事人的合法權益不能有效保護。一句話，分案審理制度不能充分體現和落實甚至阻礙了“公平與效率”這一司法要求的實現。
分案審理制度的不合時宜性，使法律工作者不斷探索新的制度彌補其不足，如建立民事、行政審判長聯席會議制度，加強審限管理制度、報審判委員會研究制度等，但均因囿于訴訟制度的不能突破，或違背審判合一的基本原則，或缺少操作性不能滿足司法實踐。可以說，建立新的行政、民事訴訟并案審理制度成為發展的司法實踐的需求。
二、建立行政、民事訴訟并案審理制度，體現了法律的統一性和嚴肅性，是中國特色社會主義訴訟制度的自我完善
1、并案審理制度體現了法律的統一性和嚴肅性。并案審理制度確立的同一個案件在審判過程中不因適用訴訟 程序不同而分屬兩個審判庭審理，較好地處理了審判程序繁雜、審限過長、同一法院作出不同判決結果的弊端，實現了一個當事人為解決一個實體問題，只需在同一法院一次立案就可得到權益有效保護的目的，較好地落實了“公正與效率”的司法要求，現實中充分體現了法律的統一性和嚴肅性。
2、行政、民事案件大量存在及其特殊性決定了并案審理制度建立的現實基礎。行政機關的行政裁決行為、行政確認行為及行政認定等引發的行政、民事爭議案件愈來愈多，現行的分案審理方式，已完全不能適應實踐的要求，“院內循環院外累，浪費資源失形象”，只有建立并案審理制度，實行并案審理，才能使人民法院更易于認清爭議實事、分清是非，全面把握大局，更能從矛盾的整體高度去析法明理，作出認定和裁決，因此并案審理制度不僅能節約有限的司法資源，更能從行政、民事相互關聯性上觸及深層次問題，即更容易全面把握案情，較快作出行政、民事裁決，進而達到定紛止爭、促進和諧、維護安定的審判目的。可以說發展的行政、民事訴訟實踐選擇了并案審理制度。
3、現行訴訟法的有關規定和司法實踐的有益探索為建立行政、民事訴訟并案審理制度提供了法律基礎。《行政訴訟法》沒有就并案審理制度作出規定，但是《最高人民法院關于執行＜行政訴訟法＞若干問題的解釋》第61條規定“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理”。該法條實際上就并案審理已經提供了法律依據，只是僅限于“被告對平等主體之間的民事爭議所作的裁決違法”，當事人提起行政訴訟過程中，應當事人的要求，人民法院才能開展并案審理，實踐中，通過行政訴訟開展的并案審理遠遠超過了此限定范圍，人民法院在確認行政違法時，也就民事部分進行協調，取得了不判自明案結事了的效果，受到社會各界的充分肯定。同時，并案審理制度也可以從刑事附帶民事訴訟 制度中借鑒有益的東西，包括其重要原則和立法精神，這些原則和精神都應當成為建立并案審理制度的法律依據。實質上，并案審理制度僅是一種訴訟制度，簡單地講，是人民法院審理行政、民事案件具體內部分工問題，人民法院應當根據審判實踐的需要，為減少當事人訴累、節約訴訟成本、提高審判效率、確保司法公正，調節調整司法審理資源，由同一審判組織既審理行政爭議，也審理民事爭議。因為法官審理行政、民事爭議沒有受到特別限制，既能分別審理純粹的行政案件、民事案件，當然能并案審理不同類型的案件，尤其是在“大民事”審判格局和“和諧穩定”原則精神指導下，鑒于目前的法院法官實際社會地位和審判力量，實現并案審理不僅有法律依據，也具有現實可能性。只需要人民法院就內部分工作出明確規定，勿需等待立法修改。實現公正與效率，改革是唯一出路，只要是公正與效率的需要，進行必要的改革探索是有益的，并案審理就是有益探索的結果。 轉貼于
三、關于行政、民事訴訟并案審理的界定
不是所有的行政、民事訴訟案件都可以適用并案審理，適用行政、民事訴訟并案審理是有條件的，不是沒有限制的，筆者提出的并案審理適用有三個基本條件，或者說具有三個基本特征，一是行政民事案件的處理結果相互牽連，具有關聯性；二是兩個不同的訴訟是應當事人的請求提起，不是法院依職權主動審查；三是兩個審判組織合二為一，統一由某個合議庭審理，當然，原則上由相對專業的行政審判庭處理。
所謂相互牽連，具有關聯性，在實踐中主要有兩種情形，一是民事訴訟先行提起，在民事案件處理過程中，發現要以某行政確認或確權行為為依據，甚或該行政行為成為民事審理的障礙而中止民事訴訟，應當事人請求提起行政訴訟，行政審判的結果影響甚至決定民事裁決內容；二是先行提起的行政訴訟在審理過程中，發現必須以民事爭議的化解或民事分權為裁決依據，依法而中止行政訴訟，應當事人的請求，提起民事訴訟，民事裁判內容直接影響著行政案件的裁判結果。
行政民事案件處理結果的相互牽連性要求形成共識，共同的認識需要同一審理組織去形成，并鑒于共識，能較快作出行政、民事一致的判決，可以說，并案審理是該案件公正和高效審判的最佳方案和訴訟方法。
四、關于行政、民事訴訟并案審理訴訟方法和裁決方式的思考