時間：2023-08-31 16:37:20
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我國體系中“經濟關系”指的是各經濟主體為實現一定經濟目的的生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有關聯系的統一整體。商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，也就是商事關系的法律規范的總稱。商法獨立后，我國的經濟法律體系由民法、商法和經濟法三個部門法構成?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學探究是歧途末路?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟法學的需要，特別是市場經濟法學的法律經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞：經濟法律、法律體系、商法地位、經濟法律體系。
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。1所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手同農業的分離，第三次是商人的出現，其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關
系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自
然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：
1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）
2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門的劃分
通過上面的論述可知，為了便于和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。2從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。爭議的焦點有二個：
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？
對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。因此提出取消法律部門的劃分。
(2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。
（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？
對此也有三種觀點：
(1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的、研究和掌握。
（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。
（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。
內容提要: 形成權的發現揭示了法律關系得作為權利指向的對象,擴展了法律上之力的外延。作為私權類型的形成權被發現,提出了一個關于私權類型之體系建構是否科學的問題?？疾飚斍瓣P于私權劃分的論述,可發現權利類型體系建構的基本原則尚未得到充分闡明。文中認為,分類必須相稱、分類根據必須同一以及權利類型必須互相排斥乃是權利類型體系建構的三項基本原則。據此分析現有的權利類型劃分,則可發現其明顯的邏輯缺陷,故須重新對既有的權利類型體系進行思考。
誠如著名民法學家von Tuhr所言,“權利是私法的核心概念,同時也是對法律生活多樣性的最后抽象”,[1]進而,作為對于各種權利的再抽象,權利的分類在私法教義學上處于至關重要的位置。[2]或者位于本論之初以統領民法,[3]或者位于民事法律關系之中以闡釋構成要素。[4]然而處于如此重要地位的權利類型體系卻始終面臨著這樣的質疑:既然權利類型體系如此完善,何以會有對形成權的發現呢?如果說,僅僅是形成權發現之前的權利類型體系不完善,那么問題何在?形成權發現前曾經存在的問題,現在是否已經解決了呢?截至目前,人們對這些問題都還沒有作出明確的解答。本文則嘗試去探索形成權發現所提供的智識經驗,希望對權利類型體系的完善能夠有所裨益。
一、法律上力的屬性:形成權發現的真諦
私法上權利類型體系之零亂在1903年前尤為突出。根據Hans Dolle教授的論述,此前“法學者已經習慣于將法律上所承認賦予各個權利主體的權能,定性為支配權與請求權,并且依照此種分類原則決定其結構……”。[5]也就是說,在形成權發現之前人們對于權利類型劃分的一個非常重要的認識表現為:從權利內容角度來考察,權利可以劃分為支配權與請求權兩種。雖然這種表述對當時的權利類型體系存在一定程度上的誤解,[6]從而稍微夸大了形成權發現的影響,但卻明確指出了當時權利分類體系中的主流傾向。1903年,Seckel在Dr.Richard Koch的就職50周年紀念文集中發表了著名的《民法上的形成權》[7]一文,從而宣告了形成權的發現。Seckel在文中通過對權利分類的考察后指出,解除權、撤銷權、終止權等這一類權利常常為人們所忽略,并在語言分析的基礎上排除了Zitelmann的“法律上能為之權”的概念,而將這一組權利命名為形成權(Gestaltungsrechte)。[8]我們認為,形成權的發現至少在以下兩個方面增進了我們對于私法上權利的認識:其一,明確了法律關系亦得為權利所指向之對象;其二,擴充了法律上之力的外延。
(一)法律關系作為權利所指向之對象
從法律生活的角度來觀察,世界可以區分為作為主體的“我”與作為客體的外部世界兩個部分。權利乃是聯結主體與客體的媒介,因此權利所指向之對象即為外部世界,而“權利客體乃是作為權利對象的外部世界之組成部分”。[9]因此,對于外部世界的構成之分析,即為權利客體確定的前提。
有一種對于外部世界構成的觀點認為,外部世界即由其他的主體(人或自由意志)以及作為意志對象的物兩部分構成。正是在這種觀點的基礎上,形成了權利的基本劃分———對人權與對物權。然而這一認識忽視了這樣一個事實,即人類所生存之社會在本質上乃是人與人之間的關系,缺乏此種關系,人類社會即不成其為社會,從而法制亦無從談起。而作為此種關系的主體,人們具有建立、變更、消滅具體關系的能力,同時也將這種社會關系視為人類理性所指向的對象,畢竟僅僅將外部世界視為人和物的簡單累積,是不能反映人類社會的真實面目的。從而,社會關系中具有法律意義的部分,即存在著成為權利指向對象的必要性。事實上,正如康德指出的那樣,可以被意志支配的外部對象(external objects)有三:外在于我的有體物(A corporeal thing external to me);他人履行特定行為的自由意志(The free—will of another in the perform ence of a particular act(praestatio));他人在與我的關系中所處的狀態(The state of another in relation to myself)。此三者的分類即相當于其哲學上的“本體(substance)”、“因果(causality)”、“相互關系(reciprocity)”。[10]將這一論斷轉化為簡明的現代法學語言,即為:權利的客體是物、給付(他人履行特定行為的自由意志)和法律關系(指他人在與我的關系中所處的狀態)。
以法律關系為客體的形成權的發現,即驗證了法律關系得作為權利指向對象的法哲學原理。對于形成權之發現所折射出的這一增進我們對于權利認識的巨大貢獻,當代的法學家們并未給予足夠的重視。這一點從學者們關于權利(或法律關系)客體的論述中即可窺得一般,[11]大部分學者將權利(或法律關系)客體局限于物、行為、知識產品(也稱智力成果)和人身利益,[12]從而導致了在權利類型體系建構上的缺陷。
(二)法律上力的類型
當代法學者從權能(Befugnisse)的角度考察權利體系,藉助權利賦予其主體的不同權能,而將權利劃分為支配權(Herrschaftsrechte)、請求權(Forderungsrechte)和形成權(Gestaltungsrechte)。[13]權能乃是權利主體根據法律的授權所得為的行為,在支配權為權利主體自己做什么(selbst etw as zu tun),在請求權即為權利主體得要求他人什么(von einem anderen etwas zu verlangen),在形成權則為通過單方意思表示改變法律關系(durch einseitige Erk?lrung Rechtverh?ltnisse zu?ndern)。由此可見,權能的根本乃是法律上之力(Rechts macht),擁有不同的力量即表示在法律上享有不同的權利。作為此種劃分體系之一的形成權的發現,本質上乃是新型法律上之力的發現。那么,這種新型的法律上之力,究竟在什么意義上得以與既有的法律上之力相區分呢?
“形成權乃是權利主體通過通常是需要接受的意思表示的單方行為,對(多數情況下是)其與他人之間的法律關系予以實現、改變、廢除或者確定其內容的權利?！盵14]對此可以從如下兩個方面來理解形成權內含的法律上之力的屬性:其一,此種法律上的力藉助單方的意思表示而作用;其二,此種法律上的力指向的對象乃是法律關系。
其一,藉助單方的意思表示而作用的法律上的力。“形成權授予權利人單方的,無需他人協助的對特定法律狀況施加影響的力量?！盵15]形成權人通過單方意思表示即可塑造法律關系,乃是形成權所蘊涵的法律上力的最大特性。就支配權而言,權利人所獲得的是一項得對特定物進行法律限度內支配的授權。支配權人對于權利客體之事實支配,系屬意志自由,但無“意思表示”,此為支配權區別于形成權之處。就請求權而言,作為權利行使方式的請求行為也不能歸入意思表示范疇。但值得注意的是,支配權與請求權之行使,并非絕對不可通過單方意思表示來完成。例如,動產所有權和債權的拋棄行為,自然屬于單方意思表示無疑。從而,僅僅通過單方意思表示行使權利這一要素,尚不能完全區分形成權與支配權和請求權。
事實上,就作為“權利行使行為”[16]的處分行為而言,其常常表現為單方法律行為而出現在各種權利類型之中。如果將處分權作為一種單獨的權利,[17]排除于支配權、請求權之外,那么自然可以通過單方意思表示這一行使要素,將支配權、請求權與形成權區分開來。但根據這一標準,無法區分支配權與請求權,也無法區分形成權與抗辯權。可見,通過單方意思表示發生法律效力這一要素,并非區分支配權、請求權及形成權的關鍵要素。但只有在形成權這種權利類型得以發現之后,法律上的力通過單方意思表示而發生作用,才受到應有的關注。即使單方意思表示無法將形成權與支配權、請求權嚴格區分開來,但形成權的發現至少增進了人們對于法律上之力發揮作用途徑的認識。
其二,指向法律關系的法律上之力。關于形成權乃是指向法律關系的法律上之力的觀點,前文已經予以闡述,此處不贅。惟需明確的是,指向法律關系的法律上之力與指向權利的法律上之力的區分。之所以有此區分的必要,原因在于存在一種觀點,認為形成權之作用在于使“權利”發生、變更、消滅或生其他法律上之效果。[18]如若不作此區分,即可能發生形成權概念上的含混不清,甚至導致形成權體系的瓦解。從最終的法律效果觀察,指向法律關系的法律上之力的發動將導致對法律關系本身的塑造,而指向權利的法律上之力的行使亦將導致作為標的之權利所處的法律關系發生變動。前者如,選擇之債中的選擇權,后者如以債權為標的之債權質權。二者看似均能引發法律關系變動的效果,但卻分屬形成權與支配權兩個不同的權利類型。我們認為,對兩種不同指向的權利,應當作嚴格的區分。二者究竟有何不同?在此,以選擇權和債權質權為例予以分析。
首先應當明確的是,在選擇權行使中,法律上之力乃是直接針對選擇之債的法律關系,而非針對作為法律關系構成部分的債權;而債權質權之行使,法律上之力直接作用的對象是作為質權標的之債權,而非債之法律關系。另外,從權利配置的目的考察,選擇權配置的目的即在于選擇之債法律關系內容的進一步確定;而債權質權創設的目的則在于通過對債權的支配來保障主債權的實現。從法律上力的屬性來看,選擇權賦予權利人的法律上之力乃是確定選擇之債內容的力,而債權質權所賦予權利人的法律上之力乃是對作為標的債權的支配力?？梢?二者不容混淆。通過對這兩種屬性完全不同的權利區分的考察,可以發現僅僅從權利行使的外部效果出發,并不能對權利類型進行科學的劃分。
二、形成權的發現與權利類型體系
關鍵詞：動物；法律主體；自然權利
一、動物法律主體地位的取得合乎法理嗎
要回答這個問題，探究動物能否享有法律主體地位，首先要研究什么是法律主體。簡單來說，法律主體是法律關系的參加者，是法律關系中權利的享有者和義務的承擔者。①從這個概念上講，法律主體之所以為法律主體，其關鍵在于能夠獨立行使權利和承擔義務?，F假設賦予動物法律主體的地位，現用反證法來這個假設：
原命題：動物不享有法律主體地位。
假設：動物享有法律主體地位，那么動物得以自己的名義行使權利、承擔義務。
首先，我們來討論動物作為法律主體地位的權利如何行使，又如何以自己的名義承擔義務的問題。根據權利義務的對等性，不存在無義務的權利，也不存在無權利的義務，動物所享有的每一項權利都存在與之對應的義務。如果說動物享有生存、覓食、等權利，那么其相對應的義務何在？是在享有生存權利的同時負有不侵犯其他動物生存權利的義務，還是在享有覓食權利的同時負有不侵犯其他動物覓食權利的義務，抑或是在享有權的同時負有“計劃生育”的義務？顯然，這個假設所得出的結論是荒謬的，人類不能規定動物在生存的時候不侵犯其他動物生存的權利，更不能規定動物時還要負有計劃生育的義務。由此，動物所享有的某些權利找不到其所對應的義務，更無所謂作為法律關系的主體參與法律關系了，故反證不成立，原命題正確。
另外，法律主體還有一個重要的特征就是能夠自由得表達意志，即意思自治。哲學上講認識論意識的作用時，第一條就講到人能能動得認識世界，意識活動具有主觀創造性和自主選擇性，而動物是沒有意識的，其行為并不具有目的性，而是源于其作為動物的本能而做出的，如蜜蜂的筑巢行為，蜘蛛的織網行為，它們既不知道自己在做什么，也不知道自己為什么要這樣做。即便知道自己在做什么，也向人類無法表達它們為什么要這樣做，一言以蔽之，動物不具有也不可能進行意思自治。
二、動物作為法律主體是否具有虛偽性和不可操作性
事實上，動物是否成為法律主體只是表面上的問題，其背后深層次的問題是作為動物主人的人的利益的保護，即“人本位”思想。法律最早即來源于統治階級的統治需要，是進行階級統治的工具，亦人類的需要。后來法律的不斷發展和完善，其所宣揚的“民主、自由、平等”精神也都是基于如何更好得保護人的利益。盡管現代法律調整的范圍不斷擴大，產生了新興的環境法等，我們仍不能否認法律中濃厚的“人本位”的思想。
從這個思想上看，動物倘若作為法律主體，則有點“喧賓奪主”的意味。一個很現實的問題就是，當東北虎吃人的時候，我們是從動物主體的角度保障它覓食自由的權利，還是從人本位的角度保護人的生命安全？很顯然我們會首先保護人的生命安全，并且實踐當中也是這么做的。進一步來說，即便賦予動物以法律主體的地位，當動物與人發生安全沖突的情況下，我們會首先保護人的利益，那么動物的法律主體地位與其他法律主體地位（這里著重強調自然人的法律主體地位）本身就具有不平等性，不妨稱其為“動物法律主體地位的虛偽性”。人類美其名曰“保護動物、保護生態”，說到底還是“保護環境就是保護人類自己”，這種形式性的法律主體地位存在了反倒成了形式主義的悲哀，這種虛偽性的存在尚不及不存在。
此外，動物作為法律主體的可操作性較差。首先，環境法是一門新興的學科，傳統的理論不足以支撐環境法的發展，傳統或者通說上，“物”一直作為法律關系的客體而存在的，從語義上講，動物首先是“物”的一種，以其能發生運動的特殊性而稱其為“動物”，那么“動物”理所當然得應作為“物”的一種成為法律關系的客體?！皞鹘y的法學觀點還認為，人們通常講的人與環境的關系實際上是一種自然科學上的生態關系；在法學上，環境或環境因素要么是人的所有權能的對象，要么是人類能夠共同使用或享用的特殊‘物’。因此人與環境的生態關系反映在法律上實質上還是人與人關于環境的關系，即通過調整人與人之間關于環境的社會關系來理順人與環境的生態關系。”②倘若現在賦予動物以法律關系主體的地位，那么很多傳統的觀點和經典理論都將改寫，但在目前環境法發展的情況下，其他各項與環境法相關的理論和法律發展都不完善，賦予動物以法律主體的地位似乎超越了環境法發展的水平，而因賦予動物以法律主體地位而改寫傳統理論的成本也過大，因此其實現上具有不可操作性，或者說，至少目前發展水平條件下不具可操作性。
三、動物作為法律主體有迫切的必要性嗎
對動物威脅最大的不是“天災”，而是“人禍”，所以對動物的保護依然要從人身上入手，通過法律規范人的行為從而達到保護動物的目的。例如近來社會反響比較大的活取熊膽的問題，我們只能通過對行為人進行行政甚至是刑事上的處罰和懲罰來規范其行為，從而達到保護棕熊的目的。而非讓棕熊坐在原告席上一紙訴狀將行為人告上法庭。
從權利的角度看，由于權利的分類種類繁多，為了研究的需要，這里不妨再創設一種新的分類：“自然權利”與“法律擬制的權利”。動物享有的權利僅僅是從生物學意義上的，自其出生所自然享有的權利，是動物本性的一種體現，不妨把這種權利稱為“自然權利”。人，自然人，作為動物的特殊群體也享有這樣的“自然權利”，例如吃飯、睡覺等肌體權利。但人作為動物的特殊群體還享有動物所不具有的特殊權利，這種權利是在勞動和人與人交往的過程中生，隨著社會發展而發展的，由法律擬制和創設的權利，如受教育權、工作權等，像這樣的權利不妨稱其為“法律擬制的權利”。我們對動物的保護僅限于對其自然權利的保護上，保護動物的生存權、生長權諸如此類，而這些權利所遵循的原則并非法律，而是自然存在的自然法則，因此，我們沒有必要用法律的規范、將法律的觸角伸到自然界的領域。
參考文獻：
關鍵詞：法律價值；發展公平；社會整體效益；矯正公平
經濟法的價值取向一直是經濟法學研究的熱點問題。經濟法學者于自身的理念和價值觀，闡釋、構建出各自不同的觀點。筆者認為，經濟法價值是法律價值的子系統，探討經濟法的價值內涵，必須首先明確什么是法律價值以及法律價值的分類，由此在對經濟法價值取向的內涵進行準確定位的基礎上再對其進行論證。
一、法律價值的概念和分類
1.法律價值的概念
價值這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外界物的關系中產生的。①從哲學的角度考察，一種事物的價值是指它對人類、對社會的效用關系。法律價值是一種具體價值，首先，法律價值的概念不是一個屬性范疇，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念，法律本身的各種屬性，包括法律的各種作用、法律的階級意志性和強制性等，只是法律價值得以形成的基礎和條件。盡管法的客觀屬性對說明法的價值有意義，②但相對而言，主體及其內在尺度是形成法律價值的主導因素。其次，法律價值的概念也不是一個意識或理念范疇，而是一個反映主體與法律之間特定關系之質、方向和作用的范疇，或者說，是反映主體與法律之間特定關系的范疇。價值論認為，價值的形成和發展是主體與客體相互作用的過程，這一過程可以概括為“認識-評價-實踐”。③單從法律（客體）或單從主體的角度都難以界定法律價值，只有從主體與法律的特定關系中才能界定法律價值。在一定意義上可以說：“法律價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇”。④最后，法律價值概念的實質意義在于說明法律如何服從和服務于人。綜上所述，我們認為法律的價值是主體通過認識、評價和法律實踐促使法律適應及服從主體的內在尺度而形成的法律對主體的從屬關系。⑤
2.法律價值的分類
（1）法律價值事實和法律價值目標
法律價值事實，即主體與法律之間價值關系的實際狀態，是在一定的歷史條件下法律價值主體通過法律實踐作用于法律，推動價值關系發展的結果，是特定時空下的特定主體與法律之間價值關系的存在狀況。法律價值目標，即表現為廣泛認同的預見和期望的法律價值關系運動的方向與前途，是由法律價值關系的客體發展的必然性以及主體的認識三個方面綜合作用的結果。它的形式是主觀的，即它所表現出的預見和期望；它的內容是客觀的，即它表現出的預見和期望是對價值關系發展的客觀必然性的認識與反映。由于法律價值目標的這種主觀性和客觀性的辯證統一，法律價值目標在人們的法律實踐中具有重要的指引和導向作用。
（2）法律的個人價值、群體價值和社會價值
從法律價值關系主體類型的角度來看，不同類型的主體可以同法律結成不同的法律價值關系。這樣，法律價值可以分為法律的個人價值、法律的群體價值和法律的社會價值。
法律的個人價值，就是個人與法律結成的價值關系。在這里，個人不僅是指具體的個人，而且可以指一般的個人或抽象的個人。法律的群體價值，就是法律與社會群體結成的價值關系。這種價值關系中，主體的尺度就是特定社會群體的利益和需要。在法律的各種群體價值中，統治階級或處于領導地位的社會集團與法律結成的價值關系往往起著領導作用。法律的社會價值，就是人類全體或社會整體與法律之間結成的價值關系。在這種價值關系中，主體尺度就是人類全體或社會整體存在及發展的需要和利益，個人自由與社會的和諧是最高的價值標準和價值目標。
（3）目的性法律價值和工具性法律價值
我們基于目的與手段的相對性，立足于法律價值體系內部各種價值之間的主次關系，按照法律價值的性質和內容，可以把法律的價值分為目的性法律價值與工具性法律價值。目的性法律價值，則是指法律滿足那種以更高目標為理由的需要所形成的法律價值，也就是以實現和完善其它法律價值為依托或歸宿的法律價值。這種分類本身具有相對性，目的性法律價值與工具性法律價值沒有絕對的界線，很大程度上是在兩種以上的法律價值間比較的結果。正如喬克裕和黎曉平兩位先生所言：“應當說一切的價值都表現為目的，但有些價值目標是從整體、理想和最終意義上而言的，如自由，這樣的價值我們稱之為目的性的法律價值；有的價值目標則是局部服務性的，如秩序，安全等，從更高的目標來說，它們只是人類生活和社會發展的條件。這些與更高的價值的實現與完善有關的價值，我們稱之為工具性的法律價值?！雹抟话銇碚f，這種分類法對于在各種法律價值之間進行比較分析是一個有效的理論工具；但也是一個不太精確、缺乏自足性的理論工具。所以這種劃分必須與其它劃分相聯系才行。
二、經濟法的價值取向應當注意的問題
1.對經濟法的價值取向進行準確的界定
根據以上法律價值的定義，我們可以得出經濟法價值的定義如下：經濟法的價值是主體通過認識、評價和經濟法律實踐促使經濟法適應與服從主體的內在尺度而形成的經濟法對主體的從屬關系。經濟法的價值作為法律價值的一種，與法律價值是特殊和一般的關系，它包含了后者的全部內涵，可以作類似的分類。本文要分析的經濟法的價值取向在這些分類中屬于經濟法律價值目標、經濟法的群體價值，即社會群體廣泛認同的預見和期望的經濟法律價值關系運動的方向與前途，是由經濟法律價值關系的客體發展的必然性和主體發展的必然性以及主體的認識三個方面綜合作用的結果。由此可知，經濟法的價值取向與經濟法的價值目標是同等程度的概念，也就是說經濟法的價值取向是指廣大人民群眾所期望的、經濟法應當具有的價值，是經濟法的應然狀態。
2.要分清法的一般價值目標和經濟法特有的價值目標
在經濟法的價值目標（價值取向）中，公平、正義、安全、秩序等，的確是經濟法的價值目標，但不是經濟法特有的價值目標而只是法的一般價值目標。在這里應該分析的問題是：在研究經濟的價值目標時，是否應該將法的一般價值目標納入研究的范圍？我們認為，在研究經濟法的價值目標時，不應該將法的一般目標納入研究范圍。因為這樣不利于突出經濟法價值目標的特殊性；不利于我們正確的把握經濟法的價值目標；不利于我們正確地認識經濟法的地位，以及與其它法律部門相區別；不利于經濟法學體系的構筑。
三、經濟法的價值取向
1.發展公平
公平是商品社會經濟生活的基本原則與出發點，也是傳統民商法固有的一種道德理念與價值標準。經濟法在實踐其自身目的的同時，也在追求公平的價值觀念。從社會生活的領域看，公平主要表現為經濟公平、政治公平和社會公平三個方面。根據公平實現的過程和環節，可以分為實質公平與形式公平?，F代經濟法的公平觀念還特別體現在經濟法所追求的新型公平理念———發展公平。發展公平是可持續發展觀為公平這一傳統的道德與法律價值范疇注入的新理念與新思維。發展公平在于謀求：
（1）矯正公平。矯正公平就是對形式上是公平的，但容易導致實質上的不公平或已導致不公平的后果的情況進行矯正，旨在實現實質公平為目的的公平。根據其起作用的時間不同，其矯正方式可分為事先矯正和事后矯正兩種。事后矯正是指不公平后果發生后所進行的矯正，事先矯正是指不公平的后果發生前，為避免其發生所進行的矯正。以個人主義為指導、以抽象的人格平等為假設條件、以等價有償為原則的傳統民商法對社會公共產品的供給、不協調的發展、實質上的不公平無能為力。而行政法主要是對程序正義傾心關注，對公平的矯正不是宏觀和經常性的，且主要發生在事后。只有經濟法才能從宏觀上及經常性地在事前進行公平矯正。具體而言，經濟法幫助經濟弱者恢復因財產、收入和天賦、能力不平等所導致經濟機會的不平等，強調以形式的不平等達到實質的平等，從而更新與拓寬了公平的傳統含義。例如，經濟法中的消費者權益保護法、競爭法、產品質量法和財稅表現出對經濟弱者具體人格的特殊傾向性保護，要求國家通過經濟法規對不平等的收入和財產進行干預，利用社會財富的目標再分配和對社會上處于不利地位的人予以一定補償或救濟，即是對矯正公平這一價值取向的生動寫照。
（2）地區公平。自然資源的分布不均衡，各國、各地所選擇的經濟制度不同，決定了地區經濟發展與社會發展的不均衡。這種不均衡在世界范圍內體現為經濟力量格局的多極化及高度的貧富不均現象，發達國家與發展中國家的貧富差距愈益演進。這種現象在一國之內也普遍存在，在我國也是這樣。隨著改革開放的深入，我國地區差距越來越大，這種現象的存在是必然的，但也是不可忽視的，特別是對于我國這樣一個多民族國家，平衡地區經濟有著非常重要的經濟意義和政治意義?；谏鐣＠腿说乐髁x的觀念，經濟法將結果公平引入自己的價值取向中，在認同分配差距經濟意義上的合理性的同時，更兼顧社會意義上的合理性。經濟法要求國家對不平等的收入和財產實行干預，在一定程度上實現結果公平和地區公平，強調的是社會財富的再分配和對社會上處于不利地位的人予以一定補償或救濟。這主要體現在經濟法中的稅法和財政法中。稅法規定累進所得稅等，收入越高的人納稅的比率越高，收入低于法定納稅水平的公民則不納稅。這是通過對高收入者的一種直接“剝奪”來實現結果公平。財政法則通過轉移支付等，在宏觀上實現地區公平。
（3）產業公平。產業公平是指在一個國家的產業結構中，根據國家經濟主體和制約經濟增長的客觀國情，各個產業部類的分布處于比較均衡和合理的狀態。這種狀態既能維護國家經濟和經濟安全，又能判斷經濟增長和促進結構改善。產業結構不合理所產生的結構性經濟缺陷甚至致命的經濟損害是極為明顯的：我國50年代中期開始的重工輕農、忽視第三產業的戰略，導致多年來我國農業發展滯后，消費品短缺；而90年代初證券業與房地產產業的過度升溫，導致多種產業資本的集中投入，特別是大量金融資本的直接介入，引發了這些產業的非理性現象，并使這些產業自身理性秩序發生紊亂。另外，產業結構的不合理也是1997年開始的亞洲金融危機的主要原因；而民商法和行政法對產業結構的調整無能為力。因此，產業公平應該納入國家經濟法規的調整范圍。
2.社會整體效益
效益原本是個經濟學的概念，指的是投入與產出即成本與收益之間的比較。只有當成本大于收益時，經濟才是有效益的。效益有個體效益與社會整體效益之分。社會中個體經濟活動參與者以其占有或可支配的生產要素（資本、土地、勞動等）來實現自己的利益，這其中的投入與產出比為個體效益；各經濟主體結合形成社會經濟共同體，共同體掌握一定的資本以實現其社會財富最大化，共同體的投入與產出比就是社會整體效益。
人們曾經認為個體效益與社會整體效益是一致的，個體效益的最大實現就可促進社會整體效益的最大化。這種思想的代表人物是亞當·斯密和邊沁。傳統民商法的個人本位和意思自治即基于這種理論而來。其價值取向是充分保證個體效益的實現，而對社會整體效益的維護則是間接的，它主要是通過調整個體效益之間的沖突來實現個體效益與社會整體效益的平衡。這在市場經濟初期是行之有效的。隨著商品經濟的發展和壟斷的出現，個體效益與社會整體效益的矛盾日漸尖銳，個體效益的最大實現有時是以犧牲社會整體效益為代價的。面對市場失靈，傳統民商法作了一些修正，比如將物權由絕對權修正為相對權，對契約自由做出限制，從過錯責任發展出無過錯責任等。但由于民法規范多是任意性規范，其調整方法的自治性及個人本位的價值取向決定了它難以實現社會整體效益，于是一個新興的法律部門———經濟法便應運而生。
經濟法自產生之日起，就以社會整體效益作為自己的價值取向，以補充民商法之不足。經濟法的社會整體效益價值取向與民法的個體效益價值取向是不同的。
第一，經濟法把對經濟主體行為的評價視角從自身延展到整個社會，也就是說，經濟主體追求效益的行為，必須置于社會整體效益之中來認識和評價。只有符合社會整體效益的行為，才能得到肯定。比如，根據經濟法，壟斷阻礙科技進步，損害消費者的利益；然而依民商法看來，一個經濟主體走向壟斷的每一步，都是在個體效益最大化驅動下合理又合法的行為。對于社會整體效益的損害，民商法的“無形之手”表現出了無能為力；經濟法則從社會整體利益的視角對壟斷作了否定，以“有形之手”限制壟斷。西方經濟法的核心內容是限制壟斷，鮮明地凸現經濟法的社會本位觀。需要指出的是，經濟法以社會整體效益為重，但并非把此目標絕對化，甚至像計劃經濟體制下以社會利益或國家利益涵蓋一切那樣，扼殺犧牲經濟個體效益。經濟法和民法共同調整市場經濟，意味著社會整體效益與個體效益是可以妥協和折衷的。為了社會整體效益，個體效益是應該被限制的。但是另一方面，并非所有的整體效益都重要得絕對優于個體效益，只有個體效益在危及社會整體效益時才可以適用“社會整體效益優于個體效益”的原則。
第二，經濟法從社會整體效益的需要出發，實現社會經濟資源的優化配置。這主要是通過經濟法的一些強制性規范來規制經濟生活，重新確立經濟主體的行為模式，界定經濟個體活動領域和行為方向。經濟借助法律機制的調整作用，把社會經濟運行的整體效益目標寓于經濟主體的個別活動中，使經濟主體在選擇自身活動內容或方式時，充分注意到個別目標與社會目標保持相互銜接的要求。這種銜接水平越高，就越能得到法律的肯定與保護，經濟主體的個體效益也就越高。經濟法的這種調整機制，使得經濟主體原先一味追求個體效益的行為，盡可能地與社會整體效益目標保持協調一致，結果是兩者都可以得到最大程度的發展。需要指出的是，政府通過經濟法對經濟生活的管理，應遵循“合法”原則，即這種介入必須在法律授權范圍之內。
注釋：
①馬克思恩格斯全集（19）[C]北京：人民出版社，1963，P403。
②（蘇）CC阿列克謝耶夫法的一般理論（上冊）[M]北京：法律出版社，199898。
③（蘇）圖加林諾夫中的價值論[M]北京：中國人民大學出版社，1989114。
④喬克裕，黎曉平法律價值論[M]北京：中國政法大學出版社，199140。
[關鍵詞]國家主體；所有權；物權法；空洞說
[作者簡介]康紀田，婁底行政學院法學副教授，湖南婁底417000
[中圖分類號]DF521 [文獻標識碼]A [文章編號]1672－2728(2007)10－0148－04
物權法還是確認了國家民事主體地位，但是，許多學者在《物權法》頒布前后始終認為這種確認屬物權法根基的扭曲和錯位。這種認識對物權法的實施和日后的民法典制定是一大障礙。因此，要在法理上統一認識，準確理解和把握物權法創設國家主體地位的法治價值，以利于物權法的有效實施。
一、國家民事主體地位的認可屬物權法的創新
《物權法》第41條明確指出：“法律規定專屬于國家所有的不動產和動產，任何單位和個人不能取得所有權?！痹撘幎P于所有權國家主體對物的絕對排他性，是所有權的基本特征。物權排他性是以明確物的歸屬為前提的，《物權法》的第46條至第57條，逐條地采用列舉方式將憲法和其他法律規定屬國家所有的自然資源資產、公益服務性資產、行政機關的非經營性資產、國家作為出資人投入企業的資產等，明確專屬于國家所有，這就界定了國家作為所有權主體對于特定物的所有權歸屬關系。明確物的歸屬是物權法的基本任務，也是所有權的本質體現。
明確物的歸屬是根本，但又是手段，其目的在于物權行使以發揮物的效用。國家是虛擬的抽象的共同體，不能直接支配國家所有的物?！段餀喾ā返?5條規定：“國有財產由國務院代表國家行使所有權?！彼袡嘈惺故撬袡鄼嗬Y構的組成，國家要參與到民事關系之中行使所有權，還必須具體到一定的意思機關和執行機關?！段餀喾ā返?7條規定了相應機關及機構對國有財產管理和監督、保值增值的職責。這樣，政府機關由此承擔了國家所有權的主要職責，使國家所有權主體人格得到落實，意志得到體現。政府代表國家行使所有權，只是按國家意思行使權利的執行者，是所有權主體的延伸，而非所有權的享有者。政府行使的不是自身的權利，只是在履行對國家所有權主體承擔的義務。
物權法按社會所有制形式分類，將國家所有權與其他所有權形式并列?！段餀喾ā返?條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護?！比绱艘幎ǎ刮覈乃兄菩问脚c物權種類對接，且又相互對稱。這種歸類方法具有中國特色，把全國所有權的形式按“身份”全部概括在四種類型的物權之內：國家所有權、集體所有權的物權是我們平常所說的公有制形式，私人所有權的物權是指企業、家庭、自然人、個體戶等所有權；在改革開放以來的市場經濟下，還存在國家、集體、私人三種類型混合在一起的“混合所有”形式，被物權法界定在“其他權利人的物權”之內。
權利形式的分類不是權利主體的分類。以所有權表現形式分類的國家、集體、私人，不是民事的物權主體的并列，其中集體特別是私人不具有物之歸屬或沒有法定代表支配的人格，所以，所有權形式的歸類和平等不能取代所有權主體的平等要求。《物權法》第3條規定，國家“保障一切市場主體的平等法律地位”，明確歸屬并直接收益的物權主體平等，是物權法中的自然人、企業、國家和其他組織的平等。這四類主體屬《物權法》第2條規定的支配特定物的“權利人”。
從物權法的系列規定中可以清楚地看出：國家是所有權分類方式的屬類人，也是所有權主體結構的權利人?！凹w”和“私人”只是屬類，不是主體，而“企業”和“自然人”則只是主體不是屬類，這是物權法立法的技巧性安排。在如此安排過程中，社會各種力量集中在物權法關于國家所有權的定位問題上，經過反復對比，最終認可了國家的主體地位，屬物權法根據中國的客觀存在而作出的科學選擇，是立法上的創新之舉。
二、國家的民事主體地位是由客觀發展決定的
(一)對學術界關于“物權結構空洞說”的辨析
起草物權法的王利明教授強調：物權法“根本無法理順主體制度與權利制度之間的關系，自然人與法人作為民事主體，主體地位都在所有權構建中落空；國家、集體和私人不是一般的民事主體，反在所有權制度的構建中被作為排斥自然人和法人所有權的主體存在。以此，整個物權法的根基就出現嚴重的扭曲與錯位，物權法的整個結構從根本上被破壞或者被空洞化了”。學者認為國家、集體、私人作為民事主體，取代了傳統的自然人和法人的民事主體地位，對物權法的物權安排認定為“物權結構空洞化”?！拔餀嘟Y構空洞說”受到許多專家的贊同，并形成一種學術傾向。同是負責起草物權法的尹田教授進一步明確：“在國家的權利主體地位問題上便不得不問：究竟是現代民事主體一般理論有誤，還是物權法對于國家所有權的廣泛而且具體的規定有誤……有關民事主體的傳統理論基于民法的私法基本性質，認定民事主體為‘自然人和法人’而未包括‘國家’，這一結論是正確的?！睂W者根據傳統的民法理論作出判斷：民事主體不應該包括“國家”。而物權法規定了國家的民事主體地位，則屬于物權法的規定有誤。于是，學者將物權法的這種安排視為物權法是被政治化了的法律和學術問題，由此對民法理論的科學化發展表示失望。
“物權結構空洞化”的前提是物權法“創新”了民事主體三分法：物權法以國家、集體、私人為基本框架，將所有權的主體確定為三種不同主體，即所謂三分法。只要準確領會物權法，就會發現“物權結構空洞說”的前提是一種錯覺：誤將國家、集體、私人性質的所有權外在表現形式作為所有權法律關系中的主體，推論為所有權外在形式取代了所有權法律關系的內在主體地位，致使自然人和法人主體地位落空。其實不然，物權法將國家、集體、私人并列，只是根據所有權不同性質的“身份”形式分類，根本不是按所有權關系的主體進行分類。而且，其中的“私人”屬龐大而又復雜的群體，不可能在所有權關系中具體化為主體人格。也就是說“私人”的抽象性不能確認具體的特寫物的歸屬。“私人”作為物權主體，從法理上是說不通的。因此，物權立法的科學安排，并沒有動搖了所有權主體制度的內在結構，也沒有在物權法結構框架方面否定法人和自然人的主體地位。從物權法關于所有權主體的各條規定，可以證明物權主體結構的完整性，《物權法》第55條規定：國家出資的企業，由國務院和地方人民政府履行出資人職責；第68條
專門規定：企業法人對其不動產和動產享有占有、使用、收益和處分的權利；第69條規定：社會團體依法所有的不動產和動產受法律保護。民法主體的自然人包括在“私人”之內，物權法關于“私人”概括比憲法中“公民財產權受法律保護”的“公民”要科學些。這就說明，物權法整體內在結構仍然是以“自然人和法人”為所有權的主要主體，但是，物權法畢竟不是民法典的總則部分，不能設立專條明確。
為什么物權結構“空洞說”的前提會發生錯覺?這在于物權法的創新：國家成為法定的民事主體。這種創新突破了民法的一般理論而驟然產生，但學者仍停留在民事主體二元論的傳統模式：依據我國傳統的及我國現行的民事法律關系的理論，民事主體僅僅只包括自然人和法人兩類。物權立法則突破了傳統模式，強調國家的民事主體性，并且占著顯著地位，而且還增加了“社會團體”(物權法第69條)、“村民小組”(物權法第60條)、“農民集體成員”(物權法第59條)、“建筑物業主”(物權法第6章)等其他權利人為一類主體。那么說，物權法民事主體“四元說”應該是正確的。如此民事主體結構，并沒有因為國家主體的設立使之空洞化，而是更加完整和科學。
(二)國家的民事主體地位決定于客觀存在
物權結構“空洞說”的形成有一個方法性的問題，那就是用傳統的民法理論評價立法安排，不是根據客觀存在去審查立法取向。用理論檢驗實踐，則得出國家民事主體設立屬非正常的結論。對此，我國臺灣學者史尚寬總結說：“為權利之主體，第一須于享有權利之存在。第二經法律的承認?！庇缮鐣嬖谝鸬纳鐣P系，一旦被法律調整時就成為了法律關系，相應的主體自然產生了。物權法律關系的確認是相應物權主體的誕生。
從憲法到物權法，界定屬于國家的資產所占比例最大，其中土地資源、礦產資源及其他資產的絕對量占優勢。這些資源實際地歸于國家管理已是不爭的事實。資產的歸屬反映在生產關系里，是我國占主導力量的生產資料國家所有制。以國家所有為主的公有制社會里所建立的市場經濟才是社會主義市場經濟。一個國家里占主導地位的生產關系所展示的經濟基礎直接決定上層建筑?！皬睦碚摻嵌?，按照的理論，所有權是一種法權關系，屬上層建筑范疇。所有制是生產關系的核心，屬經濟基礎。”所有權與所有制這種關系就要求所有權必須反映所有制。這說明，兩者既對接又對稱，是經濟基礎決定上層建筑、存在決定物權和物權主體的表現。
恩格斯指出：“政治、法律、哲學、宗教、文學、藝術等的發展是以經濟發展為基礎的?！边@是恩格斯關于存在決定法律的動態性總結。因此，我們面對迅速發展的市場經濟和中國的現行體制，不能將視野總是瞄著羅馬法是怎樣規定的，而應當突破傳統民法理論的框架，建立開放的法律體制。江平教授認為：“主體地位和資格的開放是整個民法典成為開放的基礎。從德國民法典至今的一百多年左右的發展，充分說明了民事主體資格僅限于自然人和法人的不足?！睹穹ㄍ▌t》起草就有第三主體的爭論，《民法通則》通過后的歷史證明了主體資格的開放是必要的?！敝黧w資格開放的歷史已在其他一些國家實現了，1995年1月1日實施的《俄羅斯民法》第212條規定：所有權主體具體是財產可以歸于公民和法人，也可以歸于俄羅斯聯邦，俄羅斯聯邦各主體、地方自治組織所有。所以，我國物權法承認國家民事主體地位是歷史的必然。
承認國家的物權主體性，又能真正地為市場經濟服務，為國有資產發揮效用提供制度保障。回想一下物權法之前，因為沒有法定國家的民事主體地位而存在國有資產歸屬不明、產權不清、主體不能到位等嚴重問題，所以在自然資源開發利用以及國有企業改制中，導致大量國有資產流失、浪費和被破壞。經濟學中經常討論的“公地悲劇”就是產權歸屬不明造成的。再看看現在的法律制度，因為缺乏明確承認國家的民事主體地位，而不得不用公權力取代私權主體行使產權配置功能，法律迫使公權力政府成為商人。這種現存制度主要體現在行政許可制度之中。我國《行政許可法》第12條第2項規定：“有限自然資源的開發利用、公共資源的配置以及直接關系到公共利益的特定行業等”實行行政許可；第53條規定：“實行本法第12條第2項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭方式作出決定……確定中標人、買就人后應當做出準予行政許可的決定?！毕∪钡淖匀毁Y源、公共資源等都屬國家所有，由于缺乏國家民事主體的承認，則由公權力行政機關以民事的招標、拍賣程序作為作出行政許可決定的程序，以單向性行政許可方式決定資源的去向。這樣，行政公權力取代市場配置資源也就有法定依據。同時，現存制度中由于“否認國家的民事主體地位，則對那些損害國有財產的人，國家只能通過公法方式對其進行處罰”，《礦產資源法》《土地管理法》等對不按規定繳納礦產使用費、土地使用費的都是采用行政罰款、繳收滯納金或吊銷許可證等行政制裁。并明確規定，被罰人不服的可提起行政復議和行政訴訟。因此，歷史事實和現存制度都給予了我們教訓，我們應當記取和總結。
三、國家民事主體地位的確立是政府轉變職能的契機
法律承認國家平等的民事主體地位以后，如何處理國家民事私權地位與公權力政權主體地位之間的關系，防止兩者錯位、越位，保證相互到位和歸位，是物權法頒布實施過程中的又一重大課題。國家大量資產長期沒有明確其所有權主體的地位，是擔心公權力主體挾民事主體而游離于兩者之間，以致于公權力主體錯位和包攬。實際上恰好相反，公權力脫離權力主體、客體而發生異化，直至權力商品化或直接配置物品，其重要原因之一是兩者主體的同一，使私權利與公權力之間交織在一起，造成職責不清。從理論上來說，承認國家的民事主體性，將民事主體從公權力主體中分離出來，以便于各司其職，則能為政府職能轉換提供有利的條件。甚至說，物權法對國家民事主體地位的確立，是政府成為有效政府和有限政府的制度機制，也是政府從越位、缺位向回位、到位轉變的契機。
有人認為：“一旦國家成為民事主體進入民事領域，就應該放棄者成份，否則國家在民事活動中可能處于強者地位?！边@種觀點只看到民事權利一方而消極地處理兩者的關系。積極的措施是根據權力與權利運行規律，分離國家的民事主體與公權力主體性質，在行使民事權利時并不“放棄成份”，使兩者在任何時候都雙軌運行。而關鍵是在主體分離后還要對各自的范圍和作用點予以界定，讓公權力與私權利之間界限分明。國家作為主體，職能復雜，防止與民事主體功能交織。重要的是界定財產權領域而且主要是在物權領域里的私權利范圍。
界定方法是分解物權權利結構。物權結構是由物的靜態歸屬和物的動態行使兩方面組成。物的靜態歸屬是物權的根本性權利，物權行使是以物
的歸屬為基礎的物權交易和物權利用兩種狀態。物權交易是主體在市場上移轉物權以實現其使用交換價值而達到配置最優化，物權利用是主體通過生產經營的過程以實現其使用價值而達到利潤最大化。物的歸屬由法律而且主要由物權法明確，發生糾紛時私人解決或行使物上請求權，物權流轉的交易安全和交易秩序由《合同法》調整。物權利用的公平維持則要依靠“看不見的手”和“看得見的手”相互配合起作用。因為物權利用中會產生經濟的外部性效果而且主要是經濟負外部性，即物權人的私人收益大于社會成本，導致物權人利用的成本外攤。再加上物權法規定物權人對自己的物行使排他性的支配權，社會他人往往只有不干涉物權人支配的義務。物權人利用時不公平的起點和機會優勢所產生的成本外溢，由于信息不對稱或私人談判成本太大甚至無窮大，只能依靠政府的干預，事先防止有害負外部性發生。這就是市場的缺陷和不足由政府來彌補。政府干預的形式是限制物權人的某些權利，讓所有權人的權利承擔一定的義務。限制的程度根據物權客體的社會聯系和功能而決定，“所有權客體滿足的社會重要功能越多，就可以對所有權進行越大的限制”。
關鍵詞 行政事實行為 行政行為 行政救濟
中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A
自19世紀以來，公共服務的概念正在將的概念取代，而成為公法的基礎。這一概念并非新生的事物，事實上，一旦人們認識到統治者由于其所享有的權力而必須承擔相應的義務并且認識到權力的行駛必須與義務的履行相輔相成時，公務概念的含義就顯而易見了。于現代社會而言，所謂“公共服務”已經不再是一種先驗公式，而是我們目之所睹為我所需的實際情形的一種表達。
隨著公務的展開，現代公共行政領域必然擴大，并且帶來行政手段的多樣化，在這樣一種語境下，我們不得不對行政行為以及行政行為理論進行新的考量。
傳統的行政法學以行政過程末端的行政行為與行政執行以及對執行的訴訟作為主要對象。由于其建立基礎乃為具有強制性特征的行政行為為中心，傳統的行政法學又被稱為“行政行為法”或“行政作用法”。它的主要缺陷在于在傳統的公私法二元論中，把握現實的行政現象是不充分的，行政并不限于行政行為，而是利用其他各種手段達成目的。
目前社會國家已向給付行政與咨詢社會發展，行政不再只是直接執行法律與執行計劃。伴隨此變化而來的則是“行政事實行為”概念的出現。其理論濫觴于德國學者Walter?Jellinek，一般認為他對高權行為以及準高權行為的劃分是事實行為發現的起點。
行政事實行為在德國、日本以及我國臺灣地區都已有了較為可觀的體系研究，與此不同的是，我國在此一域不僅在立法上呈現灰色地帶，在理論上也頗顯用力不足?；诋斍吧鐣D型以及建設服務型政府的需要，行政事實行為應當引起足夠的重視。
一、 行政事實行為的概念
行政事實行為的概念理論上不無爭議。我國臺灣地區學者林紀東認為，事實行為乃不發生法律效果，或雖然發生法律效果，然其效果乃系于外界之事實狀態并非由于行政權心理作用之行為。另一臺灣學者張嫻安則認為其系指一切不以達成法律效果而以事上結果為指向之行政措施。日本學者認為事實行為并非行政機關的意思表示，而是直接實現行政目的之行為。德國學者認為行政事實行為是指行政機關事實的沒有處理內容和法律約束力的行為，又稱事實行為、輔(schlicht)行為。
通過這些對這些學者觀點的考察，我們不難發現，學者們在確立行政事實行為概念時，都將“法律效果”之有無置于考量的范圍之類，往往關注的是這一類行為的終端效果以及行為主體的意思情況。實際上正是這些特征使得行政事實行為有別于行政行為等傳統概念，而得以成為一個獨立的類型體系。結合中外學者觀點，可以將行政事實行為定義為：
由行政機關作出的，沒有法律約束力或者約束力非由行政主體意思所決定的行為類型。
二、行政事實行為的形式與類型
行政事實行為的形式即是事實行為得以實現的途徑、手段或者方式，在臺灣學者的著述中有的將其稱為“樣態”。事實行為的類型是對事實行為形式依據一定標準而作出的整合與分類。
事實行為在很大程度上表現為行政機構的日常事務，特別是涉及我們通常所說的產業服務行為，它包括市政工程、交通、郵政、電信、日常警務以及日常軍務等。針對這些不同領域的事實行為，不同學者給出的分類也有所不同。如沃爾夫等人將其分為事務性活動、執行性活動、沒有約束力的答復和通知、行政機關相互往來沒有約束力的確認以及行政機關進行的非正式協商活動。翁岳生先生對其分類大致與上相同。這一分類與其說是“分類”，不如說更像是行政事實行為形式的綜述，分類標準不明確，顯得毫無體系可言，實際上是沒有區分事實行為形式與類型的結果。我國臺灣學者吳庚將其區分為內部行為、認知表示、實施行為以及強制措施四種類型，這一分類亦存在同意分類之中采取不同分類標準的現象。張嫻安就“警察法”上較為常見之事實行為分類為具有法效之事實行為、具事實上損害結果之事實行為、無權利侵害之事實行為。這一分類方式有助于相對人在受到損害時尋求救濟，但失于片面。
茲以是否有行政機關外的主體參與為標準，將行政事實行為分為兩大類：
（一）封閉的事實行為。
即是沒有行政機關以外的主體參與的事實行為。這一行為主要形式有：內部事務性活動，包括報告寫作，案卷管理，市場檢測。行政機關往來時沒有約束力的確認，沒有拘束力的提供咨詢信息等等。
（二）開放的事實行為。
這一類事實行為的主要特征在于有相對人的參與或者說對相對人產生權益上的影響，須明確的是，這里雖然存在著另一方主體，但不意味著產生直接的法律約束力。開放的事實行為主要有以下的形式：外部事務性活動，如道路的開辟和維護，津貼的支付和告知等。行政機關內部做出的非正式性協商活動。行政機關無拘束力的通告，如警察機關關于事故之調查報告。具有法效的事實行為往往都是開放的事實行為，事實行為可能因為包含一定的目的干預而成為行政處分。事實上具有損害結果的行為，這一類的行為典型為警察機關有關嫌疑人的個人信息以求獲得公眾支持，這類行為雖然不構成行政處分，但是卻在事實上損害了人格權。除此以外，警察機關出于公民人身財產安全的考慮而與犯罪分子達成協議的行為，這類行為在性質上有不同的認識。應當認識到，此并非行政契約，也并非一般意義上的行政行為，可歸入開放的事實行為一類。
以上分類的主要意義在于，通過有無相對人確定事實行為的“潛在損害性”，繼而一方面在立法上可以根據分類而對一些事實行為提供相應的救濟途徑，解決立法上事實行為的灰色地帶問題；另一方面，便于事實行為理論的發展，并基于此對行政機關進行相應事實行為規范化。
三、事實行為的邊界
學者在論及事實行為時，多用重墨于“事實行為的合法性”。所謂合法性，簡而言之就是符合法律規范，不違背法律精神。但問題在于，事實行為在立法上往往處于空白狀態，在這樣的語境中談“合法性”往往不能夠有預期的說服力?；趯χT家學說內容的考察，我認為用“事實行為的邊界”更能說明這方面的問題。所謂“邊界”就是為了說明事實行為在怎樣的范圍內是有其正面存在價值和存在可能的，超出這個邊界，便沒有存在必要，或者雖然存在卻失于負面價值。
（一）適當性。
沃爾夫等德國學者以及臺灣學者翁岳生先生在此問題上都以“容許性”作為稱謂。仔細研究二者所說，不難發現，所謂“容許性”就是指事實行為的實施雖然沒有法律的規束，但是仍要符合一般的法律規定，比如具備相應的管轄權要件。適當性是事實行為最基本的邊界，這里的適當是一種寬泛的指稱，也包括經濟適當，倫理適當等。
（二）法律優位。
事實行為須讓位于已有實體法或程序法的規定，法律處于優先地位。也就是說，當有法律規定的時候，不得以事實行為來規避法律。它是原則性的存在，主要是針對已有行政義務而言的。在我看來，這是事實行為的輔和附從性的體現。
（三）法律保留。
事實行為產生的效果可能比行政行為產生的效果更為廣泛，因此，如若事實行為構成了對權利的干涉，或者可能限制基本權利時，必須具備相應的法律授權方得以實現。
（四）原則性約束。
因為對于事實行為的合法性判斷往往欠缺一般的規范依據，于此情境中，一般法的原則便凸顯其重要價值。沃爾夫就認為，行政程序原則對于事實行為的規束具有值得重視的意義。
四、事實行為的法律意義
這里的法律意義是就行政事實行為的功能而言的。行政事實行為這樣一個概念的提出，本質上是對行政主體的行為進行類型化，并以此為基礎對傳統行政法理論的內在緊張進行突圍，進而使之更貼切地符合現代社會國家發展的需要。
其次，繁復的社會關系經由法律調整以后形成各類以權利義務為內容的社會關系構成了現代社會生活的重要部分。行政權力的行使不可避免的帶來與之相關的權利義務的產生變更與消滅。事實行為作為一種行為類型，必將參與到權、義的生滅變更的洪流中去。于此情況下，如何保障權利，促使義務承擔，以及由此延生而來的救濟等問題，必然更多地在不同場合躍入人們的眼簾。在傳統行政法學的語境下，往往很難講現有救濟途徑加諸事實行為的救濟。
正是基于以上的考量，講事實行為集合化、類型化地加以探討，有助于建立完善的權力救濟保障制度，同時，也便于厘清事實行為與其他行為之間的關系，對其自身得以順利實現也有裨益。
五、事實行為與權利救濟
由于事實行為沒有處理內容，相對人在現有行政訴訟法框架下，不可能提起維護其特殊利益的給付之訴或者確認之訴。須指出，相對人對于行政機關的事實行為要求，須有特殊利益存在為前提。對于事實行為給相對人造成的損害，相對人沒有容忍義務，應當有結果除去請求權，乃至發生國家賠償問題。
（作者單位：武漢大學法學院本科生）
參考文獻：
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[6][臺]張嫻安.行政行為中之事實行為.輔仁法學.第九期.
一、市場主體信用分類監管的概念和作用
所謂市場主體信用分類監管,是指工商行政管理部口約實現職能到位和達到有效監管得目的,利用市場主體得信用資料,區分各類市場主體信用類別,進而對其分別因“信”施“管”的科學管理方法。
工商行政管理部門參與市場主體信用體系建設,是通過建設工商行政管理部門內部“市場主體信用監管系統”實現的?！笆袌鲋黧w信用監管系統”的基本作用：一是對內為工商行政管理部門監管執法提供依據和有效手段,二是對外為社會提供市場主體基本信用信息。實行分類監管是建立“市場主體信用監管系統”的主要內容之一。其實質是:采用科學規范的制度和運作程序,對在“市場主體信用監管系統”的“收集”、“分類整理”、“存儲傳輸”環節取得的信用資料,按誠信、基本守信、失信和嚴重失信的統一標準,劃分為綠牌、藍牌、黃牌、黑牌市場主體；對綠牌市場主體,在不違背法律法規和公平原則的前提下,給予褒獎和重點扶持,對藍牌市場主體進行教育和引導；對黃牌市場主體進行經常性巡查監督；對黑牌市場主體實行重點監控。通過把握重點,把有生力量主要投入監管信用不良市場主體中去,達到實現長效監管,維護市場健康有序發展的目的。
分類監管是工商行政管理部門貫徹和實踐“三個代表”重要思想,與時俱進,更新觀念,進行管理機制,管理方法創新的具體體現。
市場監管任務不斷增加和人員不足、手段不強的矛盾,是工商行政管理部門在現階段面臨的基本矛盾之一。一方面市場主體群體日益擴大,工商行政管理部門監管市場的領域不斷拓展,工作量增加；另一方面,由于眾所周知的原因工商行政管理部門的人員編制縮減,經費不到位,執法裝備〈如辦公設備、工具等〉不足和落后。在這種環境和執法條件下,如果工商行政管理部門不改變監管思路,在監管對象中找出主攻方位,在監管方法和機制中找出長治久安之策,就會處于十分被動的窘境。
分類監管的實踐活動,從本部門,從監管執法實踐的實際出發,突出解決主要矛盾,以信用尺度、標準作為依據,區分和鎖定重點市場主體群體,對其進行重點巡查、跟蹤監控,對不良市場主體及時查處取,革除對市場主體監管良莠分不清,胡子眉毛一把抓,窮于應付,疲于奔命,整頓而不能根治的弊病。
綜上述,分類監管是用基本原理和方法論指導監管工作,通過“信用”手段改善工商行政管理機制的創新；是用《矛盾論》的哲學觀點,對工商行政管理部門的資源進行優化整合的實踐活動。它對促進市場主體誠實守信,對工商行政管理部門化解任務不斷增加和人員不足、手段落后的基本矛盾,使管理方式向智力型、集約型轉變,實現長效監管和職能到位具有巨大的推動作用。
二、分類監管工作的基本內容及步驟
市場主體信用分類監管的主要內容：一是對市場主體按信用度分類,二是分類實施監管。前者是手段,后者是目的,兩者是對立統一體。
分類監管的內容具體又可以分解成四個主要環節,其運作亦相應分四個基本步驟,即:從經濟戶口提取信用信息按分類規則分組(取得四種不同類別市場主體)按類別分別執行監管執行機構向經濟戶口提供、反饋收集到的信用信息。這是一個不斷循環的系統,其循環速度與工商行政管理部門監管執法水平和監管的質量成正比——工商行政管理部門工作效率越高,管理手段越先進,其循環速度越快、循環頻率越高。如工商行政管理部門采用電腦聯網方式就會加快各個環節的處理工作和信用信息在各個環節間的傳輸:與市場主體的信用度成反比——市場主體發案率越高,各個環節工作量增加,信息流增加,循環亦加快。
（一）提取信用信息。提取信用信息是指分類監管工作中從經濟戶口把市場主體信用
記錄抽取出來,以供下一步進行分類使用的工作過程,可分為人工抽取和電腦自動檢索。
1、人工抽取——成立專門機構或指定專人查閱經濟戶口臺賬登記取得市場主
體信用記錄。
2、電腦檢索——由電腦對經濟戶口數據庫按信用記錄標志(字段、關鍵字)檢索(顯示、打印)提取信用記錄。
人工抽取適合于市場主體少、未裝備電腦和聯網的地區,其特點是勞動強度大、耗費人力多、速度慢、效率低,需要配專門機構或專人負責,而電腦檢索適合市場主體多,己裝備電腦的地區,其特點是速度快、效率高、沒有人為誤差,不需要配備專人操作,由電腦按程序自動執行。
（二）信用信怠整理分類。信用記錄整理分類是指根據提取和擁有的信用記錄,按規定的標準區分每個市場主體所屬信用類別。
1、市場主體信用類別。該類別是工商行政管理部門為區分市場主體的信用等級(也即管理等級)而分別對不同等級定義的名稱,有特定的涵義和劃分范圍。目前各地工商行政管理部門分類的作法不一,比較多的有如下幾種:
上述各種分類方面各有長處,可供參考。市場主體信用類別的分類方法要堅持科學、簡明、操作便捷的原則。一是各級別名稱要簡要,最好與所屬級別的信用度有聯系,如嚴重不守信,被勒令停業,限期整改,或吊銷執照,三年內限制進入的就取名于黑牌,顧名思義,很直觀。二是類別數量(級數)多寡適當,太多繁鎖,少而籠統,又達不到分類的本意。三是類別的定義要準確、嚴謹；各類別的定義既要準確揭示其內涵,又要嚴格劃分其外延,有明顯的界線,容易區分界定。
根據國家工商總局《關于對工商企業實行信用分類監管的意見》,企業信用分類實行以下標準：
（1）綠牌(A級)：即守信企業。劃分標準是：具備法定條件；投資人的出資已到位；年檢為A級；除不可抗力、對方當事人違約以及依法變更、解除的合同外,合同履約率100%:一年內無任何違反工商行政管理法律法規記錄；同時參考以下信息：資產狀況良好:一年內在有關行政部門無處罰記錄、司法機關無違法記錄；獲得符合國家規定的有關信用類褒獎；銀行信用良好。
（2）藍牌(B級)：即警示企業。劃分標準是：具備法定條件；以非貨幣出資在企業設立后法定期限內尚未辦理過戶手續；除不可抗力、對方當事人違約以及依法變更、解除的合同外,合同履約率雖未達到100%,但無合同欺詐行為；有違反工商行政管理法律法規給予警告和3萬元(含3萬元)以下罰款記錄:同時參考以下信息：經營上出現較大虧損；在有關行政部門有降低資質等級記錄；持有其他企業股權被司法機關凍結尚未解除；銀行信用等級較低。
(3)黃牌(C級)：即失信企業。劃分標準是：具備法定條件；投資人的出資已到位；年檢為B級；利用合同欺詐；違反工商行政管理法律法規給予3萬元以上罰款或責令停業整頓記錄；同時參考以下信息：出現嚴重資不抵債；在有關部門有3萬元以上罰款、責令停業整頓或有違反專項規定被有關部門吊銷相關行政許可、取消資質但不構成吊銷營業執照處罰記錄；法定代表人有因違法經營被追究刑事責任記錄,有嚴重騙貸行為記錄。
(4)黑牌(D級)：即嚴重失信企業。劃分標準是：有嚴重違法違章行為被責令關閉或被依法吊銷營業執照。
必須指出的是,“信用無小事”市場主體即使僅有一般輕微的違法違章行為都說明市場主體有不誠信傾向；即使非有意過失,亦說明市場主體不學法,不懂法,缺乏守法的基礎和誠意,皆應得到監督和規誠。
2、市場信用的級別升降。與動態監管相對應,工商行政管理部門對市場主體信用狀況應實行動態跟蹤管理,并根據其信用度的具體變化,適時對其實施晉級或降級的調整。所謂晉級是指市場主體在一定時期內沒有出現違法違章（失信）行為,或在誠實守信方面取得良好的聲譽,工商行政管理部門按程序提升其信用類別。如某企業原屬黃牌企業,經過處罰和教育,致力于信用修復轉而誠信經營,觀察三年無違法違章（失信）行為,可轉為藍牌企業。又如某藍牌企業在誠實守信經營方面有較突出的表現受到表彰,應即轉為綠牌。所謂降級指市場主體信用缺失,工商行政管理部門視其行為的嚴重程度由原來的綠牌(藍牌)改為黃牌,乃至黑牌。市場主體一旦有違法違章記錄,應即時降級。
3、市場主體誠信及違法違章記錄的分類。市場主體誠信記錄及違法違章分類是劃分市場主體信用監管類別的基礎,不同的記錄,以及記錄的多少,說明了市場主體信用的特征,信用度,所以市場主體信用記錄分類有著十分重要的意義。按性質分：被嘉獎記錄、零記錄(無記錄)和被處罰記錄；按誠信程度分：被嘉獎記錄和零記錄（無失信記錄）；按失信程度分：失信記錄(一般案件)、嚴重失信記錄(大要案件)和喪失經營資格記錄(被勒令停業、限期整改,或吊銷執照,三年限制進入案件)；按市場主體資格和行為分：主體資格缺失記錄和經營行為違法違規記錄；按違法違章的定性(適用法律、法規)分：違反消保案件記錄、違反商標法案件記錄、違反廣告法案件記錄；按記錄來源分：本部門產生記錄和從外單位征集記錄。還有許多種信用記錄的分類方法,但上述幾種分類方法及其結果已基本滿足市場主體信用分類和分類監管的需要。
4、市場主體信用記錄標志。市場主體信用記錄標志是市場主體每一種記錄的名稱。如某企業假冒商標大案,失信記錄可定義為：“Ⅱ02b1”。這組編號第一個符號“Ⅱ”(希臘字母)代表編號為Ⅱ的經營行為失信,第二和第三個字符代表編號為“02”違反商標法案件,第四個字符代表編號為“b”的大要案件,第五個字符代表編號為“1”的本部門查處的案件。依此類推,每種信用記錄都設定相應的標志。每個標志由登記、查案等經辦人以第一時間編制,并與相關資料存入經濟戶口。
記錄標志是信用記錄特征的濃縮和高度概括,是區分不同信用記錄的符號。
5、信用類別劃分的方法。信用類別劃分方法分手工操作和電腦操作。電腦操作方法中,可以編制相應程序,由電腦直接在經濟戶口中掃描市場主體的信用記錄標志,并按設定的條件檢索、辨別和劃分市場主體的信用類別。電腦的使用在檢索、分辯市場主體信用記錄、劃分信用類別這一個環節,有極其強大的功效,不但能節省大量人力財力,加快分類速度,而且能避免于工分類可能出現的故意或無意過失。
（三）分類信息的傳輸。市場主體信用分類信息一旦產生,便需要有容器和途徑輻射傳送到各監管執法單位。按手段不同,可分為手工臺賬記載分發傳遞和電腦聯網存儲傳遞。
手工臺賬記載分發是指把市場主體信用分類資料記錄在傳統的手工編制的臺賬中分別發放給業務監管執法機構和咨詢機構待查。
電腦聯網存儲傳遞是指電腦自動把市場主體信用分類資料自動存儲傳遞到業務監管執法機構和咨詢機構的查詢檢索平臺和警示平臺。
手工臺賬記載分發方法已很難適應監管工作的需要。與開辟電子政務工作相適應,工商行政管理部門盡快應采用電腦傳遞存儲方式,把信用分類信息以最快的速度和最便捷的查閱方式傳遞給監管執法人員,包信用類別和信用記錄。
（三）分類監管執法。分類監管執法是監管執法機構針對不同信用類別的市場主體分別采取不同形式、不同力度的扶持和監管方式。通過科學調配資源,取得較佳的長效監管執法成果。對綠牌市場主體不進行日常檢查,并重點扶持,加強其商標、品牌的保護力度,促進其發展壯大,成為經濟發展的龍頭；對藍牌市場主體實行較低頻率的巡查監控,并通過宣傳教育,引導其向綠牌轉化；對黃牌和黑牌市場主體、調集使用較多的人力、物力實行高頻率的巡查監控,在日常巡查、突擊檢查、抽查及年檢中,做為重點對象,通過屬地工商所、基層經檢隊伍、舉報網絡等,把他們盯緊、盯死。
對綠牌市場主體的監督扶持應依法,有理有節制。法律法規規定登記管理的條件和程序是不能減免的。如年檢事項和程序。市場主體的信用不是一成不變的,放任應有限度,日常減免巡查,但年檢要進行較全面的審查。對市場主體的扶持要限制于職權范圍內,不要錯位行政,影響行政執法大局。
在這一環節,各監管執法機構還要把在巡查監管執法活動中掌握的市場主體新的信用信息資料及時報告、反饋,以更新經濟戶口資料和對信用狀況已改變的市場主體重新劃定類別。
三、信用分類監管的幾個基礎條件
分類監管需要有良好的基礎條件,完善的軟硬件環境。
（一）信用記錄收集及分類編碼。哪些資料能做為劃分的市場主體信用類別的信用記錄,一般而言,凡能說明和反映市場主體信用狀況及其變化的記錄,都是市場主體原始信用記錄。就工商行政管理部門內部而言,凡市場主體違反有關工商行政管理法規被查處的記錄、對市場主體信用給予褒揚的專項認定、評定記錄（如守合同、重信用、馳名商標、著名商標等）,都是市場主體原始信用記錄。對工商行政管理部門以外其他方面確定的信用記錄,也可以作為原始記錄供劃分監管類別使用,但現實是這方面信息來源不穩定,可供量少,供應渠道不暢。可以分兩步走,目前劃分市場主體信用監管類別只以本部門采集的記錄為依據,或本部門產生的原始記錄為主要依據,適當利用一些供應穩定質量可靠的外部門的記錄,將來社會信用體系建設完善后,再利用或擴大利用外部門的記錄來劃定市場主體的信用監管類別。
市場主體信用記錄要以制度的形式編制成編碼目錄,以供編制信用記錄標志使用。編碼目錄包括分類方法、記錄內容定性、記錄編碼等。
信用記錄的收集及編碼是市場主體信用分類監管機制的基礎和前提條件,只有制訂科學的原始信用記錄收集、編碼規范,才能使分類監管建立在堅實的基礎之上,否則分類監管就沒有可靠的依據,成為無源之水,無本之木。
（二）完善份經濟戶口管理系統。經濟戶口是承載、管理市場主體信用記錄的有效工具,這是因為經濟戶口的功能和作用適合于承載信用信息,工商行政管理部門不可能也沒有必要浪費資源另外建設一個專門承載管理系統。為了實現市場主體信用分類監管,提高工商行政管理部門的管理效率,要建設和完善強大而性能穩定的經濟戶口,經濟戶口的設計開發要滿足信用分類監管的需求,把經濟戶口的建設和分類監管的建設有機結合,通盤考慮,統籌設計開發。
（三）軟件開發及信息傳遞網絡化。市場主體信用分類監管在信息傳遞處理方面,用手工操作其效能低下,無法適應形勢的需求,只有開發功能強大、性能穩定的應用軟件,操作便捷的管理平臺,使信息存儲、歸類自動化,縱橫傳遞網絡化才能極大地提高信用分類監管的效能。
（四）統一的技術標準和管理規范。統一的技術標準和管理規范是工商行政管理部門上下左右聯動監管執法和計算機網絡技術的基本要求。不按統一的技術標準和管理規范,各地區的信息不對稱,不能聯網共享,左右上下聯動監管執法機制就受到影響和制約。所以,工商行政管理部門應制訂統一的信用記錄采集分類標準,監管類別劃分標準,計算網絡識別、存儲和傳遞標準以及分類監管的管理規范。各地區可以根據本地區的實際對上一級的技術標準和管理規范進行有益的補充,但不能與上一級制訂的標準和規范有沖突。
四、對市場主體信用類別認定與使用的兩點看法
當前系統內對市場主體類別是“認定”（劃分）還是“評定”對該類別是否對社會公布有不同意見,它反映出我們對工商行政管理部門在信用體系中的定位,對工商行政管理部門如何依法行政、為所應為,對信用監管類別的產生形式有不同的理解和認識。我們認為：
關鍵詞：企業法律顧問 合同管理 預防性合同 救濟性合同
“企業法律顧問”本既可包括身為企業雇員、擔當法律顧問職責的工作人員,又包括依法在律師事務所執業、受托從事企業常年或專項法律顧問工作的社會律師,但進一步考察1997年國家經貿委《企業法律顧問管理辦法》以及國務院國資委近年來的一系列規章,可以發現,“企業法律顧問”似乎專指“企業內部法律顧問”;其次,律師受聘從事企業法律顧問工作,并不對律師的身份有任何影響或產生一種新的律師種類。因此,本文就將所要探討的問題——“企業內部法律顧問的合同管理”徑直表述為“企業法律顧問的合同管理”,應該不會造成管理主體上的誤解。
一、企業合同管理的主要內容與分類
(一)合同管理:一項重要的管理內容與管理方法
和國外相似,我國企業法律顧問同樣具有廣泛的職能,可歸納為:(1)決策參與;(2)合同管理;(3)公司設立和運行中的法律事務管理;(4)企業知識產權保護;(5)訴訟管理,即運用訴訟、仲裁、調解等手段解決已產生的涉及企業利益的爭議,維護企業合法權益;(6)聘請社會律師為企業服務,并代表企業參與工作,行使聯絡、協助以及監督職責。
合同管理無疑是上述工作中的一項重要內容,而此外的(3)至(6)項工作中,起草、審查、管理、監督合同不僅不可避免,而且還是企業重要的管理手段或管理成果。因此,企業法律顧問的合同管理既是企業法律顧問本身的工作職責,還是貫穿于企業管理的每一個環節(生產、銷售、財務、人事、權利救濟等)的管理方法,在企業法律顧問工作中占據著十分重要的地位。
(二)企業合同管理的主要分類及內容
我國合同法學上對合同有各種理論分類,如有名合同與無名合同、要式合同與非要式合同、格式合同與非格式合同、諾成合同與實踐合同等,這些分類在法學研究層面當然各具理論價值,但從企業實務層面來說,主要考慮將合同管理中所涉各種合同進行如下三類劃分:
1.業務合同、勞動合同及其他合同
視企業所在行業或經營范圍的差異,合同涉及本企業商品或服務正常生產與銷售的,則為“業務合同”。
“勞動合同”為本企業作為用人單位與勞動者簽訂的以勞動用工內容為核心的各種合同。
除了上述兩類合同以外,以本企業作為合同當事人的任何合同均可劃入“其他合同”之列。最常見的“其他合同”有銀行借款合同、保險合同、建設工程合同,以及運輸合同、倉儲合同等等,其范圍十分廣泛,難以也不必逐一羅列。
2.涉外合同與非涉外合同
以本企業作為合同當事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如對方當事人為境外主體、合同客體在境外,或者合同內容與境外有關的,則為“涉外合同”。它們同樣可以納入上述涉外業務合同、涉外勞動合同及其他涉外合同三項分類當中。
與涉外合同相對應,不含涉外因素的合同,無論是業務合同、勞務合同還是其他合同,均為“非涉外合同”。
3.防范性合同與救濟性合同
從訂立合同的根本原因來看,企業的各種合同僅為兩類,一類是為了便于事后有約可循、操作規范、減少或避免爭議、防范合同風險而訂立的,另一類則是爭議已經發生、為解決爭議而達成的各類協議。前者稱之為“防范性(或規范性)合同”,后者則為“救濟性合同”。
二、企業法律顧問在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度與制定常用格式合同,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率
凡事預則立,不預則廢。合同管理也應重在防范,即企業法律顧問應該擔當防范企業法律風險的“防火員”,而不該只在風險已經產生后充當“滅火員”。不過,企業涉及的合同份數眾多、種類復雜,法律顧問人手有限,往往又難以事事參與、件件過問、款款親為、字字把關。
為了解決這一管理效率上的矛盾,首先必須從完善合同管理制度與制定格式合同開始,為企業建立或完善合同管理規章制度,發揮制度的作用與“批發性管理”的效率。相關管理制度包括:(1)交易對象審查制度。從合同相對主體究竟如何開始,弄清交易相對方的身份、狀況、資信等基本信息,做到不談、不訂連交易對象基本狀況都沒有搞清楚的糊涂合同;(2)高水準格式合同使用制度。對于常用、非重大的書面業務合同,區別其性質與種類,由企業法律顧問會同外聘社會律師制定比較規范的合同格式,供業務、勞資管理等人員在工作中經常使用;(3)合同條款及法律講解、培訓制度。定期為業務、勞資管理人員講解條款、研讀法律,讓他們在提高合同法律及風險意識的同時,能夠真正理解有關條款的具體含義及利害關系,避免不知其所以然的機械套用;(4)合同簽訂前的最終把關制度;(5)已簽合同的企業法律顧問留存備案制度;(6)履行過程中風險出現或極有可能出現時,對企業法律顧問的第一時間報告或通報制度。
(二)對于重大、復雜的業務合同,企業法律顧問必須從各個環節真正參與其中,必要時與單位外聘的常年或專項法律顧問律師協同管理
標的較大、法務復雜、事關企業重大利益的合同,從一開始洽談時就應該有企業法律顧問的全程參與,以便在交易對象、交易標的、結算方式、品質保證、合同擔保、爭議解決方式、訴訟管轄乃至于適用法律、合同文本等方面從嚴把關,在合同簽訂、履行、協商等各個環節,為企業爭取進了能多的合法權益。
考慮到專業知識、執業經驗等方面可能存在的局限,可會同單位外聘的常年或專項法律顧問律師進行合同協同管理,以真正幫助企業避免法律風險,維護企業最大的合法權益。
(三)注意合同簽訂、履行、協商、聯絡等環節證據的留存與收集工作
對于與合同相關的票據、文書、往來業務資料認真收集,妥善保管;對于未能順利履行、可能發生糾紛的合同,相關往來文書必須由企業法律顧問起草與經企業法律顧問修改發出,避免業務人員因不諳法律而可能造成的被動局面;同時,又為其后的救濟性合同管理留下證據、打好基礎。
三、企業法律顧問在救濟性合同管理中的主要工作
關鍵詞：行政不當；明顯不當；自由裁量權
中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）05－0177－02
自20世紀90年代行政合理性原則引入我國之后，行政法基本上處于合法性原則和合理性原則的支配之下，學者們提出的其他的行政法基本原則從根本上講都可歸入這兩個原則之中。合理性原則要求行政主體不僅應在法律法規規定的范圍內實施行政行為，而且要求行政行為要客觀、適度、符合公平正義等法律理性。但合理性原則并不能包容合法性原則，兩者是兩個獨立的基本原則。行政不當行為是違反行政合理性原則的行為，但違反合理性原則的行為不僅包括行政不當行為，也包括行政違法行為，如的行為，這是依據行政主體行使行政職權時對自由裁量權違反的程度來區分的。
一、行政不當行為的概念
行政不當行為，有的學者稱之為不當行政行為或行政失當行為，是指行政主體不合理地行使自由裁量權，在法律規定的范圍內作出的不合理的行政行為。自由裁量權是行政權的核心，由于行政事務的廣泛、復雜多變，為了適應這一實際情況，且為了調動行政主體及其公務人員的積極性，充分發揮行政活動的能動作用，必須允許行政主體及其公務人員有靈活機動、便宜行事的權力，必須對其在法定范圍和幅度內的自由選擇行為有一個容忍的“度”[1]。行政主體及其工作人員可以在這個“度”的范圍內，自行決定行政行為的方式、程度等，行政主體可以根據自己的判斷，采取最恰當的行政行為。但行政主體有時基于各種不同的原因或動機，往往違背這個“度”的目的、精神或原則，形成不當的行政行為，給相對人的合法權益造成損害。
二、行政不當行為的特征
學者們對行政不當行為的法律表現形式各有其說。有的學者認為，行政不當在法律上表現為：沒有明確違反法律法規的規定和要求，但實質上違反了法律的目的與精神，與法律的目的、基本原則、裁量標準不一致和相關因素考慮不相符合[2]。姜明安教授認為，不適當是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現行政策、不合時宜、不合乎有關善良風俗習慣等情形[3]。德國學者把下列幾種情形歸于不適當：需要采取比較適當的方法而未予采取的行為；與行政機關部門規章不一致的行政行為；沒有很好地行使自由裁量權的行為[4]。
不管國內外學者對行政不當的表現形式或作概括的表述，或作具體的表述，對行政不當的總體特征應有一個系統的總結。參照德國行政法有關行政瑕疵的規定以及國內學者的觀點，筆者認為行政不當有以下幾個法律特征：
第一，行政不當以合法性為前提，它不是一種違法行為。行政不當行為是在遵守合法性原則的前提下，就合理性方面存在的問題，它是行政合法范圍內的不當，對于合法范圍外的行政不當已屬于行政違法行為，違法行為首先就是對合法性原則的破壞，而行政不當是行政主體在其自由裁量權限范圍內所為的行為，因此它本身并不違法。
第二，行政不當雖然是法律許可的，但它是不合理的，它以行政合理性為侵害客體。一個行政行為之所以是行政不當行為，根本的原因就在于它違反了合理性原則的要求，即違反了法律賦予行政主體行使自由裁量權的目的、原則和精神，所作出的行政行為不公正、不適當、不合乎理性。合理性問題只發生在自由裁量行為中，不發生在羈束行為中，這與行政違法不同，行政違法侵害的客體是行政關系的合法性，而合法性問題在兩種行為中均可能發生。
第三，行政不當行為是可被救濟的行為，不會導致絕對無效。行政行為的無效是指行政行為具有重大、明顯的違法情形，從而使其自始至終不發生法律效力的行為。不適當的行政行為可能是失效的行為，如明顯不當的行政行為可因被撤銷而失去其法律效力，或因變更而部分失效。對于不當的行政行為，可以通過立法、行政和司法途徑予以救濟。
行政不當法律特征的分析，對區分行政不當與行政違法有著很重要的作用，它本身即可作為劃分兩者的標準。此外，對于澄清我國理論界對行政不當行為認識的混亂和實務界對行政不當行為的認定都大有裨益。
三、行政不當行為的分類
根據行政自由裁量權的范圍、內容以及對自由裁量權違反的程度，可以對行政不當作出不同的分類。根據行政自由裁量權的范圍不同，可以分為主體不當、時間不當、地點不當；根據行政自由裁量權的內容不同，可以分為權利賦予不當、義務科以不當；根據違反自由裁量權的程度，可以分為明顯不當的行政行為、一般不當行政行為。
這里我們主要探討第三種分類，即把行政不當行為分為明顯不當的行政行為和一般行政不當行為，這種分類的依據是具體行政行為對自由裁量權違反的程度，因此這種標準帶有一定的主觀性，但此種分類在筆者看來是最有實際意義的分類方法，因為對明顯不當和一般行政不當行為的分類涉及到行政責任等一系列具體問題。怎樣才能確定一個行政行為是明顯不當的行政行為，國外學者提出了一些判斷標準，如格林法官說，“如此荒謬以致任何有一般理智的人不能想象行政機關在正當地行使權力時能有這種標準”；丹寧法官說，“如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點”；迪普洛克法官說，“如此無邏輯或所認可的道德標準令人不能容忍，以致于任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它?！盵5]對此問題，國內學者也有自己的判斷標準，有的學者認為，具體行政行為明顯不當是指行政機關在法律賦予的自由裁量權限范圍內做出了不合理的行政行為；有的學者認為，明顯不當是指行政的實施違反一般人的理智或違公認的公平規則而使行為明顯的不合理、不公正。還有學者則把明顯不當的情形作了列舉，如方世榮教授認為：“明顯不當”一般是指用常人的眼光一看便知其不符合情理，認為“明顯不當”主要表現為：責罰不適應，違反比例原則；具體行政行為畸輕畸重，行政處理與實際行為應受的結果相去甚遠；一行為受到多次處罰；違反人道主義原則，行政處罰科罰無度，未考慮當事人基本生活保障，影響其生存權等[6]。縱觀國內外學者們的各種判斷標準，有一點是共同的，就是社會理性人標準。由于顯失公正本身無法找到確切的量和精確的比例，所以，審查者進行顯示公正的判斷活動實際上是內心世界的精略估計，為防止審查者以違法的自由裁量權干涉行政自由裁量權，各國通常以社會理性人為衡量標準，即行政行為的結果是如此荒唐以至于一個理智的人無法接受的標準[7]。
筆者認為，判斷一個行為是明顯不當的行為還是一般行政不當行為，不能僅靠一個標準，應兼采其他判斷標準，在此，一個很重要的因素就是行政相對人的身心承受能力。如行政主體做出了一個行政行為，在常人看來屬于一般不當行政行為，但對于某種特定的人或群體來說，可能已經超過其身心承受能力，那么，這個行政行為便不宜看做一般不當行政行為。如行政機關基于某種原因對一個生活確有困難的老人處以50元的罰款，對一般人來說50元的行政處罰算不上什么，但對這個特定的老人來說明顯已超過其身心承受能力，可能會嚴重影響到其以后的生活，此時行政機關的這種處罰行為便是明顯不當的。明顯不當行為的表現形式前文已有論述，在此不再贅述。至于一般行政不當行為，個人認為是行政主體及其公務人員盡合理注意而又考慮不周所致，它一般不會影響相對人的工作和生活，相對人對此反應正常。一般行政不當行為應包括不正確的行政行為，如打印錯誤、計算錯誤、自動化設備出差致使行政行為錯誤、某些錯誤的省略等。
四、行政不當行為的效力
有關行政不當行為的效力問題，我們認為，除明顯不當的行政行為外，一般來說與行政責任并無必然聯系，一般的不當行為仍具有法律效力，只有明顯失去公正合理的不當行為，才因撤銷而失去效力或因變更而部分失效。任何有瑕疵的行政行為都應具備法律救濟手段，否則相對人的合法權益無法充分獲得保障。對行政不當的救濟可以通過權力機關的“撤銷”、行政機關“撤銷”和“改變”或司法機關的 “變更”來實現。對因行政主體及其公務人員的行政不當行為致使公民、法人和其他組織的合法權益遭到損害的，國家是否應當負賠償責任，《國家賠償法》對此并未作具體的規定，但從《行政訴訟法》第六十八條和《治安管理處罰條例》第四十二條的規定，我們可以看到，因行政不當給相對人的合法權益造成實際損害的，國家應予賠償。但國家并不是對一切行政不當所造成的損害都負賠償責任，對一般的行政不當行為，國家是可以免責的，但對明顯不當（包括顯失公正）的行政行為，國家應當負賠償責任。
在此，一個特別注意的問題是筆者認為的行為應歸為行政違法行為，與明顯不當的行政行為是都屬于可撤銷的行為，但兩者是兩個不同的概念。是指行政主體及其公務人員在職務權限范圍內嚴重違反行政合理性原則的自由裁量行為，它是一種違法的行為，是從根本上對法律賦予行政機關行使自由裁量權的目的、原則和精神的否定。明顯不當雖然也是對合理性原則的違反，但其程度遠不如，它本身是一種合法的行為，兩者是不同性質的事物。有的學者認為，明顯不當或顯失公正往往與聯系在一起，是在行為結果上的極端反映。對此觀點筆者不敢茍同，明顯不當（包括顯失公正）和有各自的判斷標準和表現形式，雖然兩者都是對自由裁量權的違反，但它們違反的程度是不同的。前文已經提到合理性原則要求行政主體不僅應在法律法規規定的范圍內實施行政行為，而且要求行政行為要客觀、適度、符合公平正義等法律理性，因此，違反自由裁量權的的行為應然會導致行政違法行為的發生。如果把明顯不當作為在行為結果上的反映，那么，《行政復議法》就根本沒有必要把和明顯不當并列作為可撤銷的情形。
綜上所述，筆者認為行政不當行為違背了合理行政的原則，特別是明顯不當的行政行為勢必會損害行政相對人的合法權益。因此，應加大對行政主體行使自由裁量權行為監督審查力度，在保證相對人合法權益的同時，維護法律的權威和政府的公眾形象。
參考文獻：
[1] 石佑啟.幾種特殊類型的行政侵權責任探討[J].河南省政法干部管理學院學報，2000，（4）.
[2] 吳雷，趙娟，楊解君.行政違法行為判解[M].武漢：武漢大學出版社，2000：90.
[3] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，1999：161.
[4] 胡建淼.比較行政法[M]. 北京：法律出版社，1998：291.
[5] 威廉?韋德.行政法[M]. 徐炳，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1997：79.
[6] 方世榮.行政法與行政訴訟法[M]. 北京：人民法院出版社、中國人民公安大學出版社，2003：428.
[7] 朱新力.行政法律責任研究[M]. 北京：法律出版社，2004：50.
Discussion about the theory of misconduct in administration
SHEN Xiang-bin1，CHEN Hong2
(munication school,Huanghe science and technology college,Zhengzhou 450006,China;
2.Law college,Zhengzhou university,Zhengzhou 450001,China)