時間：2023-09-01 16:48:56
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關鍵詞：行政訴訟、程序標的、訴訟標的
一、引言
任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出權利主張，當事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標的為訴訟核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依歸而進行裁判，因此訴訟標的是任何訴訟的核心問題。我國行政訴訟法理論學界，絕大多數人認為行政訴訟標的是“被訴具體行政行為”，這完全是對行政訴訟“訴訟標的”與“程序標的”的混淆。本文試探討二者的區別，希望對今后行政訴訟法學進一步研究起拋磚引玉的作用。
二、行政訴訟程序標的之概況
（一）行政訴訟程序標的之概念、機能
依臺灣學者所示，行政訴訟標的有廣義狹義之區別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標的”及“訴訟標的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標的”。豍“程序標的”，指何種事物屬于可據以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。
我國臺灣學者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標的比喻為箭靶，以箭靶為目標（標的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標的攻擊行為，不得據以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對象是個重要的問題，它決定了原告可據以何而提起行政訴訟。
（二）行政訴訟程序標的之判斷基準——程序標的法定原則
行政訴訟之程序標的是由立法者于制定行政訴訟法時，分別針對不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項或法律狀態作為可以據以發動行政訴訟程序之標的者。豏因此，行政訴訟之程序標的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標的法定”原則。縱觀臺灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規定可以據以提起特定訴訟種類的程序標的。
三、行政訴訟標的概述
（一）行政訴訟標的之概念
訴訟標的指原告請求法院裁判的具體內容，而為行政法院的審判對象，即本案判決的對象。本案判決之對象，系指原告之訴訟上請求，亦即原告對被告之權利或法律關系存否之主張，是為“訴訟標的”。豐訴訟標的的概念，筆者認為可從以下三個方面概述：第一，從法院的立場來說，訴訟標的是法院審判的對象，圍繞著訴訟標的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當事人的行為；第二，從原告請求方面看來，訴訟標的是原告請求法院判決的主觀內容；第三，從原告與被告的關系來看，訴訟標的是雙方攻擊、防御方法的基本目標。
（二）行政訴訟標的之學說
我國臺灣地區關于行政訴訟標的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標的為探討對象。學說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請求權說、違法性說、權利主張說。豑
1．行政處分說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國臺灣早期行政法學者管歐認為：“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”此說誤將“訴訟對象之行為”與“訴訟標的”相混淆，理論上不可采。
2．撤銷行政處分之請求權說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的為原告于行政實體法上的撤銷請求權，可謂繼承民事訴訟上關于實體法說的訴訟標的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標的，原告可就同一行政處分重新。
3．違法性說。該說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效。
4．權利主張說。此說為臺灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權利的權利主張。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（臺灣“行政訴訟法”第四條）。此說認為，訴訟標的是行政處分的違法性及權利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項內容均發生既判力。
四、行政訴訟“程序標的”與“訴訟標的”之區別
行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應對答辯；行政訴訟無標的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當之裁判，被告亦無法集中心力應訴。豒二者之間既有聯系，又有明顯的區別。從我國行政訴訟法理論界觀之，大多數學者將“程序標的”誤認為“訴訟標的”，故筆者就二者的區別進行簡要分析。
（一）程序標的是訴訟的對象，訴訟標的是審判的對象
所謂行政訴訟之程序標的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對象，故程序標的為行政訴訟的原告所據以提出特定訴訟種類之對象（客體）；所謂“訴訟標的”，是指原告請求法院為裁判之具體內容，而為行政法院的裁判對象，二者有別。訴訟標的指原告根據特定之事實，請求法院做成一定內容之判決，以謂權利保護之訴訟請求權。訴訟標的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標的方面，原告僅需說明其對之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對何事件（或事項）提訟即為已足。
（二）程序標的是客觀存在的，而訴訟標的是主觀存在的
根據“有權利既有救濟”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設計時，必須考慮各種訴訟種類的程序標的，而供當事人選擇進行救濟。訴訟種類是針對程序標的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標的法定主義”。故一旦當事人遭受行政機關的具體行政行為所侵害，則當事人僅能就客觀規定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進行行政救濟。因此，程序標的是客觀存在。
訴訟標的更多的體現的是處分權主義，一般而言原告提起行政訴訟時，就訴訟標的及其原因事實負有主觀的主張責任。原告就訴訟標的的內容與范圍有自行決定的權利，因此訴訟標的是主觀存在的。當事人于提訟時，可用主觀地決定訴訟標的的內容與范圍。法院僅可以就當事人所聲明的范圍而為裁判。
（三）程序標的在前已經存在，訴訟標的在時存在
如前所述，立法者在制定該法時，已選定了各種具體行政行為為相應訴訟的程序標的，故程序標的在前已經存在。至于訴訟標的的存在時，基于處分權主義，原告針對訴訟標的享有自由處分的權利，可以決定訴訟的內容及范圍。故訴訟標的是在當事人時存在。因此，程序標的是先于訴訟標的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政訴訟上功能不同
程序標的是確定行政爭訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機關的違法行政行為，并據以確定當事人所主張的“損害其權利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎，建構行政訴訟的種類，構筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標的及其變更等功能及作用。
當事人在訴訟中，為保護自己的權利或法律上的利益，請求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標的。法院的判斷必須以訴訟標的為界定范圍，故訴訟標的是判斷當事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺灣學者張文郁教授提出，“探討訴訟標的理論之最大實益，在于界定既判力之客觀范圍。”
五、對我國關于“程序標的”與“訴訟標的”規定的評述
論文關鍵詞：高校處分權；現實評價；學生權利；救濟制度
一、問題的緣起
在我國，近年來頻繁不斷的有關“受教育權”的訴訟案，引起社會廣泛關注和激烈討論。有資料統計顯示目前高等學校被訴主要案例按訴由不同可分為八類①：一是考試作弊被取消學位的；二是考試不及格被取消學位的；三是英語未過四級被取消兩證的；四是學校侵權未盡義務的；五是學生在校期間被無故侵害的；六是學生因違反校紀校規被退學的；七是學生非法定原因未被學校錄取的；八是學校亂收費的。上述八類糾紛涉及到了高等學校行政管理的各個方面，其中又以高等學校對學生的處分權爭議為主要表現。我們發現，在各種教育行政訴訟案件中，認為“學校侵犯學生的受教育權”幾乎是所有原告的共同理由，而以訟爭案件不屬于人民法院“行政訴訟受案范圍”，則是人民法院作出不予受理的裁定或裁定駁回起訴的基本理由。這說明，日益增多的教育糾紛迫切需要可以憑借的糾紛解決機制予以處理和疏通。雖然二十世紀八十年代《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和九十年代《行政復議法》的頒布，以及《教育法》、《義務教育法》、《教師法》和《高等教育法》中有關教育權利救濟制度的規定，為教育法律糾紛解決的制度安排提供了多種備選方案和渠道，確定了制度選擇的范圍和空間。但這個貌似宏大的體系卻忽視了高校學生不服學校行政處分的救濟。學生在遭受學校開除、退學等處分時，不能提起行政訴訟尋求司法救濟。由于教育行政救濟制度的建設因為一些理論和實踐問題的激烈爭論而一再遲延。由于欠缺救濟的制度保障，學生在受教育的過程中幾乎無權利可言。這是令人遺憾的。
教育部在2005年頒發了新的《普通高等學校學生管理規定》(以下簡稱《規定》)，對學生與學校之間的權利義務作了一定的規定，但是，作為一部行政規章，它在解決涉及學校的辦學自主權和學生受教育權法律糾紛中的作用是有限的。限于篇幅，本文在各類教育糾紛中選擇高等學校行使行政處分權而產生的糾紛作為研究對象，以期對建立學生權益救濟制度提供一些思路。
二、高等學校對學生的處分權解析
高等學校對學生的教育管理權是高等學校自主權的組成部分，按其內容主要包括兩個方面：一是對學生的學籍管理權；另一是對學生的處分權。這種處分權是指高等學校依據法律、法規或其內部管理制度對違犯國家法律、法規和學校紀律的學生實施懲戒的權力，即通過法定事由和法定程序損害受教育權或者使學生喪失受教育權的一種權力。處分權與學生受教育權之間的關系是一個長期困擾大家的問題。目前，學界普遍接受的受教育權的概念是從公民與國家權利義務關系出發，強調受教育權概念中的國家積極作為的義務因素，把受教育權視為社會權。正如勞凱聲教授所言：“在法學理論中，盡管對權利的分類和表述存在不同看法和做法，但受教育權都屬于公民的基本人權這一范疇，是公民為自身利益，要求國家一定行為的權利，是公民從國家那里獲得均等的受教育條件和機會的權利。”因此，可以說“現代社會的受教育權，是指公民作為權利主體，依照法律規定，為接受教育而要求國家依法作出一定行為或履行一定義務的權利”對此，日本學者也有類似的看法，他們認為，受教育權是要求國家對教育的條件設施及對教育機會給予積極的關照，從而使之充分實現的權利。它與生存權一樣，具有要求國家給付的社會權的特點。因此，筆者認為高等學校對學生的這種處分權并不導致學生受教育權的徹底喪失，它只是對一個學生在一個特定教育機構接受教育的過程的終止。學生以侵犯受教育權為由對學校的處分提出起訴，理由并不充分。
一般認為，高校處分權的法律依據源于《教育法》和《高等教育法》的授權。《教育法》第28條規定，學校享有對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分的權力。《高等教育法》第4l條進一步明確高等學校的校長有權“對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分”。教育部《規定》第52條也秉承法律的規定，明確要求高等學校對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。從上述法律和規章規定來看，高等學校的處分權是有明確的法律依據的。從司法實踐來看目前法院受理的主要是要求學校頒發兩證即畢業證和學位證的案件，對于學生不服學校處分而狀告學校的案件，法院一般不予受理，受理之后大多也駁回起訴。法院認為，學校根據《教育法》和《規定》，行使獨立的處分權，對犯錯誤的學生進行處分，屬于行使學校辦學自主權的內部管理行為，不屬于行政行為，自然也就不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，學生只能按照《規定》進行申訴。因此從理論和實務來看，似乎存在這樣一種邏輯關系：如果高校處分權屬于行政權，那么就要接受司法審查，如果高校處分權屬于高校的內部管理權，那么就被排除在司法審查之外，因而高校處分權的性質究竟如何呢?筆者認為關于高校處分權的認識從以上兩個方面來理解都是可以的，把處分權認為是一種行政權的理論依據在于這種權力來源于《教育法》和《規定》的授權，既然處分權來源于法律與規章的授權，該行為就屬于行政行為，那么就符合《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)中第一條所規定的“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”而把處分權認為是內部管理權，理由則在于對《教育法》、《高等教育法》規定的大學校長根據章程所獲得的學校管理權不同于行政管理權的認識，和法律對大學辦學自主權的認可和保護，因此要求司法機關尊重和保護法律賦予高等學校的辦學自主權，對不服行政處分的案件不予受理。
筆者之所以認為兩種認識都可以理解，是因為教育糾紛表現出明顯的特殊性：既不是一般的民事糾紛，也不是一般的行政糾紛，既有涉及到“基本關系”的糾紛，又有涉及到“工作關系”的糾紛。因此教育糾紛是一種特殊類型的糾紛，既有行政法律關系的糾紛又有行政管理關系的糾紛。因此將所有發生在教育領域的糾紛都納入司法救濟范圍是很不現實的。因為學校的行政管理關系畢竟有其特殊的目的和功能，應該允許學校作為享有辦學自主權的權利主體具有一定的不受司法干預的自治權限，但這種自治權限又必須受到合理的限制。學校自主權的行使應適用“法律保留”原則，其對權利的限制應遵循正當性、不貶損性和最低性原則，而不應實質性地損害或剝奪權利本身。公民的受教育權應由司法救濟作為最終保障，而不能僅由學校自行裁決。進一步研討，筆者還認為，高校處分權的不可訴性的直接原因不在于學校處分權本身的性質，而是在于對處分權行使沒有統一的評判標準。法治的原則要求，不管處分權的性質如何，只要是權力就應當接受監督，而且必須是該權力體系以外的監督。有關高校處分權法律救濟的問題長期得不到解決，一個重要的原因即在于對“有權利就有救濟”這一法律原則的漠視，還在于將高等學校的辦學自主權與尊重和保護學生的基本權利相對立。我們也欣喜的發現，透過法院對田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案以及其他案件的司法活動，校紀處分不可訴的壁壘正在被打破。
三、高等學校處分權與學生權利救濟的現實狀況評價
2003年7月，教育部《關于加強依法治校工作的若干意見》，2005年3月新的《規定》，應該說在依法治校的背景下，上述文件對現行高校紀律處分制度、學生權利救濟制度起到重要的規范作用。但是，筆者認為有必要在對高校處分與學生救濟的現實狀況加以認識的基礎上，對現行制度進行客觀評價。
高等學校對學生處分的直接依據是自身制定的校規，而間接依據就是《規定》第五十二條“對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。”紀律處分的種類分為：警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍。具體處以什么樣的處分是由學校根據學生違紀的具體情況按照校規來處理的，具體到各個學校都有差別，按照《規定》中“學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應”來看，這幾種處分是按照由低到高的懲罰程度遞增的，其中《規定》第五十四條單獨列舉了學校可以開除學生學籍的幾種情形，包括：違反憲法、反對四項基本原則、破壞安定團結、擾亂社會秩序的；觸犯國家法律構成刑事犯罪的；違反治安管理規定受到處罰，性質惡劣的；由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的；違反學校規定，嚴重影響學校教育教學秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序，侵害其他個人、組織合法權益，造成嚴重后果的；屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。
考察我國《教育法》、《高等教育法》的內容，對學生的處分決定程序以及學生不服處分的申訴程序的規范十分原則。教育部新《規定》學校對學生的處分決定程序作了重要的改進，《規定》要求，對學生的處分做到程序正當、證據充分、依據明確、定性準確、處分適當。并在具體條文中要求學校在對學生做出處分決定之前，應當聽取學生或者其人的陳述和申辯，最后在結合學生管理部門(一般為學校學生處或者學生工作辦公室)和學生申辯的基礎上由學生管理部門給予學生除開除學籍以外的一般處分，而開除學籍處分決定，由校長會議集體研究決定。按照《規定》要求，各高校若要對學生做出處分，需要出具處分決定書，并送交給被處分的學生。開除學籍的處分決定書同時要報學校所在地省級教育行政部門備案。處分決定書的內容應當包括處分和處分事實、理由及依據，并告知學生可以提出申訴及申訴的期限。各個高校還應當成立學生申訴處理委員會，受理學生對取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分的申訴。在組成方面，學生申訴處理委員會由學校負責人、職能部門負責人、教師代表、學生代表組成。按照《規定》要求，被處分學生如果對處分決定有異議的，可以在接到學校處分決定書之日起5個工作日內，向學校學生申訴處理委員會提出書面申訴。學生申訴處理委員會對學生提出的申訴進行復查，并在接到書面申訴之日起15個工作日內，做出復查結論并告知申訴人，需要改變原處分決定的，由學生申訴處理委員會提交學校重新研究決定。學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定書之日起15個工作日內，可以向學校所在地省級教育行政部門(省級教育行政管理部門一般就是省的教育廳或者教育管理委員會等屬于政府序列的行政管理部門)提出書面申訴，省級教育行政部門在接到學生書面申訴之日起30個工作日內，應當對申訴人的問題給予處理并答復。但是如果從處分決定或者復查決定送交之日起，學生在申訴期內未提出申訴，學校或者省級教育行政部門不再受理其提出的申訴。
以上是我國教育主管機關對高等學校處分學生和學生權利救濟的運行過程。教育部的《規定》表明教育行政管理機關規范高等學校處分權的態度，通過細分違紀行為的類型，嚴格處分的條件，規定明確的處分程序和學生校內申訴程序及向教育行政機關提起申訴的程序，對保障學生的權利和維護學校的教育教學活動都具有重要意義。但是，由于國家關于教育行政糾紛的救濟制度本身的不完備，新《規定》的努力與要求全面解決教育行政糾紛的呼聲相比，仍然是不充分的。
無論是開除學籍的處分或者是警告處分，學生不服處分除了能夠提出申訴以外，別無它法。已經在其他管理領域廣泛適用的行政復議制度、仲裁制度、調解制度等多元、復合的救濟方式并沒有在教育糾紛解決中被采用，反映出法律救濟體系的嚴重缺陷。現行制度為學生不服處分僅僅提供了一種救濟途徑，暴露出高等院校學生處分權的立法存在缺陷。
四、建立多元化學生權益救濟機制的構想
如前述，學校對學生的處分，并不是對學生憲法上的受教育權的剝奪，而僅僅是對該學生在一個特定教育機構接受教育的過程的終止，并不涉及學生憲法權利的保障問題，因此，在構建不服處分的救濟制度上，不必要考慮憲法上的救濟即憲法訴訟或其他違憲審查方式，同時，考慮到行政處分并不是高校可以任意行使的權力，法律、法規、規章對高校行政處分權的行使規定嚴格的條件，行政處分的法定性(與法的不抵觸性)的特征，具有對行政處分實施普通法律上的救濟的條件。訴訟救濟、非訴訟救濟是普通法律救濟的兩個主要方式。就高等學校行政處分糾紛案件而言，訴訟的方式專指行政訴訟，非訴訟的方式則包括教育行政復議、學生申訴制度、教育仲裁制度、調解制度等非訴訟機制。
1．將高等學校對學生的行政處分糾紛納入行政訴訟受案范圍
行政訴訟是司法介入高等學校行政處分糾紛的具體手段，也是解決行政糾紛最重要、最具權威的最后一環，最能實現社會正義。然而，我國教育法律規范沒有規定學校對學生管理行為的司法救濟途徑。行政訴訟法也只明確規定人身權、財產權的司法救濟，同時還明確排除行政處分的司法審查。可見，在現階段司法介入高等學校行政處分案件存在著法律依據嚴重不足的問題。因此，修改現行相關的法律法規勢在必行。修改的途徑包括直接修改《行政訴訟法》，或者通過對《教育法》相關條文的修改中作出明確規定“可以提起行政訴訟”，從而屬于《行政訴訟法》第十一條最后一款規定的“人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的情形。對學籍管理規定進行細分也是必要的工作。學籍管理，簡言之，就是對學生身份、資格的管理。學籍管理的事項主要包括：入學注冊；成績考核與記載辦法、升級與留、降級；轉系(專業)與轉學、休學停學與復學、退學以及畢業等。學校有對違反校規、校紀以及違法犯罪的學生給予警告、嚴重警告、記過、留校察看、勒令退學和開除學籍等處分的權力。借鑒其他國家和我國臺灣地區的有益經驗，將改變學生身份的處分如取消學籍或入學資格、退學、勒令退學、開除學籍的處分列為對學生身份權的處分，被處分的學生不服的可以提起行政訴訟，給予最終的司法救濟；對其他不涉及改變學生身份的處分，如降級、警告、記過、留校查看等，只能尋求非訴訟方式解決，不能提起行政訴訟。
2．將高等學校對學生的行政處分糾紛納入行政復議范圍
教育行政復議，是指學校及其他教育機構、教師或學生認為具有國家職權的機關、組織及其工作人員作出的行政行為侵犯其合法權益，依法向作出該行為的上一級行政機關或法律、法規規定的機關提出復議申請，并由后者依法進行審查并作出復議決定的法律制度。我國《行政復議法》將教育行政行為納入行政復議的受案范圍并將保護公民的受教育權與人身權、財產權并列規定為行政機關的法定職責，這是我國法律上第一次以成文法的形式將受教育權的法律救濟納入法治化的軌道。但是，與現行行政訴訟制度一樣，行政復議機關卻不受理就行政處分提起的復議申請，這種狀況需要改變，建議將教育行政復議作為行政系統內部的監督和糾錯機制，將不服行政處分納入行政復議范疇，成為學生權益的一條重要法律救濟途徑。
摘要：德國和我國臺灣地區相關立法規定，行政合同訂有當事人自愿接受執行條款的，一方當事人不履行行政合同時，另一方當事人可不經訴訟程序直接尋求強制執行。該規定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機關選擇行政合同方式的積極性，值得我國在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時予以借鑒。在此之前，行政機關可通過提起民事訴訟或者依法將行政合同轉化為行政處分的方式，實現行政合同的執行。
一、立法案例突顯的問題
眾所周知，行政行為具有執行力，可不經訴訟程序而直接強制執行，民事合同則必須經過訴訟程序才能獲得強制執行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執行力，還是因其“合同性”而必須經過訴訟程序獲得執行力，則是需要討論的問題。盡管中國現行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現象較為普遍，其中的執行問題也常常浮出水面。《浙江省地質災害防治條例》規定的搬遷安置協議即是一個典型例證。
于2009年11月28日經浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質災害防治條例》規定，發生地質災害險情或者災情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應當對該地質災害威脅區域內的學校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現了政府以人為本，對人民群眾生命和財產安全負責的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現象時有發生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉鎮人民政府、街道辦事處應當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。
該搬遷安置協議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋，如何執行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提訟后執行判決。即規定：需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院。”二是直接申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。三是將行政合同轉化為單方行政行為后申請強制執行。即規定：“需要搬遷的村（居）民已經入住搬遷安置用房的，應當按照搬遷安置協議的約定拆除原有房屋以及其他建（構）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執行。”
在中國目前的法律框架內，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。
二、域外經驗
事實上，以上三種方案在其他國家和地區有關行政合同的立法和實踐中均有采用。
德國《行政法院法》第40條第2款規定，行政合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護。這意味著，一般而言，行政機關無權像執行行政行為那樣實現其合同請求權。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能像公民那樣，向行政法院。例如：合同約定行政機關頒發建設許可，建設人甲支付10000馬克。如果行政機關拒絕頒發許可，甲只能提起要求發放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機關只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺灣地區行政法上也認為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應當經訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺灣地區新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對人，也可以是行政機關。因此，若當事人不履行行政合同，另一方當事人（無論是行政機關還是相對人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執行行政合同。[3]
行政合同通過訴訟途徑獲得執行力在德國和我國臺灣地區僅是原則，例外情況是，若合同當事人在訂立行政合同時明確約定接受強制執行，合同不履行時，當事人可以不經訴訟程序而直接進入執行程序。德國《聯邦行政程序法》第61條規定，在隸屬關系的行政合同中，合同當事人即行政機關和公民可以約定接受合同的即時執行。在具備法定要件時，該約定即成為強制執行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強制執行屬于行政相對人自治權和行政機關裁量權的范疇。但根據《聯邦行政程序法》的規定，行政機關接受強制執行需要監督機關的批準，原因是需要保護行政機關的財政利益。公民一方接受強制執行無需這樣的批準。[4]臺灣地區《行政程序法》第148條第一項規定：“行政契約約定自愿接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。”需注意的是，臺灣地區《行政程序法》的上述規定盡管是參照德國《聯邦行政程序法》的規定，但二者也有差別。按照德國《聯邦行政程序法》的規定，可以自愿約定接受強制執行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學者提出一個簡單的判斷標準，即行政合同若是行政機關之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機關與公民之間簽訂的，尤其是行政機關為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺灣地區《行政程序法》的規定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強制執行。法國行政法上認為，行政合同以滿足公共需要為目的，經常與公務的實施有密切聯系，為了保障公務的正常實施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機關對不履行合同義務的相對人可直接依據職權行使強制執行權，而無須事先請求法院判決。[6]
我國臺灣地區學者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時提出：“在傳統制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，以達促使他造履行之目的（前述抵消關系所引之案件，稅捐稽征機關即采此手段），他造不服時，即可提愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當事人欲促訂約機關履行契約時，可對機關申請或催告，機關予以拒絕或逾期不答復者，亦可就此提起行政爭訟。”[7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉化為行政處分，進而適用于行政處分的救濟途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟問題，但既然行政合同已經轉化為行政處分，無論救濟問題還是執行問題均應隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執行問題。但他也同時提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺灣地區的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設確認之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟途徑自應循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據吳庚的論述，行政機關根據行政合同作出另一行政處分需要有法規依據。筆者認為，其理由應當是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構成依據。
三、框架內的路徑和框架外的選擇
我國《行政訴訟法》第66條規定，“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的具體行政行為相當于德國和我國臺灣地區的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執行。但如前述臺灣地區的行政法理論和實踐，在有法規授權的情況下，行政機關可以根據行政合同作出責令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務的具體行政行為。如此一來，行政機關即可通過將行政合同轉化為具體行政行為的方式間接適用上述規定而實現行政合同的強制執行。這一執行途徑的實現無需“傷筋動骨式”地對行政訴訟法等國家相關法律進行修改，諸如地方性法規、地方政府規章等各個層次的立法均可授權行政機關根據行政合同作出責令公民一方履行合同義務的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現行法律框架之內。
我國《民事訴訟法》第212條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。”我國立法上并未對行政合同設特別的救濟途徑，若發生糾紛，應求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機關可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進而通過申請執行民事判決實現行政合同的執行。
以上可作為中國現行法律框架內行政合同獲得執行的兩種途徑。然而，筆者認為，行政合同的優點在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉化為行政處分一定程度上會使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺灣學者吳庚指出的那樣，將行政合同轉化為行政處分的方式，僅應作為相關法律制度完善之前的一種變通方法，是權宜之計。
同時，行政活動貴在效率，若其實現一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費時，既不利于提高行政效率，也影響行政機關選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強制執行均賦予行政機關強制執行行政合同的做法，又缺少對公民、法人或者其他組織意愿的應有尊重，進而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認為，我國也應當采用上述德國和我國臺灣地區的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執行為原則，以當事人自愿接受執行情況下的直接強制執行為例外的行政合同執行制度。不過，有三點需要注意：一是從長遠而言，參照德國和我國臺灣立法例建立一般給付之訴并規定行政機關也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對人，采用上述方案對行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個行政訴訟體制不相協調。為此，目前可考慮采次級方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執行，應采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機關與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執行。對于行政機關之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執行的問題，德國和臺灣地區的立法規定，行政機關和公民均可聲明接受自愿執行。筆者認為，賦予行政合同直接執行的目的在于促進行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執行才符合此種目的，不宜再規定行政機關也可聲明自愿接受執行。[9]
綜上，我國在修改行政訴訟法時，可在非訴強制執行的內容中，增加規定：“行政合同訂立時，公民、法人或者其他組織自愿接受執行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內提訟的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”將來我國在制定行政程序法時，也可對上述內容作出規定。
四、結論
由于種種原因，本文一開始所提到的那個立法案例最終并沒有明確行政合同應當通過何種途徑強制執行。但它除了提出上述具有理論與實踐價值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進一步彰顯了實踐對于行政合同特殊規則的需要。這個立法案例告訴我們，其他國家和地區立法、實踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規則，在中國有實踐需要和生長空間。在這個意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。
參考文獻：
[1]關于行政合同與私法合同的區別，德國和我國臺灣地區學說與實務上以“合同標的理論”為主。所謂合同標的是指涉案個別合同的基礎事實內容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關補償價金之合意，其合同標的雖然是價金的支付和土地所有權的轉移，但其追求的目的在于避免進行正式的征收程序，節約雙方之時間勞力費用支出，助于公共建設之進行，并非單純之私益，從而應當判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協議與前述臺灣學者所舉案例具有一定的同構性，其目的在于盡量避免以“強硬”的方式實現村（居）民原有房屋的拆除，進而以緩和的方式達到保障人民群眾生命和財產安全的目的，屬行政合同應無疑問。
[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。
[3]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁、第410頁。
[4]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第162頁以下.
[5]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。
[6]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第155頁。
[7]吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第284頁。
伴隨著國民經濟的發展，我國市場經濟已經得到了成熟的穩定的發展。在激烈的市場競爭與環境中會計信息的重要性與日俱增。不同利益代表的經濟主體往往會由于會計問題產生各種類型的矛盾與沖突。而會計信息的重要性與利益相關性使得企業中的利益糾紛往往都與會計數據存在密切的關系。近幾年來，各種會計違法，會計發作行為已經嚴重影響到了股東、債權人、社會，乃至國家的利益。因此，進一步完善我國會計法律責任制度十分有必要。
一、會計法律責任及其特征
1.會計法律責任
會計法律責任主要是指會計主體違法法律法規需要承擔的法律后果。其中的會計主體包括企業與個人。值得注意的是，會計法律責任不單單是指違反《會計法》所需要承擔的法律責任，同時還包括違反《證券法》、《審計法》、《保險法》等一系列設計到會計行為的法律法規所需要承擔的法律責任[1]。
2.會計法律責任特征
會計法律責任的形成是由于會計違法行為的產生，而會計違法行為主要包括會計業務處理中的，會計處理結果公布中所涉及到的一系列違法行為。鑒于上述原因，會計法律責任的特征主要表現在以下兩個方面：1.會計法律責任主體存在多元性。由于會計業務行為并不是單一、獨立的活動，而是涉及到多個主體的綜合性活動。因此，會計法律責任的主體存在多元性[2]。例如，企業所產生的會計業務需要經過多個主體，其中包括業務審批人員、會計人員、出納等。并且，形成一份完整的會計報告需要多個環節加以審查驗證，因此當會計業務出現虛假信息或會計信息披露出現問題的情況，給國家、企業或股東造成經濟損失的時候，就需要深入追究涉及會計業務的部分人員，讓其為該后果承擔法律責任。2.會計法律責任追求機關的多樣性。基于會計法律責任的概念可以明確得知，要承擔會計法律責任的法律眾多，因此牽涉到眾多政府機關與部門。所以，如果當會計違法犯罪行為出現時，有可能是多個機關需要追求相關法律責任。《會計法》中明確提到，財政、審計、證券等監管部門需要根據當地法律規定來對企業的會計數據進行監督檢查。同時，也明確規定當違法《會計法》并且同時違法其他法律的需要各自的部門在其職權范圍依法處罰。因此可以看出，出現會計違法或會計犯罪可能是由多個機關一同對違法犯罪進行處罰。
二、會計法律責任的具體形式
1.行政責任
會計法律責任中的行政責任主要可以分為行政處分與行政處分。其中，行政處分為國家工作人員違反行政法規所需要承擔的行政法律責任，主要形式包括警告、記過、記大過等。行政處罰是對于其認為違反行政法管理的一種行政制裁，主要形式包括警告、罰款、沒收非法所得等。在我國市場環境日漸成熟的背景下，國有企業體制改革的熱潮中行政處分已經無法實現預防會計違法的效果，因此在承擔行政責任方面將會漸漸朝著以行政處罰為主的方向發展[3]。
2.刑事責任
會計法律責任中的刑事責任是指會計犯罪行為所需要承擔的法律責任。在會計業務中違法國家會計制度相關會計舞弊行為構成犯罪的都需要依法追究刑事責任。會計犯罪行為屬于經濟犯罪，其所侵害的對象是正常的經濟秩序與經濟關系。
3.民事責任
會計法律責任中的民事責任是指違反了會計法律規范，讓蒙受利益損失的受害人得到的補償。但是在現行的《會計法》中并沒有對民事責任承擔有相關的固定。而《注冊會計師法》與《公司法》對民事責任有一定的規定，具體指出注冊會計師應該就其違法行為給予利益相關者所蒙受的損失承擔一定的賠償責任[4]。
三、中國會計法律責任制度的完善
1.完善《會計法》與其他法律制度的協調
完善《會計法》與其他法律制度的協調能夠更加徹底的貫徹落實《會計法》，發揮《會計法》的效用。《會計法》是我國產權保護法律中的基礎性法律之一，其需要在滿足憲法規定的基礎上給其他法律的制定與執行提供專業的支撐。而其他法律則應該在《會計法》的責任劃分、法律執行與程序的制定中提供相應的幫助。所以，《會計法》與其他法律制度的協調與配合應該詳細規定各自的內容與屬性。針對這一情況，相關政府部門可以設立《會計法》起草擬定部分，在經過全面的調查與意見征求后，著手對當前《會計法》以及其他設計會計內容的法律責任規定進行統一的調整，以表面出現會計司法操作矛盾的情況[5]。
2.完善《會計法》具體規定
首先，針對目前企業負責人的會計法律責任難以落實到法人主體的問題，《會計法》應該明確規定企業會計部門主管要組織企業開展專業培訓，使其能夠詳細明確會計處理工作，避免企業掛名管理人推卸法律責任。在《會計法》中應該詳細制定企業負責人的法律責任，如果企業提供了一系列與實情不符合的資料或數據，不僅僅需要企業會計部門負責人背負法律責任，企業的管理人員也需要承擔相應的法律責任。
其次，針對目前行政責任與刑事責任難以劃清的問題，《會計法》應該嚴格限定會計違法行為與犯罪行為之間的區別。例如，可以采取以涉案金額的大小來作為違法與犯罪的判定標準。又例如，可以采取以涉案人員是否存在特定犯罪目的以及行為所造成的后果來作為違法與犯罪的判定標準。
最后，行政處分規定合理性欠缺的問題，《會計法》應該進行明確的規定。如國家機關或國有企業以外的企業管理人員出現了會計違法行為，在未涉及到刑事犯罪的情況下，由國家會計監督管理機構下達行政處罰通知書。如對行政處罰有異議可以審定復議。而國家機關或國有企業工作人員接受行政處分，則需要由國家會計監督管理機構向行政監察機構提出處分建議，具體的行政處分完全由行政監察機關決定與執行。
3.制定《會計法》細則
需要明確《會計法》的立法思路以及實施細節。對于限制性的法律規定要進一步的細化與量化，以能夠使得《會計法》便于執行。例如，針對會計信息以及虛假會計信息情況的出現做出詳細的規定[6]。這一詳細的規則需要在會計法及其實施細則中出現。同時，要嚴格限制會計信息與虛假會計信息的既定，避免法律規范中存在不專業的情況。因此，在制定相關細則的時候需要專業會計人員配合法律專業人員一同來商討，以制定嚴格、科學、合理的標準。對于會計信息與虛假會計信息犯罪的情況也要具體化，并且結合《刑法》中的相關條例來制定相關標準。針對《會計法》與其他多種法律規定之間的約束與限制，制定《會計法》的細則顯得更加重要性。
4.強化會計法律責任追究力度
強化會計法律責任的追究力度，尤其是對于會計違法的相關民事與刑事責任的落實。在民事法律方面，《會計法》對會計違法行為的民事責任存在相應的缺陷。因此，需要在《會計法》中建立民事賠償制度，對會計違法行為所需要承擔的民事責任作出相應的規定，讓會計違法的主體能夠為其會計違法行為付出應有的代價，全面保證會計相關利益者的權益，強化會計違法的成本，進一步保障會計信息質量的準確性與真實性。在虛假會計信息刑事責任的制定各方面，可以借鑒我國刑法的相關罪名對于在會計業務當中存在的提供虛假財務報表、會計證明等會計舞弊行為來進行定罪。
【關鍵詞】行政行為；行政訴訟受案范圍；立法模式
自行政訴訟法施行以來，立案難是人民群眾反映的突出問題之一。而行政訴訟法受案范圍的立法缺陷是導致立案難的因素之一。因此，修改行訴法，擴大行政訴訟的受案范圍成為必然的立法選擇。
1 行政訴訟法受案范圍的立法修改
我國行政訴訟法受案范圍的內容主要集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第12條的肯定列舉和第13條的否定列舉規定。第2條的修改主要集中在兩個方面：第一，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。第二，增加一款作為第二款“前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為”。第12條具體修改如下：第一，將第（一）項行政處罰行為的表述與行政處罰法的有關用語保持一致，明確了公民、法人或者其他組織對警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照、行政拘留等行政處罰不服的都可以提起行政訴訟；第二，將第（二）項行政強制措施擴大到包括行政強制措施和行政強制執行不服的都可以依法提起行政訴訟；第三，將原第（四）項涉及申請行政許可，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，修改為包括以上兩種行為在內的行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的都可以提起行政訴訟；第四，增加第（四）項“對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的”這樣明確了自然資源行政確權行為的可訴性；第五，增加第（五）項“對征收、征用決定及其補償決定不服的”；第六，將原法第（五）項“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”修改為“人身權、財產權等合法權益”；第七，將原法第（三）項“認為行政機關侵犯法律規定的經營自的”的基礎上增加兩種侵權行為：侵犯農村土地承包經營權、農村土地經營權的；第八，增加一項作為第（八）項“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的”第九，將原法第（七）項“認為行政機關違法要求履行義務的”擴充為“認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的”；第十，將原法第（六）項“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”修改為“認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的”；第十一，增加一項作為第（十一）項“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”；第十二，將原法第（八）項“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”修改為“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的”。第三款表述未做修改，但是所表達的含義發生了變化。該款的含義轉變為除了行政機關侵犯合法權益或不履行保障合法權益的法定職責以外，凡法律、法規有特別規定的都可以通過該條款納入行政訴訟受案范圍。第十三條對不予受理情形的列舉未做實質修改，只是與之前相適應把“具體行政行為”修改為“行政行為”。
2 此次修改受案范圍的亮點
2.1 可訴條件無具體行政行為限制
原法用“具體行政行為”的概念，針對的是“抽象行政行為”，主要目的是限定可訴范圍。考慮到現行行政訴訟法第11條、第12條對可訴范圍已作了明確列舉，哪些案件應當受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，因此新法將“具體行政行為”修改為“行政行為”。此外“行政行為”比“具體行政行為”解釋空間更大，更具有彈性，這有利于人民法院根據發展變化的現實需要適時地擴大行政訴訟的受案范圍，而無需頻繁地修改法律。最后由于行政訴訟法修改時在第53條新增了規范性文件的附帶審查，這表明受案范圍已不再限于具體行政行為，而以行政行為作為受案標準更具涵蓋性，也更為準確。
2.2 通過擴充行政行為外延擴大行政訴訟受案范圍
1989年行政訴訟法將社會組織的適格被告條件限于“法律、法規授權”范圍過窄，這明顯落后于司法實踐中已將規章授權組織納入被告范圍的現實。此外在減政放權的國家治理背景下，政府要建立“小政府，大社會”治理模式必然要讓更多的社會組織承擔公共事務管理職能，如果僅僅限定為法律、法規授權組織，與國家發展模式不匹配，所以宜將規章授權組織納入行政救濟范圍。但對于如何納入，最初方案是將法律、法規、規章授權組織解釋為行政機關。這一方案表述容易產生擴大“行政機關”范圍的誤解，所以最后采用擴充行政行為的方式能夠避免上述不足。
2.3 肯定列舉取消人身權和財產權限制
1989年行政訴訟法第11條第1款第8項規定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”這作為肯定列舉的兜底項事實上限制了行政訴訟受案范圍，導致長期以來法院受理行政訴訟案件以人身權、財產權受侵害為標準，其他合法權益受侵害得不到行政訴訟救濟。此次修改加入“等合法權益”幾個字意義深遠，這意味著凡是合法權益受侵犯的都可以提訟。可見這是本次修法的一個重大突破。
2.4 將行政合同案件納入受案范圍
行政合同是我國行政管理方式的改革成果之一，其與單方行政行為有鮮明的區別。早在修改行政訴訟法之前《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》已將行政合同作為行政訴訟的案由之一。這次修改是從立法上統一規范涉及行政合同的行政訴訟。
3 此次修改受案范圍的缺陷
3.1 立法模式選擇限制行政訴訟受案范圍
此次修法立法模式依然采用混合模式。有學者認為受案范圍在肯定方面列舉主要是為了提示，不是對概括規定的否定。這種觀點毋庸置疑，但是否可以據此沿用混合模式，我認為是值得商榷的。行政訴訟法規定受案范圍，目的是為了確定受案界限，即確定哪些可以受理，哪些不能受理。范圍的確定需要有相對清晰的界限，而現行行政訴訟法的肯定列舉只是對第2條概括條款適用的一種范例指導，更多是為指導司法實踐。而如果我們法官能清晰的認識這一點并踐行的話，是沒有任何問題的。但實際是我們的法院在受理行政訴訟案件中更多的是通過肯定列舉條款來僵化判斷，屬于列舉范圍才予以受理，這無疑是限制了受案范圍。究其原因主要是混合立法模式使其有機可乘。我們如果改用概括肯定加否定列舉的模式，就可以從立法層面有效避免實踐中的做法。而對于第12條的內容可以考慮將其納入司法解釋來具體指導行政訴訟立案實踐。
3.2 內部行政行為依然游離于行政訴訟受案范圍之外
根據《行政訴訟法》的規定，可訴行政行為必須是外部行為。行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等內部行為不可訴。內部行政行為不可訴的理論基礎是特別權力關系理論，然而該理論在現代社會已經逐漸瓦解并被部分廢除。此次修法就不應該完全受這一理論的約束。從保障公務員基本權利和保證行政管理效率的平衡原則出發，行政處分應該部分而不是完全納入行政訴訟的受案范圍。就《公務員法》設定的行政處分或相當于行政處分的行政處理措施種類言，目前宜納入行政訴訟受案范圍的僅限于開除、辭退和解聘三種類型，因為，這三種類型的處分或處理涉及相對人的重要基本權利，而其他行政處分，如警告、記過、降職等，雖然也影響公務員的權利但非重要的基本權利，故可不納入。
3.3 否定列舉未發揮受案范圍作為條件作用
此次修改未涉及否定列舉，這并不意味著司法實踐中已經可以清晰界定準確適用。之前最高人民法院在4個司法解釋中又列舉出8項不屬于受案范圍的行政行為，但在適用否定性規定條款的案件中，法院裁定不予受理的比例僅有17.5%，絕大部分案件是以裁定駁回的方式結案，有的甚至以判決方式結案。這意味著在階段，法院往往不能判定案件是否屬于受案范圍，通常是在受理案件并進行實質審查后才能得出相應結論。顯然否定列舉并沒有發揮其作為條件的甄別、篩選作用。
【參考文獻】
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稅務行政訴訟類風險
概念
稅務行政訴訟類風險是指因稅務主體在執法過程中實施的具體稅務行政執法行為而引起的稅務行政復議撤消、稅務行政訴訟敗訴、稅務行政賠償等后果和影響的可能性。
典型案例分析
案情介紹
2003年10月28日,某地稅局稅務所派王某和趙某對其轄區內的某飯店2003年第三季度的納稅情況進行檢查。檢查人員到該飯店向有關人員出示稅務檢查證后,開始進行檢查。檢查中發現該飯店采用收入不入賬的方法少繳地方各稅3000元,當即下達《稅務處理決定書》和《稅務行政處罰決定書》,定性為偷稅,作出補繳稅款、加收滯納金并處所偷稅款一倍即3000元罰款的決定,限于11月12日前繳納入庫。由于該飯店地理位置不太好,正準備搬遷,該飯店經理借機立即調集車輛準備將現存貨物轉移運走。檢查人員察覺后迅速返回稅務所,報經所長批準后,開具《查封(扣押)證》,當即扣押了該飯店價值5萬元的商品貨物,并向該飯店開具了扣押收據。11月5日,該飯店繳納了稅款、滯納金和罰款。11月9日,該稅務所將扣押的商品貨物歸還給了該飯店。該飯店發現歸還的部分貨物損壞,經確認價值5000元,隨即向該所提出賠償請求。
法理分析
稅務人員的執法行為主要存在以下問題:(1)稅務檢查程序不合法。《稅務征收管理法》第五十九條規定:“稅務機關派出的人員進行稅務檢查時,應當出示稅務檢查證和稅務檢查通知書,并有責任為被檢查人保守秘密;未出示稅務檢查證和稅務檢查通知書的,被檢查人有權拒絕檢查。”而本案中,稅務人員在進行稅務檢查時,只出示了稅務檢查證而未出示《稅務檢查通知書》。(2)稅務處罰程序不合法。在本案中,稅務人員對該飯店不應當采取簡易程序當場處罰,而應當采取一般程序和聽證程序,并在作出處罰決定前下達《稅務行政處罰事項告知書》,告知當事人違法事實及享有的權利。稅務行政處罰按罰款額的多少,分為簡易程序和一般程序。《行政處罰法》第三十三條規定:“違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下,對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。”本文是關于簡易程序的規定,簡易程序之外的其他處罰適用一般程序。由于本案中稅務人員作出3000元的罰款決定,應適用于一般程序和聽證程序。根據《國家稅務總局關于稅務行政處罰聽證程序實施辦法(試行)》第三條的規定:“稅務機關對公民作出2000元以上(含本數)罰款或者對法人或者其他組織作出1萬元以上(含本數)罰款的行政處罰之前,應當向當事人送達《稅務行政處罰事項告知書》,告知當事人已經查明的違法事務、證據、行政處罰的法律依據和擬將給予的行政處罰,并告知有要求舉行聽證的權利。”而稅務所在執法中完全忽視了這一必要程序。(3)稅務所對該飯店作出3000元罰款的決定不合法。《稅務征收管理法》第七十四條的規定:“本法規定的行政處罰,罰款額在2000元以下的,可以由稅務所決定。”也就意味著,超過2000元的罰款稅務所不能作出決定,屬于越權行為。(4)稅務保全程序不合法。本案中,稅務人員在采取保全措施前,未責成納稅人提供納稅擔保,也未經縣以上稅務局(分局)局長批準,屬程序違法并且查封了價值5萬元的商品貨物,已經遠遠超過飯店的應納稅款和滯納金。根據《稅務征收管理法》第三十八條的規定:“稅務機關有根據認為從事生產、經營的納稅人有逃避納稅義務行為的,可以在規定的納稅期之前,責令限期繳納應納稅款;在限期內發現納稅人有明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產或者應納稅的收入的跡象的,稅務機關可以責成納稅人提供納稅擔保。
如果納稅人不能提供納稅擔保,經縣以上稅務局(分局)局長批準,稅務機關可以采取下列稅收保全措施:(1)書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構凍結納稅人的金額相當于應納稅款的存款;(2)扣押、查封納稅人的價值相當于應納稅款的商品、貨物或者其他財產。納稅人在前款規定的限期內繳納稅款的,稅務機關必須立即解除稅務保全措施。”而稅務所卻是在飯店補繳之后幾日內才對其解除的稅收保全措施,且稅務所未盡妥善保管被扣押物品的義務,致使部分貨物受到損壞。根據《稅務征收管理法》第三十九條的規定:“納稅人在限期內已繳納稅款,稅務機關未立即解除稅收保全措施,使納稅人的合法權益遭受損失的,稅務機關應當承擔賠償責任。”《中華人民共和國國家賠償法》第四條也規定了行政機關及其工作人員在行使職權時,違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的,受害人有取得賠償的權利。因此,針對以上稅務人員的違法行為給飯店造成的經濟損失,該飯店可依法獲得賠償。
稅務司法瀆職類風險
概念
稅務司法瀆職類風險是指稅務機關及其工作人員在執法過程中因主觀過失、應履行而未履行或未完全履行職責客觀上導致的國家稅款大量流失及其他財產重大損失而可能觸犯法律的危險和后果。當導致前兩種風險的執法行為造成的損失和后果更為嚴重時,就會相應引發此類風險,它與前兩種風險的區別在于量上的差異導致質上的不同。
典型案例分析
案情介紹
法院審理查明,2002年3月,某市國家稅務局開發區分局稽查局根據群眾舉報,對某市某電纜廠的偷稅案件進行了查處。該廠的廠長牛某四處活動并找到了稽查局局長李某,先后給李某送去人民幣5萬元,要求給予關照。李某在收受賄賂后,將這個廠已涉嫌構成偷稅罪的案件壓住,僅僅以罰款了事。2002年底,某市國家稅務局要求開發區分局清理移交2000年以來的稅務違法案件,該電纜廠偷稅數額比例較大,本應移交司法機關處理。李某私自更改數據,隱瞞事實,使該電纜廠涉嫌偷稅罪案件未移交司法機關。
法理分析本案中,李某身為國家工作人員,明知該電纜廠涉嫌偷稅,卻收受賄賂人民幣5萬元,并不移交刑事案件,已分別構成和不移交刑事案件罪。根據《刑法》第三百八十六條和第三百八十三條的規定,個人受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的,處5年以上有期徒刑,可以并處罰沒財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產。《稅收征收管理法》第七十七條規定:“稅務人員,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交,情節嚴重的,依法追究刑事責任。”《刑法》第四百零二條規定:“行政執法人員,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役;造成嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑。”此外,《稅務人員違法違紀行政處分暫行規定》第五條規定:“利用職務之便,貪污稅(公)款的、索要賄賂和接受他人賄賂的、挪用稅(公)款及公物歸個人使用的,按照《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》,給予政紀處分。”由上面列舉的相關法律條文可知,李某不僅要承擔刑事責任還要受到相應的政紀處分,實在是得不償失。#p#分頁標題#e#
暴力抗稅類風險
概念
暴力抗稅類風險是指在稅務執法過程中,負有納稅義務或者代扣代繳、代收代繳義務的單位和個人故意違反稅收法律法規,公然以暴力手段、威脅方法等不友好的強硬形式拒不繳納稅款而直接危及執法人員及其親屬的生命健康安全的風險。
典型案例分析
案情介紹
2002年3月26日晚,某地稅局車輛運輸稅收辦公室稅務人員依法扣壓了一輛欠稅的出租車,被扣車主吳某卻找崔某等無業人員到該局運辦說情,要求放行。這一無理要求遭到拒絕后,崔某和吳某竟對運辦負責人孫某實施暴力攻擊,與此同時,該分局大門口也被崔某帶來的10多個同伙看住,致使孫某頭部、腹部和腿部多處受傷,事后經法醫鑒定為輕微傷。崔某行兇后還威脅稅務人員,其言行十分囂張。
【關鍵詞】行政規劃;司法審查;可訴性;救濟請求權
【正文】
在現代西方法治原則下,行政法治是通過對行政權力的法律約束和監督來實現的。{1}(P77)這一規律對我國的法治實踐同樣適用。行政規劃作為一種特殊的行政權力運行方式,同樣也應接受依法行政原則的約束。實現對行政規劃的司法審查,是保障行政規劃權力在法治的軌道內運行的重要前提。
一、司法審查在規制行政規劃中的作用
(一)規制行政規劃的必要性
行政法治要求將行政主體的裁量權控制在一定的范圍內。而運用法律手段對行政規劃過程予以規范和控制,也是建設社會主義法治國家與構建和諧社會的必然要求。
第一,規制行政規劃,是維護行政相對人合法權益的需要。“法治的核心最終會涉及政府的權力和個人權利的關系問題。”{2}(P30)控制行政主體的權力、維護行政相對人的權利,是行政法的核心目標。行政規劃作為一種具有顯著輻射效果的行政活動方式,通常都會直接或間接地影響相對人的財產權益,有些場合甚至是重大和長期的影響。因而,控制行政規劃權力的運用,使其在法律的范圍內運行,是維護和促進行政相對人合法權益的必然要求。
第二,規制行政規劃,是維護公共利益的需要。行政的運行過程,是一種對公共利益予以集合和分配的過程。公共利益需要通過個人利益予以集合。{3}(P1)行政主體在集合、維護和分配公共利益的過程中,必然要與行政相對人之間發生各種復雜的利益關系。行政主體雖然是公共利益的代表者,但公共利益是一個不確定法律概念,“公益是一個不確定多數人的利益。這個不確定的多數受益人也就符合公共(公眾、社會大眾Publikum)的意義。”{4}(P186)行政主體的行為是否代表公共利益,在實踐中經常會受到拷問。因為行政主體所追求的利益可能與公共利益相背離,甚至以維護公共利益之名而行追求私利之實。因而,必須對牽涉廣泛利益主體的行政規劃權力,特別是行政規劃中廣泛存在的裁量權予以限制。
第三,規制行政規劃,是推動行政法治進程的需要。通過各個單行立法來控制行政主體不同的行政活動方式,是我國行政法治發展進程中的一個典型特征。例如我國的 《行政處罰法》《行政許可法》,以及正在制定的《行政強制法》為例證。但是,由于行政活動類型繁多,針對每一種行政活動方式進行單行立法是一項非常浩大的工程。而且在目前關于行政規劃的法律控制機制尚不成熟的情況下,針對行政規劃進行單行立法似乎操之過急。由于 “行政法主要就是行政程序”{5}(P32),因此,由將來的 《行政程序法》對行政規劃的適用范圍、程序等進行規定、實現行政規劃的法治化,更為實際可行。
(二)司法審查是規制行政規劃的重要方式
行政規劃領域存在普遍而寬泛的裁量權,使得對行政規劃的規制尤為不易。對行政規劃的規制,必須選擇有效的方式和路徑。對行政規劃予以規制,主要有以下方式:
第一,法律原則的規制。在規制具體行政行為方面,行政法的基本原則具有舉足輕重的作用,因為法律原則不僅可以指導行政機關合理行政,而且可以作為司法裁判的依據。“將法律原則引入法律體系之中,既是為補成文規則之不足的需要,也是為限制自由裁量權之需要;它既為司法能動性提供了依據,也為司法能動性界定了合理的范圍。”{6}(P279)除應遵守行政法的基本原則外,行政主體在行政規劃的過程中還應遵守一些特定的原則,這些特定的原則對于規制行政規劃同樣具有不可小覷的作用。
第二,實體法的規制。在現代法治體系下,行政權力只能來源于法律,法律授予的權力才具有正當性。行政規劃權力同樣如此。對行政規劃權力的控制,首先即依賴于實體法控制。“所謂實體法控制,即對行政機關制定行政規劃權力的來源和制定行政規劃的空間進行控制。”{7}(P9)在行政規劃實踐中,由于不同的行政主體之間制定行政規劃的權力界限并不清晰,因而如何協調彼此之間的關系,是在規劃決策過程中經常遇到的一個難題。而有效的解決方法只能是通過立法明確規定行政規劃的權力范圍,即對行政規劃予以實體法規制。
第三,程序法的規制。雖然實體授權規則不可或缺,但是行政程序在規制行政規劃方面則具有更為重要的作用。因為,“現代行政法治的核心機制是行政程序法律制度。”{2}(P32)此外,行政權力的擴張也使得程序在規制行政權力方面的作用日益強化,“程序的規則所以重要,正是因為在實體法上不得不給予行政機關巨大權力的緣故。”{8}(P152)通過行政程序對權力的行使進行事前和事中的監督和平衡,防止行政權的濫用,促進行政權行使的效率,平衡行政權和相對方權利之間的關系,保障相對方的合法權益,已成為現代行政法的一個重要特征。{2}(P28)行政規劃的專業性、技術性特點決定了對其予以實體法規制存在著一定的難度,實體法規制并不能確保行政主體不濫用行政規劃權,因此,行政規劃的程序規制就顯得尤為重要。相對人參與、行政公開、聽證等程序制度就成為規制行政主體的行政規劃裁量權的必然選擇。
第四,司法審查的規制。“有權利必有救濟”,這是現代行政法治的基本要求。行政規劃能否納入救濟制度的范圍之中,對于行政規劃的規制效果而言具有很大的影響。如果行政規劃被排除在救濟制度之外,那么行政相對人的正當利益訴求在受到行政規劃行為侵害時,就不能得到充分有效的保護,行政主體也會因為缺少有效的監督機制而更易濫用行政規劃權力。如果將行政規劃納入救濟制度的范圍,行政主體濫用權力的可能性就會大大降低。當然,這一切是建立在救濟論行政規劃的司法審查制度的有效性基礎上的。總之,建立有效的救濟制度,是規制行政規劃權力所不可或缺的。
二、關于行政規劃可訴性的爭論
關于行政規劃是否可訴的問題,無論是在德國、日本、我國臺灣地區還是我國大陸地區,關于行政規劃的可訴性問題都存在廣泛的爭議,主要原因即在于行政規劃行為定性的困難。“行政法計劃的法律救濟取決于其表現形式。一旦其法律形式被法律規定或者得到明確,法律救濟的途徑和種類也就相應地得以確定。”{9}(P185)所以,如果不能準確界定行政規劃行為的屬性,就無法解決其可訴性的問題。
在德國,關于行政規劃的可訴性問題曾存在對立的見解,但隨著《聯邦行政程序法》的頒布以及司法實務的發展,此類爭議目前已不復存在。目前德國的通說認為,計劃確定裁決屬于權利形成性的行政行為。{9}(P258)據此,對行政規劃的確定裁決提起訴訟在德國已無異議。但是需要說明的是,在德國只能針對計劃確定裁決才能提起訴訟,對于一般的、未經過計劃確定裁決的規劃,則不能提起行政訴訟。
在我國臺灣地區,公法學界繼受了德國的主流觀點,均認為計劃確定裁決屬于權利形成性的行政行為,應當允許對其提起行政訴訟。但臺灣司法部門對于“計劃變動”能否接受司法審查的態度,則經歷了一個發展變化的過程。臺灣司法部門最初否認對行政規劃變動的訴訟救濟。如臺灣行政法院1971年判字第738號判決認為,“行政官署本于行政權作用,公告實施一種計劃,對于一般不特定之規定,而非個別具體之處置,自不得認為行政處分而對之提起訴愿”,而1976年裁字第103號裁定則重申了這一觀點。直到1979年,“司法院大法官會議解釋”才對這一觀點作了一定程度的修正,認為“主管機關變更都市計劃,系公法上之的一方行政行為,如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔,即具有行政處分之性質,其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者,自應許其提起訴愿或行政訴訟以資救濟”。[1]但是,這種做法受到學界質疑,如臺灣學者林明鏘認為,將計劃變更行為認定為行政處分是與計劃本質原屬一般性、抽象性之特質不盡符合的,正確之策應是催促立法者制定一套保護權利直接受影響者之法律機制,如程序參與透明、理性的公開程序和依法計劃等。{10}(P466-467)
在日本,理論界與實務界關于行政規劃的可訴性存在較大分歧。學界一般認為,“具體的事業實施計劃實質上決定著有利害關系者將來的權利義務關系,并且,若公共事業的實施有非法的地方,早期糾正違法行為,合法的實施有關事業,無論是對事業主來說,還是對于國民來說,都是有百利而無一害的。”所以,“大多數日本學者認為,也許還不能對承認抽象的基本計劃提起訴訟。但是,當懷疑具體的事業實施計劃有違法性質時,應該允許提起訴訟,以謀求階段性疑問的排除,然后再重新開始公共事業的實施。”{11}(P563)但是日本司法界的態度則顯得相對保守。法院的判例長期以來堅持認為即使是拘束性的計劃也不具有處分性。最高法院否定了作為拘束性計劃即土地規劃事業的計劃的處分性,認為“該計劃不過是事業的一種藍圖,以公告事業計劃對國民加以限制,僅停留在法律賦予計劃的一種附帶性效果,而不是對特定個人的具體處分。因此,爭訟該計劃自體,缺乏爭訟的成熟性乃至具體的案件性。”{12}(P57)然而,最近的判例雖然是極為限定的,但也出現了承認行政計劃具有處分性的傾向。因而,在日本司法實務界,逐步將行政規劃納入行政訴訟受案范圍是一個基本趨勢。
在我國大陸地區關于行政規劃是否可訴的問題并未引起很大的爭議,學界普遍認為在現行的行政訴訟體制下,行政規劃難以納入司法監控的領地。究其原因,一是行政規劃被界定為抽象行政行為而不能將其列入行政訴訟的受案范圍;二是行政規劃可能由于尚未對行政相對人造成實際損害而被排除在受案范圍之外。也有學者認為,“對行政計劃制定行為本身提起訴訟,還缺乏相關的法律依據,除了沒有德國法上的‘計劃確定程序’制度之外,主要障礙還在于行政計劃程序性規定的缺乏。”{13}(P144)但是,也有學者對行政規劃不能納入行政訴訟的受案范圍提出了質疑,認為“盡管諸多行政計劃看似針對不特定多數人,事項具有綜合性,不直接針對當事人的權利義務進行規定,但不得不承認,由于相當多數的行政計劃,特別是指令性計劃(拘束性計劃)事實上對特定范圍的人已經造成實際權益的影響,并且由于計劃的制定和變更而權益受損,因此,不能單純依據行政計劃的形式是否為抽象行政行為來決定可訴性,而應當從信賴保護的角度,結合行政計劃的具體情況進行分析……”。{14}(P180-181)
三、行政規劃的可訴性分析
關鍵詞：高校處分權權利救濟
一、高校處分與學生權利救濟概述
1、高校學生處分權概念
高校學生處分權是高校為維護其良好的學校秩序，根據法定事由和法定程序對違反學校紀律或達不到學校管理要求的受教育者進行的強制性消極處理的權利。從法理上講，高校學生處分權就是指學校依據法定事由和法定程序做出的影響學生權益的權力。按照高校實施處分對學生產生的法律后果不同，將高校學生處分權分為”一般處分權”和”學生身份處分權”。
2、高校學生處分救濟的必要性
當權利受到侵害時，如果缺乏有效的救濟方式使其得到恢復和補救，實際上權利無法真正實現，所謂的權利也就沒有任何意義。在教育領域，高等學校是法律、法規的授權組織，高等學校學生處分權是法律、法規授權的，是由行政規章確認的，在一定程度上具有行政權力的特征。這樣對于處于相對弱勢地位的學生來說，更需要合理、有效的及時救濟來維護其合法權益。近幾年，學生通過救濟維護自己權利的事件也屢見報端。
二、高校學生處分權存在的問題
1、高校學生處分權立法方面存在的問題
(1)涉及高校學生處分權法律依據較少。我國高等教育法規少，內容單，程序性規范少，具體操性不強，可訴性弱。到目前為止，我國僅有七部教育方面的法律，十幾部行政法規，其余的則是行政規章，立法數量少、層次不高，其中有關學生處分權利的條款更是十分單薄。
(2)涉及高校學生處分權的法律法規相對滯后。我國目前大學還在適用的《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《學位條例》)、《教育法》、《高等教育法》分別實施于1981年、1995年和1999年，最長的至今已有27年之久，有很多與時代脫節之處。自改革開放以來，高等教育事業現實當中出現了很多新問題、新情況。這些法律規章在新形勢面前已顯得相當滯后，不合時宜，一旦出現新情況就不得不依靠行政主管部門的通知和意見來彌補。
2、關于高校學生處分權的執行過程中的出現的問題
(1)程序上透明度不夠。我國很多高校學生管理行為，往往只追求實體公正，卻很少考慮對程序性法律規范的遵守，往往造成了高校學生管理行為有時合理但不合法。高校在做出的處分是武斷的，導致學生應該享有的知情權、申辯權、申訴權等程序性權利受到忽視甚至侵犯。
(2)執行中公平性失衡。我國大學管理沿襲金字塔式行政管理體制，導致了行政泛化現象嚴重，直接影響并削弱了法律法規在教育領域中的執行。行政權利凌駕于法制之上的情況并不少見。各高校和法院對法律法規理解和執行上的差異，直接導致對學生權利處分的失衡現象出現，這種不利后果由學生來承擔，顯然違背了我國法律法規保護弱勢群體利益的基本原則。
3、高校學生處分權”違法難究”
法律明確規定了高校具有管理的自，致使高校在實施學生管理的過程當中，自運用不當侵犯了學生的合法權益，但是這種侵權行為難于管理、不易發現、不便追究。
(1)糾錯機制不健全導致”違法難究”。目前部分高校雖然建立的學生申訴委員會，在實際運行過程中只是走過場，學生的權益還是得不到有效保護。糾錯制度的不健全，高校的違法行為就難于糾正，學生的合法權益也就很難得到有效保障。
(2)教學導向偏差導致”違法難究”。國家學位條例也從未把學位與四級掛鉤列入規定。但除北大、清華少數高校外，幾乎全國90％以上的高校都有一個學位授予規定：未通過英語四級的學生不能授予學士學位證書。相當一部分學生因此而不能獲得學位，而這些學生當中大多數人接受了這一事實，沒有用法律的武器來維護自己的權益。
(3)思想觀念不正確導致”違法難究”，誤導更多的教育工作者認為這種侵犯學生合法權益的行為是正確的，這完全違背了高校學生處分權的立法意圖。今后以法律用語取代道德評價來實行對大學生的管理是高校與時俱進、依法治校的具體表現。
(4)擅自加重學生處分等級甚至取消學籍。一些高校在制定學生管理制度時，硬性規定”凡考試作弊者，一律按退學處理”。這種擅自加重學生處分等級而且嚴重違反了上位法規定。
三、完善高校受處分學生權利救濟的途徑
l、在處分程序上引進聽證制度。聽證制度作為學生申辯的一種特殊形式，已經在一些高校實施，并取得良好效果，應當進一步擴大推廣。但是任何權利都要受到必要的約束，使用聽證程序就應當遵守聽證程序的規則，聽證程序是指處分機關做出處分決定前，公開舉行專門會議，由處分機關調查人員提出指控、證據和處理意見，當事人進行申辯的程序。學校應當根據實際情況區別對待學生舉行聽證程序的要求。在學生違紀行為處理過程中，允許學生到會聽證，但最好應把聽證啟動的條件加以限制，這有利于提高學校的工作效率。明確的是任何處分程序都應當保證學生的陳述權、申辯權和知情權。
2、在學術處分上建立仲裁制度。學術評定的教育糾紛不宜采用訴訟的方式解決，而應當引入教育學術仲裁制度。教育學術仲裁實體建設應注意以下兩點：第一，教育仲裁協議的訂立。進行仲裁前提是存在雙方自愿訂立的仲裁協議，沒有仲裁協議就無法進行仲裁。第二，可仲裁事項的確定標準。屬于法院立案范圍之內的，法院就必須立案受理。將教育學術仲裁作為人民法院司法審查的必要補充，以其特有的優勢成為解決教育糾紛的有效途徑，必將大力推動高校依法治校的進程。
3、繼續實行并完善教育行政復議制度。建議將教育行政處分復議作為行政系統內部的監督和糾錯機制，將把高校做出嚴重影響學生受教育權的管理行為納入行政復議的范圍。教育行政處分復議可以作為學生申訴后的一條救濟渠道，做申訴與訴訟之間的銜接。如果學生申訴無法奏效，可向學校主管部門中請行政復議，要求上級機關審查處理。對上級機關不進行復議處理或對其做出的處彈決定服的向人民法院提起行政訴訟：或不經復議直接向人民法院提起行政訴訟。行政復議的好處在于它的范圍比行政訴訟廣，處分合理的、合法的，都在議的范圍里。
關于行政賠償的范圍,各國主要包括行政侵權賠償和公物瑕疵致害賠償。關于行政侵權賠償,各國不盡相同。如法國本世紀初將立法機關中的行政管理行為作為立法賠償部分,顯然對“行政”采取了形式理解;(1)而臺灣則有學者認為行政侵權賠償系指因行政處分(公權力的行使),致害賠償,而行政處分可以包括所有國家機關的行政行為(不限于行政機關),因而立法、司法的行政管理行為致害亦由行政賠償解決,該主張顯然對“行政”采實質理解。(2)我國的行政賠償局限于行政機關,此外也不包括軍事賠償,對行政賠償的致害行為采取了列舉式與概括式相結合的方法;關于公物瑕疵責任,各國規定亦大異其趣,如德國公物限于技術設施,法國為公共工程和公共建筑物,日本則為道路、河川等公共營造物,臺灣為公有公共設施,我國則將公共設施致害排除于行政賠償之外。此外,由于對行政行為(公權力行為)內涵的理解不一,國家賠償(主要是行政賠償)存在最廣義說、廣義說與狹義說之爭。最廣義說認為國家賠償系國家對包括權力行為、非權力行為、私經濟作用在內一切活動的損害賠償責任;廣義說則將私經濟作用排除出國家賠償之外(由民法調整),承認國家對一切公行政領域內國家活動致害負賠償責任,包括權力行為和非權力行為的損害賠償責任;狹義說則限于承認國家對權力行為(高權行政)致害負賠償責任。世界范圍內廣義說占優勢地位,如法、德、日、奧地利、臺灣等,我國則采狹義說,行政賠償僅限于權力行為賠償責任。
行政賠償制度內容相當豐富,主要涉及行政賠償定義、范圍、歸責原則、行為主體、責任主體、求償程序、賠償形式、計算標準、國家賠償費用來源等等因素,其中尤以歸責原則最為重要,是構建整個賠償制度并加以科學貫徹實施的基石,然而該部分恰恰是我國行政賠償研究最為薄弱的部分,學術界不僅對國外行政賠償歸責原則存在模糊認識,而且在一些重要的基本法律范疇如過錯、違法的認知上存在偏差,這給理論研究、實務操作帶來了巨大障礙,必須予以克服。筆者正是基于這種認識,從基本范疇入手,正本清源,探討世界主要國家的行政賠償歸責原則,為確立我國科學的行政賠償歸責原則體系提供一得之見。
第一部分:行政賠償歸責原則概述
行政賠償的歸責原則,意即判斷行政主體(主要是國家,此外還包括地方自治體等行政主體)應否承擔賠償責任的最根本的依據和標準,它直接影響行政賠償責任的構成要件、免責條件、舉證責任的負擔以及承擔責任的程度,減輕責任的根據等等方面,不僅是構建行政賠償法律制度的關鍵,也是司法實務處理案件的基本尺度,關系到受害者能否得到救濟以及救濟的種類和程度,正緣于此,對行政賠償歸責原則(以下簡稱歸責原則)的探討,深具理論及現實意義。
一、世界主要國家和地區的行政賠償歸責原則
行政賠償制度在國外經歷了一個較長的發展歷程,雖然各國情形迥異,但在其歸責原則方面及其發展趨勢方面,卻具有共通性,主要表現為普遍采用過錯責任原則和無過錯責任原則。
(一)過錯責任原則
近代以來的行政賠償脫胎于民事侵權賠償,在歸責原則上亦深受過失責任主義影響,采過錯責任原則,根據過錯來確定行政賠償責任的承擔,無過錯即無責任。過錯責任原則發韌于古羅馬時代通過的《阿奎利亞法》,該法系針對有加害事實即有責任的加害責任原則為保護平民的利益而于公元前287年通過的,該法第1章、第3章分別規定了不法(過錯)殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責任。(3)該法對羅馬法及后世民法產生了深遠的影響,構成侵權法的核心原則,為各國所采用,并在行政賠償中得到體現。根據各國對過錯原則的理解及實務運用上的不同,可主要分為:
1.主觀過錯原則:
自從德國學者耶林創立“客觀的不法與主觀的不法”概念后,主觀過錯說在德、日、英、美等國家逐漸占據主導地位,極大地影響了這些國家的行政賠償。主觀的不法即過錯,過錯是人的一種主觀態度,包括故意與過失。(4)