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關鍵詞：農村；土地糾紛；法律救濟
農村土地糾紛的大量發生和存在，已引起社會各界的普遍關注，然而由于相關法律法規的規定不夠完善和統一，絕大多數糾紛是通過行政權的介入來解決。從而使得此類糾紛在法律層面上缺少衡量的根本標準。而農村土地糾紛的當事人，由于涉及利益重大，往往表現的情緒激烈，非理性的表達自己的訴求，極易引起集體上訪而激化矛盾，直接影響社會穩定。以何種方式處理農村土地糾紛，需要我們建立起法律層面的邏輯性，進而引導建構和諧的社會關系。縱觀農村土地問題的制度安排，雖然政策調控痕跡明顯，但法治化的軌跡亦清晰可辨。而且這種法治化的進程正與日俱增。司法救濟已經成為解決涉農土地糾紛的重要手段。我們有責任對涉農土地糾紛的司法實踐進行認真的總結和思考，借以提高農村土地糾紛法律救濟的效率和水平。
一、農村土地糾紛主要表現形態
農村土地利益關系復雜，因此糾紛表現形態多樣。在司法實踐當中，比較常見和影響較大的糾紛主要有：
l、農村集體土地征收補償費糾紛
農村集體土地征用的補償費在實質上是被重用土地所有權定價中的問題。被征地的當事人對土地征用補償、拆遷安置補償政策表現出來的激烈情緒，實際上就是對征用土地一方給出的價格表示不滿。此類糾紛固然可以通過行政權參與后，以強制力實現土地使用權的轉讓，但被征地的當事人利益受到來自不同方面的干擾和侵害之后，所選擇的集體上訪、群體訴訟，使得此類糾紛在很長的一段時間之內總處于一種不確定的狀態之中，期待從土地使用權轉讓 之后獲得的利益亦將不穩，社會成本隨之加大。
2、農村集體土地上的違章建筑
國家壟斷土地一級市場，規定農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。而事實上，由于巨大的經濟利益驅動和市場經濟的要求，國家的這一強制性規定，并未能有效遏制農村非農建設用地的“地下交易”，而且愈演愈烈。在此過程中，較為常見的是農村集體組織以租賃、聯營等形式轉讓農村集體所有的土地使用權，當事人沒有到土地部門辦理土地使用權的相關手續，也沒有到城建部門辦理房屋建審手續，隨意在農村集體所有的土地修建建筑物。村民在征地拆遷時惡意搶建房屋，相關部門并沒有及時制止，也沒有及時補辦相關手續，導致大量違章建筑存在。
3、土地收益分配糾紛
農村集體土地征用的補償費在實踐中包括了地上建筑物、附著物的補償費以及農業人口安置的補助費，在農村集體土地征用的補償費確定之后還出現針對該費用分配的問題。農村集體組織對某一些村民的待遇進行限制，一些因為身份關系戶籍進入農村集體經濟組織，要求落實村民待遇。
二、農村土地糾紛的司法狀況
無救濟則無權利，司法救濟正是權利保障的重要方式之一。隨著我國法治建設的推進，解決和處理各類農村土地糾紛已被納于法治化的軌道，對農村土地糾紛進行司法救濟顯得尤為重要。
1、人民法院受案范圍不斷擴大
人民法院不斷擴大受案范圍，使得諸多農村土地權益紛爭和土地行政紛爭能夠通過司法程序得以解決。以銅川市某區法院受理的一起“入贅婿”要求享受村民待遇參與土地收益分配的案件為例。童××為銅川市某區自強村二組村民，生有兩個女兒一童清、童貞。1998年童貞的戶口自銅川市某區自強村遷出。2008年11月14日，楊成與童清登記結婚，成為童清的丈夫、童保元的女婿，并一直在自強村二組生活。2008年11月15日，童××即開始通過自強村村委會及其所在的村民小組向區農副事業管理局提出申請。請求為楊成辦理戶籍事宜，一直沒有結果。2006年2月27日，自強村村委會召開村民代表會議，會議紀要載明：本村姑娘找農民女婿的，女婿戶口不能轉入自強村。2006年6月25日，童保元向被告自強村村委會書寫保證書，載明：楊成進門入戶口一事，經多次與村委會協商，因村委會不同意將場成戶口直接遷入村中，現按村委會決定，女婿楊成在童保元家中生活，贍養父母，只將戶口遷入童××家，不享受待遇。望村委會給予辦理，解決楊成戶口問題。2010年6月27日。自強村村委會主任及村民小組組長，在童保元向區農副事業管理局提出的申請書上簽字表示同意遷入。2010年12月13日，楊成的戶籍遷入被告村組。2011年1月17日，自強村第二村民小組在給村民分配2010年度決分款時沒有給楊成分配。但自強村還有八個村民因婚姻戶籍遷入該村民小組，一直享受村民待遇。該區法院受理的諸如此類間接的土地收益糾紛一直處于上升的態勢。
2、相關立法不斷完善
有關處理農村土地糾紛案件的法律、法規、司法解釋不斷完善，為人民法院處理農村土地糾紛案件提供了法律依據。針對農村土地承包合同糾紛較多，且已嚴重影響農村土地承包關系穩定的情況，最高人民法院于1986年4月12日實施了《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的意見》的司法解釋．1999年6月28日出臺了《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》，同時廢止了前《意見》。2003年3月《農村土地承包法》實施后，最高人民法院又于2004年，在廣泛征求社會各界意見的基礎上制定了《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規定》，該《規定》針對當前農村土地承包糾紛的新情況、新特點，對訴訟主體資格，承包合同和土地承包經營權，承包地的收回、調整和交回，糾紛的解決方式和土地承包經營權的繼承等問題做了具體規定。
組長：
副組長：
成員：
二、充分認識合同管理的重大意義
隨著經濟建設的不斷加快，以行政事業單位和村（居）委員會作為合同的主體與相對人簽訂合同的現象越來越多，在合同的簽訂、履行過程中因主體不合格、內容約定不完善、履行監管不嚴等原因，常常引發合同糾紛，造成國有資產的損失以及人力、物力的浪費，影響了政府工作效率和政府威信。為了規范合同管理，預防和減少合同糾紛，維護國家利益和社會公共利益。我鎮各級各部門認真學習合同管理辦法，充分認識加強合同管理的重大意義。各級各部門積極配合，恨抓落實，扎實做好合同管理辦法的貫徹實施工作。
三、嚴格執行政府合同管理辦法
（一）主體明確。依據相關法律法規和《縣政府合同管理辦法（試行）》規定，結合我鎮實際，將各村（居）委員會、所轄事業單位以及法律法規授權的其他組織納入合同的訂立主體，從源頭上規范合同簽訂主體。
（二）類型全面。區別于一般合同，政府合同既包括各級政府及政府部門簽訂的合同，也包括黨委、人大、學校（幼兒園）、醫院等事業單位、人民團體簽訂的合同。學校（幼兒園）、醫院、鄉鎮管理的其他事業單位等簽訂的合同須分別報縣教育、衛生和縣級相關行政主管部門進行審查。各村（居）委員會簽訂的所有合同必須報送鎮政府審查、備案。
（三）程序嚴密。《縣政府合同管理辦法（試行）》對于政府合同的訂立做出了詳細的程序性規定，涵蓋談判磋商、起草審核、合法性審查、審議決定、簽訂合同、報送備案、登記歸檔等所有工作程序。對于其中區別于一般合同所特有的程序，如合法性審查方面，各村（居）委員會及鎮政府管理的事業單位，簽訂的合同必須報鄉鎮人民政府和縣級主管部門進行審查，需報送縣政府法制部門審查的按相關規定報送。合法性審查通過后方可簽訂合同，簽訂后再報鎮政府備案。報送備案環節，更加注重合同的風險論證和審核，以減少政府合同簽訂和履行中糾紛發生的可能性。
四、嚴格履行合同
合同簽訂后，任何單位和個人不得擅自變更合同內容。在合同履行過程中，要嚴格遵守合同約定，不得擅自放棄合同中約定的權利，導致國家集體利益和社會公共利益受到損害，不得違反合同約定的義務，導致承擔違約責任。合同履行過程中需要訂立補充合同或者變更、解除合同，以及簽訂有關解決合同糾紛的協議，必須經本單位集體研究決策，并按照合同簽訂的程序報送合法性審查、備案審查后方可簽訂。對合同履行過程中涉及的違約、履行糾紛等事項，合同承辦人要及時報告鎮政府和縣級主管部門。
關鍵詞：建設工程；施工合同；合同管理；合同評價
中圖分類號： TU71 文獻標識碼： A 文章編號：
引言
隨著我國經濟的持續高速發展以及加入WTO后與國外經濟交流的日益加深，我國的建設工程施工項目管理也將不斷地向符合國際標準的方向發展。建設工程項目合同是經濟合同中的一種，是整個合同管理體系中的一個分支，具體指建設單位與勘察、設計施工材料供應等單位，為完成一定的建設工程任務而簽訂的合同。施工合同管理是一項多部門多領域的復雜的系統工程，具有涉及面廣、個體差異性突出的特點。合同管理的成敗將影響到整個項目的運作和最終目標的順利實現。雖然目前我國的建設工程施工合同的管理在理論和實踐上都在不斷地發展和進步，但與國外合同管理體系相比，還是有著相當的差距。
現階段建設工程施工中合同管理的主要問題
工程建設涉及多部門交叉合作，其復雜性極高，這也就決定了施工合同管理具有極其重要的意義。但目前我國這方面的發展很不完善，相關法律法規也存在諸多漏洞，使得建設工程施工合同的管理當中存在很多問題和隱患，如果處理不當，會為以后的工程損失埋下伏筆。當今施工中合同管理的主要問題為與合同管理相關的法律法規不健全、合同文本存在缺陷、合同管理法律意識淡薄、專業人才匱乏以及信息化管理程度低等問題。
2.1 合同文本存在缺陷
在建設施工合同簽訂的時候，由于簽訂人不夠仔細，使得合同在簽訂過程中就存在諸多問題，例如某些條款沒有寫清楚寫明白，甚至沒有寫進合同；有些部分的措辭不夠嚴謹，容易引起歧義；現代建設施工合同十分復雜，合同需要規定的十分具體、明確，但有些單位簽訂的合同過于簡單，缺乏必要的組成部分，甚至只有從合同而沒有主合同。上述這些缺陷都極易導致合同的履行困難，而在出現問題的時候又很容易引起爭議。
2.2 合同管理相關的法律法規不健全
在經濟的發展大環境下，雖然我國在不斷地完善建設工程合同相關的法律法規，但不可否認的是，目前我國在建設工程合同方面的立法仍然有待提高和完善。上世紀80年代，國務院和建設部相繼了《建筑安裝工程承包合同條例》、《建設工程施工合同管理辦法》等文件，形成了有關建設工程施工合同的基礎法規。1999年起實施的《合同法》是程序法，對于建設市場中的合同違法行為缺乏監督、處理的依據。也正是因為法律法規的不完善，使得諸多問題無法在已有的法律框架下得到妥善的解決，從而造成不必要的損失。
2.3 施工合同管理法律意識淡薄
在過往種種的合同實施糾紛中我們不難發現，現如今建設施工企業的經營運作還不夠規范，法律意識較為淡薄，缺乏敏銳的合同法律意識。在部分案例中，施工企業為了手續的簡化，往往避過國家規定的招投標過程。而在簽署合同時，合同雙方既不按照已有的法律規范擬定合同文本，又不根據工程施工項目和自身的具體情況制定合理的合同條款，而對合同條款摳的不夠仔細，對發生違約的條件以及違約責任等沒有做出書面上的明確規定，這些行為不僅將合同流于形式，更是增加了合同損失和經濟糾紛的危險。而在合同簽訂后的履行階段，合同管理上缺乏法律意識的主要表現為：缺乏對往來信函、工程簽證的必要記錄和保管，在出現糾紛后無法提供相應的佐證；在獲得工程施工許可后，承包商將工程分包給其他的工程隊，從中獲取利益，造成了責任人的不明確。
2.4 專業人才匱乏
雖然我國的建設工程行業已經存在了許多年，但是真正意義上的施工合同管理人才卻極度緊缺。如今的建設工程往往非常復雜，合同涉及的內容非常廣泛，一名合格的合同管理人員必須具有相當的專業知識、合同管理知識和一定的法律知識，其主要職責是維護合同管理，避免發生合同糾紛，以及在出現糾紛后提供必要的法律支援等。然而，由于合同雙方單位的不夠重視，缺少對合同管理人員的培訓，甚至指示一般工作人員合同管理工作，使得如今真正意義上的合同管理專業人才及其匱乏。
2.5 合同管理的信息化程度低
現如今的社會是信息化社會，社會的每個角落都離不開信息化，建設工程施工的合同管理也是如此。然而，由于工程單位對施工合同管理的重視程度不足，使得單位對合同管理的投入過低，造成合同管理信息化的程度很低，往往采取紙質的信息往來，效率低下；而對于大量的合同相關材料，其合同管理手段又非常落后，不能夠實現快速高效的合同管理。
3 對施工合同管理提出的相關建議
如前所述，目前建設工程施工的合同管理存在諸多的弊端和漏洞，接下來本論文將針對這些問題提出合理的應對方案，以供合同管理人員參考。
3.1 盡快完善建設工程施工合同相關的法律法規
法律法規是施工合同雙方在工期和善后處理糾紛的重要依據，相關的法律法規應該適應社會的發展，不斷地依據現實案例做出相應的調整，唯有如此，才能夠使建設工程有法可依的大環境得到保障，也可以提高效率，將諸多糾紛快速的解決。
3.2 加強工程招投標工作的管理
招投標工作的嚴格管理，有利于評選出最佳的施工單位，實現利益的最大化；有利于合同雙方的互相監督，避免出現賄賂、謀私利等不良行為，從而避免由此引發的工程事故。
3.3 加強法律意識
如前所述，合同雙方由于缺乏必要的法律意識和合同意識會為今后的合作帶來隱患，所以說，合同雙方都應加強相關法律意識，在擬定合同的過程中，應該由雙方主管人員共同起草，對合同中的條款仔細推敲，認真約定，將所有相關內容落實到合同當中，尤其是對前述的違約條件的約定和違約責任的規定應該達成書面共識。在日常的工程交往中，注重往來信函等重要依據的保存和管理，在合同出現糾紛后，能夠從法律的角度出發，依法解決合同糾紛。
3.4 加強專業人才的培養
建設工程企業應當意識到施工合同管理工作的重要性，重視本單位施工合同的管理工作，同時注重使用相關專業人才進行專門管理，并完善施工合同管理體系。尤其要加強施工羨慕合同管理隊伍的建設，實行合同管理人員的持證上崗制度，切實的做到專業的人員管理專業的合同材料。
3.5 加強施工合同的監督工作
對建設工程施工合同的管理當中的重要任務就是完善合同監督：一要現場監督工程隊、項目小組以及分包商的工作，協助其工作來落實合同；二要對監督業主和監理工程師，協調與他們的合同關系；三要收集并保存各種工程資料，對各種信函、指令、會談記錄和賬單，以及合同變更等做相應的監督控制；最后要參與施工完成后的驗收工作，提供驗收報告，并經常性解釋合同。
3.6 加強合同的管理工作
建設工程企業需要重視施工合同的管理工作，加大合同管理的投入，加快合同管理信息化步伐，注重外界合同管理信息化的發展趨勢并不斷改進自身合同管理工作信息化程度，改善合同管理條件，不斷地提高施工合同管理水平，從而最終使整個建設工程受益。
總結
伴隨著我國近二十年的經濟騰飛，我國的建設工程也呈現了井噴式的發展。隨著工程量的日益增加，建設工程施工中的諸多問題也不斷體現，其中施工合同的管理問題成為現如今建設工程的主要問題之一。施工合同的管理不善會直接導致合同糾紛，經濟損失，工程停工，甚至是法律介入，所以說加強施工合同的管理是當務之急，本文針對目前普遍存在的施工合同管理問題進行簡要的剖析，提出了相應的應對方法以供施工合同管理人員借鑒。
參考文獻：
一、存在的問題
(一)部分村組對農民集體所有的土地不按規定程序隨意發包或對已發包的隨意另行發包。
(二)部分村干部借村委會換屆之機擅自更改合同內容、延長合同承包期限、違法拍賣集體資產或暗箱操作等等。
二、產生問題的原因
(一)村委會法律意識淡薄，不依法辦事。如發包程序不合法，最為普遍的是違反民主議定程序發包；村委會換屆，后任村委會基于新老班子間矛盾對前任合同不認可；尤其是一些村委會有法不依、草率盲目、主觀性極強。
(二)村委會責任意識差，工作失誤。突出表現為合同到期或解除后，對土地不實際收回而重新發包，造成新老承包戶間矛盾。
(三)承包合同不規范。主要體現在四至不明確，面積不準確，對合同的解除及終止條件、違約責任、合同到期后地上物的處置等沒有約定或約定不明，留下糾紛隱患。
(四)各主管部門行政行為不規范。一些部門確權發證工作不細，如需土地相鄰方簽字的未經簽字，主觀確認后發證。將歷史上由原村使用的土地確權給他村使用，變更所有權人，引發糾紛。
三、幾點建議
(一)成立組織，加強領導
1．縣里成立農業承包合同仲裁委員會。仲裁員由農業、林業、果樹、水利、畜牧、農機、土地等部門指定的2-3名熟悉法律法規和業務知識人員組成。
2．各鄉鎮要健全完善本鄉鎮的農業承包合同仲裁委員會，吸收農業、林業、果樹、水利、畜牧、農機、土地、司法等部門的專業干部為成員，以農村經濟管理部門作為常設辦事機構，根據受理的具體案件和業務范圍，由仲裁委員會指定其中2―3人為仲裁員組成仲裁庭，辦理合同糾紛的調解和仲裁。
3．村委會成立矛盾排查調處領導小組。
(二)堅持原則，按程序承包
1．土地承包應當遵循以下原則
(1)按照規定統一組織承包時，本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利，也可以自愿放棄承包土地的權利；
(2)民主協商，公平合理；
(3)承包方案應當按照本法第十二條的規定，依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。
2．土地承包應當按照以下程序進行
(1)本集體經濟組織成員的村民會議選舉產生承包工作小組；
(2)承包工作小組依照法律、法規的規定擬訂并公布承包方案；
(3)依法召開本集體經濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；
(4)公開組織實施承包方案；
(5)簽訂承包合同。
3．其他方式的承包按照以下程序進行
以其他方式承包農村土地的(含不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地)，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，應當簽訂承包合同。當事人的權利和義務、承包期限等，由雙方協商確定。以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；以公開協商等方式承包的，承包費由雙方議定。
以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權。
發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同。
(三)設立咨詢機構
法院、農村經濟管理部門成立專門的土地糾紛咨詢機構，負責招待基層組織有關農村土地承包法律、政策、合同的簽訂及履行等方面的咨詢，建議村委會在合同的變更或解除(不含法律允許變更或解除)前先咨詢，防范糾紛。
(四)積極穩妥處理敏感類糾紛
建議由相關部門組成專門組織，對糾紛進行調查，按照尊重歷史、面對現實、保障穩定的原則，提出適合本縣情況的解決方案。
(五)加大法律宣傳力度
甲方：(發包方)______________________________________________________
乙方：(承包方)______________________________________________________
根據《中華人民共和國合同法》和相關法律法規等規定，為明確雙方在工程承包中的權利、義務和責任，確保工程任務的全面完成，在自愿、平等、互利的原則下，經甲乙雙方協商同意簽訂本合同。
第一條 工程概況
(一) 工程名稱：__________________________________________________
(二) 工程地點：__________________________________________________
(三) 工程范圍：_______________________________________________ 本合同土石方工程量約為________________立方米。
(四) 工程總造價：經雙方確定本合同綜合單價為____________________全部工程造價暫定為人民幣__________萬元，大寫_________________________。
第二條 工程期限
根據雙方協商工程期限自______年_____月_____日起至_______年_____月_____日止，若發生了不可預見或不可抗力時，工期順延。
第三條 工程質量
乙方根據甲方提供的圖紙及資料進行施工，確保工程質量，工程驗收時，應按圖紙和驗收標準執行。
第四條 工程價款結算
(一) 本合同全部工程造價的結算按下列方式辦理：
本合同的工程量是暫定數量，待甲乙雙方共同校定后作為最終結算的依據。如甲方提供的圖紙和說明書與實際不符，按實際簽證結算。
(二) 工程價款結算與撥付辦法：
___________________________________
第五條 雙方責任
(一) 甲方責任
1、 因甲方提供施工圖紙、地質勘察資料及地下隱蔽設施(包括水、電、煤氣管道等地下管網設施等)不詳、不及時或與實不符，除工期得以順延外，還應償付給乙方由此造成的誤工或停工的實際損失;由此造成的第三方損失應由甲方負責。
2、 甲方派代表在工地進行技術、質量監督、檢查、辦理有關施工簽證、驗收手續等，解決應由甲方解決的問題。
3、 由于甲方原因造成乙方施工機械，運輸車輛誤工或停工，甲方應負責機械停置臺班費及相應的實際損失，并相應順延工期。
4、 工程變更：甲方應于三天前以書面形式通知乙方，并簽訂補充合同或另外辦理施工簽證。否則造成的經濟損失由甲方承擔并相應順延工期。
5、 工程竣工后，甲方應組織專門人員在______日內進行驗收。
6、 不按合同規定預付或結算工程款，除支付合同規定的預付或結算工程款外，還應按逾期天數，以每天按逾期款項的千分之五支付滯納金。
(二) 乙方責任
1、 乙方根據甲方提供的施工圖紙和地質勘查資料編制施工方案，并經甲方同意后施工。
2、 乙方應按照編制的施工方案嚴格組織施工。
3、 乙方應制定安全措施，加強對現場施工人員的安全教育，如發生事故應由責任方負擔。
4、 乙方應合理組織施工和機械車輛調配，保證工程按期完成。工期每提前一天，甲方獎給乙方______元，同獎同罰。
5、 乙方應服從甲方工地代表的統一指揮。
第六條 合同糾紛
因履行本合同發生的一切爭議，由當事人雙方協商或調解解決，協商或調解不成，從以下兩種方式種選擇其中一種(在所選項下打√，如選擇仲裁方式，請注明具體仲裁委員會)。
1、提交_______________仲裁委員會( )
2、依法向人民法院起訴( )
第七條 附則
(一) 本合同自雙方蓋章簽字后生效，合同履行完畢后自行無效。
(二) 本合同如有未盡事宜，雙方可以根據具體情況議定附加條款，以便共同遵守。
(三) 本合同正本甲、乙雙方各執一份，副本應按相關法律法規的規定向有關部門簽證備案。
第八條 附加條款
___________________________
發包方：(章) 承包方：(章)
地址： 地址：
法定代表人： 法定代表人：
委托人： 委托人：
電話： 電話：
開戶銀行： 開戶銀行：
帳號： 帳號：
企業在法治國情和市場經濟條件下，越來越需要法律顧問全面參與企業經營與管理;下面是小編給大家帶來的2020年度企業法律顧問年終工作總結，希望大家喜歡!
回望過去一年，擔任集團公司的常年法律顧問工作，感觸很多，收獲頗多，困難不少，反思不少，喜悅不缺，感謝很多!現就從以下幾方面對過去的20xx年度顧問工作予以小結，一方面給公司領導和同事們匯報和介紹一下自我情況，另一方面是自己給自己照照鏡子，做到心中有數，為明年和將來的工作做個鋪墊、鼓勵和激勵。
一、工作業務
首先，自己對法律顧問和律師工作的積極性很高，所以在工作過程中積極努力、認真負責，取得了一些成績，也獲得了一些反思和收獲。
(一)訴訟業務方面
積極、主動、獨立主辦案件十多起，總標的額數億元人民幣。
案件涉及建設工程、聯營合同糾紛、合同糾紛、借貸糾紛、勞動糾紛、勞務承包糾紛等領域，涉及法律部門眾多，有些案件甚至觸及法律邊界和法理爭論點。置業顧問年終工作總結個人對每一個案件都認真分析歸類，比較準確地把握了法律關系。
在此基礎上，進一步應用法律理論知識、訴訟技巧和實踐經驗(包括中外經典的訴訟案例實踐和技巧)，不斷設定策略和變換策略，以便使對方進入我方的辯護思路，使審判法官的思路和自己的思路融入一體;在訴訟過程中，有規律地應用相關證據和事實，有策略、有步驟地進行辯護(起訴)、舉證、質證、辯論和法庭總結，使案件的走向與自己預先設想努力靠攏，達到預期的結果，為企業挽回損失和創造法律利潤。
在訴訟業務中，也很重視談判和調解，以便達到無訟解決糾紛的境界，努力打造和諧企業，努力為社會的和諧做出積極的貢獻。
案件結案后，認真思考總結，包括糾紛的原因，企業操作中存在的風險點，并向企業提供相關的意見及建議，也包括自己辦案過程中的成功點和不足之處，常寫一些案件體會的思考。這樣使企業在法治企業的進程中不斷成長，也使自己在法律顧問(律師)的生涯中不斷成長，展望雙贏的藍圖。
(二)合同管理方面
20xx年以來，審核了大量合同，總計150多份，出具法律意見或建議近400條，合同總標的額近9000萬，有力防范了合同風險和防止了由于合同可能帶來的損失。
首先，與相關單位和部門協商，制定、規范了合同審核、審批流程，從程序上防范由于不規范帶來的風險和損失。比如說合同會簽應該有哪些部門會簽，流程順序如何安排，有誰來簽字等。在合同管理流程規范方面，最突出的是相關要害部門和法律顧問，要在正式合同的草本上簽字確認，防止合同形成過程中合同篡改或責任不明確的弊端。
在合同審核過程中認真負責，從合同的方方面面周全地考慮，逐條地審查，提出相關有效而又操作性強的法律意見和建議。盡管有時工作量很大，但也不得有一點馬虎，審不完的合同，有時加班或帶回家去審查。目的只有一個，就是盡量把好和同關，為企業限度地消除風險和挽回可能發生的損失。
(三)積極參與商務談判
在法律顧問工作過程中，積極參與多起商務談判，并結合實際和管理提出相應的法律意見和建議，為商務談判提供有力的支撐。
在談判之前，積極搜集談判對方的資質、信用、資金、業績以及前景預測等信息，并規劃談判的步驟和策略。在談判過程中，有力地應用雙方(或多方)的利弊以及心理特征，及時調整策略和方法，以便達到雙方(或幾方)都能接受的條件，以便促成談判，達到雙贏，形成合作伙伴。
談判之后，認真總結經驗及不足，以便在將來的商務談判過程中更進一步。
二、學習與實踐
法律顧問(律師)工作是一個理論性和實踐性都很強的工作。在工作工程中，堅持每天學習理論知識，包括相關法律法規的學習，包括法律理論方面尤其國內外知名專家論文或論著的學習，并積極應用于實踐，檢驗于實踐。
在實踐過程中，及時調整和總結，把實踐過程中的心得、技巧、策略和方法，提升并融入到相關理論和法律法規，使之升華到理論高度之后，又加深學習和理解了相關的法律理論和法律法規，形成了在實踐中再學習，并用于指導實踐。
堅持每天學習英語知識，閱讀大量的英文資料，尤其注重合同和法律專業方面的英文學習;堅持每天看CCTV英語頻道。目的只有一個，就是逐漸把自己培養成為企業需要的、能處理國際商務的法律顧問。
三、缺點與不足
有時候在工作過程中過于強調原則，過于較真，表現為處理事情有時不太靈活，今后需進一步改進。
再者，出具的法律或建議過于直率和犀利，不過我相信，自己會慢慢改變這種工作作風，使工作更為和諧一點。
最后，不太會把工作和生活分開，沒有充分利用生活、娛樂有效釋壓，把工作帶到家庭，以后努力改進。
四、思考與展望
首先，信任是第一位的。法律顧問(律師)和公司要建立互相信任的關系，這是干好工作的前提。領導層要給予法律顧問(律師)相應的信任和待遇，法律顧問(律師)也要用自己的工作態度、工作能力和誠信去贏得管理層的信任和支持，建立不可分割的信任體。
其次，法律顧問需不斷地學習與實踐，不斷總結經驗與教訓，不驕不躁，使自己的專業知識也能力不斷提升和升華，能在企業法律顧問(律師)得心應手，為企業做出更多、更大貢獻。
關鍵詞：經濟合同；風險；防范；措施
只要不是先款后貨的交易，都要簽訂供求合同。有很多收不回來的欠款和合同訂立有很大關系。不少企業的合同風險意識不夠，簽訂的很多合同未經認真審查，使得很多條款暗藏“殺機”，為企業的經營埋下隱患。而有時一個極小的疏忽就可能給企業帶來滅頂之災。因此，如何在訂立合同時防范合同欺詐，預防合同糾紛的發生，已成為眾多企業經營活動中的管理目標[1]。
1.合同的概念及特點
《指引》所稱合同，是指企業與自然人、法人及其他組織等平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。這一定義與《合同法》規定的含義完全一致。企業經營中的合同包括買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等。企業在經營活動中簽訂的所有合同，均應按照《指引》的要求，建立并嚴格執行內部控制，以維護企業的合法權益。但企業與職工簽訂的勞動合同，不適用本《指引》，而由《勞動合同法》進行規范。其作用如下：（1）確保合同文本的合法性、經濟性、可行性和嚴密性。（2）確保合同標的的數量、質量或技術標準，合同價格的確定方式與支付方式，履約期限和方式的確定合規有效。（3）確保及時發現合同履行中存在的不足，并及時采取有效措施加以改進。
2.企業經濟合同的分類
（1）買賣合同。買賣合同是指一方當事人向另一方轉移標的物所有權，另一方當事人支付價款的合同。其中，出賣人是按照約定轉移標的物所有權的一方，而買受人是接受所有權并支付價款的一方。（2）供電，供水，供氣，供熱力合同。供電，供水，供氣，供熱力合同是指一方供電，供水，供氣，供熱給用電、水、氣、熱力的人，同時，用電、水、氣、熱力人要支付相應的費用。（3）贈與合同。贈與合同是指贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。（4）借款合同。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。一般情況下，借款合同的貸款人（出借人）是銀行或者信用合作社，當然除親朋好友以外。（5）租賃合同。租賃合同屬于經濟合同，它是指由出租方融通資金為承租方提供所需設備，承租方取得設備使用權并按期支付租金的協議。（6）融資租賃合同。融資租賃合同是指出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，從出賣人那里買到租賃物，提供給承租人使用，但是承租人要支付租金。（7）承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。例如加工合同、定作合同、修理合同、復制合同、測試合同、檢驗合同等都是承攬合同。（8）建設工程合同建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同[3]。
3.企業經濟合同存在的風險及防范措施
3.1合同調查與簽訂風險及防范措施
該環節主要風險是：忽視被調查對象的主體資格審查、將不具有相應民事權利能力和民事行為能力或不具備特定資質的主體確定為準合同對象，或不具備權或越權的主體簽訂合同，導致合同無效，或引發潛在風險等。合同訂立首先進行合同調查，了解合同對方主體情況。合同調查對合同簽訂與履行至關重要[4]。
3.1.1合同調查風險及防范措施
1.合同調查應關注風險：（1）忽視對方主體資格審查。忽視被調查對象的主體資格審查，將不具有相應民事行為能力和民事權利能力，或不具備應有特定資質，或不具備權，或越權的主體簽訂合同，導致合同無效，或引發潛在合同風險。（2）錯誤判斷對方信用狀況。合同簽訂前錯誤判斷被調查對象的信用狀況，或在合同履行過程中沒有持續關注對方的資信變化，致使企業蒙受損失。（3）錯誤估計對方履約能力。沒有認真調查錯誤評價合同對方的履約能力，將不具備履約能力的對方確認為有能力，或將有能力的對方排除在合同之外，最終導致合同無法執行，影響企業經營目標無法實現。
2.應對調查風險的主要防范措施
（1）嚴格審查合同對方的身份。要嚴格審查對方的身份證件、法人登記證書、資質證明等原件，必要時可通過發證機關查詢證書的真實性。關注授權人的行為是否在授權范圍內，在充分收集相關證據的基礎上，評價主體資格是否恰當。（2）認真分析對方經營能力。獲取對方經審計的財務報告、以往交易記錄等財務和非財務信息，分析獲利能力、償債能力和營運能力，評估其財務風險和信用狀況，并在合同履行過程中持續關注其資信變化，建立和及時更新合同對方的商業信用檔案。（3）深入對方現場了解其履約能力。要深入合同對方進行現場調查，實地了解和全面評估對方的生產能力、技術水平、產品類別和質量狀況等生產經營情況，分析評估對方履約能力[4]。
3.1.2合同談判風險及防范措施
1.潛在的風險：（1）談判時疏忽大意，忽略了合同中的重大問題，或在重大問題上做出不恰當讓步；（2）談判經驗不足，缺乏技術、法律和財務知識的支撐，導致談判被動、出現不利條款；（3）談判未注意保密，泄露本企業談判策略，導致企業在談判中處于不利地位。
2.應對談判風險的防范措施：（1）收集資料掌握情況。在談判前應當廣泛收集對手資料，充分熟悉對手情況，做到知己知彼；研究國家相關法律法規、行業監管、產業政策、同類產品和服務的價格等，與談判內容相關的信息，正確制定本談判策略。（2）熟悉合同核心內容。要關注合同標的的數量、質量或技術標準，合同價格確定方式與貨款支付方式，履約期限和方式，違約責任和爭議的解決方式，合同變更和解除條款等核心內容。（3）充分發揮團隊智慧。充分發揮團隊智慧，及時總結談判得失，研究制定下一步談判策略。（4）借助外部專家參與。必要時可聘請外部專家參與相關工作，并充分了解外部專家的專業資質、勝任能力和職業道德情況
3.2合同履行控制與后評估風險及防范措施
1.合同履行中風險該環節的主要風險：本企業或合同對方當事人沒有恰當地履行合同中約定的義務；合同生效后，對合同條款未明確約定的事項沒有及時協議補充，導致合同無法正常履行；在合同履行過程中，未能及時發現已經或可能導致企業利益受損情況，或未能采取有效措施；合同糾紛處理不當，導致企業遭受外部處罰、訴訟失敗，損害企業利益、信譽和形象等。
2.合同履行風險應對措施：（1）企業要嚴格履行合同。（2）監督對方的履約情況。企業應有效監控對方的合同履行情況，一旦發現有明顯違約可能或違約行為，應當及時提示風險，并立即采取相應措施將合同損失降到最低。（3）合同變更或解除的條件及程序。（4）加強合同糾紛管理。企業應加強合同糾紛管理，在履行合同過程中發生糾紛的，應當依據國家相關法律法規，在規定時效內與對方當事人協商并按規定權限和程序及時報告。合同糾紛經協商一致的，雙方應當簽訂書面協議；合同糾紛經協商無法解決的，應當根據合同約定選擇仲裁或訴訟方式解決。企業內部授權處理合同糾紛，應當簽署授權委托書。糾紛處理過程中，未經授權批準，相關經辦人員不得向對方當事人做出實質性答復或承諾。
結論
以上列舉只是存在風險的主要方面，沒有涉及的風險因素，也隨時隨地可能發生。因此，了解和掌握企業經濟合同的風險是十分必要的，只有了解企業經濟合同潛在和可能發生的風險，才能心中有數，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制風險。（作者單位：陜西煤業化工實業集團有限公司）
參考文獻：
[1] 陳潔榮.信息化合同管理研究[J].企業科技與發展，2012（20）
[2] 黃友文.淺談企業物流外包工程的合同風險管理[J].中國證券期貨，2012（11）
[論文關鍵詞]產權式酒店;信貸風險;法律規制
產權式酒店發端于20世紀60年代中期法國的阿爾卑斯地區,由“時權酒店(Timeshare Hotel)”演變而來,最先由瑞士企業家亞歷山大耐提出,后在世界范圍內得到迅速發展,成為風靡全球的休閑旅游度假方式。產權式酒店是指建設單位開發建設后將客房產權分割出售,酒店配套經營性用房及設施由建設單位或酒店產權人所有并由其統一經營管理的酒店,它是房地產業與酒店業、旅游業相互融合的創新型的投資產品,已成為一種投資時尚。
投資產權式酒店可以通過貸款抵押的方式進行。貸款抵押是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余購房款,將所購商品房抵押給銀作償還貸款履行擔保的行為付款方式。由于產權式酒店銷售方式、投資回報承諾等有違規之嫌,加之存在信息不對稱,開發商、酒店管理者追求各自利益,產生道德風險,這些風險都會導致銀行產生信貸風險。在國內,產權式酒店業在短短的時間內已開發了200余家,新的紛爭也伴隨而起,中國農業銀行桂林分行訴朱某、陳某、陽朔縣某房地產旅游公司金融借貸糾紛一案就是最好的例證。目前,成都多家銀行已暫停對產權式酒店貸款,究其原因,與其說是銀行收縮銀根,還不如說是為了保障銀行信貸資金安全。
然而,在學術研究領域,關于產權式酒店的研究剛起步,學者們對產權式酒店的研究多數集中在經濟和管理領域,而且主要是從風險管理的角度研究,從法律領域研究比較少,且有待進一步深入。在法律研究領域,主要是以保護投資者的利益為視角,提出了相關法律法規的完善,在銀行利益保護角度,無論是經濟還是法律方面,學者們都還未涉足。所以,本文擬以保護融資方銀行的利益為視角,探討對產權式酒店信貸風險的規制,以期銀行業、酒店業和旅游業能呈健康而有序的良好發展態勢。
一、產權式酒店法律規制的缺陷
在國外,分時度假產品比較發達,對分時度假產品購買者、消費者等相關利益者保護較為完善。如歐洲的《歐洲聯盟分時度假指令》,要求成員國必須頒布分時度假產品的法律法規,并對“冷靜期”制度、事先告知、標準合同文本等作詳細規定。馬來西亞的《旅游分時度假政策指南和要求》,要求每半年對外公開財務報表,實行強制信托制度。美國的《分時度假房產法案》,限制違規經營者,規范分時度假市場。但是,在對銀行利益方面,仍然是空白。
在我國,目前關于產權式酒店的專門法律法規,僅有《海口市產權式酒店管理暫行辦法》,該辦法是我國第一部關于產權式酒店管理的規范性法規,明確了用地性質、建設銷售流程及產權登記等問題。但該辦法是一部地方性法規,不具有普適性,全國性的法律法規還處于空白階段。融資方所涉及的法律問題主要是依據《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《中國銀行業監督管理法》、《商業銀行房地產信貸風險管理指引》、《合同法》、《擔保法》、《商品房銷售辦法》、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《廣告法》等等。
然而,產權式酒店作為一種“舶來品”,投資方式、法律性質等突破了傳統房產的內容,由于法律的滯后性,并未對此作出區分,導致產權式酒店信貸風險遠遠高于傳統地產。如:《商品房銷售辦法》第11條規定:“房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”。但在我國,產權式酒店的開發商大多數是高投資高回報率吸引顧客,承諾的投資回報率高達5%-12%不等。所以,開發商承諾的固定回報是有違反國家法律的強制性規定,這可能會導致買賣合同無效或撤銷。同時,《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規定:“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除,致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現,當事人請求解除商品房擔保貸款合同的,應予支持”,該規定大大降低了買賣合同與貸款合同之間的獨立性,將買賣合同與貸款合同在效力上做一定程度的結合,使得買賣合同的無效或解除將直接導致貸款合同的解除。所以,一旦出現法律糾紛,銀行的合法權益很難得到有效維護。又如,根據《房地產廣告暫行規定》的規定:“房地產廣告中不得出現融資或者變相融資的內容,不得含有固定投資回報的承諾”。由此可見,開發商以固定回報承諾吸引投資者,違反了國家相關金融監管規定的要求,可能會導致合同無效,承諾固定回報將無法得到法律保護,這就必然會直接影響到銀行如期收到還款,導致信貸風險的提高。
二、產權式酒店信貸風險法律規制的完善
雖然產權式酒店在國外發展已經比較成熟,制度比較完善,但在我國仍屬于新生事物,需與我國現行的法律制度進一步磨合。產權式酒店涉及利益主體眾多,法律關系錯綜復雜,因此,對產權式酒店信貸風險的法律規制,不能簡簡單單地按照一般房產信貸風險規制。鑒于此,本文提出一些膚淺的建議,希望能引起相關實務部門的關注,以達到拋磚引玉之用。
(一)商業銀行應建立嚴格的風險控制體系
以2004年銀監會公布的《商業銀行房地產信貸風險管理指引》為指導,實施貸前調查貸后監控相結合的風險控制體系。商業銀行貸前應嚴格審查,對貸款人的房屋買賣合同、有關償債能力以及其提供的一系列證明文件嚴格審查并作詳細調查,實行嚴格的審批責任制度,避免發生因房屋買賣合同無效而導致貸款合同無效的情況。同時,銀行在對貸款進行審批時,也應將開發商、酒店管理公司的資信作為考察對象,是否具有足夠的資金實力、信譽狀況、經營能力等等,因為這些會影響到借款人日后的還款資金來源問題。貸后應加強對項目資金的監管,加強跟蹤管理,及時發現風險因素,積極采取有效措施應對,以保證銀行信貸資金安全。
(二)產權式酒店開發模式:開發商、酒店經營管理公司聯合
產權式酒店突破傳統的經營模式,委托經營關系中,一方面,酒店經營管理公司是開發商事先選定的,開發商作為理性的經濟人,目標是利潤最大化,且酒店的經營業績無利益牽連,所以開發商在選酒店管理公司時,僅以酒店銷售業績為終極目標,不考慮于酒店經營能力。另一方面,產權式酒店的性質決定了投資者不參與公司運營,酒店的經營利潤除了受所處的地理環境、配套設施外,更重要的是經營者的經營管理能力,對于涉及到具有專業色彩的市場定位、經營方向、經營戰略、經營策略以及管理方案等內容完全由管理者判斷和決定。然而,投資者對這些因素無法監督,加之酒店必須整體經營,投資者眾多且比較分散,投資者想退出或更換酒店管理者都比較困難,從而產生較大的風險。
在該行業發達的歐美國家,酒店經管成功的重要原因是開發商本身就是在酒店行業富有經驗的經營者,因此我國可以借鑒他們的成功經驗,采取開發商與經營管理商聯合開發的模式,這樣具有以下優勢:1.開發商在酒店修建規劃時,會把精力主要集中在影響酒店經營因素上,如:地段、周邊的商務環境、配套設施等。2.經營管理公司參與酒店開發,可以把開發商、酒店經營管理公司和投資者利益捆綁在一起,避免三方因利益目標不一致給酒店經營帶來的不利影響。3.由于開發商與酒店的經營業績有著利益關系,開發商少不了會監督酒店的經營管理和支持酒店發展,使之符合星級酒店標準。這樣才能使產權式酒店發揮真正優勢,才能保證兌現對投資者的回報承諾,進而保證銀行還款來源。
(三)擔保公司為還款來源提供擔保
通過抵押貸款方式支付房款的投資者,還款資金的主要來源是投資收益。投資者在投資的頭幾年獲得的收益,由房開商或酒店經營管理公司統一扣除并打入還款賬戶,以作為投資者對銀行的還款。產權式酒店經營管理公司向投資者承諾的回報率,通常是80%—100%的出租率來計算的,然而,根據中國旅游業統計公報顯示:2011年全國飯店出租率為61.07%,2010年全國飯店出租率為60.28%,2009年全國飯店出租率為57.88%。產權式酒店經營狀況更為不理想,平均入住率僅有40%,整體收益率偏低,高投資回報率的承諾能否兌現,將是一個未知數。
所有權與經營權分離的性質決定了投資者不參加酒店的實際經營,無法對之進行監督,一旦酒店經營出現問題,投資回報承諾將無法兌現,必然會影響到銀行信貸資金安全。因此,銀行在放貸過程中,應把投資收益是否進行強制擔保作為先決條件,且該責任是無限連帶的擔保責任。實行強制擔保,可以監督開發商或酒店經營著按時并按照約定實現投資者的權利,當酒店經營管理公司或開發商無法實現購買者權利時,擔保人承擔擔保責任,向投資者支付一定的賠償金,從而更能保護投資者的利益。
關鍵詞：國際私法；外國法查明；涉外判決
外國法的查明是指一國法院為適用外國法而查明或者確定外國法內容的制度。①查明外國法是適用外國法的前提，當一國法院根據沖突規范指引適用外國法時，首先就需要查明外國法的內容，否則無法適用。
外國法的查明也是我國法院在審理涉外案件時非常重要的一個步驟，查明涉外案件中所需的外國法律因素有助于法院明確當事人之間的權利義務關系，解決法律爭端。可見，當案件需要運用外國法時，如何準確明了的查明外國法，并使法官信服，成為贏得訴訟的關鍵。
一、我國法院體系中對外國法律查明的有關規定
在我國《涉外民事關系法律適用法》出臺之前，法院在審理涉外案件需要查明外國法時需按照1987年開始實施的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（試行意見）第193條的規定，即“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使領館提供；（5）由中外法律專家提供。”根據該意見，法院可以要求當事人提供外國法，也可以依照職權自行查證。盡管在《試行意見》當中列舉了5種不同的查明方式，但其中通過外交途徑查明外國法并沒有具體的操作條例可供參考，造成通過司法互助或外交機構提供的方式無法操作。并且由于各國法律千差萬別，紛繁復雜，往往造成法院不愿或怠于依據職權查證外國法而僅依靠訴訟當事人提供的情形出現。而一方當事人提供的外國法的真實性往往會遭到對方當事人的攻擊。這也造成了法院常常以“外國法無法查明”為由而轉而適用相應的中國法。這有可能造成最終法院審判結果的偏差。
2011年開始實行的《涉外民事法律關系適用法》也對法院在審理涉外民事案件時應當如何查明外國法作出規定。該法第十條中規定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。”該條初步明確了外國法查明的分配，即若法院或仲裁庭依據沖突規范確定應當使用一國法律，則法院或仲裁庭應當依職權查明，若當事人約定適用外國法律，則當事人應當負責查明該法。這在一定程度上可以防止法院將查明責任都推給當事人的做法。
二、我國法院在審判實踐中查明外國法的主要方式
應當注意到我國目前的相關法律法規以及司法解釋并沒有強制規定法院應當如何查明外國法律。最高法院的試行意見193條屬于任意性規范，僅僅是對法院查找外國法律的指導性意見。在實踐中，法院的具體做法主要可分為一下兩類：
第一種主要方式即當事人或法院直接援引該國的法律法規。這種做法多適用于查明大陸法系國家的法律，由于大陸法系國家的法律體系較為明晰，不需要進行復雜的法律檢索，在查明該國法律后能夠較為明確地確定當事人之間的權利義務關系。如浙江省高級人民法院在審理的寧波凱越國際貿易有限公司與上海飛藝達國際物流有限公司貨物運輸合同糾紛一案中，承運人主張其已經將案涉貨物卸入目的港秘魯海關監管的倉儲站，而依秘魯法律的強制性規定，貨物一旦到達目的港，必須先行交給當地海關或海關監管倉庫，故應當免責。法院因此要求承運人向法院提交相關法律。然而，法院在審理承運人提交的法律后認為該內容“只是強調海關對于貨物進出和裝卸環節的監管責任，并不能說明秘魯法律有必須將承運到港的貨物交付給當地海關或者港口當局的強制性規定。”法院因此對于承運人的該條抗辯不予采信②。
有時，若法院認為該國法律查明較為簡便，即使負有提供責任的當事人沒有提供，法院也會依職權查明。如寧波海事法院審理的昌富利與愛迪士航運有限公司海上貨物運輸合同糾紛一案中，被告主張依據提單背面條款適用日本法律，然而卻沒有提供相關法律且連提單的中文譯文也未提供。原告因此認為應當適用我國法律。寧波海事法院認為依據沖突規范應當適用日本法，“而相關法律也能查明”，因此該案適用了日本商法等相關準據法進行了判決③。
此外，查明國際條約、國際慣例等法律文件時，也多采用這種方法。
第二種主要方式為法院委托外國律師行或一方當事人自己委托外國律師行就某一爭議問題出具法律意見書。該種方式主要針對英美法系國家法律的查明。由于英美法系主要由判例法體系所構成，判例本身具有零散性、不直接性及繁雜性的特點④，要找到對應的法律關系相對較難。請求所在國律師出具法律意見書的優點在于所在國律師作為該國法律從業者對該國的法律體系充分掌握，能夠提供詳細準確的意見。然而其缺點也顯而易見，即出具的意見容易遭到對方當事人的攻擊，質疑其客觀性和準確性。
盡管律師出具法律意見書存在一定問題，目前法院仍舊以此作為主要的查明手段。浙江省高院在審理王桂生與陳瑞仁、香港中成集團有限公司等股權轉讓糾紛一案中，由于案件涉及的有限責任公司的注冊地在香港，因此法院認定該公司的民事行為能力應當依據香港特別行政區法律確定。為了證明該香港公司在解散后的民事能力，本案當事人均委托香港律師出具法律意見援引香港公司法的有關規定以證明自身觀點。
盡管僅僅從裁判文書中無法看出法院如何甄別各方委托律師出具的法律意見書最后確定適用的法律。但法院在裁判文書中沒有否認各方提交的意見書的效力并在“本院認為”部分引用了香港特別行政區《公司條例》中的條文，可見法庭經過對比和質證，適用了有關條文⑤。
三、法院外國法查明的新手段
上文中曾提到，對外國法的查明并不僅限于最高法院《試行意見》中列舉的五種方式。只要法律查明途徑不違反我國強制性或禁止性規定，不侵犯國家、社會和第三人的利益，法院就應當認可。
在實踐操作中，浙江省寧波中院就建立了委托專家查明外國法的機制。即定點委托一個機構，當法院需要查明外國法時，該機構的專家將查明該法律規定并出具翻譯后的正式意見書以供參考。⑥該定點機構為高校或研究機構等中立的第三方。
這種嘗試有著非常重要的積極意義，首先，作為專門研究法律制度的機構有準確、專業的保障；其次，專業由于定點機構直接與法院溝通，其中立于原被告雙方的地位保證了對外國法的查明能夠做到客觀公正，保障公平正義的實現。
四、結語
外國發的查明由于其自身的復雜性一直是國際私法制度中的一個難點，但外國法的查明又在涉外審判中有著非常重要的意義，如果一案件因外國法未能查明轉而適用中國法，則案件的事實和最終的權利義務認定可能會造成扭曲，影響公平正義的實現。如何在審判實踐中探尋新的查明方式，同時在立法層面出臺具體明確的指導條例時我國目前亟待解決的方向。
參考文獻：
[1]丁偉主編：《國際私法學》上海人民出版社 2010年1月.
[2]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社2001年修訂版.
[3]莫里斯：《法律沖突法》，中國對外翻譯出版公司1990年版.
注解：
①丁偉主編：《國際私法學》第二版，P123，上海人民出版社 2010年1月.
②參見浙江省高院《寧波凱越國際貿易有限公司與上海飛藝達國際物流有限公司貨物運輸合同糾紛再審民事判決書》.
③參見寧波海事法院《理的昌富利與愛迪士航運有限公司海上貨物運輸合同糾紛》.
④賀曉翊：我國法院對英美法系判例法的查明和適用，《人民法院報》2004年11月10日.