時間：2023-09-21 16:55:31
導語：在經濟糾紛的刑事案件的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
1、民事訴訟案件，包括經濟糾紛、婚姻繼承糾紛、人身損害賠償、知識產權糾紛、不動產糾紛等；
2、行政訴訟案件；
3、國家賠償案件；
4、為刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申訴和控告、申請取保候審，擔任被告人的辯護人或自訴人、被害人的訴訟人；
一、堅持“先刑后民”是嚴肅執法的需要，既有司法解釋的明確規定，又是司法實踐中的一貫要求和做法
在我國現行立法中，對違法行為根據其不同性質、情節、危害程度可分別進行民事、行政、刑事處罰。刑罰作為最嚴厲的強制手段，不僅可以剝奪犯罪人的財產權利，而且可以剝奪其政治權利、人身自由權利乃至生命。因此，它只是國家專門對付犯罪的特殊手段，只能對犯罪人適用。與民事強制手段、行政強制手段以及其他各種強制手段相比，它也只能是最終極的選擇。在實施刑事處罰過程中，不論從其使用的手段、方法，還是產生的后果看，與此同民事、行政等處罰有著本質的區別。在刑事犯罪與民事責任交織的案件中涉及到一個共同的問題是對經濟損失的追償和民事責任的評判。在民事糾紛案件的審理中，我們可以依法作出判決，也可以組織雙方當事人進行調解、和解，在責任的劃分和對損失的追償問題上當事人充分的自主權。在刑事犯罪案件的審理中對贓款贓物的追繳和非法所得的沒收是不附帶任何條件的，不管是善意取得，還是惡意取得（在民事法律中有不同的規定，如票據法中就有對善意取得的規定），不需要征求案件當事人的意見，這樣更利于挽回損失，維護國家、集體、個人和其他經濟組織的合法權益，維持法律的尊嚴。如果在審理民事糾紛案件中發現有刑事犯罪嫌疑而不移送偵查機關，將產生以下后果：一是可能放縱犯罪；二是刑事犯罪一旦成立，將對贓款贓物的追繳和非法所得的沒收以及對被告人處以財產刑難以執行；三是民事判決所確認的民事責任將會有重大變更，無法執行；四是可能要通過審判監督程序撤銷民事判決，影響了執法的嚴肅性，增加了訴訟成本和當事人的訴訟負擔。
針對在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪不能得到及時查處的問題，早在1985年8月19日最高法院、最高檢察院、公安部就下發了法（研）發（1985）17號《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》，該通知明確規定對查處的經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的有關材料應分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴。同年12月9日最高法院下發了法（研）發（1985）27號《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》，該通知重申了人民法院在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪，必須追究刑事責任，不能只當作經濟糾紛案件來處理，放縱犯罪分子。1987年3月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯合下發了法（研）發（1987）7號《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪，必須及時移送的通知》，該通知再次強調了在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的應及時移送。從上述幾個通知精神中不難看出，最高司法機關對經濟糾紛案件中發現經濟犯罪的，應及時移送偵查、起訴、審判的意見是明確一致的。一旦移送，經濟糾紛部分的審理工作就必然要中止。因此，刑事優先的精神是顯而易見的。由于在司法實踐中，對在審理經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪，在什么情況下必須全案移送，什么情況下對涉及的經濟犯罪與經濟糾紛可分開審理，存在認識上的分歧，加之受利益驅動的影響，真正能及時移送的不多。針對這種情況，最高法院于1998年4月21日了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（自1998年4月29日起施行）的司法解釋。該解釋第1條、第10條規定：同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索材料，應將犯罪嫌疑線索材料移送有關公安機關或檢察機關查處，對經濟糾紛案件繼續審理。這兩條規定表明，只有在因不同法律事實或法律關系分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑時才分開審理。如果是基于同一法律事實或法律關系而涉及的經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，則應當根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部的規定移送偵查、起訴。此外，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條和《最高人民法院關于執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第99條的規定，同樣確定了“刑事優先”的原則。
二、在司法實踐中，如何正確理解和執行“刑事優先”原則
筆者認為，首先是樹立大局觀念，公、檢、法三機關應統一認識，統一協調，不要各自為政，打擊犯罪，保護當事人合法權益是我們共同的任務，要克服利益驅動和地方保護主義思想，嚴格依法辦事。在司法實踐中可根據不同情況采取不同方法來處理基于同一法律事實或法律關系而涉及的刑民交織的案件。
（一）關于立案問題。對于當事人以民事（經濟）糾紛向人民法院起訴的，人民法院應按照民事訴訟法規定的起訴條件予以審理。經審查認為符合起訴條件的應當立案。如果人民法院認為符合立案條件而立案受理了，而公安、檢察機關也作了經濟犯罪進行了立案偵查，人民法院應根據“刑事優先”的原則主動與公安、檢察協商，達成共識，協商不成的可提請政法委協調，以保障執法的統一和嚴肅。對于不符合起訴條件的，應不予立案受理。當事人堅持起訴的，可裁定不予受理。已經立案審理后，發現不符合起訴條件的，應裁定駁回起訴，并應將全案移送公安或檢察機關偵查、起訴。公安、檢察機關應嚴格執行兩院一部關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時稱送的通知，不得相互推諉|、扯皮。
（二）關于已進入實體審理階段的民事案件，發現有刑事犯罪事實的處理問題。在這個階段由于涉及到兩個審級、兩種情況（兩個審級是一審和二審，兩種情況是全案事實涉及犯罪和部分涉及犯罪），如何處理在實踐中意見不一。有的認為在一審階段不需要作出中止審理的裁定，只要將材料移送偵查機關，并書面通知當事人即可；有的認為在二審階段為避免當事人訟累，不應中止審理，可終審裁決后，再將材料移送偵查機關。筆者認為，不論是在一審還是二審階段發現刑事犯罪事實，也不論是全案事實涉及犯罪，還是部分事實涉及犯罪，人民法院對正在審理的民事糾紛案件都應裁定中止審理，將案件材料移送有管轄權的偵查機關偵查，如果偵查機關立案偵查，那么對民事部分的審理必須在刑事判決確定之后再恢復審理。人民法院不能在偵查階段繼續審理民事部分，因為刑事判決的結果直接影響民事責任的劃分。如果偵查機關認為不需要追究刑事責任而不予立案或經立案偵查后認為不構成犯罪的，人民法院在收到偵查機關的書面答復后，可繼續按民事案件審理。
（三）關于人民法院已按民事案件審結，但有關部門又認為是刑事案件，并且有立案管轄權的司法機關正開始立案偵查的問題。對此類案件，人民檢察院提起公訴后，經人民法院終審判決確定被告人的行為不構成犯罪的，則已審結的民事案件不變。如果經人民法院終審判決確定被告人的行為構成犯罪的可分兩種情況處理：一是因被告人的犯罪行為給被害人所造成的損失與與事判決確定的損失基本一致的，原民事判決不變，但在刑事裁判文書中應進行表述。二是因被告人的犯罪行為給被害人所造成的損失有變化，而導致原民事判決在認定事實、適用法律、處理結果方面錯誤的，則適用審判監督程序，撤銷原民事裁判，依法再審。在刑事判決未確定前一般不要撤銷已作出的民事判決，因為一旦作出無罪判決將造成工作被動，即使作出有罪判決，由于先撤銷民事裁判，勢必造成民事責任空檔，以及兩種不同訴訟程序與審級不同的沖突等問題。
一、就同一法律事實，人民法院已作為民事案件受理或作出裁判，公安機關能否再行立案偵查
在司法實踐中，經常會遇到這種情況：對人民法院已作為經濟糾紛案件受理、審理，甚至是已作出生效判決、裁定的案件，民事訴訟當事人或者其他單位、個人針對同一法律事實，又向公安機關舉報、報案、控告，要求公安機關立案偵查，追究相關人員詐騙犯罪的刑事責任；或者公安機關在工作中自行發現民事訴訟正在審理之中的法律事實涉嫌詐騙犯罪，應予追究刑事責任。此時，公安機關該作何處理？能否再行立案偵查？
對此情況，最高人民法院1998年頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第12條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”與之相對應，公安部2005年12月印發的《公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》(以下簡稱《規定》)第11條規定：“公安機關發現經濟犯罪嫌疑，與人民法院已受理或作出生效判決、裁定的民事案件系同一法律事實的，應當說明理由并附有關材料復印件，函告受理或作出判決、裁定的人民法院，同時，通報相關的人民檢察院。”第12條規定“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關應當立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關立案的”。
很顯然，除明確上述兩種情形“應當立案偵查”外，對于其他情形能否立案偵查，公安部的《規定》并未涉及。例如以下兩種情形：(1)公安機關函告人民法院后，人民法院并未將案件移送公安機關，而是繼續審理，或者僅僅裁定中止審理，此時民事訴訟仍然存在，公安機關能否立案偵查？(2)人民法院已經作出生效裁判，并未啟動再審程序予以撤銷，公安機關能否立案偵查？這兩種情形下，如果存在檢察機關通過立案監督通知公安機關立案的情況，自然應當立案偵查。問題是，如果檢察機關沒有通知立案，公安機關還能立案偵查嗎？
由于《規定》對此采取回避態度，再加上近年來公安部三令五申嚴禁公安機關插手經濟糾紛，因而，許多基層公安機關想當然地認為：對《規定》所明確的兩種“應當立案偵查”以外的其他案件，凡屬人民法院正在審理或已經作出生效裁判的，原則上不予立案。1997年1月公安部下發《關于辦理利用經濟合同詐騙案件有關問題的通知》，文件指出：“由于利益驅動和地方、部門保護主義的干擾，在辦理利用經濟合同詐騙案件中存在不少問題”，其中之一就是“有的把經濟合同糾紛，包括人民法院正在辦理的或已辦結的經濟合同糾紛案件作為詐騙案件辦理”。公安部紀委1997年4月15日下發《關于加強對辦理詐騙案件的監督，堅決糾正非法干預經濟糾紛的意見》明確禁止公安機關“將人民法院(包括外地法院)已經受理或作出裁定、判決的經濟糾紛以詐騙立案偵查”，其第3條第2項還規定：對人民法院已經立案受理或已經審結作出裁定、判決的經濟糾紛案件，沒有確鑿證據，強行作為詐騙案件立案偵查的，紀律監察部門應當以非法干預經濟糾紛立案查處。
因此，基層公安機關對此類案件，往往采取消極態度。由此引發的問題是：控告人、報案人或舉報人認為公安機關不作為，四處上訪；公安機關對本屬刑事犯罪的案件不予立案，造成放縱犯罪。另外，個別不法分子故意將涉嫌經濟犯罪的事件描述成民事糾紛，向人民法院提起民事訴訟，以此來阻滯公安機關開展刑事偵查活動，導致出現了“以民止刑”的不正常現象。
因此，對于人民法院已作為民事案件受理、審理或者作出生效裁判，就同一法律事實，公安機關能否再行立案偵查的問題，亟須在理論上予以澄清，在立法上予以明確，并在程序上給予制約。
(一)理論上予以澄清
對此，有學者指出：公安機關有權自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷判決、裁定的制約，也不能依賴人民檢察院通知。理由是：(一)刑事偵查權是法律賦予公安機關的神圣職責，不容剝奪、取代，更不容自行放棄；(二)現行法律(法規、司法解釋、規章等)并未禁止公安機關另行啟動刑事偵查程序；(三)將民事訴訟活動作為影響刑事立案的決定性因素，不符合刑事優先的訴訟原則；(四)民事訴訟程序和民事審判機構不能勝任判斷“是否有經濟犯罪嫌疑”的重任；(五)公安機關另行立案不會對司法權威造成損害；(六)不能消極等待人民檢察院通知立案。①筆者認為，除上述理由外，對公安機關有權自行決定是否立案偵查，不受人民法院是否移送案件或者撤銷生效裁判的制約，還可以從以下方面加以論證。
1.即便是針對同一法律事實，民事訴訟也無法取代刑事訴訟。同一法律事實，完全可以同時引起兩種法律關系：一是犯罪人與國家之間的刑事法律關系，二是平等主體之間的民事法律關系。比如合同詐騙犯罪，一方面引起犯罪人與國家之間的刑事法律關系，犯罪人應向國家承擔刑事責任。另一方面，還引起了犯罪人與被害人之間的民事法律關系，犯罪人應向被害人承擔民事賠償責任。這是性質完全不同的兩種法律關系和法律責任，不能相互替代。兩種法律責任的追究，原則上應分別通過刑事訴訟、民事訴訟予以實現。只是在特殊情況下，可以通過刑事附帶民事訴訟的方式，在追究犯罪人刑事責任的同時，一并追究其民事責任。但民事訴訟卻只能解決民事責任問題，絕不可能附帶解決犯罪人的刑事責任問題。因此，針對同一法律事實，即使民事訴訟正在審理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨礙公安機關再行啟動刑事偵查程序，追究犯罪人的刑事責任。否則 ，就是放縱犯罪。
2.已經生效的民事裁判原則上對刑事訴訟沒有預決效力。生效的民事裁判，是對民事法律事實、法律關系、法律責任的確認，與刑事訴訟中對刑事犯罪事實、刑事法律關系、刑事責任的確認沒有必然聯系，兩者適用的實體法和程序法規范、證明責任分配規則、證明標準等均不相同，原則上應分別獨立進行。即使兩者針對的是同一法律事實，由于民事訴訟的證明責任分配、證明標準與刑事訴訟大相徑庭，其就案件事實的認定對其后進行的刑事訴訟并無當然的預決效力。刑事訴訟中由于有專門的偵查機關介入，查明案件事實的能力更強，對案件事實的證明標準更高，因而，完全可以根據查明的事實與證據，推翻民事訴訟對案件事實的認定。即使民事訴訟已作出了生效裁判，也不能據此否定啟動刑事訴訟程序、進一步查明犯罪事實的必要性，刑事訴訟仍需要另行啟動、繼續進行。
3.由此引起的刑、民裁判之間的沖突完全可以依法解決。對人民法院已經受理，或者已經作出生效裁判的案件，公安機關再行立案偵查，有可能導致刑、民裁判之間出現沖突。這種沖突往往并非裁判結論的沖突，因為刑事責任、民事責任的認定標準并不相同，兩者各自獨立，并行不悖。可能出現沖突的是在案件事實的認定上，包括：先行作出的刑事裁判對案件事實的認定，與后來作出的民事裁判相沖突；或者先行作出的生效民事裁判對案件事實的認定，和后來作出的刑事裁判相沖突。第一種沖突，完全可以避免，因為先行作出的刑事裁判對案件事實的認定，原則上對此后的民事裁判具有預決效力，民事訴訟應當避免與之產生沖突；第二種沖突，是一種可以糾正的沖突，因為先行作出的生效民事裁判對案件事實的認定，已被后來作出的刑事裁判推翻，此種情形下，已生效的民事裁判應通過審判監督程序加以糾正，消除沖突。因此，以可能引起刑、民裁判之間的沖突為由，反對公安機關再行立案偵查，也是沒有道理的。
(二)立法上予以明確
對此問題，公安部《規定》采取了回避態度，企圖留給司法實踐去“個案操作”，這反映出公安部對可能出現的插手經濟糾紛的擔憂，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，難免會給司法實踐帶來混亂。因而，從長遠上看，對這一問題應盡快予以明確，以便各級公安機關統一思想認識、規范執法行為。
立法上予以明確的基本思路是：一方面，尊重和體現公安機關立案偵查權的獨立性。即便是針對同一法律事實，人民法院已經受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事訴訟法規定的立案條件，公安機關就應當立案偵查。另一方面，為防止一些基層公安機關濫用立案偵查權，借此插手、干預經濟糾紛，應對此種情形下的立案偵查權予以適當限制，交由上一級公安機關審查決定。
據此，筆者建議將公安部《規定》第12條修改為——“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，屬于同一法律事實，如符合下列條件之一的，公安機關應當立案偵查：(一)人民法院決定將案件移送公安機關或者撤銷該判決、裁定的；(二)人民檢察院依法通知公安機關立案的。不符合上述條件，但確需立案偵查的，可以在報請上一級公安機關審查批準后立案偵查”。同時，建議在有關立法或規范性文件中增加以下規定：“人民法院經過復查后，仍然認為屬于民商事糾紛案件，決定繼續審理的，如果公安機關、檢察機關確有證據證明該案涉嫌刑事犯罪、需要立案偵查的，也可在報請上一級公安機關、檢察機關批準后立案偵查。”這樣，既保障了公安機關、檢察機關立案偵查權的獨立行使，防止公安機關、檢察機關不作為，放縱犯罪；又可以通過上下級之間的執法監督，防止一些公安機關、檢察機關濫用立案偵查權，插手、干預經濟糾紛。
二、刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”
自20世紀80年代以來，就刑民交叉案件的處理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯合了一系列規范性文件。從這些文件的規定及司法實踐看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在著三種方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所謂“先刑后民”，是指應先審理刑事案件，待刑事訴訟終結后再審理民事案件。所謂“刑民并行”，是指對刑事案件的處理，與人民法院對民事案件的審理，同時進行、并行不悖，不存在誰先誰后的問題。所謂“先民后刑”，是指先由人民法院對民事案件進行審理，待民事訴訟審理結束后，再繼續進行刑事訴訟。其中，前兩種方式在有關規范性文件中有明確規定，最后一種方式則是司法實踐中的實際做法。
對于詐騙犯罪與經濟糾紛交叉的案件，在刑、民訴訟并存時，刑、民訴訟的順序該如何安排？筆者認為，較為合理的路徑，是通過分析刑、民法律事實之間的相互關系，對刑民交叉案件進行類型化區分，對不同類型的刑民交叉案件分別適用不同的處理方式。對于刑民交叉案件的類型，學界一般根據刑、民法律事實之間的關系，將其劃分為“法律事實競合型”、“法律事實牽連型”兩大類。對兩者，應分別適用不同的處理原則。
(一)當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上“競合”時，原則上應實行“先刑后民”
所謂法律事實“競合”，是指詐騙犯罪、經濟糾紛系基于同一客觀事實(即犯罪行為)而產生，兩者出現了競合。刑、民法律事實競合，必然會導致刑、民法律關系交叉。此類案件中，犯罪人既是刑事法律關系的主體，也是民事法律關系的主體；基于其同一犯罪行為，既要承擔刑事責任，也要承擔民事責任。實踐中大量出現的刑事附帶民事訴訟案件，就是此類案件的典型表現。
當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上“競合”時，由于刑、民事法律事實均基于“同一客觀事實”而產生，兩者完全重合。因而，相關案件事實的查明，對刑、民案件的處理均有關鍵性作用。由于在刑事訴訟中，有專門的偵查機關介入，取證能力較強，取證要求、證明標準也較高，因而，按“先刑后民”方式處理，往往有利于查清案件事實，也能避免民事訴訟在事實認定上出現錯誤或偏差。基于此，對法律事實“競合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序選擇上應實行“先刑后民”，原則上應待刑事訴訟審理終結后，再來審理附帶民事訴訟或者單獨提起的民事訴訟。
但是，有原則就有例外。如果出現了詐騙犯罪案件久偵不結，或者由于犯罪嫌疑人潛逃等原因導致刑事訴訟停滯時，能否打破“先刑后民”，允許被害人在刑事訴訟終結之前，通過先行提起民事訴訟的方式獲得司法救濟呢？筆者認為，這是可以考慮的。此時變通實行“先民后刑”，以及時彌補被害人所遭受的經濟損失，解決生產、生活上出現的困難，會取得良好的社會效果。
(二)當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上“牽連”時，原則上應實行“刑民并行”
所謂法律事實“牽連”，是指詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上并非完全重合，兩者不是源自同一客觀事實，而是僅在某個或某些構成要素上出現了交叉。這種刑、民法律事實的交叉，可能是行為主體、行為內容或行為對象的交叉。行為主體交叉，是指某人既是詐騙犯罪行為的作案人，同時也是另一民事行為的行為人；行為對象交叉，是指某人或某項財產既是詐騙犯罪行為的侵害對象，同時也是另一民事侵權行為的侵害對象；行為內容交叉，是指行為人的某項行為既是刑事法律事實的組成部分，也是民事法律事實的構成部分。法律事實存在“牽連”，是司法實踐中刑民交叉案件的大多數。
當詐騙犯罪與經濟糾紛在法律事實上僅存在“牽連”時，由于刑、民事法律事實并非基于“同一客觀事實”產生，兩者各自獨立，因而在案件事實的查明上，一般不存在誰先誰后的問題。而且，由于刑事訴訟和民事訴訟分別審理兩種不同性質的法律關系，所追究的也是兩種不同性質的法律責任，因而，兩者也不存在相互替代、孰輕孰重或孰先孰后的問題。基于這兩點，筆者認為，凡屬法律事實“牽連型”刑民交叉案件，原則上應實行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案處理、并行不悖。
對“牽連型”刑民交叉案件應“分案處理”、“刑民并行”，已為多項司法解釋所確認。例如，最高人民法院1998年4月頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第10條規定：“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《關于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批復》規定：“因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。”最高人民法院2000年11月14日頒布的《關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第74條規定：“人民法院在審理票據糾紛案件時，發現與本案有牽連但不屬同一法律關系的票據欺詐犯罪嫌疑線索的，應當及時將犯罪嫌疑線索提供給有關公安機關，但票據糾紛案件不應因此而中止審理。”公安部《規定》第13條也規定：“需要立案偵查的案件與人民法院受理或作出生效判決、裁定的民事案件，如果不屬同一法律事實，公安機關可以直接立案偵查，但不得以刑事立案為由要求人民法院裁定駁回起訴、中止審理或撤銷判決、裁定。”
但原則之外仍有例外。既然刑、民案件在事實方面存有交叉、牽連，就有可能出現《民事訴訟法》第136條第1款第(5)項所規定的“一案的審理必須以另一案的審理結果為依據”的特定情形。包括：一案的審理須以另一案所查明的案件事實為依據，一案的審理須以另一案的認定結論為依據。此時，變通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，則更有利于查明案件事實，有利于對案件作出正確處理。例如最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》第3條第2款規定：“人民法院在受理存單糾紛案件后，如現犯罪線索，應將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機關。如案件當事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關國家機關已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結案后才能審理的，人民法院應當中止審理。”此處所謂“存單糾紛案件確須待刑事案件結案后才能審理”，即是指存單糾紛中的某些重要事實與刑事犯罪事實有交叉，而其查明和證實又依賴于刑事訴訟，因而應中止民事訴訟，等待刑事訴訟審結。而在涉及確權之訴的經濟犯罪案件中，如果當事人對知識產權、公司股權等相關財產的權屬存有爭議，而權屬認定又對刑事案件影響甚大時，實行“先民后刑”，即先由專業的民事審判人員對知識產權的權屬作出認定，再由偵查機關決定是否繼續追訴，就更為穩妥。
三、刑、民訴訟并行時，兩者可能出現的沖突如何協調解決
如前所述，刑民交叉案件大多是法律事實“牽連型”，其基本處理方式應是“刑民并行”。但由于刑、民案件在許多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事訴訟必然會產生一些沖突，例如主體的沖突、涉案財物的沖突、證據沖突、裁判沖突等。如何協調這些沖突，是“刑民并行”必須加以解決的問題。下面，筆者從主體、涉案財物、證據、裁判等四個方面，對刑事、民事訴訟之間的沖突作一探討。
(一)主體沖突
所謂主體沖突，是指詐騙犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同時也是經濟糾紛中的民事當事人。由于在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取強制措施，被剝奪或限制人身自由。此時，被剝奪或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何參加正在進行的民事訴訟，就成為一大問題。
根據刑事訴訟法的規定，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，未經批準不得離開所在市、縣；如需離開所在市、縣，則必須報請執行機關(公安機關)和批準機關同意。被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要離開住所或指定的居所，或者會見他人，也必須報經執行機關(公安機關)和批準機關同意。因此，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，如果在本市、縣范圍內參加民事訴訟，不需要經過批準；如果到外市、縣參加民事訴訟，必須報經批準。被監 視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，一律要報經批準。如果批準機關或執行機關出于各種考慮，不同意或者不批準，犯罪嫌疑人、被告人就無法順利參加民事訴訟，其權益就難以保障。
被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，由于關押在看守所，要順利參加民事訴訟，就更為困難。司法機關出于安全、保密等考慮，一般不允許將羈押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此時，犯罪嫌疑人、被告人作為民事訴訟當事人，不僅無法出庭，而且無法與律師溝通，其各項訴訟權利的行使均受到極大限制。
從司法實踐看，解決該沖突的辦法有三：
一是對類似民事案件不予受理。即以當事人(民事訴訟原告或被告)正在被剝奪或限制人身自由為理由，裁定不予受理。但這種做法日益遭到反對，理由是：即便是被剝奪或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同樣享有各種民事權利和訴權，其向人民法院提起民事訴訟，以維護其合法權益，不應加以限制；同理，現行立法也沒有規定，對被剝奪或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使訴權，因而，其他人起訴犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根據《民事訴訟法》第108條之規定，只要符合起訴條件，人民法院就應當受理。筆者也贊同這種看法，依據上述關于刑民交叉案件“分案處理”的分析，此種情形下應按“刑民并存”、“分案處理”方式處理，應當受理民事案件。
二是按“先刑后民”方式處理。即法院在受理后，如查明民事訴訟當事人確因涉嫌刑事犯罪正被剝奪或限制人身自由，即按“先刑后民”處理，裁定中止民事訴訟，待刑事訴訟終結或者相關人員恢復人身自由后，再繼續審理民事案件。這種做法在實踐中較為普遍，對協調刑、民訴訟沖突也有明顯作用。但其弊端也十分明顯：如果刑事訴訟久拖不結，則民事訴訟必然遙遙無期。
三是按“刑民并行”方式處理。即民事訴訟照常進行，不必等待刑事訴訟終結或當事人恢復人身自由。在許多情況下，這種做法有其合理性：刑事訴訟久拖不決，而原告的民事訴求又較為緊迫，此時如果一味中止民事訴訟，難免會損害原告的合法權益。而采用“刑民并行”，照常進行民事訴訟，顯然對提起民事訴訟的原告有利，但此時如何保障被剝奪或限制人身自由的當事人參加民事訴訟、行使其訴訟權利，就成為一大難題。前面已指出，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人要參加民事訴訟，往往也需要執行機關、批準機關同意。此時，實行“刑民并行”，就必須為犯罪嫌疑人、被告人行使民事訴訟權利提供必要便利。對此，筆者建議如下：
1.對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，應允許其有權會見其在民事訴訟中聘請的律師。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法機關一般不允許將其提押出看守所參加民事訴訟。因而，現實而可行的途徑是：允許其聘請的民事訴訟律師享有會見權，由律師為其代行各種民事訴訟權利。但問題是，我國刑事訴訟法僅規定犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中聘請的律師享有會見權，而未允許其民事訴訟律師有權會見。這就需要在立法上作出調整，在一定條件下，允許犯罪嫌疑人、被告人與其聘請的民事訴訟律師會見，充分商談、交流民事訴訟事宜。當然，為防止可能出現通風報信、串供而影響刑事訴訟的情況，偵查階段會見時，偵查機關仍可派員在場。但在刑事訴訟進入審查起訴、法庭審理階段后，鑒于刑事訴訟律師的會見已完全放開，民事訴訟律師的會見更不必加以限制。
2.對于被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人需要到外地參加民事訴訟的，或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人需要會見其民事訴訟律師、離開住所或指定的居所參加民事訴訟活動的，公安司法機關應盡量給予方便，予以同意和批準。如果不予批準，也應準許與其聘請的民事訴訟律師充分接觸，由律師為其代行各種訴訟權利，有效維護其合法權益。根據刑事訴訟法規定，被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見其刑事訴訟律師，不需要經過批準，依此邏輯，會見其聘請的民事訴訟律師，就更沒有報請批準的必要。因此，對被取保候審或監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，其會見聘請的民事訴訟律師，均不應施加任何限制。
(二)涉案財物沖突
1.刑、民訴訟中的查封、凍結、扣押。在刑事訴訟中，公安司法機關對涉案資產可以采取凍結、扣押等強制性措施。在民事訴訟中，人民法院對涉案財物也可以采取查封、凍結、扣押等保全措施。當兩者針對同一財物時，就會出現沖突。首先，要明確的是，對涉案財物不能重復查封、凍結、扣押。其次，鑒于刑、民訴訟的平等性，在刑、民關系上，不應實行“刑事優先”，而只能遵循“在先原則”。即針對同一財物，如果人民法院在民事訴訟中先予查封、凍結、扣押，公安機關無權以“先刑后民”為由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一財物在刑事訴訟中已被查封、凍結、扣押，審理民事訴訟的人民法院也無權要求公安機關解除或移交。
2.刑事訴訟中的追繳、退賠、沒收、返還與民事訴訟執行。刑事訴訟中追繳之后的處理方式主要有兩種：(1)對于違法所得、違禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人財物，應予沒收；(2)對于被害人的合法財產，應予返還。應當說，上述兩類財物，其性質或權屬都十分明確而單純，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法財產，與民事訴訟執行不會有明顯沖突。即使出現重合，也可以予以協調。例如，如果被害人的合法財產已在刑事訴訟中被返還，則在其另行提起的民事訴訟中，被告不應再就已經返還的部分承擔賠償責任。
可能出現較多問題的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的財產，如果在刑事訴訟中可能被沒收或用于交納罰金，在民事訴訟中又需要被強制執行以償還債務、賠償損失等，就出現了沖突。對此，我國刑法確立了“民事優先”的原則。《刑法》第36條規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”第60條規定：“沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務， 需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。”這體現了“民事優先”、“私權優先”的精神。
(三)證據沖突
對于特定的書證、物證，需在刑、民訴訟中同時作為證據使用的，公安司法機關應當相互給予協助，提供該證據的查封、扣押、凍結法律手續及復印件、復制品、照片等，以利于刑、民訴訟順利進行。例如，如果文書、財物系刑事訴訟中的證據，但已被人民法院以民事訴訟保全措施查封、凍結、扣押的，公安機關可要求人民法院提供查封、凍結、扣押的法律手續及文書、財物的復印件、復制品或照片，以說明財物所在位置、具體數目、基本特征等。如果需要進行檢驗、鑒定的，也可以要求人民法院予以協助，到財物存放地或借回公安機關進行檢驗、鑒定。同理，對于公安機關在刑事訴訟中已凍結、扣押在案的文書、財物，如果人民法院在民事訴訟中需要作為證據使用的，也可以向公安機關調取，公安機關應當提供該證據的查封、凍結、扣押法律手續以及復印件或者照片。
(四)裁判沖突
刑、民生效裁判之間可能出現的沖突，表現在兩個方面：一是案件事實之認定，二是行為性質之認定。
1.案件事實之認定。前面已經指出，刑事訴訟裁判對案件事實的認定，對民事訴訟具有預決效力。相反，由于民事訴訟證明標準較低，其裁判對案件事實的認定，原則上對刑事訴訟沒有預決效力。但需要特別指出的是，如果刑事訴訟作出了無罪判決，則需根據具體情況來判斷其是否具有預決效力：如刑事裁判明確排除了犯罪行為系被告人所為，則此認定對民事訴訟具有預決效力；如果僅因證據不足而判決無罪，則該認定對民事訴訟沒有預決效力。
通常來說，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，則上述沖突基本可以避免。問題主要出現在“先民后刑”、“刑民并行”時，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，兩者出現了沖突，如何處理？筆者認為，在案件事實的查明和認定上，民事訴訟原則上應服從刑事訴訟，當兩者沖突時，應通過審判監督程序對民事裁判予以糾正。審判監督程序的啟動，可由人民法院依職權主動進行，也可由人民檢察院以抗訴形式進行。
2.行為性質之認定。與案件事實的認定不同，在行為性質認定上，刑、民裁判相互之間均有預決效力。首先，刑事訴訟對行為性質的認定，往往對民事訴訟有預決效力。例如，如果某行為在刑事訴訟中被認定為犯罪，則在民事訴訟中就必然構成違約或侵權。此即為刑事犯罪“阻卻”民事行為合法。其次，民事訴訟對行為性質的認定，有時也會對刑事訴訟產生預決效力。如果民事訴訟認定某行為屬完全合法，則該行為就不可能構成犯罪；換言之，在民商法上完全合法的行為，阻卻犯罪成立。例如，民事訴訟認定某行為屬善意取得，即意味著該行為合法，就不可能構成刑事犯罪。
當然，這里說的僅僅是行為的法律性質，而不是行為本身的查明和證實問題。如果是事實的查明和證實問題，則刑事訴訟裁判對民事訴訟具有預決效力。但在行為性質認定上，由于兩者所依據的法律規范不同，刑事認定對民事訴訟就不具有當然的預決效力。同時，由于刑法對社會關系的調整是二次調整，其對行為性質的判斷往往需要參照民事認定來進行，如果在民事上是合法的，則不應構成犯罪。這一原理，可用來解決刑、民性質模糊、難以界定的案件，即在無法判斷某一行為是合法、非法，某一案件是刑事案件、民事案件時，應秉承刑法的謙抑性原則，實行“先民后刑”。先由民事訴訟對合法性問題作出判斷，公安機關再據情決定是否立案偵查：如果民事上認定為合法，則刑事上就不可能構成犯罪，不應立案偵查；如果民事上屬違法，則仍需根據刑法關于犯罪的具體規定及相關立案標準，來判斷是否需要立案偵查。
［關鍵詞］刑民交叉案件 “先刑后民” 審理模式 立法完善
［中圖分類號］D925.2［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）10－0024－04
刑民交叉案件即基于同一個法律事實，行為人實施的行為同時違反了刑事法律規范和民事法律規范，或者基于不同法律事實分別侵犯了刑事法律規范和民事法律規范，但法律事實之間具有一定的牽連關系，從而導致民事訴訟與刑事訴訟相互影響或依附的案件。審判實踐中對于不同法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件如何處理沒有太大的爭議，故本文主要研究的是基于同一法律事實同時侵犯了刑事法律規范和民事法律規范而造成的刑民交叉案件。
一、刑民交叉的基本形態
刑民交叉案件中的“刑民交叉”實質上是源于刑法和民法都對該法律事實作了相應的規定，且競相要求適用于該法律事實，從而造成實體法上的交叉。同時，不同實體法又必然要求在程序上適用相對應的程序法，從而又造成刑事訴訟法與民事訴訟法的交叉，故該類刑民交叉案件有實體法上的交叉和程序法上的交叉。
（一）實體法上刑民交叉的基本形態
1.按照民法規范的性質劃分，包括刑事犯罪與一般侵權行為的交叉，刑事犯罪與民事違約行為的交叉，刑事犯罪與不當得利、無因管理的交叉，其存在的問題是在案件的處理上由刑法規范吸收民法規范，還是刑法規范與民法規范各自適用。
2.按照法律事實的數量劃分，包括單一法律事實引起的交叉，復合法律事實引起的交叉，其存在的問題是不同法律事實引起的不同法律關系在刑民定性問題上應單獨定性還是分別定性。
3.按照法律關系的主體數量劃分，包括雙方主體交叉，多方主體交叉，其存在的問題可以歸屬于上述問題一并解決。
（二）程序法上刑民交叉的基本形態
1.依據刑民交叉案件的刑事部分與民事部分所處審判階段的不同，分為刑民審判程序交叉，刑事審判程序與民事執行程序交叉，刑事追贓與民事執行程序交叉。
2.根據犯罪嫌疑發現時間的不同，可將刑民交叉案件分為三種類型：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，此類案件適用刑事附帶民事訴訟制度，即民事損害賠償請求在刑事訴訟的過程中提起并且同刑事案件一并解決，其成立與解決都依附于刑事訴訟；二是人民法院在民事訴訟中發現犯罪嫌疑，將案件移送相關部門按刑事訴訟程序處理的案件，依照“先刑后民”原則暫時中止民事訴訟的審理，待刑事案件審結后才能繼續民事訴訟的審理，或者作為刑事附帶民事訴訟案件，先審理刑事部分，再審理附帶民事部分，最后一并判決；三是民事訴訟完結后司法機關發現該案中包含的犯罪嫌疑，而按刑事訴訟程序予以追究的案件。[1]對于此類案件，我國現行法律和相關司法解釋沒有相應的處理規定，爭議較多。
二、“先刑后民”審理模式的起源與弊端
縱觀我國法制史，封建社會時期律典的特點是以刑為主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段來調整絕大多數社會關系。即便有戶婚田宅關系的規定，也不是民事法律的規定，而僅僅視為刑法的一個部分。隨著社會進步，刑法的調整范圍逐步縮小，民法的調整范圍逐漸擴大。至19世紀清末以沈家本為代表的修律大臣考察了西方法律制度后，參照西方法例來修改傳統法律，開啟了刑民分家、重建司法等一系列操作，傳統的刑法方在多國法律的雜交中逐漸解體，民法、刑法才實現分立。但我國古代“重刑輕民”“刑勝于民”的法律傳統從觀念上仍然對我國當代的立法和司法起著潛在的制約作用。
傳統法學理論認為，立法和司法實踐中之所以采取“先刑后民”，主要基于兩個理念：一是公權與私權并存時，強調公權優于私權。當犯罪行為與民事侵權并存時，立法者認為犯罪本質是對社會主義社會關系的侵犯，即便是存在被害人的情形時，也是認為是對整個社會的侵犯，而非簡單地對個人的侵犯。因此，只有國家對該犯罪行為追究進入提起公訴階段時，才允許私人就其民事賠償部分提出請求，被害人首先要服從于國家追究犯罪的需要。二是在公平與效率關系上，強調效率優先。在刑事訴訟過程中，立法者關注的是國家資源的大量投入，因此強調簡化訴訟程序，節省人力、物力，強調及時有效地處理案件。所以民事訴訟要在刑事訴訟啟動后才能進行。①
正因為如此，長期以來在刑民交叉案件的處理過程中，“先刑后民”被執法機關奉為一項解決刑民沖突問題的基本原則，在司法實踐中得到無限擴大。這種將“先刑后民”視為司法原則而不進行具體情況具體分析的做法，產生了各種負面現象。“先刑后民”適用的擴大化主要會帶來很多弊端。
（一）濫用規則惡意拖延乃至規避民事審判
首先，實踐中有很多當事人罔顧司法制度的嚴肅性，利用“先刑后民”原則惡意規避民事審判的現象。例如：通過不正當手段人為地制造存在犯罪嫌疑的假相，將普通的民事案件轉化為刑民交叉案件，利用“先刑后民”的規定中止正在進行的民事案件，從而達到拖延民事案件的審理、逃避民事責任的目的。②這種“以刑止民”的做法正是利用了法律在細節規定上的空隙，不僅浪費了司法資源，而且如果出現錯案造成被害人的損失司法機關還將面臨承擔國家賠償責任；其次，為了保護地方和部門利益，個別地方公安機關在當事人的要求或在利益的驅使下，以“先刑后民”為由越權干涉經濟糾紛，將本不屬于公安機關管轄的經濟糾紛、債務糾紛立為詐騙案件，為一方當事人追債討款，故意混淆經濟糾紛與詐騙案件的界限，謀求私利。
（二）不利于保護被害人的民事權益
刑事訴訟中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事審判程序就無法進行，這必然阻礙民事訴訟的啟動，受害人的民事權利保護將遙不可及。據有關部門統計，我國每年的刑事破案率約為60%，有相當部分刑事案件的犯罪嫌疑人長期未被抓獲。按照現行“先刑后民”的規定，只要犯罪嫌疑人未被抓獲，被害人提起民事訴訟就無法立案，被害人的權利就無法保障。同時在刑事審判實務中長期存在強調對犯罪分子刑事責任的追究，忽視對犯罪分子的經濟制裁和執行兌現的傾向，有些法院以對被告人苛以刑罰為由而拒絕被害人民事賠償請求權；有些法院則以被告人滿足被害人提出的民事損害賠償要求為量刑情節而減輕被告的刑罰。不論前者的以刑罰代替損害賠償，還是后者的以賠償折抵刑罰，這都讓犯罪分子以人身自由換取經濟暴利成為可能，使刑罰預防犯罪的功能大大削弱，導致刑事附帶民事訴訟制度成為一紙空文。
（三）浪費司法資源和降低訴訟效率
刑事附帶民事訴訟有時反而程序繁復，導致司法成本的增加。在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往有雙重身份，具有多種職責，再加上庭審程序、調點、認證規則等的不同，很容易產生角色混亂、條理不清、重點模糊的局面，增加庭審難度。[2]且往往被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力短期內難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等因素會拖延案件的審理，為了防止刑事案件審判的過分遲延，在刑事部分先審判以后，再由同一審判組織繼續審理民事部分。從這一角度來看，必然會導致訴訟成本的增加和訴訟效率的降低。
（四）使裁判的既判力產生困境
在刑民交叉案件中，經常出現同一法律事實不構成犯罪不應承擔刑事責任，但構成民事侵權應當承擔民事責任的情形。這是由刑事訴訟和民事訴訟在證據規則上的差異造成的。“證據確實、充分”作為刑事訴訟的證明標準要求必須排除所有合理懷疑，而“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準要求優勢證據，刑事訴訟對證據證明力的要求高于民事訴訟。而刑事訴訟卻不能適用民事訴訟中的推定規則和舉證責任分配原則。人民法院認定公訴案件被告人的行為不構成犯罪的，并不當然影響被告人的行為在附帶民事訴訟中構成民事侵權，并承擔民事責任的后果。這就勢必會使刑事訴訟與民事訴訟間產生判決上的沖突。
（五）違背民事賠償優先和債權優先原則
《刑法》第36條、《公司法》第215條及《證券法》第207條均規定了當被告人的民事賠償責任和刑罰中財產刑的執行發生沖突時，應當優先滿足民事賠償責任，由此確立了民事賠償優先原則。《刑法》第60條規定：“沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。”由此確立了債權優先原則。“先刑后民”明顯與民事賠償優先原則、債權優先原則發生了矛盾。雖然為保障被害人民事權利的實現，法院對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，可依上述法律規定判決自然人被告先承擔民事賠償責任，再繳納罰金或沒收全部財產，但對于公司犯罪只能處以財產刑的情況卻無明確規定。
（六）違背訴訟的內在規律
從訴訟法律關系的實質來看，刑事訴訟和民事訴訟本是互相獨立、并列存在的，并不涉及誰先誰后的問題，而是由于不同的部門法對同一行為或社會關系進行規范，隨之產生責任競合問題。而刑事訴訟與民事訴訟各自依據的部門法是并列的具有同等法律效力的部門法，主要體現在：1.刑法是制裁犯罪行為的法律，旨在預防和抑止犯罪，故刑事責任是懲罰的承擔，而不是損失的賠償。民法旨在解決民、商事主體之間的糾紛，對私權利進行救濟，因而民事責任主要是賠償責任。2.刑事責任的承擔實行罪責自負的原則，其他的任何沒有參與犯罪的人不能追究其刑事責任；民事訴訟責任的承擔包括自己責任和替代責任。3.刑事責任在歸責原則上實行過錯歸責原則，而民事責任在歸責原則上實行過錯責任（包括過錯推定）、無過錯責任和公平責任的歸責原則。由此可見，刑法與民法、刑事訴訟與民事訴訟是并列的部門法，不存在適用上孰先孰后問題。故“先刑后民”絕對化違反了訴訟的內在規律。
（七）部分類型案件無法適用
有的案件無法適用“先刑后民”，如知識產權案件。知識產權犯罪必須是在實施了侵權行為基礎上，情節嚴重的才構成刑事犯罪，因此在審理此類案件時，先認定民事責任是否成立成為必要條件。故只有適用先民后刑，即先判斷承擔民事侵權責任再科以刑罰處罰才符合案件的特點和審判規律。再如我國刑法規定的盜伐林木罪與濫伐林木罪，其中區分這兩罪的關鍵在于確定林木的權屬性質，而確定林木的權屬性質又是一個民事判斷的問題。與知識產權糾紛案件一樣，這類問題有很強的專業性，即使不用考慮民事案件與刑事案件審限的不同，就是在證明責任的分配、證明標準以及可采取的司法手段上，也讓刑事審判法官很難駕馭這類案件的處理，難免會出現重罪輕判或者輕罪重判的情況。上述列舉的種種弊端使理論界和司法界對“先刑后民”能否作為一項司法原則產生了反思，并進而對其能否作為處理刑民交叉案件的慣性做法產生了質疑。
三、國外司法中刑民交叉案件審理模式考察
當前國外立法對刑民交叉案件的程序規定主要分為英美法系和大陸法系兩種類型的做法，分別對應平行訴訟模式和附帶訴訟模式。
（一）平行訴訟模式
平行訴訟模式是指將民事訴訟和刑事訴訟完全分離，將民事問題交由民事訴訟解決。在英美法系國家，刑事訴訟與民事訴訟嚴格分離，由犯罪行為引起的民事賠償問題由民事訴訟程序來解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在依附關系。被害人只能在刑事案件審結后，才能依照民事程序，提起因犯罪行為而追償損失的賠償之訴。[3]此種訴訟模式以英美法系國家為代表。典型案例如美國的世紀審判――O.J辛普森殺妻一案英美法系的刑事優先是建立于刑民分立基礎上的時間優先模式，同時兼顧刑事審判中對被害人的賠償。
（二）附帶訴訟模式
附帶訴訟模式是指在解決由犯罪行為引起的損害賠償問題時，被害人可以選擇刑事附帶民事方式，也可以單獨以民事訴訟進行，但刑事訴訟已經開始尚未宣判的，民事訴訟應當延期審理。這種模式以法國為代表，還有德國與意大利等。但不同國家有著不同的體現。在附帶民事訴訟的處理上，許多國家和地區采取了待刑事判決生效后移送民庭處理的方法。比如奧地利刑事訴訟法第366條規定，刑庭認為刑事訴訟所取得的結果尚不足以據此對補償要求做出可靠評判，可通知民事原告人通過民庭解決，而且對此不得提出申訴。第368條規定，若對奪走的物品的所有權有爭議難以證明，也要通知當事人通過民庭來解決。南斯拉夫刑事訴訟法第107條規定，如果民事訴訟會大大延緩刑事訴訟可轉交民庭。羅馬尼亞刑事訴訟法第20條規定，被害人可對刑庭終局判決尚未解決的民事訴訟或所發現的損失，向民庭。[4]我國臺灣2002年“刑事訴訟法”第496條：“附帶民事訴訟之審理，應于審理刑事訴訟后行之。但審判長如認為適當者，亦得同時調查”，第504條規定：“法院認附帶民事訴訟確系繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭”，該“刑事訴訟法”不允許檢察官參與附帶民事訴訟。
（三）經驗的借鑒
從這些域外法的規定來看，上述兩種模式各有優缺點。平行模式的缺點在于對同一案件先后投入刑事司法資源和民事司法資源，這在司法資源匱乏的國家是不可取的，另外此模式不能使受害人的損失及時得到補償。附帶訴訟模式的缺點在于程序的不確定性。但這兩種模式的優點在于，在貫徹刑事優先的同時考慮到了民事部分的公平處理。在刑民交叉案件中，對刑事優先基于公平正義的理念作了一些適當的限制，主要有：1.刑事訴訟是重要的，民事訴訟不可以過分延緩刑事訴訟，否則轉交民庭。2.刑事訴訟的證據規格更高，訴訟程序更嚴謹，應與民事訴訟區別開來，刑訴不直接對民訴有約束力。應當改變原來附帶民訴中若刑事法律與民事法律沖突一律適用前者的做法，刑事案件之重要不等于濫用刑事法律。3.刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，則分離民訴而刑訴繼續。4.刑事訴訟是全面保障當事人權利的，附帶民事訴訟同樣有精神損害賠償。[5]適度的刑事優先在實現打擊犯罪、保證社會公共利益之同時，兼顧到了保護當事人的民事權利，體現出實體刑法之謙抑和程序法上的權力約束與控制，凸顯了現代法治公平正義的精神，是設立我國刑民交叉案件處理模式值得借鑒的經驗。
四、我國刑民交叉案件審理模式的立法完善
我國目前有關刑民交叉案件的相關處理規定均是以司法解釋的形式出現，其位階較低。筆者認為，對我國刑民交叉案件處理模式的完善必然應涉及到立法層面上的完善。該立法完善既應包含對法律規定的明確和細化，也應包含著立法上的創新。
（一）審理模式的立法細化
作為一案的審理是否必須以另一案件的審理結果為依據這一刑民交叉案件處理模式的基本原則在法律層面上的細化，筆者建議可將《刑事訴訟法》第77條、第78條修改為：“同一法律事實或相互牽連的不同法律事實分別涉及民事法律關系和刑事法律關系的案件，按照下列方式予以處理：1.民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的，刑事案件的審理終結后，再審理民事案件。2.刑事案件的審理必須以民事案件的審理結果為依據的，民事案件的審理終結后，再審理刑事案件。3.民事案件的審理不以刑事案件的審理結果為依據的，民事案件和刑事案件可以分別進行。”進行立法修改需要較嚴謹的程序和時間，因此，在進行立法修改之前，可以先考慮通過司法解釋的方式對刑民交叉案件的適用證明標準和相關的程序問題（包括狀的送達、答辯狀的提交、舉證期限、審理期限等）做出明確規定，改變目前只適用刑事訴訟程序的規定，而應兼顧刑事訴訟與民事訴訟，并適時的引用民事法律有關規定，由此設立區別于刑事訴訟的特別訴訟程序。民事訴訟對刑事訴訟也不應是盲目保持一致，可以在對刑事部分做出無罪判決的同時，對民事部分做出賠償損失的民事判決。[6]如：意大利刑事附帶民事訴訟的法律規定。民事部分并不完全依附于刑事部分，刑事部分對民事部分只有指導作用。為了及時保護被害人的合法權益和民事證據的有效性，若犯罪嫌疑人在逃，被害人可獨立提起民事訴訟，通過公告送達應訴通知等法律文書，對民事訴訟請求進行缺席審理和判決，可避免因刑事訴訟遲遲不能啟動而對被害人造成更大傷害。當然，同時也應明確被告的反訴權。另外，應當在實定法上允許刑事案件被害人的精神損害賠償，③以保證包括對刑事被害人精神創傷在內的全面保護。
（二）賦予被害人選擇權
我國有學者認為，通過保障受害人提起刑事附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟的選擇權，可以逐漸使附帶民事訴訟問題轉化為民事訴訟方式來加以解決。[7]筆者認為這是符合我國實際的。允許受害人行使選擇權，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權有如下意義：其一，為提高訴訟效率，降低被害人的訴訟成本，允許被害人選擇刑事附帶民事訴訟程序獲得救濟。當民事訴訟過分延緩刑事訴訟時，可將民事部分轉交民庭或由原告另行。在此情況下，審判組織可以變更，但要注重原來刑事訴訟的指導價值。刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，建議公訴機關對民事部分撤訴（在公訴機關進行公益的民事公訴時）或者建議原告另行，法院裁定中止附帶民訴，從而分離民訴、繼續刑訴，保證刑民兩訴都得到正確處理。④其二，賦予被害人選擇訴訟程序的權利。被害人在公訴程序以外單獨提起民事訴訟，刑事訴訟與民事訴訟獨立進行，各自適用不同的證據制度，避免由證據制度沖突而帶來的判決矛盾。
作為附帶民事訴訟模式典型的法國，強調附帶民事訴訟并非刑事訴訟程序的必要組成部分，刑事訴訟可以附帶、也可以不附帶民事訴訟，是否附帶，當事人享有選擇權。按照該國刑事訴訟法第五條和第四百二十六條的規定，如果受害人首先選擇單獨向民事法院提起民事訴訟，則失去向刑事法院提起民事訴訟的權利，即法國人所說的一句格言：“途徑一經選定，不得折返”，但當受害人首先選擇刑事途徑進行訴訟時，由其做出的選擇仍然可以撤銷，即有權轉向民事法院進行單獨的民事訴訟。在我國，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出，當事人可以就民事賠償問題先于刑事判決單獨達成調解協議，如達不成調解協議的，民事判決須與刑事判決同時做出，或后于刑事判決做出。另外對于刑事附帶民事訴訟的受害人的訴訟請求，僅限于賠償損失，而不包括返還財產；[8]二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件的審理或審理終結以后；當然，法院如果認為出現為審理民事案件所必要的情況時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。
在現行立法的框架下，可確定另行單獨提起民事訴訟的情形包括：1.一審法院只審理了刑事部分，對民事賠償請求未作處理；2.被害人在一審程序中未提出附帶民事訴訟，而在二審程序中提出民事損害賠償請求的；3.刑事判決生效后被害人提出民事損害賠償請求的；4.對刑事附帶民事訴訟判決中民事賠償的數額不能彌補全部損失的；5.刑事部分因證據不足被判無罪，被害人請求民事賠償的；6.因精神損害而提起精神損害賠償的。
在未來建立解決刑民沖突的機制，完善相關立法時，應當確保處理刑民交叉案件時民事訴訟的獨立地位，否則應在刑事附帶民事訴訟中賦予當事人程序選擇權，規定由犯罪行為引起的民事賠償，既可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結后，另行提起民事訴訟，以供當事人選擇。同時改變目前刑事絕對優先的傳統模式，對下列情形應當允許另行：1.刑事自訴案件自訴人不追究刑事責任的；2.當事人的賠償請求不單獨針對被告人，還有其他負純粹民事責任的人；3.因犯罪行為遭重大經濟損失，民事權益急需救濟的；4.單位犯罪造成損失的；5.其他與犯罪有關，但不必須以刑事案件審結為依據的。6.賠償沒有滿足實際損失的。
注釋：
①楊濤，《“先刑后民”原則亟待改革》，載《人民法院報》2006年8月29日，第三版。
②例如海南奇案，涉案的當事人黃漢民與唐開興夫婦先后采取刑事手段，在公安機關舉報對方涉嫌職務侵占，公安機關亦先后立案偵查。因民事案件刑事化，人為地規避民事審判，使案情錯綜復雜，撲朔迷離，案件遲遲不能審結。
③《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（2002）的立意是國家追訴被告人已經對被害人進行了撫慰，不需要其他精神賠償了，但這是與國際通行做法相悖的，也不是現代刑事訴訟精神的體現。
④有學者建議基于刑法第36條通過刑事逕行判決的方式來解決當事人的賠償問題，雖然逕行判決的途徑簡便易行、方便當事人，但有明顯弊端：第一，當被告人以外的人員負有賠償責任時，不能直接判決被告人外的人承擔責任。第二，賠償不充分，被害人對判決有意見不能行使上訴權。第三，當事人充當民訴之原告，增加法院調查民事證據的工作量。第四，排斥了調解程序。第五，檢察機關不提起附帶民訴，不利于公益之維護。（王永臣、范春明，《刑事附帶民事訴訟與自訴案件的審判》，中國法制出版，1995年版，第25頁）。
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日前，省高院賠償委員會正式通知曾偉奇，決定于10月26日在自貢中院對曾偉奇申請賠償義務機關———自貢市公安局刑事違法追繳賠償案舉行公開聽證。據悉，這是省高院第一次“空降”自貢開庭審案。
涉嫌詐騙：7年羈押551天
1996年10月7日，自貢機床廠向自貢市公安局報案，稱曾偉奇在與機床廠簽約共同承包焊管分廠后，采取虛增發票的方式將低價購買的設備加價賣給機床廠，造成國家財產蒙受巨大經濟損失。10月8日，自貢市公安局開始對曾偉奇涉嫌詐騙立案偵查，并于當月對曾予以取保候審。在以后的7年當中，曾偉奇兩次被刑拘，兩次被捕，4次取保候審。到2003年10月10日一審宣判無罪被取保候審，并于當年12月25日終審宣判無罪釋放，曾偉奇在拘留所度過了551天。
7年中，這個曾經風光一時的個體老板成了驚弓之鳥：只要一聽到警車聲就會不由自主地收拾洗漱用具，等候警察上門。7年中，曾偉奇的第二任妻子受不了巨大壓力，帶著兒子離他而去。7年中，曾偉奇從一個腰纏萬貫的大老板變成一個不名一文的窮光蛋。在不斷申請賠償的過程中，這個當年一擲千金的老板完全依靠遠在貴陽的父親資助生活費，租住在一間簡陋的民房里等待最后結果。
兩次審理：被告終判無罪
2003年6月5日曾偉奇再次被捕后，自貢市大安區檢察院于當年7月16日向大安區法院提起公訴，指控曾偉奇在與自貢機床廠聯合辦廠的過程中，采取增大設備購價等方式騙取人民幣98萬余元，致使國家財產遭受巨大損失。要求依法追究曾的刑事責任。
大安區法院審理認為，曾偉奇在向機床廠提供設備的過程中確實采取了提高價格的方式，但與后來雙方協議確認的價格基本一致。被告人按雙方確定的價格出賣自己的合法財產是否構成詐騙，公訴機關沒有相應的證據證明。法院一審判決曾偉奇無罪。隨后，大安區檢察院以判決錯誤向自貢中院提出抗訴。2003年12月15日，自貢中院終審裁定維持原判。歷時7年的曾偉奇詐騙案終于塵埃落定。
“追繳贓款”：收我財物200萬
根據曾偉奇向自貢市公安局的索賠清單，從1997年10月10日開始，自貢市公安局刑警支隊先后以“收繳贓款”、“保證金”、“沒收保證金”等名義，收繳“奔馳”、“尼桑”等品牌轎車3輛，“大眾”旅行車1輛（4輛車價值113萬余元），現金55萬元；迫使曾偉奇向機床廠“退賠”“林肯”轎車等財物51萬元。共計人民幣219萬余元。
曾偉奇認為，案件經法院終審裁定不構成詐騙，所謂“追繳贓款”的行為就應當認定為違法，所有被“追繳”的財物理應退還。同時，自貢市公安局還應對上述財物的資金利息予以補償，并對自己被違法拘留57天按照《國家賠償法》予以賠償。曾偉奇還要求自貢市公安局賠禮道歉，為自己消除影響、恢復名譽。
公安局答復：檢察院也該賠償
自貢市公安局在對曾偉奇的索賠答復意見書中稱，盡管法院判決曾偉奇無罪，但公安機關對符合立案條件的報案進行立案調查，并將追繳的贓款贓物返還給機床廠是符合法律規定的。
自貢市公安局稱，該局1997年2月和1999年11月兩次以涉嫌詐騙對曾偉奇實施刑事拘留，自貢市檢察院1999年12月及2003年6月兩次以涉嫌詐騙決定對曾偉奇逮捕，根據最高人民法院（1998）賠字第十號復函規定，基于同一案件，同一事實，同一犯罪嫌疑人，先被公安機關拘留，后檢察機關批準逮捕的，檢察機關應當一并承擔賠償責任。曾偉奇被公安機關刑事拘留57天，應向自貢市檢察院提出賠償請求。
自貢市公安局還認為，曾偉奇稱自貢市公安局刑警支隊先后收繳其現金55萬元的說法有誤。由于辦案人員在填寫收據時“誤寫”和曾偉奇自己計算時“誤加”，“追繳”和“沒收”曾偉奇的現金只有32萬元，并非曾所說的55萬元。公安機關決定將現金32萬元依法返還受害人。公安局稱，1997年4月1日刑警支隊開具的收據是追繳曾偉奇“退贓款”2萬元，但辦案人員在填寫時誤將小寫金額寫為20萬元且日期錯誤。1997年收取曾偉奇5萬元保證金后又根據規定予以沒收，曾偉奇將兩筆錢相加為10萬元是錯誤的。關于曾偉奇要求公安機關退還他退賠給機床廠共計51.7萬元的請求，自貢市公安局認為系機床廠因經濟糾紛直接收取的曾偉奇財物，公安機關不應該承擔賠償責任。
曾偉奇稱自己共有3輛轎車和1輛旅行車被收繳，要求予以退賠。自貢市公安局認為，公安機關扣押的“大眾”牌旅行車是曾偉奇向某單位購買報廢汽車后予以拼裝的，賠償理由不成立；經查，尼桑轎車和桑塔納轎車至今都沒有過戶給曾偉奇，曾沒有請求賠償主體資格，公安機關沒有侵犯他的合法財產。另外1輛奔馳轎車因曾偉奇不能提供進口證明，且發動機號已經被更換，依法應予沒收。
自貢市公安局表示，對曾偉奇合理合法的賠償請求愿意承擔國家賠償責任。由于這些財物已返還自貢機床廠，請求法院直接責令收益人退出財物返還給曾偉奇。
律師說法
純屬經濟糾紛公安違規插手
在曾偉奇反復被拘留、逮捕，最后又宣告無罪的過程中，當地法律界高度關注此案。自貢市一位不愿透露姓名的資深律師發表了觀點。
該律師認為，此案是一樁明顯的公安機關違反“一部兩院”關于嚴禁公安機關插手經濟糾紛的典型案例。該案的實質是曾偉奇在與機床廠的合作中形成的經濟糾紛，完全可以通過民事訴訟來解決。如果機床廠認為曾偉奇提高設備價格的行為給自己造成了損失，可以通過訴訟要求法院判令曾返還不當得利，并可以通過強制執行來達到目的。自貢市公安局在立案偵查的過程中應該完全明白案件的實質，不應該以偵辦刑事案件的方式來幫助機床廠解決經濟糾紛。
檢方把關不嚴錯誤逮捕起訴
一年來，在縣委、縣政府和市公安局黨委的正確領導下，自己緊密團結縣局黨委班子一班人，嚴格按照“建設過硬隊伍，爭創一流業績”的要求，在不斷加強自身學習，著力提高個人素質，嚴格落實廉政準則，始終恪守廉潔從警的同時，立足崗位，著眼全局，強化措施，狠抓落實，較好地完成了各項工作任務。
一、堅持強化學習，著力提高自身素質。今年以來，自己在日常工作比較緊張繁忙的情況下，始終把學習作為個人生活和工作的第一需要，緊密結合“三嚴三實”專題教育、“兩學一做”學習教育，狠抓了自身的學習。一是學理論，通過參加縣委中心組學習、局黨委中心組學習、每周一局機關集體學習、每周五支部活動學習和日常自學，不斷用最新成果武裝自己，進一步增強了駕馭全縣公安隊伍和社會治安大局的能力。二是學法律，進一步更新了自己的執法理念，規范了自己的執法行為，豐富自己的執法實踐。三是學先進，及時學習各類先進人物先進事跡，不斷為自己樹立目標榜樣，提供工作動力。四是學典型，對各類反面典型，堅持舉一反三，吸取教訓，始終為自己起到警示作用。五是學實踐，經常深入自己分管包抓的部門單位開展調查研究，撰寫調研報告，進一步增強工作指導的針對性、實效性。
二、堅持嚴格自律，著力樹立良好形象。按照黨風廉政建設責任制規定，自己在堅持對班子成員和各部門黨風廉政建設責任制落實情況進行定期檢查的同時，始終堅持認真貫徹執行民主集中制原則，深入開展批評與自我批評，嚴格貫徹落實《廉政準則》及《八項規定》，堅決反對“”問題及不嚴不實問題，始終堅持依法辦案、文明辦案，從不辦關系案、人情案、金錢案，從不搞權錢交易，從不插手經濟糾紛，樹立了公安機關清正廉潔、親民愛民的良好形象。
京高法發[2003]389號
市第一、第二中級人民法院；
各區、縣人民法院：
《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）》已經北京市高級人民法院審判委員會2003年12月15日第二十四次會議討論通過，現印發給你們，請在審判工作中認真遵照執行。執行中的問題，望及時報告北京市高級人民法院民一庭。
特此通知。
附：《北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）》
二三年十二月二十四日
北京市高級人民法院關于審理物業管理糾紛案件的意見（試行）
為正確審理物業管理糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律，并參照國務院《物業管理條例》的有關規定，結合審判實踐，就當前我市法院審理物業管理糾紛案件中的相關問題，提出如下意見。
一、關于適用范圍
1、本意見所稱物業管理糾紛是指居住物業管理區域內業主或業主委員會與物業管理企業之間因物業管理行為發生的民事糾紛。
現有居住物業管理區域內的公房使用人與物業管理企業之間形成物業服務合同關系的，該公房使用人的權利義務等同于前款中的業主。
2、不具有物業管理資質的單位（如村委會、自行管理公房的單位等）因提供物業服務與業主發生的糾紛，不適用本意見。如果爭議的雙方系平等主體的，按照一般的民事糾紛處理。
3、業主與業主之間、業主與房地產開發企業之間的民事糾紛，不適用本意見。
4、業主與業主團體（業主大會、業主委員會）之間因內部管理行為發生糾紛的，當事人應當向政府房地產行政主管部門申請處理。
5、商業物業管理區域或特種物業管理區域內因物業管理行為發生的民事糾紛可參照適用本意見，但有特別規定的除外。
二、關于管轄
6、當事人一方違反物業服務合同約定造成另一方損害，發生違約與侵權競合的，另一方可以選擇提起違約之訴或者侵權之訴，由法院根據訴訟性質依法確定管轄。
三、關于訴訟主體
7、業主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟，以其主要負責人（主任或副主任）作為代表人：
（1）物業管理企業違反合同約定損害業主公共權益的；
（2）業主大會決定提前解除物業服務合同，物業管理企業拒絕退出的；
（3）物業服務合同終止時，物業管理企業拒絕將物業管理用房和《物業管理條例》第二十九條第一款規定的資料移交給業主委員會的；
（4）其它損害全體業主公共權益的情形。
業主委員會的成立應當符合法定程序。沒有成立業主委員會的，由全體業主行使提起訴訟的權利。
8、業主委員會作為原告提起訴訟，業主要求作為共同原告參加訴訟的，不予準許。
業主委員會起訴且法院已經受理后，業主又以相同的事實和理由起訴的，不予受理。
9、物業管理企業侵害的權益僅涉及單個業主或部分業主的，應當由單個業主或部分業主作為原告提起訴訟。
10、物業管理企業因業主違反物業服務合同的約定而起訴業主委員會或要求將業主委員會列為共同被告的，不予準許。
11、物業使用人有下列情形之一的，可以作為訴訟當事人：
（1）物業使用人與物業管理企業直接簽訂物業服務合同的；
（2）物業使用人接受物業服務，已經與物業管理企業形成事實上的物業服務關系的；
（3）業主與物業使用人約定由物業使用人交納物業服務費用的；
（4）物業使用人違反《物業管理條例》和業主公約的規定的。
在上述（3）、（4）情形下，業主可以列為共同被告。
12、因前期物業服務發生糾紛的，業主應以物業管理企業為被告。沒有選聘物業管理企業的，應以實際提供物業服務的單位為被告。
四、關于物業服務合同的效力
13、物業管理企業雖不具有獨立的法人資格，但具備國家規定的物業管理資質的，可以確認其所簽物業服務合同的效力。
14、物業管理企業與業主委員會簽訂物業服務合同后，違規將物業服務全部轉托給其他物業管理企業的，如果該轉托行為已經公告且業主接受了物業服務的，應依公平原則確定業主向實際提供物業服務的物業管理企業支付適當的物業服務費用。
15、物業服務合同期限內，當事人一方擅自解除合同的，另一方可以要求其承擔相應的民事責任。
物業服務合同到期后，雙方沒有解除合同并繼續履行合同的，視為合同自動延續。
16、業主委員會代表業主與物業管理企業簽訂物業服務合同后，單個業主或部分業主要求解除物業服務合同的，不予支持。
五、關于管理權糾紛
17、物業管理企業依據物業服務合同行使管理權。業主違反規定妨害物業管理秩序的，物業管理企業可予以制止，并要求其承擔民事責任。
18、物業管理企業違約或違規利用物業共用部位、共用設施設備營利，損害業主公共權益的，業主委員會可以要求物業管理企業恢復原狀，賠償損失，并返還收益。
19、業主在物業共用部位搭建自用設施，妨害物業管理秩序的，物業管理企業可以要求業主排除妨礙，恢復原狀，并賠償相應損失。
20、業主在小區內飼養動物，構成妨害物業管理秩序的，物業管理企業可以要求業主承擔停止侵害、消除危險等民事責任。
21、業主違反物業服務合同或業主公約的規定裝修、裝飾房屋，損害公用部位、公用設施設備或構成妨害物業管理秩序的，物業管理企業可以要求其承擔相應的民事責任。
六、關于管理費糾紛
22、有下列情形之一的，業主可以要求減收物業服務費用或要求返還多交的物業服務費用：
（1）物業管理企業提供的服務項目和質量與合同約定標準差距明顯的；
（2）物業管理企業擅自擴大收費范圍、提高收費標準、重復收費的。
23、業主因自身原因未居住房屋并以此為由要求減免物業服務費用的，一般不予支持。
24、物業管理企業與業主委員會雖未簽訂書面的物業服務合同，但業主事實上接受了物業服務的，物業管理企業可以要求業主交納相應的物業服務費用。
雙方當事人沒有約定物業服務收費標準的，法院可參照政府規定收費標準或同類物業服務項目收費標準確定應交納的物業服務費用。
25、業主拖欠物業服務費用，物業管理企業依據約定請求一并支付滯納金的，應予支持。滯納金數額過高的，可以依據欠費方的請求予以適當調整，調整后的滯納金一般不應超過欠費金額。
26、審理追索物業服務費案件，應依照現行法律關于訴訟時效的規定。但在適用訴訟時效時不宜過苛，除物業管理企業明顯怠于行使權利的，可認定其在持續主張權利。
27、業主拖欠物業服務費用的，物業管理企業可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。
七、關于代收代繳糾紛
28、業主拖欠公共或特約服務等物業服務費用，物業管理企業應當通過合法途徑進行追索。
物業管理企業采取停止供應電、水、氣、熱等方式催交物業服務費用給業主造成損失的，業主可以要求物業管理企業承擔賠償責任。
29、物業管理企業與電、水、氣、熱等供應部門因代收代繳發生爭議，致使供應部門停止電、水、氣、熱等供應給業主造成損失的，業主有權選擇要求物業管理企業履行合同義務，并賠償損失。物業管理企業承擔賠償責任后，認為自己沒有過錯的，有權向有關責任人追償。
30、物業管理區域實行整體供熱的，部分業主要求停止供熱并以此為由拒絕交納供熱費，不予支持。
八、關于管理責任糾紛
31、物業管理企業未按合同約定提供服務或者提供服務不符合約定標準，業主可以要求物業管理企業承擔違約責任。
32、物業服務合同約定有財物保管服務，在發生財物丟失或毀損時，業主可以要求物業管理企業依保管義務承擔相應的賠償責任。
物業服務合同沒有約定財物保管服務，但物業管理企業在其職責范圍內未盡到安全防范義務或未配置應有的安全防范設備，對財物丟失或毀損有過錯的，業主可以要求物業管理企業承擔與其過錯相適應的賠償責任。
33、物業管理企業在其物業管理區域內設有車輛泊位，并對停放的車輛收取泊位維護費用，在發生車輛丟失或毀損時，按照雙方簽訂的停車管理服務協議確定賠償責任。沒有簽訂停車管理服務協議，物業管理企業有過錯的，可以根據其過錯程度、收費標準等因素合理確定物業管理企業應當承擔的賠償責任。
34、物業管理企業或其聘請的施工人員在維修施工時，違反施工規章制度，不設置明示標志或不采取其他安全措施，造成業主人身或財產損害的，業主可以要求物業管理企業承擔相應的賠償責任。
35、物業管理企業的受雇人員在履行職務中給業主人身或財產造成損害的，業主可以要求物業管理企業承擔相應的賠償責任。
36、因物業管理企業疏于管理，致使物業管理區域內的娛樂、運動器材等公共設施存在不安全因素，造成業主在使用或靠近這些設施時受到傷害的，受害人可以要求物業管理企業承擔相應的賠償責任。
37、物業管理區域內發生電梯事故，造成業主人身或財產損害的，業主可以要求物業管理企業承擔相應的賠償責任。
38、物業管理企業怠于行使管理職責，致使物業管理區域內發生火災、水災、物業坍塌等事故，造成業主人身或財產損害的，業主可以要求物業管理企業承擔相應的賠償責任。
一、當前檢察機關服務企業發展存在的主要問題
服務經濟轉型發展、服務企業健康成長是基層檢察機關服務大局的最直接著力點。多年來，我院在這方面取得了許多成績，積累了很多經驗，但我們在工作中也發現了一些應該引起重視的問題和不足。
（一）服務企業發展的針對性有待增強
長期以來，檢察機關服務企業多以預防職務犯罪為主要內容，服務方式多以會議或講課為主，且主要集中在國有企業，對企業的實際需求考慮不是很多，具體地、實際地幫助企業解決問題的方式較少，與企業的日常管理、機制建設結合得不夠密切。比如，中小企業最希望解決的就是貸款問題，但由于融資渠道缺乏，融資成本較高，使得大量的中小企業通過高利率、高風險的非規范民間借貸實現融資。甚至有企業為了及時得到資金，采取一些超常規的做法，也有一些人乘機進行詐騙等犯罪活動。因此，如何及時、合法獲得融資，既保證自己不犯錯誤，又保障企業不上當受騙，這是目前企業迫切需要得到指導的。
（二）企業經營面臨的法律難題仍待破解。
首先，如何加強對知識產權的保護，提高企業的核心競爭力，防范法律風險仍然是企業發展面臨的重大課題。其次，簽訂合同是企業運行中最常見的法律行為，也是出問題最多的工作環節，很多中小企業在簽訂合同時由于不懂法而造成財產損失的情況時有發生。再次，由于企業各項規章制度不夠健全，財務管理、采銷環節存在管理漏洞，加之企業部分員工法律意識淡薄，容易滋生犯罪行為等等，這些都是檢察機關在工作中應予重視的。
（三）預防、化解勞資糾紛的工作機制亟需完善
近幾年，隨著勞動者對工作環境、工資待遇、社會福利等各方面要求的提高，隨之而來的勞資糾紛也在大量增多。一方面，企業主未及時簽訂或未針對不同員工簽訂不同的勞動合同，極易產生勞資糾紛；另一方面，隨著企業員工法制意識的提高，一旦自己權益受到侵害時，就會通過調解、仲裁、訴訟、上訪的途徑維護自己的權益，這又牽制了企業不少精力，形成訴累。甚至，一旦勞資矛盾激化，部分企業員工可能會采取非法手段侵犯企業利益，這對企業的正常經營活動也是一大干擾。
二、檢察機關服務企業的必要性分析
檢察機關作為國家法律監督機關，其根本使命在于強化法律監督，保障社會公平正義。因此，要把優化企業投資發展環境作為服務中心工作的重中之重，重視研究和思考經濟轉型發展給執法辦案提出的新要求。
（一）服務企業是檢察工作服務經濟發展大局的需要
企業作為國民經濟的重要組成部分，是社會財富的創造者，是經濟社會發展中最具活力的因素，其發展壯大，在經濟轉型發展中舉足輕重。因此，檢察機關既然肩負著為經濟建設保駕護航的重任，就應自覺地把服務企業工作融入到大局之中去謀劃、部署，無論是辦理普通刑事案件、職務犯罪案件、民行案件，還是涉檢案件，都要從促進社會和諧穩定的目的出發，積極尋找企業需求和檢察服務的最佳契合點，努力提高服務大局的本領，為企業的依法經營保駕護航。
（二）服務企業是檢察工作參與社會管理創新的需要
在后金融危機時期，隨著市場環境的復雜化、市場主體的多樣化、市場投機因素的增多，債權債務糾紛也隨之增多，勞動爭議頻發，涉及企業的敲詐勒索、合同詐騙、集資詐騙等案件有增無減。因此，檢察機關面對社會管理出現的新情況、新問題，要通過其職能的充分發揮，依法打擊破壞社會管理、危害社會和諧穩定的刑事犯罪，平等保護各類市場主體的合法權益，確保企業穩定、健康、持續發展已成為檢察機關創新社會管理創新的關鍵。
（三）服務企業是提高檢察工作公信力的需要
對于檢察機關而言，執法公信力就是法律監督公信力，關系到公眾對檢察機關執法的期望和信任，是檢察機關法律監督能力和監督效果的綜合反映。當前檢察機關在執法辦案中執法不規范、工作作風不扎實的現象仍然存在，比如對涉嫌犯罪的企業負責人、骨干力量不采取拘留、逮捕等強制措施現象，這對于維護檢察機關形象、提升法律監督公信力是一個挑戰。因此，檢察機關在服務企業時，只有通過嚴格、公正、文明執法，加強執法規范化建設，嚴格遵循法律的尺度，既打擊犯罪，又服務好企業，充分考慮前后執法的公平和統一，才能為企業創造公正廉潔的法制環境和公平有序的市場環境，從而贏得人民群眾的理解與支持。
三、檢察機關服務企業的實踐與創新
如何正確有效地服務企業，合理規范地延伸檢察職能，做到“察企業所想，解企業所憂，為企業服務，助企業發展”，營造健康、有序、規范的法治環境，促進經濟平穩較快發展，是基層檢察機關參與和創新社會管理工作亟待研究的重大課題。
（一）打擊與預防并重
一方面，檢察機關要運用刑事檢察職能，加大涉企案件的打擊力度，依法快捕、快訴虛開增值稅發票、虛假出資、抽逃出資、制假售假等影響市場經濟秩序的各類犯罪活動，維護企業正常的生產經營秩序，為企業營造良好的外部法治環境；在加大對侵犯知識產權犯罪的打擊力度的同時，增強服務意識，及時幫助企業在保護知識產權方面建章立制，健全防范機制；積極辦理企業內部的職務侵占、挪用資金等犯罪案件，維護企業內部管理秩序。另一方面，要深入企業做好職務犯罪的預防，教育和引導員工遵紀守法，引導企業人員運用法律武器維護合法權益，促進企業依法經營、依法管理。要加強對建設企業、施工企業、監理企業三方行為的檢查，同時加強與審計、招投標中心等職能部門聯系，對當地政府部門招投標活動進行監督，杜絕滋生腐敗。
（二）寬嚴刑事政策相濟
首先，堅持從有利于維護市場經濟秩序，有利于維護企業職工利益出發，注意區分企業融資與集資詐騙、一般借貸與非法吸收公眾存款、經濟糾紛與經濟犯罪之間的界限，講求執法辦案的策略和方法，積極為企業創造公平、公正、平等的投資環境。其次，在依法打擊的同時，更要堅持對企業經營者、關鍵在崗人員的輕微犯罪案件從寬處理。要慎用強制性偵查措施和拘留逮捕措施，慎重選擇辦案時間，慎重查封、凍結企業賬目和銀行賬戶，慎重扣押企業涉案財物，慎重宣傳發生在企業中的職務犯罪案件，最大限度地減少企業的負面影響。
（三）“三個效果”兼顧
優化案件審查資源，對現有的辦案人員進行有效整合，挑選出辦案經驗豐富的人員組成辦案組，專門審理涉企案件，實行涉企專案制度。在處理涉企刑事案件時，應當以提升法律效果、政治效果、社會效果有機統一的辦案質量為抓手。一方面，講究辦案方式，注重綜合效果。在依法辦案的同時，要切實把是否有利于企業穩定、發展為衡量辦案質量的關鍵因素。決不能就案辦案，造成企業和社會的不穩定。另一方面，在辦理牽涉企業非法集資、侵犯知識產權、合同詐騙、逃稅等方面的刑事案件時，盡可能從維持企業發展前景和維護穩定大局出發，在辦案中靈活運用和解、調解方法，努力通過辦案化消極因素為積極因素，采取有利于企業發展、有利于社會穩定的舉措，力求取得較好的社會效果。
（四）個性化開展普法宣傳
進一步擴大“檢企共建”交流活動覆蓋面，提高交流工作便捷性，一方面，結合辦案實際，對破壞社會主義市場經濟秩序、金融詐騙、危害稅收征管、侵犯知識產權、侵犯財產等典型刑事罪名法條進行釋法說理。同時精選關于企業違法經營和企業管理層違法違紀行為的典型案例，從案件特點、案發環節、犯罪原因、犯罪規律、法律風險等方面進行全面剖析，幫助企業改進預防犯罪方面的薄弱環節和不足之處，增強企業經營管理者的法制意識。另一方面，結合青年務工人員文化程度較低、法律意識淡薄、心理承受能力差等的工作、生活實際，及早分析，制定相應措施預防。并加強對進城務工人員的普法教育和法制宣傳，增強他們的守法意識和用法意識，幫助他們樹立正確的人生觀、價值觀，使他們懂得通過合法途徑維護自己的合法權益。
（五）常態化深入企業調研
一、加大法制宣傳教育力度,為構建和諧社會奠定群眾基礎
樹立全民法治理念。普法教育的對象是具有接受教育能力的全體公民,重點對象是領導干部、行政執法人員、農民和青少年學生,而農村農民又是普法教育的“難點”和“大頭”。因此,廣泛深入開展法制宣傳教育,充分發揮各種傳媒的宣傳教育作用,重點利用廣播、電視、報刊、互聯網等各種渠道和途徑,采用“送法下鄉”、法律咨詢、法律知識競賽、巡回講座等靈活多樣的方式,向廣大人民群眾宣傳法治思想、普及法律知識,在全社會要大力營造學法、知法、守法、用法的良好氛圍,不斷增強人民群眾的法律意識,法不斷提高依法辦事的能力,不斷改善全社會的法治氛圍,引導群眾、依靠群眾和融洽群眾。培養全民法律文化理念。法律文化既包含著法律思想、制度、設施,人們行為模式,心理習慣等內容,也包含在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中,并在精神上支配他們的一些觀念、原則和價值體系,是人們追求生活秩序化和社會正義的本質表達,人們有什么樣的法制觀念,習慣上表現出何種行為方式,都有賴于法律文化的培養和支撐,開展廣泛深入的法制宣傳教育,公眾可以從思想上把握對法律知識的理解、法律精神的認知,進一步理解法治社會的建立與自身利益之間密不可分的內在聯系,逐步接受法制思維方式和文化的感染,養成崇尚法治的行為習慣,進而為構建和諧社會營造良好的法治環境。扎實推進依法治理。普法是基礎,治理是重點,和諧是目標。今年是“五五”普法的第一年,開好頭、起好步,推動法制宣傳教育活動的深入開展。特別要注重堅持普法與法治實踐相結合,開展多層次多領域的依法治理。目前,全市開展了依法治市、依法治縣、依法治鄉(鎮)的地方依法治理工程,開展了民主法治村、民主法治社區、法治校園和依法治企等全方位的基層依法治理工程。既增強了各級黨委、政府帶領廣大人民依法管理、科學管理、民主管理社會各項事務的能力和水平,又增強了各級黨委、政府依法執政的能力和提高了構建和諧社會的法治化管理水平。
二、加強人民調解,為構建和諧社會構筑平安防線
人民調解有利于解決經濟糾紛、促進經濟發展。構建和諧社會需要強大的經濟基礎作后盾。近年來,人民調解工作緊緊圍繞經濟建設這個中心,堅持“調防結合,以防為主,多種手段,協同作戰”的方針,在三峽庫區移民、農民土地承包、礦產資源開發、土地征用補償、企業停產破產和職工下崗待業、城市拆遷改造、為農民工追討工資等方面積極參與矛盾糾紛的調解,取得了比較明顯的成效,為重慶經濟的持續發展創造了條件。2005年全市共受理調解糾紛將近15萬件,調解成功率達97%,其中絕大部分是經濟糾紛。事實證明,人民調解對化解經濟矛盾、解決經濟糾紛具有十分重要的作用。人民調解有利于化解社會矛盾、防止違法犯罪。經濟、政治體制改革所遺留和產生的一些問題和矛盾,人們日常生活中產生的一些紛爭,都急需人民調解工作加以解決。人民調解,在看似“和風細雨”的勸說中化解即將涌來的“狂風暴雨”,使得大量民事糾紛無需對簿公堂,就可以大事化小、小事化了,成為中國特色社會主義法治體系的一道獨特風景線。據統計,全市各級人民調解組織去年共防止民間糾紛引起自殺632起,涉及867人;防止民事案件轉化為刑事案件2152起,涉及4718人;防止群體性上訪1278起;防止群眾性械斗1139起,基本上做到了“小糾紛不出社,大糾紛不出村,疑難糾紛不出鄉鎮,矛盾不上交,糾紛無積壓”。人民調解化解了大量的民間糾紛,有力地維護了社會穩定,起到了維護社會穩定的“第一道防線”的作用。人民調解有利于鞏固和擴大黨的執政基礎、提高黨的執政能力。加強人民調解工作與黨的執政能力建設的客觀要求是一致的,與構建社會主義和諧社會的基本內容是一致的。人民調解已經成為解決社會矛盾糾紛、宣傳黨的路線方針政策和國家的法律法規、擴大黨的影響力、凝聚力的重要途徑和有效方法。因此,抓好人民調解工作,有利于黨更加廣泛地團結社會各個階層、各種成份的社會主義建設力量,促進人與人、人與社會、人與自然和諧相處;有利于黨引導好、保護好人民群眾建設社會主義祖國的主動性、積極性和創造性,鞏固和擴大黨執政的社會基礎;有利于提高黨的執政能力,加快構建社會主義和諧社會的進程。
三、規范法律服務工作者執業行為,為構建和諧社會提供法律保障
律師作為法律的宣傳者、維護者、實施者,在構建和諧社會中大有可為。一是律師是推進民主法制建設進程的重要力量。在人大政協的會議上,律師運用法律專長和廣泛接觸人民群眾的優勢,建言獻策,反映民意,積極參政議政;在司法活動中,律師通過依法辯護和,有效地維護廣大公民的合法權益;在中,通過擔任政府法律顧問,參與行政法律事務,推動政府依法行政。二是律師為經濟建設保駕護航。社會主義市場經濟是法治經濟。律師通過專業服務滿足社會主體的法律需求,積極宣傳法律法規,幫助政府依法行政、科學決策,幫助企業依法經營、依法管理,協調處理好經濟社會生活中的矛盾和糾紛,保障社會生活的有序化、規范化。三是律師為社會政治穩定貢獻力量。目前我國正處于“矛盾多發期”,廣大律師以維護穩定為己任,運用法律專長和職業優勢,積極參與疏導和化解社會矛盾,引導群眾依法維護合法權益,為黨委和政府分憂,為人民群眾解難,盡可能為弱勢群體提供法律援助,讓所有群眾都平等地享受到公平正義,促進社會的和諧穩定。
公證機構及人員通過依法行使國家證明權,營造和諧社會誠信友愛的良好氛圍。一是通過公證行使預防糾紛,減少訴訟的基本職能,調整公民之間、公民法人之間的關系,在維護社會穩定方面起到了重要的基礎性作用。公證實踐證明,大量的社會矛盾和可能發生的糾紛可以通過公證得到預防和化解,防止了因民事糾紛可能引發的治安案件和刑事案件,維護了社會的穩定。二是通過公證行使服務、溝通、證明、監督的市場中介職能,為發展社會主義市場經濟起到了重要的保障作用。從公證實踐看,公證處和公證人員通過辦理企業改革,招標投標,公司股權轉讓以及農村承包經營等經濟方面的公證業務,在促進國有企業的改革與發展,建立現代化企業制度,促進非公經濟的發展,保護合法經營和公平競爭,化解金融風險,規范房產地市場,促進經濟發展等方面發揮了法律保障作用。三是通過履行公證職責,在政治、社會生活中起到了法律監督的作用。對面向社會開展的一些活動進行法律監督,是公證的一項重要職責。公證的介入,可以有效地維護這些活動的正常秩序和社會公眾利益。從公證實踐看,公證處和公證人員通過辦理面向社會公開招考領導干部的面試、政府采購的招標、彩票的發售開獎等現場監督公證,增強了這些活動的社會透明度和信譽,在實現社會的公平正義上發揮了積極的作用。
基層法律服務發揮保護和服務功能作用,為廣大農村構建和諧社會提供法律保障。基層法律服務工作要面向農村,面向群眾,以提供法律咨詢、擔任法律顧問、法律文書、辦理訴訟非訴訟法律事務以及協辦公證等服務手段為主,最大限度地滿足廣大群眾的法律服務需求,能夠對經濟交往和社會生活中的矛盾進行事前預防,把矛盾和沖突消除在萌芽狀態;在發生矛盾糾紛時,通過提供法律服務,可以將矛盾糾紛納入法律渠道,依法規范有序地解決,避免矛盾激化,促進社會穩定和諧。基層法律服務工作者作為維護農村社會穩定和諧的一支重要力量,正好契合了這種需求,在建設社會主義新農村中地位將更加突出。因此,基層法律服務要進一步強化服務功能,轉變服務方式,拓展服務范圍,為廣大農村構建和諧社會提供法律保障。
四、完善法律援助工作機制,為構建和諧社會搭建公平正義平臺