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一、義務教育制度的宗旨與父母的責任
1.義務教育：保障適齡兒童、少年受教育權利的制度設計
我國《義務教育法》第1條規定：“為了保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利，保證義務教育的實施，提高全民族素質，根據憲法和教育法，制定本法。”這一法條明確了義務教育制度的宗旨在于保障適齡兒童、少年的受教育權利。
受教育權利是由我國《憲法》所規定的公民權利。《憲法》第46條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”具體到實踐中，少年兒童因處于身心發展、獲取知識與成熟心智的重要階段而實際地構成了受教育權主體的“主體”。青少年兒童受教育的程度和水平直接關系其未來和國家前途。同時，比之成年人，少年兒童在身心各個方面都是天然的弱者，自我保護能力差，權利也容易受到侵犯。因此，雖然《憲法》已明文規定公民享有受教育的權利，國家仍然特別制定了《義務教育法》來專門保障適齡少年兒童的受教育權。
“國家實行九年義務教育制度。義務教育是國家統一實施的所有適齡兒童、少年必須接受的教育，是國家必須予以保障的公益性事業。實施義務教育，不收學費、雜費。國家建立義務教育經費保障機制，保證義務教育制度實施。”《義務教育法》第2條的這一規定，就顯示了國家通過強制手段的途徑實行免費的具有普及性的公共教育，以保障青少年兒童的受教育權利的特點。
2.父母：應以積極的作為保證子女受教育的權利
《義務教育法》第5條規定：“適齡兒童、少年的父母或者其他法定監護人應當依法保證其按時入學接受并完成義務教育。”
《教育法》第18條規定：“適齡兒童、少年的父母或者其他監護人以及有關社會組織和個人有義務使適齡兒童、少年接受并完成規定年限的義務教育。”第49條規定：“未成年人的父母或者其他監護人應當為其未成年子女或者其他被監護人受教育提供必要條件。未成年人的父母或者其他監護人應當配合學校及其他教育機構，對其未成年子女或者其他被監護人進行教育。”
《婚姻法》第23條規定：“父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。”
《未成年人保護法》第13條規定：“父母或者其他監護人應當尊重未成年人受教育的權利，必須使適齡未成年人依法入學接受并完成義務教育，不得使接受義務教育的未成年人輟學。”
綜合上述各項法律規定，父母作為適齡少年兒童的法定監護人，是義務教育的“義務”主體之一。其基本義務內容在于：以積極的作為保障子女接受義務教育的權利。父母的這一“義務”，具有必須履行的強制性。《義務教育法》第58條規定：“適齡兒童、少年的父母或者其他法定監護人無正當理由未依照本法規定送適齡兒童、少年入學接受義務教育的，由當地鄉鎮人民政府或者縣級人民政府教育行政部門給予批評教育，責令限期改正。”根據這一規定，如果父母或其他法定監護人未履行保障適齡子女接受義務教育的義務，則政府部門將以公權力介入。若仍不履行，則通常會執行強制入學，失職父母要承擔法律責任。在我國的司法實踐中，許多地區都曾發生過地方政府或教育主管部門家長不積極作為導致子女失學或輟學的案例，通過法律救濟保障兒童的受教育權。①就受教育權利的實現情況來看，“在家上學”并不同于輟學或失學。“在家上學”的情況中，孩子的受教育權并未受到侵犯，而是通過在家接受個別化教育這一特殊形式得以保障。同時，只要在家教育的方式方法與內容得當，父母也以積極的作為妥善保障子女接受義務教育的權利。那么，孩子在家上學，也是一種學習方式，就義務教育階段的權利保障而言，并無不妥。
二、法律規定的模糊與缺失導致“在家上學”陷于“非法”假象
1.法律有關“入學”的規定缺乏明確概念解釋
從前述法律條款來看，適齡少年兒童接受義務教育的途徑是“入學”。然而，此處的“入學”是否就等于“進入學校”，在查閱過相關法律后發現，并未見明確的概念表示。
對此，一般認為，規定中的“入學”即指進入獲得辦學資格的正式的公立學校或民辦學校。產生此定勢思維的原因是《教育法》第17條規定，“國家實行學前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學校教育制度”，同時，《義務教育法》第三章全篇對“學校”這一義務教育的直接實施主體進行了規定，而該法也并未體現出可以有學校教育之外的義務教育實施方式。因此，以系統解釋的法律解釋方法來看，系列教育法律中的“入學”僅指由國家統一實施的正式的學校教育，而不包括“在家上學”。[1][2]
單就法律文本來說，這種解釋看似合理。根據這樣的理解，“在家上學”無疑是一種違法行為。然而，這種解釋是否是對“入學”這一模糊概念的合理理解，卻值得推敲。因為當我們這么解釋“入學”時，實施義務教育的思路就變成了國家建立學校教育制度保障適齡兒童接受教育，父母就必須讓孩子進學校接受國家提供的教育服務。而如果家長沒送孩子進學校，則無論孩子實質上是否受到適合其自身發展特點的有效教育，家長都有錯，都必須承擔責任。這種思路里，強調國家保障公民受教育的責任無可厚非，因為根據《憲法》第46條“國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展”，以及《教育法》與《義務教育法》的具體規定來看，國家確實是教育權的權利主體。但如果因為承認國家的權利主體地位就認為此規定是為強制公民必須接受國家提供的學校教育服務則尚有偏頗。因為這種理解就將學校教育這一保障兒童受教育權的手段窄化為“唯一手段”，從而，就容易導致對“義務教育”的錯誤理解，即把“進入學校”這一接受教育的途徑當做義務教育的目的，無論具體的個體是否能夠適應學校教育均質化的教學模式，是否具有特殊的個人情況，是否在教育服務上有特殊需求，都必須強制性地接受學校教育。這樣不僅剝奪了那些有特殊情況的孩子獲得可能更適合其特點的教育機會，甚至造成部分孩子“在校不在學”的情況，反而違背了義務教育保障兒童、少年受教育權的根本目的。因此，從“保障權利”這一法律根本價值來看，“入學即入校”的理解并不恰當，甚至涉嫌違憲。然而，相關法律在一些規定上的不明確，確實也容易導致人們得出這種不恰當的認識。這也是實踐中有教育行政部門、法院與部分輿論判斷“在家上學”是違法行為的根據。②
如果我們從保護孩子的受教育權這一義務教育制度的宗旨的角度考慮，那么，“入學”也可以理解為“進入合理的學習過程”。即只要學校教育之外的教育方式能夠滿足孩子個性化發展的需要，并且所提供的教育能夠達到國家對義務教育質量的要求，就同樣應該作為符合《義務教育法》規定的教育形式。按照這樣的理解，則“在家上學”并不違反法律關于“入學”的要求。
2.有關義務教育辦學與管理的法規失于片面
由于法律并未明確“在家上學”是否是義務教育的可能途徑，相應的辦學資質與教育管理的規定對此也不具有針對性，相關法律法規中關于辦學條件和教育管理的規定基本是針對學校而制定，難以適用于在家教育和全日制私塾，因此，以這些用于管理學校這一規模化辦學的教育機構的規定，來衡量為個別孩子提供個性化特色教育的“在家上學”形式，則后者的特質注定其在不少方面都幾乎不可能符合相關規定。實踐中，有教育行政部門因此判斷“在家上學”違法。③這種判斷，實在有失公允。
(1)有關辦學條件的規定
《教育法》第26條：“設立學校及其他教育機構,必須具備下列基本條件：（一）有組織機構和章程；（二）有合格的教師；（三）有符合規定標準的教學場所及設施、設備等；（四）有必備的辦學資金和穩定的經費來源。”
《民辦教育促進法》第10條規定：“設立民辦學校應當符合當地教育發展的需求,具備教育法和其他有關法律、法規規定的條件。民辦學校的設置標準參照同級同類公辦學校的設置標準執行。”第14條規定：“申請正式設立民辦學校的，舉辦者應當向審批機關提交下列材料：（一）籌設批準書；（二）籌設情況報告；（三）學校章程、首屆學校理事會、董事會或者其他決策機構組成人員名單；（四）學校資產的有效證明文件；（五）校長、教師、財會人員的資格證明文件。”
上述條文中有關組織機構、章程、師資、場所、資產、董事會等辦學條件的規定都是針對規模化辦學的學校而制定的，適用性較低。比如，對于以父母為主力軍、以家庭等小規模空間為固定活動場所、以個別孩子為教育對象的“在家上學”教育形式來說，僅就“設置標準參照同級同類公辦學校的設置標準”這一項要求就幾乎難以達到。
(2)有關教育管理的規定
根據相關法律規定，政府對實施義務教育的學校及其他教育機構進行統一管理。然而相關管理規定同樣有不適用于“在家上學”形式之處。
首先是考試制度、教育督導和評估制度。根據《教育法》第20條、24條、35條、36條的規定，國家實施教育考試制度、教育督導與評估制度，相關事宜由政府主管負責。如果要保證孩子在家接受的教育能夠達到國家對于義務教育的要求、家長行使家庭教育權不實然損害子女受義務教育的權利，則應當將“在家上學”納入相關制度的監督約束中。然而實踐中，業已建立的教育考試、教育督導和評估體系同樣僅以學校教育為對象，“在家上學”的督導與評估制度仍是空白。
其次是教材標準。《義務教育法》第39條規定：“國家實行教科書審定制度。教科書的審定辦法由國務院教育行政部門規定。未經審定的教科書，不得出版、選用。”家長之所以選擇“在家上學”，所期待與所踐行的是針對個別孩子的個性化的教育服務。自主選擇教材及教育內容，是確保孩子能夠以適應其個性、能力和學習習慣的方式與內容有效接受教育、切實保障其受教育權利的關鍵。法律規定教科書應根據教育部規定辦法審核，而在《中小學教材編寫審定管理暫行辦法》的規定中，在教材編寫上要求“主要編寫人員具有相應學科的高級專業技術職務”；在教材審核上要求分別由教育部成立的全國中小學教材審定委員會和省級中小學教材審定委員會負責審定國家和地方課程教材的審定。這些規定成為“在家上學”模式中自主選擇教材的“攔路石”。普通家長難以達到教材編寫人員的資格要求，同時教材審核的層級之高又為其自編教材或選用其他教材增加了阻礙。
三、解決“在家上學”與法律規定間矛盾的思路
“在家上學”是父母以積極作為的方式保障子女受義務教育權利的行為。“在家上學”完全可以成為學校教育的輔助形式，并作為義務教育的實施途徑之一而存在。相關法律法規的模糊與片面是導致其合法性糾紛的主要原因。因此，簡單地禁止或整頓都將侵犯公民權利。解決這一問題的合理思路在于，承認公民“在家上學”的權利，并將其實踐過程納入政府的有效管理之中。法律層面上，需要在適當的時機開展以下兩項工作。
第一，對《教育法》《義務教育法》中的“入學”概念出臺確定的司法解釋，該解釋應當明確“入學”不僅是“入校”，還包括所有進入義務教育階段學習內容的形式，或直接修改相關法律，明確“在家上學”的“合法”身份。
第二，修改完善有關辦學條件與教育管理的法律規定，為政府管理與評估“在家上學”提供法律依據。在此基礎上，建立一套規范的“在家上學”管理體系，為其準入、監督、評價、退出及與學校教育的銜接提供制度依據，協助、監督父母在家教育的活動，防止家庭教育權的不當行使造成國家教育權和少年兒童受教育權的損害。對于不利少年兒童身心發展的“在家教育”，政府應及時糾正或取締。
注釋：
①相關案例：不送孩子上學吃官司,修文八位家長成被告[N].法制日報,1998-11-20(2);家長不讓孩子上學,鄉長控告家長違法――酒泉一鄉政府將4位家長推上法庭[N].法制日報,1999-03-30(1);湖北基層法院幫數百名學生重返課堂[N].法制日報,1999-05-28(3);為了孩子的權益 貴州一鄉政府狀告失學兒童家長[N].法制日報，2001-11-01(7).
②類似案例：2006年上海“孟母堂”事件中，上海市松江區教委與上海市教委以未按時送子女入學為由宣告“孟母堂”的學生家長違法；2006年北京市石景山區“王育訴侯波撫養權”案中，法院在判決時指出，“《中華人民共和國義務教育法》明確規定‘義務教育是國家統一實施的所有適齡兒童、少年必須接受的教育’，被告應當盡快解決侯鴻儒的入學問題，使其接受全面的義務教育”。
③“孟母堂”事件中，上海市松江區教委與上海市教委以未取得辦學許可證、課程內容與教材不符合國家標準、收費過高等為由定性孟母堂為“違法辦學”。
參考文獻：
[1]林祖.“入學”不是保障受教育權的唯一途徑[J].基礎教育研究，2010（8）：3-5.
關鍵詞：新型城鎮化；農民工子女；平等受教育權；立法保障
中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）09-0110-05
一、保障農民工子女平等受教育權是新型城鎮化的內在要求
依法保障農民工子女平等受教育權，是中國城鎮化快速、健康發展的前提。新型城鎮化是堅持以人為本理念，以人的城鎮化為核心，全面提升城鎮化質量和內涵的內斂型城鎮化。走新型城鎮化道路是中國城鎮化發展的必由之路，而實現新型城鎮化的關鍵在于堅持以人為本。一般來講，以人為本是一種對人在社會歷史發展中的主體作用與目的地位的肯定。就當前中國來講，它是一種立足于解放人、為了人并實現人的現代化的價值取向[1]。提高人的生活質量、尊重人性發展需求、尊重人的合法權利、關注弱勢群體利益是以人為本的應有之義，也是實現新型城鎮化的基本要求。具有人性化特點的新型城鎮化，與傳統城鎮化模式不同，不再片面追求城市規模的擴大和空間擴張，而更加注重居民多樣化需求的滿足和市民化權利的選擇，從而實現城鄉統籌、集約發展、環境友好、規模結構合理、社會和諧有序的城鎮化。這說明，人的全面發展是新型城鎮化的本質，城鎮不同主體發展權利的同質均等是新型城鎮化的關鍵，非城鎮人口的有序市民化和社會管理創新是新型城鎮化的路徑。值得關注的是，農民工作為與城鎮化進程相伴而生的城市特殊群體，在促進我國經濟社會轉型發展，推進城鎮化進程發揮了巨大作用。2012年，按常住人口計算，中國的城鎮化率達53%，但是按戶籍人口計算，城鎮化率不到35%。這意味著有18%的城鎮化率是主要包括農民工在內的進城務工人員貢獻的。他們出身農村而居于城市工作和生活，成為城市建設發展的重要力量。但不容否認，他們至今仍未成為城市真正的主人，而處于尷尬的“城市邊緣人”境地，他們所應有的包括其子女平等受教育權在內的住房保障、社會保障、就業保障和醫療保障等市民化權利和需求并未得到有效實現和獲得基本保證。目前我國農民工總量已經超過2.6億人，期望永久居留城市工作生活的農民工已達多數，而且“家庭化”趨勢愈加凸顯。在此情此景下，如何在實質上提高城鎮化率，如何實現以人為核心的新型城鎮化，農民工及其子女的市民化問題無疑已成為我們所要解決的首要問題，成為實現傳統城鎮化向新型城鎮化轉型的突破口，其中農民工子女受教育權能否率先實現市民化作用不可低估。因為農民工子女受教育權問題是一個法律問題，也是一個社會問題，它直接影響著中國的城鎮化進程和新型城鎮化的實現。農業人口向城鎮遷移和流動是城鎮化的主要增長點，而農民工進城后，與住房、就業、生活等方面所面臨巨大壓力相比，其最大的困難和后顧之憂莫過于子女教育問題。重視子女教育又是中國家庭歷來的傳統，在對子女教育的重視程度上，城鄉家庭并無明顯差別。所以，這一問題解決的好與壞，必然會影響農民工留在城市務工經商的積極性和自信心，從而影響城市經濟建設和發展。可見，農民工子女平等受教育權的實現程度，理應成為衡量我國城鎮化質量和現代化水平高低的重要標志。
保障農民工子女平等受教育權是新型城鎮化建設應優先考慮的問題。在推進城鎮化進程中，各項工作紛繁復雜，只有不斷調整各利益群體之間的關系，著力化解因權利不均而產生的社會矛盾和突出問題，整個社會才能逐步走向和諧，最終實現現代化。實現新型城鎮化全面提高人的素質，教育是基礎，義務教育更是重中之重。目前，農民工子女就學能否實現機會和條件的均等同質，已成為關系城鎮化建設質量的重大問題，為全社會所共同關注。但農民工及其子女的市民化是一個長期復雜的過程，是不可能一蹴而就、一朝一夕能夠做到的事情，其市民化所享有的諸多權利也將逐項、逐步地來實現。黨的十報告也提出要有序推進農業轉移人口市民化。這要求我國城鄉二元化戶籍制度需要漸進改革，農民工落戶城鎮的條件也將逐步放寬，市民化過程需要謹慎而緩慢。許經勇教授指出：“根據我國許多城市的實際情況，要在不降低原有市民基本公共服務水平的前提下馬上實現城鎮基本公共服務常住人口全覆蓋，是有難度的。”在這種情況下，“改革戶籍制度，變農民為市民，關鍵在于賦權和增利，使農民與市民享受相同的基本公共服務。”[2]但在賦權過程中，優先賦予農民工子女平等受教育權當是毋庸置疑的，解決農民工子女教育“同城待遇”問題刻不容緩。為較好地解決這一問題，2001年國務院《關于基礎教育改革與發展的決定》中提出了“以流入地區政府管理為主，以全日制公辦中小學為主”的“兩為主”政策。從此農民工子女平等受教育權的實現取得了初步成效，但這一法律權利在實現過程中卻未能得到應有關注和切實保障，農民工子女平等受教育權問題的解決仍然喜憂參半，不容樂觀。第五次人口普查資料顯示，我國進城農民工約8954萬，年齡主要集中在義務教育階段的農民工子女近1500萬。中央教育科學研究所教育發展研究部課題組調查分析顯示，其中有近140萬適齡兒童輟學或一直未上學。另根據北京市政府公布的數據顯示，截至2006年7月，北京市有農民工子女36.6萬，在公辦學校上學的只有22.8萬，占62.3%。到目前為止，根據國務院發展研究中心的調研數據顯示，我國農民工總量超過2.6億人，仍然有20%的農民工子女無法進入全日制公辦中小學校就讀。農民工子女教育的嚴峻形勢嚴重挑戰著我國教育公平的底線，也觸及到以人為本的新型城鎮化的底線。農民工子女如何實現公平教育，在新型城鎮化建設中必須優先考慮，這是新型城鎮化的基礎工程和內在要求。以犧牲農民工利益為代價的城鎮化已不足取，而忽視農民工子女教育的城鎮化更是對人性和基本人權的踐踏。
二、保障農民工子女平等受教育權的立法現狀及所存在的問題
（一）農民工子女平等受教育權的立法演進
平等受教育權是國際社會公認的基本人權，是公民的憲法性權利，農民工子女平等受教育權也毫不例外的應當受到法律的保護。在我國，保障農民工子女平等受教育權的立法，經歷了一個從權利認知到權利法定艱難曲折的演進過程。
在立法上首開先河是1986年《義務教育法》頒布后，1992年制定的《〈義務教育法〉實施細則》。該法第十四條規定：“適齡兒童、少年到非戶籍所在地接受義務教育的，經戶籍所在地的縣級教育主管部門或者鄉級人民政府批準，可以按照居住地人民政府的有關規定申請借讀。借讀的適齡兒童、少年接受義務教育的年限，以其戶籍所在地規定為準。”從此，農民工子女受教育權問題開始得到法律的關注。
1996年，原國家教委頒布《城鎮流動人口中適齡兒童少年就學辦法（試行）》，全面具體的部署了農民工子女義務教育事宜。如提出“城鎮流動人口中適齡兒童、少年戶籍所在地教育行政部門，應建立嚴格的適齡兒童、少年流動管理制度。凡戶籍所在地有監護條件的，必須在戶籍所在地接受義務教育；戶籍所在地沒有監護條件的，流動期間在流入地接受義務教育。”“城鎮流動人口中適齡兒童、少年就學，應以在流入地全日制中小學借讀為主。沒有條件進入全日制中小學的，可以入各種形式的教學班、組，接受非正規教育。”等等。此后以《就學辦法》為依據，在京、滬等地進行試點。《就學辦法》的頒布標志著在對農民工子女進城接受教育“限制進入”的前提下，農民工子女受教育問題由關注到開始落實。
1998年，原國家教委和公安部聯合頒布《流動兒童少年就學暫行辦法》。其中主要規定：“流入地人民政府應為流動兒童少年創造條件，提供接受義務教育的機會。流入地教育行政部門應具體承擔流動兒童少年義務教育的職責。”、“流動兒童少年常住戶籍所在地人民政府和流入地人民政府要互相配合，加強聯系，共同做好流動兒童少年接受義務教育工作。流動兒童少年常住戶籍所在地鄉級人民政府、縣級教育行政部門、學校和公安派出所應建立流動兒童少年登記制度。流入地中小學應為在校流動兒童少年建立臨時學籍。”、“流動兒童少年就學，以在流入地全日制公辦中小學借讀為主。”、“流動兒童少年在流入地接受義務教育的，應經常住戶籍所在地的縣級教育行政部門或鄉級人民政府批準，由其父母或其他監護人，按流入地人民政府和教育行政部門有關規定，向住所附近中小學提出申請，經學校同意后辦理借讀手續。或到流入地教育行政部門提出申請，由教育行政部門協調解決。”《辦法》的出臺，意味著政府開始意識到保障農民工子女平等受教育權的重要性和迫切性，“兩為主”政策雛形建立，附有“差別對待”底蘊的農民工子女教育框架正式確定。
2001年，國務院頒發《關于基礎教育改革與發展的決定》。要求“要重視解決流動人口子女接受義務教育問題，以流入地區政府管理為主，以全日制公辦中小學為主，采取多種形式，依法保障流動人口子女接受義務教育的權利。”2003年《國務院關于進一步加強農村教育工作的決定》和教育部等六部委《關于進一步做好進城務工就業農民子女義務教育工作的意見》都重申了上述政策。同時，《意見》還進一步強化了流入地政府的教育投入和管理責任，規定：“地方各級政府特別是教育行政部門和全日制公辦中小學，要建立完善保障進城務工就業農民子女接受義務教育的工作制度和機制，使進城務工就業農民子女的九年義務教育普及程度達到流入地同等水平；要建立進城務工就業農民子女接受義務教育的經費籌措保障機制，流入地政府財政部門要對接收進城務工就業農民子女較多的學校給予財政補助；流入地政府要制訂進城務工就業農民子女接受義務教育的收費標準，減免有關費用，做到收費與當地學生一視同仁。”至此，以人為本的“兩為主”政策基本成型。
2006年國務院的《關于解決農民工問題的若干意見》更加明確了流入地政府的具體職責范圍，以解決農民工問題為切入點，再次強化了保障農民工子女平等接受義務教育問題。2006年新《義務教育法》對義務教育做出許多新的規定。確立了新的經費保障機制，即義務教育經費投入實行國務院和地方各級人民政府根據職責共同負擔，省、自治區、直轄市人民政府負責統籌落實的體制（第四十四條）。確立了新的義務教育管理體制，即義務教育實行國務院領導，省、自治區、直轄市人民政府統籌規劃實施，縣級人民政府為主管理的體制（第七條）。但對農民工子女平等受教育權的實現而言，最大的貢獻是將農民工子女在非戶籍所在地就學的“兩為主”政策以法律的形式固定下來，農民工子女的平等義務教育權利得以法制化。該法第十二條規定：“父母或者其他法定監護人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監護人工作或者居住地接受義務教育的，當地人民政府應當為其提供平等接受義務教育的條件。具體辦法由省、自治區、直轄市規定。”
2010年7月公布的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》規定“堅持以輸入地政府管理為主、以全日制公辦中小學為主，確保進城務工人員隨遷子女平等接受義務教育”。同時教育部開展進城務工人員子女平等接受義務教育試點，即將進城務工人員子女在輸入地平等接受義務教育納入教改“先行先試”范疇這表明進城務工人員子女公平接受義務教育問題提升到國家教育改革的層面，轉變成政府和全社會的行為[3]。
縱觀以上立法歷程可見，農民工子女平等受教育權的法律保護是一個不斷得到高度重視的過程；是從原則化到具體化，政府努力實現“均等教育”的過程；是“兩為主”政策法律手段不斷注入“以人為本”因素的過程。國家逐漸加大對農民工子女平等受教育權法律保護力度的同時，暴露出的問題也非常明顯。
（二）存在的問題
“正義只有通過良好的法律才能實現”。羅爾斯指出：“正義是社會的首要價值，……某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”[4]公正是社會制度的核心原則，教育公正也是教育法律制度的核心原則，非正義的或欠缺平等、公平內涵的法律必須加以修改，教育法律亦如此。通常認為，立法保障是憲法和法律必須為其所宣示的權利實現提供必要、充分的方法和手段，即在立法上提供保障的措施，它分為消極保障和積極保障兩類。消極保障是指權利由憲法和法律加以詳細規定，并附有“依法律”或“非依法律不得限制”等附加條件，以保障行政機關、司法機關對公民權利的尊重，防止行政和司法專橫。積極保障是指憲法和法律直接規定為了實現具體權利所采取的方法，提供的手段和條件等[5]。而我國農民工子女平等受教育權在上述兩類立法保障方面都存在一定的問題。
從立法上應當認為，目前我國受教育權立法已經形成了以《憲法》為根本指針，以《教育法》和《義務教育法》為基本依據，以教育行政法規、規章為具體補充的教育法律保障體系。這在一定程度上為公民受教育權的實現提供了法律支持，但仍然不盡完善。主要是單獨的行政法規少，符合各地自身特點的相應的補充性地方法規、規章欠缺。在體現農民工子女平等受教育權的具體法律規定方面，總體上存在的問題是，條款過于原則，不夠明確、合理，法律救濟途徑缺失。從而造成關乎農民工子女平等受教育權的教育法律保障體系也不夠權威、有效和一致，可操作性不強。
第一，農民工子女平等受教育權的實現條件難以保證。按《義務教育法》的規定，流動兒童少年在流入地政府接受義務教育的，流入地政府應當為其提供平等接受義務教育的條件，但同時要求由省、自治區、直轄市規定具體辦法。教育部關于學習宣傳和貫徹實施《義務教育法》的通知雖確實要求，省級教育行政部門要抓緊做好義務教育法配套地方性法規、規章的制定和修改，積極清理與義務教育法規定不一致的有關文件，做好與義務教育法有關規定的銜接工作。但時至今日，各地出臺的地方性法規、規章不多，一些地區制定的《義務教育法》實施辦法中涉及農民工子女義務教育的規定也寥寥無幾。由于平等接受義務教育條件國家沒有規定統一標準，農民工子女入學條件、入學方式、學生收費及財政保障和管理體制等方面都沒有統一規定。由此造成諸如公辦學校接收農民工子女入學的比例、民辦學校及農民工子女學校教育設備和教學資源的配備水平、農民工子女就學條件和程序等各地不一。在實際操作中，各省、自治區、直轄市做法不同，都自留余地，以各種借口規避法律規定，局面難以管控。
第二，中央和地方各級政府的法定職責不明，法律責任不嚴。農民工子女受教育的責任主體除公辦、民辦和農民工子女學校外，最主要的責任主體是中央政府、流入地政府和流出地政府。而《義務教育法》只做出“當地人民政府應當為其提供平等接受義務教育的條件”、“義務教育經費投入實行國務院和地方各級人民政府根據職責共同負擔”等原則性規定，并不具體。各級政府各自應承擔何種責任、承擔多少責任，在執行中操作空間和回旋余地很大。已于2007年4月失效的《流動兒童少年就學暫行辦法》中所提出的“流入地教育行政部門應具體承擔流動兒童少年義務教育的職責。”、“流動兒童少年常住戶籍所在地人民政府和流入地政府要相互配合，加強聯系，共同做好流動兒童少年義務教育工作。”等問題仍然沒有解決。流入地教育行政部門具體的教育職責有哪些？公辦學校接收農民工子女入學的比例是多少？兩地政府如何相互配合，加強聯系？這些問題至今懸而未決。至于實施監督和政府法律責任，《義務教育法》規定，人民政府教育督導機構對義務教育工作執行法律法規情況、教育教學質量以及義務教育均衡發展狀況等進行督導，督導報告向社會公布。但基于地方、部門保護，這種自我督導形同虛設。《義務教育法》規定了政府的法律責任，但對未履行對義務教育經費保障職責、未依照本法規定均衡安排義務教育經費的，也只是限期改正或給予行政處分，顯然責任較輕，缺乏嚴厲。
一 中小學義務的來源
依據一般法理，普通法律主體的義務有兩個來源：法律和道德，但某些主體例如行政主體則遵循“法律無規定即為禁止的”原則行使權力，相應地其義務也以法律規定為主要來源，學校義務的來源和其法律地位密切相關，在法國，學校是作為公立公益機構存在的；在日本，學校的公務性也有明確規定，《日本教育基本法》第6條規定“法律所承認的學校是具有公共性質，因此除國家或地方公共團體外，只有法律所規定的法人才能開辦學校。”教育活動的公務性已為世界各國普遍接受，《聯合國教科文組織關于教師地位的建議書》中明確指出：“教育是有關一般公共利益的帶根本性的事業，國家應把興辦教育視為一種責任”。在我國，中小學依其活動的主要內容而言，是國家實施教育職責的專門場所，《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第二十五條規定：“國家制定教育發展規劃，并舉辦學校及其他教育機構”。我國法律、法規對教育的公務性也有相應規定：原國家教委《關于當前義務教育階段辦學行為的若干原則意見》中指出：“實施義務教育，主要是政府行為；我國普及義務教育以政府辦學為主，主要依靠公辦中小學校”。中小學依相關教育法律、法規行使權利應視為是行政主體的活動，學校作為行政主體與其他分擔政府統治職責的行政主體相比，更多的體現為公益性，其依法履行職責的行為是一種公務行為，但這種行為不是單純的命令與服從，管理與被管理關系，其目的是增進公益和提供服務的活動，也即是非權力性公務，這在我國法律規定中也有體現：其他行政主體，法律規定其行使的是“職權”；而教育法中則規定“教育者”與“受教育者”都享有“權利”。中小學義務以法律規定為主要來源。目前我國已經建立起了一套比較完善的教育法律體系，以《憲法》為根本，《教育法》為核心包括《教師法》、《高等教育法》、《職業教育法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》及相關教育法規。其中對中小學義務也有明確規定，這即有利于學校適當履行其義務，更益于受教育者權益的保護。
二、中小學義務的內容
義務作為法律關系內容的構成部分，在不同的法律關系中其范圍也是大相徑庭的，學生與中小學之間的法律關系是確定學校義務的基礎，學校是行政主體，也是行政相對人和民事主體，但在實踐中往往是把學校的多重身份一元化為民事主體，而忽視了真正體現學校性質的行政主體的資格；法律關系的形成離不開相應的法律調整，學生與學校之間的法律關系是基于憲法有關教育的規定及相應教育法的調整形成的教育法律關系，
論文關鍵詞 受教育權 法律關系 權利救濟
現行憲法頒布以來,受教育權一直是理論界研究的熱點,學者們以科學、實用的態度開展了受教育權的探討,從不同角度闡述受教育權的概念、本質、法律關系等理論問題,學術上出現了許多理論創新和有代表性的作品,主要研究成果綜述
一、受教育權理論的主要觀點
由于現行《憲法》、《教育法》、《未成年人保護法》、《行政復議法》等條文中涉及的“受教育權”內涵,沒有相應的解釋和法律上的界定,學者們對受教育權的定義、本質、內容及相互關系等問題眾說紛紜。
(一)受教育權的定義
關于什么是“受教育權”,學者們見仁見智,定義各不相同。有的從受教育的途徑、場所以及學習內容來定義,有的從國家保障義務來定義,有的從促進人的發展角度來定義,有的結合人的發展和國家的保障義務來定義,如龔向和認為:“所謂受教育權,是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會,通過學習來發展其個性、才智和身心能力,以獲得平等的生存和發展機會的基本權利。”這些定義大多數是從憲法的角度,從國家作為義務的主要承擔者的角度去概括,而忽略了公民受教育權的行使涉及的義務主體除國家之外還有教育機構、監護人和其他主體,這是一個缺陷,需要進一步完善。現實中形形的受教育權糾紛,有許多并非是受教育者和國家的爭議,而是受教育者與學校、監護人、其他組織或個人的爭議,按照我國學術界的主流定義方式,受教育權是公民向國家要求學習的機會和條件,那么這些糾紛就不能稱之為受教育權糾紛,這顯然難以自圓其說。
(二)受教育權的本質
受教育權的本質解決的是受教育權是一種什么樣的權利,權利的實現對受教育者有何意義。日本學者對受教育權本質的認識經歷了從政治權利的公民權說到生存權說再到學習權說三種學說的演變,這三種學說曾被我國學者多次援引,例如龔向和從****理論的角度來觀察受教育權本質學說的演變,提出受教育權本質的認識有四種學說:公民權說、生存權或社會權說、學習權說、發展權說。
關于受教育權的本質,公民權說和生存權說遭到的質疑比較多,兩種學說過多地從政治和經濟的角度對受教育權加以闡釋,忽視了人的豐富性和人的目的地位。目前較為流行的四種學說中的“發展權說”,實際上已被“學習權說”所吸收。20世紀80年代以后,學習權說被國際社會普遍接受。學習權包含了學習自由(主動學習)與受教育權(被動學習)。它強調了受教育者在教育過程中的主體地位,強調了主體在享受受教育權利時的主動性與自由性,遠遠超出了“接受教育”的含義,最接近受教育權的本質,但也不能以學習權的概念取代受教育權,因為受教育權是學習權中的一部分,即經他人協助下的學習權。
(三)受教育權法律關系
我國現行《憲法》第46條第1款規定:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”。對于現行憲法這種規定,學者們仍然有所疑問,受教育到底是權利還是義務,受教育的這種所謂的權利與義務的一致性或雙重性到底是怎樣體現出來的?權利主體和義務主體指向的是什么?權利主體與義務主體是否同一?
從受教育權的構成看,權利主體是具有中國國籍的人。義務主體是誰?是否同權利主體的范圍一致?由于受教育權是一項權利構造較為復雜的權利,在公民受教育的過程中,除了國家提供教育機會和條件,學校、教師、父母等主體也會以不同的身份或形式參與進來,在教育上也享有特定的權利和義務。同時,受教育權對應的相關義務又包括消極的不侵犯公民受教育權的義務與積極保障公民受教育權的義務,消極義務與積極義務的承擔主體是不一致的、不同一的。消極義務即不侵犯公民受教育權的主體具有廣泛性,任何公民、社會團體、企事業單位、國家機關都不得侵犯公民受教育權的享有與行使。那么,受教育的積極義務的承擔者是誰呢?根據憲法精神,國家是受教育積極義務的承擔者。因此,受教育權的義務承擔者,不僅包括國家,還包括教育機構、監護人和社會上的其他組織或個人。受教育權的權利客體,簡單地說,就是教育,包括一切種類和一切級別的教育。
在受教育權的法律關系中爭論最多的是受教育權的內容,由于我國憲法沒有明確受教育權的范圍和界限。有學者認為主要包括三方面的內容,第一是學習的權利。第二是義務教育無償化。第三是教育機會均等。龔向和按照時間順序,分成開始階段的“學習機會權”(包括升學機會權、教育選擇權、學生身份權)、過程階段的“學習條件權”(包括教育條件建設請求權、教育條件利用權、獲得教育資助權)、結束階段的“學習成功權”(包括公正評價權、獲得學業、學位證書權),從現有的教育立法來看,受教育權主要包括三方面的內容,即免費義務教育、教育機會平等,以及選擇教育的自由。但選擇教育的自由在義務教育階段,有選擇私立學校的自由,不包括在公立學校之間進行選擇的自由,在非義務教育階段,包括選擇是否接受教育的自由,選擇不同類型教育(如職業教育或普通教育)的自由,以及選擇哪一所學校的自由。總之,受教育權的內容由各國法律加以確定,同時,受國際****法的約束,國際****法規定的受教育權最低核心內容,需要所有締約國承擔并立即實現。作為國際****法的締約國,我國應參照國際****法規定的受教育權核心內容,在立法中確定我國受教育權的范圍和界限。
(四)受教育權糾紛涉及的法律關系
受教育權糾紛涉及的參加者包括受教育者、教育行政主體、學校、監護人以及其他社會組織和個人。其中,受教育者與教育行政主體發生糾紛,其法律關系屬于較為純粹的行政法律關系;受教育者與父母或其他監護人因教育問題發生糾紛,屬于民事法律關系;受教育者與教育機構以外的其他社會組織或個人發生受教育權糾紛,基本屬于民事主體之間的侵權糾紛,也可以歸入民事法律關系。唯有受教育者與學校或其他教育機構發生的受教育權糾紛,其法律關系的定性可謂眾說紛紜。法學界關于受教育者與學校的法律關系,大致有特別權力關系說、一般行政法律關系說、教育契約關系說、監護關系說和民事與行政關系兼有說五種學說,但前四種學說都無法涵蓋所有教育層次和教育類型的受教育者,只有民事與行政關系兼有說在實務中被普遍采用。但這種理論本身也存在一定缺陷,如學校根據“學校規章”決定學生退學和開除等,屬于大學自治性權力,由于沒有國家法律的授權,相對方的權益就無法得到有效的救濟。因此,有必要突破傳統的“授權性行政主體”理論,引入“自治性行政主體”的概念。
對于學校與學生就受教育權糾紛所涉及的法律關系,我國可以借鑒日本和我國臺灣地區的做法,將“特別權力關系說”發展為“基礎關系與管理關系說”。涉及基礎關系的學生身份的取得、喪失及降級等決定,都屬于可訴行政行為。其他如對學生的服裝、作息時間、宿舍管理規定等都屬于管理關系,不必遵循法律保留原則,屬于不可訴的行政行為。受處分學生可以通過申訴途徑謀求救濟,如未獲救濟,可以依法提起行政復議及行政訴訟。
二、實踐中和立法上需要進一步明確的問題
(一)“就近”“免試入學”的標準
義務教育階段的就學糾紛,在現實中主要表現為適齡兒童就近入學、免試入學、監護人拒不送被監護人入學等方面的爭議。
根據《義務教育法》的精神,使兒童、少年就近入學,是地方各級人民政府的法定職責。但實際上,各縣市政府編制的義務教育學校設置規劃中,并沒有中小學合理布局的具體標準,有時政府劃分學區沒有考慮居民實際居住狀況,而過多的考慮行政區域的劃分或學生戶籍所在地等其他因素,出現了只隔一堵墻卻不在一個學區不能就近入學的情況。還有一些偏遠地區適齡兒童上學要翻山越嶺,因太遠太累孩子不愿上學還要責罰其父母的情況。要解決現實中存在的問題,除了制定學校設置和學區劃分的具體標準外,還要轉變觀念,使政府在義務教育上履行職責。有一些地方就根據本地實際,制定了當地辦學條件標準,如《河南省農村義務教育階段學校辦學條件基本標準(試行)》規定:“根據人口分布和人口出生率等綜合因素,人口比較密集的平原地區,原則上每0.5萬人左右設一所完全小學,每2-3萬人設一所初中。”“本著就近入學的原則,平原地區小學服務半徑一般不超過2公里(不含寄宿制學校)。”總之,只有制定就近入學的具體標準,人們才能判斷政府設置學校是否合理,同時,也會減少由此產生的糾紛以及輟學現象的發生。
2006年新《義務教育法》第12條第一款規定“適齡兒童、少年免試入學”,但現實中,有一些學校,尤其是重點小學、初中仍然進行入學測試,其中有些屬于外語學校等特色學校,義務教育階段的就學安排,關系到眾多兒童、少年的切身利益,要減少矛盾和沖突,除制定規則外,還要求政府堅決執行法律。但要從根本上解決“免試入學”方面發生的糾紛,則需要政府明確教育目的,改革教育體制,推行素質教育。同時,平衡教育資源,縮小不同地區、不同學校間的差異,在取消重點學校與非重點學校、重點班與非重點班上下功夫。
(二)義務教育“免費”的范圍
2006年修訂的《義務教育法》規定:義務教育免收學費和雜費,對貧困學生提供免費教科書,對其寄宿生活費予以補助,這是我國義務教育的巨大進步,但《義務教育法》沒有對“雜費”包括的對象進行界定,免費的范圍不清晰,就難免出現“亂收費”的現象。我國應結合財政能力,規定我國義務教育階段“免費”的范圍,對貧困地區、弱勢群體采取差別對待,增加較多的免費項目,如提供學習用品及購入費,走讀需要的交通費,住宿費飲食費等。
論文關鍵詞 受教育權 法律關系 權利救濟
現行憲法頒布以來，受教育權一直是理論界研究的熱點，學者們以科學、實用的態度開展了受教育權的探討，從不同角度闡述受教育權的概念、本質、法律關系等理論問題，學術上出現了許多理論創新和有代表性的作品，主要研究成果綜述如下：
一、受教育權理論的主要觀點
由于現行《憲法》、《教育法》、《未成年人保護法》、《行政復議法》等條文中涉及的“受教育權”內涵，沒有相應的解釋和法律上的界定，學者們對受教育權的定義、本質、內容及相互關系等問題眾說紛紜。
（一）受教育權的定義
關于什么是“受教育權”，學者們見仁見智，定義各不相同。有的從受教育的途徑、場所以及學習內容來定義，有的從國家保障義務來定義，有的從促進人的發展角度來定義，有的結合人的發展和國家的保障義務來定義，如龔向和認為：“所謂受教育權，是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學習來發展其個性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發展機會的基本權利。”這些定義大多數是從憲法的角度，從國家作為義務的主要承擔者的角度去概括，而忽略了公民受教育權的行使涉及的義務主體除國家之外還有教育機構、監護人和其他主體，這是一個缺陷，需要進一步完善。現實中形形的受教育權糾紛，有許多并非是受教育者和國家的爭議，而是受教育者與學校、監護人、其他組織或個人的爭議，按照我國學術界的主流定義方式，受教育權是公民向國家要求學習的機會和條件，那么這些糾紛就不能稱之為受教育權糾紛，這顯然難以自圓其說。
（二）受教育權的本質
受教育權的本質解決的是受教育權是一種什么樣的權利，權利的實現對受教育者有何意義。日本學者對受教育權本質的認識經歷了從政治權利的公民權說到生存權說再到學習權說三種學說的演變，這三種學說曾被我國學者多次援引，例如龔向和從人權理論的角度來觀察受教育權本質學說的演變，提出受教育權本質的認識有四種學說：公民權說、生存權或社會權說、學習權說、發展權說。
關于受教育權的本質，公民權說和生存權說遭到的質疑比較多，兩種學說過多地從政治和經濟的角度對受教育權加以闡釋，忽視了人的豐富性和人的目的地位。目前較為流行的四種學說中的“發展權說”，實際上已被“學習權說”所吸收。20世紀80年代以后，學習權說被國際社會普遍接受。學習權包含了學習自由（主動學習）與受教育權（被動學習）。它強調了受教育者在教育過程中的主體地位，強調了主體在享受受教育權利時的主動性與自由性，遠遠超出了“接受教育”的含義，最接近受教育權的本質，但也不能以學習權的概念取代受教育權，因為受教育權是學習權中的一部分，即經他人協助下的學習權。
（三）受教育權法律關系
我國現行《憲法》第46條第1款規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”。對于現行憲法這種規定，學者們仍然有所疑問，受教育到底是權利還是義務，受教育的這種所謂的權利與義務的一致性或雙重性到底是怎樣體現出來的？權利主體和義務主體指向的是什么？權利主體與義務主體是否同一？
從受教育權的構成看，權利主體是具有中國國籍的人。義務主體是誰？是否同權利主體的范圍一致？由于受教育權是一項權利構造較為復雜的權利，在公民受教育的過程中，除了國家提供教育機會和條件，學校、教師、父母等主體也會以不同的身份或形式參與進來，在教育上也享有特定的權利和義務。同時，受教育權對應的相關義務又包括消極的不侵犯公民受教育權的義務與積極保障公民受教育權的義務，消極義務與積極義務的承擔主體是不一致的、不同一的。消極義務即不侵犯公民受教育權的主體具有廣泛性，任何公民、社會團體、企事業單位、國家機關都不得侵犯公民受教育權的享有與行使。那么，受教育的積極義務的承擔者是誰呢？根據憲法精神，國家是受教育積極義務的承擔者。因此，受教育權的義務承擔者，不僅包括國家，還包括教育機構、監護人和社會上的其他組織或個人。受教育權的權利客體，簡單地說，就是教育，包括一切種類和一切級別的教育。
在受教育權的法律關系中爭論最多的是受教育權的內容，由于我國憲法沒有明確受教育權的范圍和界限。有學者認為主要包括三方面的內容，第一是學習的權利。第二是義務教育無償化。第三是教育機會均等。龔向和按照時間順序，分成開始階段的“學習機會權”（包括升學機會權、教育選擇權、學生身份權）、過程階段的“學習條件權”（包括教育條件建設請求權、教育條件利用權、獲得教育資助權）、結束階段的“學習成功權”（包括公正評價權、獲得學業、學位證書權），從現有的教育立法來看，受教育權主要包括三方面的內容，即免費義務教育、教育機會平等，以及選擇教育的自由。但選擇教育的自由在義務教育階段，有選擇私立學校的自由，不包括在公立學校之間進行選擇的自由，在非義務教育階段，包括選擇是否接受教育的自由，選擇不同類型教育（如職業教育或普通教育）的自由，以及選擇哪一所學校的自由。總之，受教育權的內容由各國法律加以確定，同時，受國際人權法的約束，國際人權法規定的受教育權最低核心內容，需要所有締約國承擔并立即實現。作為國際人權法的締約國，我國應參照國際人權法規定的受教育權核心內容，在立法中確定我國受教育權的范圍和界限。
（四）受教育權糾紛涉及的法律關系
受教育權糾紛涉及的參加者包括受教育者、教育行政主體、學校、監護人以及其他社會組織和個人。其中，受教育者與教育行政主體發生糾紛，其法律關系屬于較為純粹的行政法律關系；受教育者與父母或其他監護人因教育問題發生糾紛，屬于民事法律關系；受教育者與教育機構以外的其他社會組織或個人發生受教育權糾紛，基本屬于民事主體之間的侵權糾紛，也可以歸入民事法律關系。唯有受教育者與學校或其他教育機構發生的受教育權糾紛，其法律關系的定性可謂眾說紛紜。法學界關于受教育者與學校的法律關系，大致有特別權力關系說、一般行政法律關系說、教育契約關系說、監護關系說和民事與行政關系兼有說五種學說，但前四種學說都無法涵蓋所有教育層次和教育類型的受教育者，只有民事與行政關系兼有說在實務中被普遍采用。但這種理論本身也存在一定缺陷，如學校根據“學校規章”決定學生退學和開除等，屬于大學自治性權力，由于沒有國家法律的授權，相對方的權益就無法得到有效的救濟。因此，有必要突破傳統的“授權性行政主體”理論，引入“自治性行政主體”的概念。
對于學校與學生就受教育權糾紛所涉及的法律關系，我國可以借鑒日本和我國臺灣地區的做法，將“特別權力關系說”發展為“基礎關系與管理關系說”。涉及基礎關系的學生身份的取得、喪失及降級等決定，都屬于可訴行政行為。其他如對學生的服裝、作息時間、宿舍管理規定等都屬于管理關系，不必遵循法律保留原則，屬于不可訴的行政行為。受處分學生可以通過申訴途徑謀求救濟，如未獲救濟，可以依法提起行政復議及行政訴訟。
二、實踐中和立法上需要進一步明確的問題
（一）“就近”“免試入學”的標準
義務教育階段的就學糾紛，在現實中主要表現為適齡兒童就近入學、免試入學、監護人拒不送被監護人入學等方面的爭議。
根據《義務教育法》的精神，使兒童、少年就近入學，是地方各級人民政府的法定職責。但實際上，各縣市政府編制的義務教育學校設置規劃中，并沒有中小學合理布局的具體標準，有時政府劃分學區沒有考慮居民實際居住狀況，而過多的考慮行政區域的劃分或學生戶籍所在地等其他因素，出現了只隔一堵墻卻不在一個學區不能就近入學的情況。還有一些偏遠地區適齡兒童上學要翻山越嶺，因太遠太累孩子不愿上學還要責罰其父母的情況。要解決現實中存在的問題，除了制定學校設置和學區劃分的具體標準外，還要轉變觀念，使政府在義務教育上履行職責。有一些地方就根據本地實際，制定了當地辦學條件標準，如《河南省農村義務教育階段學校辦學條件基本標準（試行）》規定：“根據人口分布和人口出生率等綜合因素，人口比較密集的平原地區，原則上每0.5萬人左右設一所完全小學，每2-3萬人設一所初中。”“本著就近入學的原則，平原地區小學服務半徑一般不超過2公里（不含寄宿制學校）。”總之，只有制定就近入學的具體標準，人們才能判斷政府設置學校是否合理，同時，也會減少由此產生的糾紛以及輟學現象的發生。
2006年新《義務教育法》第12條第一款規定“適齡兒童、少年免試入學”，但現實中，有一些學校，尤其是重點小學、初中仍然進行入學測試，其中有些屬于外語學校等特色學校，義務教育階段的就學安排，關系到眾多兒童、少年的切身利益，要減少矛盾和沖突，除制定規則外，還要求政府堅決執行法律。但要從根本上解決“免試入學”方面發生的糾紛，則需要政府明確教育目的，改革教育體制，推行素質教育。同時，平衡教育資源，縮小不同地區、不同學校間的差異，在取消重點學校與非重點學校、重點班與非重點班上下功夫。
（二）義務教育“免費”的范圍
2006年修訂的《義務教育法》規定：義務教育免收學費和雜費，對貧困學生提供免費教科書，對其寄宿生活費予以補助，這是我國義務教育的巨大進步，但《義務教育法》沒有對“雜費”包括的對象進行界定，免費的范圍不清晰，就難免出現“亂收費”的現象。我國應結合財政能力，規定我國義務教育階段“免費”的范圍，對貧困地區、弱勢群體采取差別對待，增加較多的免費項目，如提供學習用品及購入費，走讀需要的交通費，住宿費飲食費等。
（三）父母的教育選擇權和父母的教育參與權
父母選擇權是受教育權中自由權的一部分，我國的《義務教育法》只規定了殘疾兒童的父母可以選擇入學接受教育或在家教育，或在普通學校（班）還是在特殊學校（班）接受教育。一般兒童的父母在義務教育階段只有選擇民辦學校的自由，沒有選擇公立學校或在家教育的自由。《義務教育法》第12條“就近上學”原則又使選擇自由在法律上受到一定限制，但現實中，父母交一定數量的擇校費可選擇公立學校。這種做法對貧困家庭是不公的。近年來出現一些在家教育的糾紛，因為沒有相關法律規定被認定違法。作為協助兒童實現其基本權的父母，理應具有教育自由。為回應這種利益需求，我國應修改相關法律規定，借鑒其他國家的作法，給予父母教育選擇權，如在家教育的學生接受成就測試，也應承認其在家教育的合法性。
父母教育權是教育權的一種表現形式，一些國家法律還確認父母的教育參與權，加強父母對學校事務的參與，促進學生個性、能力的發展和提高。我國現有教育立法對父母教育參與權的規定較少。只有1996年《幼兒園工作規程》第49條、第50條規定較為完整。總體上看，父母的教育參與權在我國處于法律依據不足，未被教育基本法明文確認狀態，無法正當有效行使。其原因是立法者只著重父母的義務沒有考慮父母的權利，父母的教育參與權未取得應有的法律地位，有必要通過教育立法確認父母的教育參與權。
（四）學生權利救濟的途徑
目前，我國常見的受教育權糾紛主要集中在三類案件上：一是就學、升學方面的爭議；二是退學和開除學籍方面的爭議；三是學歷證書發放和授予學位方面的爭議。受教育權保護的基本救濟手段包括教育申訴制度、教育復議制度、教育行政訴訟制度。以下就三種法律救濟途徑之不足概括如下：
第一，在教育申訴制度方面，目前全國尚無一部統一的規范性法律文件對學生申訴作專門系統的規定，《教育法》和《民辦教育促進法》在原則上確立了學生行政申訴制度，但申訴處理程序未作具體規定；一些地方政府的規章如《重慶市學生申訴辦法》規定較為具體，但規范層次較低，且在一定行政區域有效。因此，有必要通過全國立法或修改現有法律明確學生申訴的受理機關及內部處理機構、申訴的受案范圍、時效、對申訴處理的種類、處理決定的執行力以及申訴與復議、訴訟的關系等具體程序作統一、具體的規定。
第二，教育行政復議操作性較差。雖然《行政復議法》將復議范圍從原有的“人身權、財產權”擴大到“受教育權”。但實際上教育行政復議有很大的局限性，因為行政機關與高校的權力分工不明確，行政復議的受案范圍較為籠統，不便于操作。如高校招生錄取行為、責令學生退學及開除行為能否以高校為被申請人而申請復議，沒有明確，因此，行政復議法仍需要明確受教育權復議的對象和范圍。
第三，行政訴訟受案范圍不清晰。根據《教育法》第42條的規定受教育者“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟。”，但條文中提到的“合法權益”是否包括受教育權，學者中仍有不同意見。雖然人民法院行政訴訟范圍已擴展到高校教育行政領域。但立法上還沒有明確受理的范圍。由于受教育權糾紛關系到高校的辦學自主權，可以通過司法解釋，明確法院只受理學生就學、升學糾紛、退學、開除處分糾紛以及學位糾紛等有關學生身份的取得與限制或剝奪的事項。
目前，我國教育申訴制度、復議制度和訴訟制度三種救濟手段是否相銜接，立法還沒有明確，教育申訴制度與教育復議制度二者在解決學生權益糾紛時沒有明確分工，容易造成重復交叉，既浪費當事人精力和行政資源，又使人無所適從。由于學校的處理決定對受教育權有重大影響，應當允許學生不經申訴與復議直接提起訴訟。行政申訴不再作為行政復議的前置程序，復議也不作為訴訟的前置程序。除上述三種救濟途徑外，有學者提出建立教育調解制度和違憲審查制度作補充。對于受教育權糾紛中涉及的學術爭議，有學者提出行政權力和司法權力不應介入，應建立學術復審機制。總之，上述救濟制度在功能上的分工、配合與銜接問題，可以通過修改憲法和相關訴訟法來加以解決。
（五）流動人口受教育權的平等保護
受教育權的平等包括教育機會平等和教育待遇平等兩個方面，受教育權的平等禁止“歧視”。我國為解決流動人口的受教育問題，采取了各種措施，許多地方規定流動人口的子女可以在實際居住地就地入學，但實際執行狀況并不樂觀，民工父母為了給孩子注冊必須辦理復雜的行政手續、繳納特殊學費，有的地方還采取歧視性的分校、分班教學。今后政府應將實現受教育權平等作為一項重要任務來抓。
（六）政府與學校的權力界限
【摘要】隨著我國經濟和城市化進程的發展，大批農村勞動力流向經濟較發達的城市，成為城市里的“農民工”，使得許多處于義務教育階段的農民工子女也進入城市。城市中廣大農民工子女如何接受教育，逐漸成為當前社會關注的一個焦點問題。本文在分析農民工子女教育現狀的基礎上對農民工子女教育問題出現的原因進行了探討，并針對這些問題主要在憲法和行政法領域里提出相關對策。轉
【關鍵詞】農民工子女；受教育權；平等
自上世紀80年代中期以來，我國由傳統社會向現代社會迅速轉型，隨著工業化、城市化進程的日益加快，為適應市場對勞動力資源合理配置的需求，數以萬計的農民離開了農村，涌入城市尋求他們的淘金夢。隨著農民工流動結構家庭化的轉變，即由最初的“單身打工”發展為“舉家遷徙”，越來越多的農民工子女也來到了城市。農民工為城市的建設和發展、推動社會前進做出了巨大的貢獻，然而他們卻沒有完全受到和城鎮居民相等的對待，其應有的權利無法獲得尊重和保障，凸顯出來的問題之一是其子女在城市的受教育權的保障。據統計，2007年農民進城務工人員大約有1.5億，他們的子女大約有2800萬，其中有600萬被帶到了城市［1］。隨著越來越多的農民工都帶著子女進入城市以尋求更大的發展，如何解決農民工子女平等受教育的問題則迫在眉睫。
然而迄今為止，我國在農民工子女平等受教育這一方面做得還不夠完善，還亟需改進。雖然國家已經出臺了一些政策，如《關于基礎教育改革和發展的決定》、《關于進一步做好進城務工就業農民子女義務教育工作的意見》、《國務院關于解決農民工問題的若干意見》等文件都對農民工子女受教育作了規定，但由于以上政策的空泛化，導致各地方落實不力，沒有充分發揮政策應有的效用。筆者從平等受教育權的基本理念出發，擬從憲法和行政法的角度尋求給保障農民工子女平等受教育權提出一些建設性意見，以期拋磚引玉之效。
一、實際現狀
筆者曾利用實習機會走訪一些學校，經過調查總結，發現主要存在以下一些問題：
（一）安全保障問題
這既有農民工子女自身的安全問題，也有他們對他人、對社會所帶來的影響。一些農民工子女的生活質量得不到保障，由于缺乏監護，他們的生命安全受到威脅，出現了一些車禍、溺水等意外傷害或意外死亡事故。同時他們當中有些人為了跟城市兒童攀比，會做出一些違法亂紀的事，不僅影響到了其他同學的學習和生活，有的還嚴重影響到了社會治安環境，影響較為惡劣。
（二）心理問題
由于農民工子女初進城市，對周圍都很陌生，有的學生逐漸變成自閉型兒童，他們膽小怕事、焦慮憂郁、患得患失，不喜歡集體活動，不敢在公共場合發表意見。
（三）學習行為問題
或許是因為諸多主觀因素和客觀環境的影響，一些學生學習習慣不是很好，學習興趣不濃，學習沒有目標，只是被動地接受老師所傳授的知識，甚至有的學生完全厭學，整天在學校無所事事。
（四）性格問題
由于父母自身文化素質不是很高，在教育孩子時缺乏科學方法，主要采用一些傳統的教育方法，這導致孩子的性格也比較暴躁，易與別人發生沖突，而且拒絕接受別人的意見及建議，自控力差。據調查，“73.6%的老師認為父母外出打工的孩子更難調教”，“74.8%的老師認為父母外出打工后，孩子的品德差了”，“68.7%的老師認為父母外出打工的孩子違反校紀的更多”［2］。
由于以上種種原因，導致老師們在對待農民工子女時會缺乏一定的耐心，不完全對農民工子女與城市兒童一視同仁。而且農民工子女在生活習慣上和城市兒童有一定的差異，一些城市兒童不愿意跟農民工子女交往，存在一些隔閡，甚至帶有明顯的歧視傾向，這導致農民工子女在城市學校里凸顯孤單。同時由于物質條件的匱乏，農民工子女不能像城市學生一樣參與各種補習班，進行其他一些文娛活動，政府在也未能給他們提供相應的環境促進其德智體美全面發展。雖然一些社區建立了專門的公辦學校，但很顯然這些學校在師資力量、硬件軟件設施以及受關注程度等方面都不能跟公立學校比，甚至還不如一些民辦學校。因此，從以上情形可以看出，農民工子女在受教育還是存在一些區別對待的現象。
二、理論基礎
受教育權是指由法律規定的、公民選擇教育機構的自由和平等享有教育機會和待遇的權利，即每個公民從國家那里應當獲得均等的受教育條件和機會的權利。受教育權的核心內容是受教育權平等，即受教育的機會平等、內容平等、待遇平等、形式平等以及獲得平等的提高能力和提升素質的機會［3］。
在現代國際社會，受教育權普遍地被確認為人類共同的最基本人權之一，被許多國際條約規定為所有民族和國家之間建立國際合作與團結的政治責任，成為各國際法及條約承認的不容剝奪的基本人權之一［4］。《兒童權利公約》規定兒童出生后具有姓名權、國籍權、生存權、受教育權、不受剝削和虐待等權利，《經濟、社會、文化權利國際公約》規定：“人人都有受教育的權利。凡未經現行立法或其他措施予以規定者，本公約每締約國承擔按照其憲法程序和本公約的規定采取必要步驟，以采納為本公約所承認的權利所需的立法或其他措施”，第13條明確規定，受教育權對于所有公民來說應當是平等的，不得對任何公民實行歧視［5］。
《中華人民共和國教育法》第9條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享受平等的受教育機會。”第36條規定：“受教育者在入學、升學、就業等方面依法享有平等權利。”《中華人民共和國義務教育法》第4條規定：“凡具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年，不分性別、民族、種族、家庭財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等接受義務教育的權利，并履行接受義務教育的義務”。因而平等受教育權作為實現基本人權的主要政治權利，不再是個人的事情，而應是要求國家做一定行為以保障他們權利能夠順利實現的權利，成為國家有義務提供保障的公民的基本權利。
三、法律保障
國家和政府為農民工子女實現平等受教育權創造便利條件，提供必要的保障措施，是保護農民工子女基本人權的必然要求，也是國家應當擔負的責任和義務。在本文中，筆者則主要從憲法和行政法領域的角度來探求對策，以增強對策的創新性及可實施性。
（一）完善與農民工子女受教育相關的各項法律法規制度，使農民工子女就學有較為完善的法律依據
比如修改現行義務教育法，改革現行義務教育體制，增加農民工子女就學的內容。《義務教育法》第12條第1款、第2款就為農民工子女接受平等教育提供了一定的法律依據，然而中央政府將權力下放到地方各級政府，由于沒有明確的全國統一的教育行政管理機構專門負責，而規定城市兒童義務教育費用由各級政府負責。當農民離開農村以后，既享受不到流出地政府的財政補貼，也沒有資格獲得流入地政府的優待，這使農民工子女在教育經費的籌集上遇到了不小的困難。這就導致地方政府在一定程度上必然逃避責任，減少義務的履行，最終使政策和法律法規執行不力。因此筆者認為應當必須加快修改義務教育法，增加有關于農民工子女義務教育的規定，使他們接受義務教育有法可依。
關鍵詞:受教育權；保障；實現
一、我國保障公民受教育權的主要法律措施
(一)明確了國家對公民受教育權的保護義務，并建立起相應的法律保障。這種保護義務主要有兩方面內容：一是規定國家為保證公民受教育權提供相應的設施，二是規定國家為保證公民受教育權提供相應的經費。依據《教育法》的規定，《義務教育法》、《職業教育法》和《高等教育法》分別對義務教育、職業教育、高等教育的所需經費的籌措及增長做了具體規定。
(二)以法律的形式，確立了各種教育制度，主要有義務教育制度、職業教育制度、成人教育制度、掃盲制度等等。如1986年，我國頒布了《中華人民共和國義務教育法》，首次以法律的形式確立了義務教育制度。義務教育制度規定：適齡兒童、少年必須依法入學，接受規定年限的教育；國家、社會、家庭都要為適齡兒童接受義務教育盡義務。
(三)建立了教育法律救濟制度。依照教育法律救濟制度，當教育法律關系主體合法權益受到侵害并造成損害時，可通過教育申訴和教育行政復議或教育訴訟的形式，依法請求有關機關保護。現有教育法律救濟制度，為公民的受教育權提供了切實保障。
總之，我國的一系列教育法律法規為公民的受教育權提供了最基本的保護，這種保護讓每一位公民在法律上都有平等的接受教育的權利和機會，也讓絕大多數公民在現實中不同程度地接受各種類型的教育。
二、公民受教育權實現過程中存在的問題
（一）教育資源的相對不足和教育費用的迅速增長制約著公民教育平等權的實現。我國現階段是“窮國辦大教育”――受教育的人數巨大，教育資源卻相對不足，僅僅依靠國家的投入，無法為絕大多數公民提供充分的教育條件。而同時，近年來教育的費用迅速增長，收費標準相對較高，大大超過了現階段經濟發展的實際水平，給學生及其家庭帶來了難以承受的經濟壓力，嚴重地影響了部分家境貧困的青少年的學習和深造，給各個階段的受教育者尤其是貧困學生造成了難以逾越的“經濟障礙”，使得公民受教育機會不平等的現象大量存在。例如，初等教育中男女受教育機會不平等，中等教育中學生享有的教育資源不平等，高等教育中考生的入學機會不平等。
（二）教育亂收費嚴重影響著公民受教育權實現。非義務教育的收費政策為籌集發展教育事業所需要的經費發揮了重要作用，也給更多的公民創造了接受非義務教育的機會。但是，近年來某些學校制定的收費名目太多，標準過高，大大超過了學生及其家庭的承受力。義務教育亂收費的問題也比較普遍，主要表現為中小學以贊助費、借讀費等名義變相收取高額費用，這種現象在一些“重點學校”尤其突出。這是對公民接受義務教育權利的侵犯，違反了社會主義教育的公益性原則，成為反映比較強烈的一個社會問題。
（三）地方政府及學校的法治意識淡薄，損害公民受教育權的事件時有發生。某些地方基層干部法制觀念淡薄，經常將“不準村民的孩子到學校上學”作為收費、集資和解決難題的手段。有的學校為了追求經濟利益，設置不合理條件，拒收應當在本校入學就讀的學生。還有變相開除學生、教師辦“黑班”等現象，都在一定程度上侵害了公民的受教育權。而且，我國目前的教育立法對學校權利的授予、運行、制約及其責任承擔等問題都缺少法律規定，這就造成了學校濫用權力，在行使權力時往往不受法律的限制、制約，濫用權力及越權行為時有發生，嚴重侵犯了學生的受教育權利。
（四）教育法律制度不完善，對公民受教育權的保障不利。我國教育立法比較重視國家教育權的確立及其保障，沒有給予公民受教育權及其保護應有的地位。
與此相關，教育法律中直接關于受教育權的法律規范很少，而且比較抽象，這給司法機關審理公民受教育權受侵害案件帶來了困難，也為受教育權受損的公民尋求法律保護造成了麻煩。
（五）社會力量辦學中存在大量違法問題，妨害了公民受教育權的實現。社會力量辦學是我國教育事業發展的一個新熱點。但是近年來，新聞媒體對民辦學校在辦學中出現的問題屢有報道。有的“貴族學校”在收取高額學費后經營管理出現問題，不僅給學生的家庭造成巨大的經濟損失，而且嚴重影響了學生的學習。更有甚者，有的不法分子利用根本不具備辦學條件的空殼學校來進行詐騙活動，嚴重干擾了正常的教育秩序，妨害了公民受教育權的實現。
三、保障我國公民受教育權的建議
（一）完善教育法律、法規體系，為公民受教育權保駕護航。首先，進一步加強受教育權的立法保障機制，盡快完善尚不完備的主干教育法律體系，適應改革的發展和需要。為此，政府及教育主管部門應及時補充制定必要的行政法規、部門規章和實施細則，使教育法律能落到實處。其次，針對立法滯后的弱點，應及時審核已有的教育法律法規，特別是改革開放初期制定的教育法律，按法定程序修改已與現實不相符合的部分，廢除已經阻礙教育和社會發展的部分；審核不同級別的教育法律法規的統一性、協調性，避免立法的重復和上下位法的沖突與抵觸。再次，完善受教育權的司法保障途徑。近幾年來，受教育權的訴訟案件時有發生，體現了我國公民權利意識的增強，同時也對司法實踐提出了新的要求。立法需明確規定學校公法人的法律地位與性質，特別是學校作為教育機構特別公法人所承擔的法律義務，享有的權利及其限制。高校在依法行使自主管理權的過程中，其基本原則應由立法機關通過法律來規定。并且，受教育權應由司法途徑作為最終保障，而不能僅由學校自行裁決。
（二）政府要進一步轉變教育理念，加大對教育的投入。教育應追求為更多的人提供更多的教育，提供平等的受教育機會。“百年大計，教育為本”，各級政府要真正把提高人民群眾受教育的水平作為第一要務，不應把教育僅當成“形象工程”，把發展教育當成包袱。
國家機關作為國家權力在教育領域的體現，應積極為公民受教育提供條件，尤其是物質保障。國家機關應按法律規定的比例、時限、用途使用教育經費。一方面，要加大對義務教育的投入；另一方面，要逐步加強基礎教育設施建設和師資力量培訓。同時，社會有關方面也應按照《民辦教育法》的規定，積極推行規范的社會辦學，為公民提供更充分的受教育環境。
(三)增強法治意識，依法治教。制止教育違法行為，維護公民的受教育權利，不僅是教育行政部門和學校的責任，也是全社會的責任。加強宣傳和學習，完善教育法律制度，加大教育行政執法的力度，依法嚴肅處理侵害公民受教育權的行為，才能保證教育事業的持續發展，有效地保護公民的受教育權。為此，各地方政府首先要建設一支高素質的教育行政執法隊伍。要加強對教育執法人員政治理論素養的培養，并對教育執法人員定期進行教育法制培訓，增強其教育法律意識。其次，完善教育行政執法程序和具體制度。教育行政主體的執法行為不僅要符合實體法的規定，還要符合程序法中有關期限、方式等規定。
(四)加強對教育法律實施的監督。當前，我們應加強落實各種監督方式，發揮其監督作用：第一，應加強黨的監督，明確黨對教育的領導，確定我國教育的社會主義方向。第二，應加強立法監督，各級人大及其常委會應對教育法律的執行情況定期檢查，并提出意見和處理建議，而被檢查部門則應交付檢查報告。第三，應加強行政監督，完備教育行政申訴、教育行政復議等行政監督的具體制度。第四，應加強司法監督，在立法上應對違反教育法律的法律責任具體化，使法官有法可依。第五，應加強社會監督，即社會團體和公民個人，要通過報紙、廣播、電視等新聞輿論工具加強對教育執法的監督。
(五)擴大教育開放力度，積極開拓國際教育市場。教育的對外交流與合作有利于我們學習、了解先進的科技成果、發展動態和管理經驗，促進經濟、科技的發展，推動教育的改革。加快制定中外合作辦學條例，提高公派留學的針對性和實效性，盡快提高急需人才的培養水平。鼓勵海內外專家、學者以各種方式為國服務，創辦高新技術企業和中介機構，迅速培養能夠適應國際競爭的管理、金融、法律、高新技術等方面的緊缺人才。同時各級政府應積極提高管理服務的質量和水平，積極提供教育服務，發揮我國傳統教育的優勢，開拓國際教育市場。
總之，21世紀的國際競爭主要是人才的競爭，只有充分保障公民的受教育權才能推動教育的發展，才能在未來世界的競爭中立于不敗之地。
參考文獻:
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關鍵詞：中國；特殊教育；立法；現狀；建議
教育的平等權是公民享受權利的基石，是社會和諧發展的根本保障。“以人為本”的社會主義現代代建設中，對弱勢群體權利的關注，已逐漸成為社會和學者們關注的熱點。如何來維系和推動特殊群體的教育日益成為人們思忖的話題。從現實情況來看，發展特殊教育事業，確保殘疾人受教育權的享有和實現，離不開法律的保障和支撐。客觀上說，對特殊教育立法的構建與推介則決定著我國特殊教育的成敗。特殊教育立法過程中仍存在哪些問題，如何進行修正與適度調整是本文研究的重點。
1.我國特殊教育立法的發展歷程
1.1概念的界定
特殊教育有廣義和狹義之分，廣義的特殊教育是指正常兒童之外的所有兒童的教育，即超常(天才)、低常(智力落后)、有品德缺陷(問題兒童)、器官缺陷(盲、聾、肢殘)、兒童精神病和病弱等各種兒童的教育。狹義的特殊教育也即傳統意義上的特殊教育，指的是殘疾人的教育，即盲聾、弱智、致殘等殘疾兒童的教育。現在，特殊教育的對象逐步擴大到腦癱、自閉癥、嚴重情緒障礙、言語和語言障礙等類型的兒童。近年來其他類型的有特殊需要的兒童也包含進來:貧困家庭子女、女童、進城務工人員子女、農村留守兒童、孤殘兒童、寄養兒童、流浪兒童、服刑人員兒童、有罪錯的兒童，以及邊遠落后地區兒童、少數民族兒童等。①本文所指的特殊教育是殘疾人教育。
1.2我國特殊教育立法的發展歷程
1951年，中央人民政府公布的《關于學校改革的決定》中明確規定：“各級人民政府應設立聾啞、失明等各種學校，對生理上有缺陷的兒童、青年和成人施以教育。”把特殊教育事業納入國民教育體系中，使特殊教育為社會所關注。然而，由于特殊時期，我國的特殊教育一直處于緩慢發展狀態。
以后，我國的教育事業進入全新的發展時期，法制建設也進入一個劃時代的階段。1986年，《中華人民共和國義務教育法》規定：“地方各級人民政府為盲、聾啞和弱智兒童、少年舉辦特殊教育學校和班級”。1990年，《中華人民共和國殘疾人保障法》中對殘疾人教育方面提出相關規定，從辦學渠道、辦學方式、師資等都提出了具體的要求，第一次在法律中明確提出殘疾人有受教育的權利。1994年國務院頒發我國第一部有關殘疾人的專項行政法規——《殘疾人教育條例》，提出殘疾人教育是國家教育事業的組成部分。1996年，《中華人民共和國職業教育法》中規定殘疾人職業教育除由殘疾人教育機構實施外，各級各類職業學校和職業培訓機構及其他教育機構應當按照國家有關規定接納殘疾學生。2006年，新《義務教育法》中提出為了促進義務教育的均衡發展，新法采取多種措施保障適齡兒童平等地接受義務教育，比如說，“適齡兒童、少年免試入學。地方各級人民政府應當保障適齡兒童、少年在戶籍所在地學校就近入學。”“特殊教育學校(班)學生人均公用經費標準應當高于普通學校學生人均公用經費標準”。“保障家庭經濟困難的和殘疾的適齡兒童、少年接受義務教育”。
2.我國特殊教育立法的現狀思考
從我國教育發展歷史來看，特殊教育的研究取得成果是可以肯定的。然而，與國外許多國家的特殊教育相比，我國對于特殊教育的立法尚存在諸多問題。
2.1特殊教育立法觀念落后
隨著社會的進步和特殊教育的不斷發展，特殊教育的對象范圍不斷擴大。立法應帶有一定的前瞻性，對未來有所預見，以便更好的適應社會發展。而我國現存的特殊教育立法在觀念上明顯滯后于特殊教育的發展和現實需要。諸如部分發達國家已把特殊教育對象除殘疾人外，擴大到超常兒童、情緒兒童、學習障礙兒童等，而我國現行的特殊教育立法則將教育對象限定為盲、聾、智障等殘疾人。
2.2特殊教育法律層次較低
劉春玲、江琴娣在其專著中對我國現有的特殊教育法律體系進行了梳理和內容解讀，將我國涉及特殊教育的法律法規概括為如下5個層次：憲法、教育法律、教育行政法規、部門規章和地方性法規。②從構成的層次可以看出，我國特殊教育已形成一個初具規模的縱橫交錯的法律體系。但是，在我國特殊教育法律體系中，雖然有保障特殊教育對象的權利的法律條文和法規，但它尚未完備。現行的特殊教育的法律法規只有一部屬于教育行政法規的《殘疾人教育條例》，而應該比《條例》先出臺的和各大教育部門法相并列的獨立的《特殊教育法》卻遲遲不見其身影，可見我國特殊教育立法層次比較低。
2.3特殊教育法律缺乏操作性
我國現行特殊教育法律法規原則性表述過多，缺乏操作性。如國務院于1994年制定并頒布的《殘疾人教育條例》中關于殘疾兒童學前教育的僅三條：第十條規定了殘疾兒童機構；第十一條規定了殘疾幼兒的教育應當與保育、康復結合實施；第十二條規定衛生保健機構、學前教育機構和家庭應注意早期發展、早期康復和早期教育。此外在其他法律法規中再沒有關于殘疾幼兒學前教育的規定。這樣的規定顯然只是停留在宏觀層面，難于操作，使特殊教育對象的受教育權難以得到實質性保障。
2.4特殊教育法律救濟制度不健全
眾所周知，雖然我國已步入依法治國國家的行列，但與其他發達國家相比，我們國家的法律還是有不健全的地方。在這種情況下，偏遠山區的孩子的受教育權都受到了影響。當然，更不用說是殘弱兒童了。他們的受教育權同樣受到影響，這其中有很大原因是由于法律對殘疾人的救濟制度不健全造成的，沒有獨立的特殊教育法律救濟制度。
關鍵詞 公共產品 民辦教育 分類管理
一、引言
改革開放以來，我國民辦教育發展迅速，民辦學校已經從非學歷、非正規教育發展到各級各類的學歷教育，并呈現出穩定增長的勢頭。截至2015年，全國共有各類民辦學校（教育機構）16.27萬所，招生人數達到1636.68萬人，各類教育在校生達4570.42萬人。①隨著我國民辦教育規模的迅速擴張，現行的民辦教育法律體制不健全、管理結構混亂等問題日益突出，且已經成為制約民辦教育健康發展的主要問題。從國外經驗來看，民辦教育分類管理是一種勢在必行的大趨勢；但從我國具體的國情來看，是否要對營利性學校和非營利性學校實行分類管理，以及如何進行分類管理，尚未有一個明確的總體思路和制度框架。民辦教育分類管理實質上是對教育資源和民辦教育主體利益的重新配置過程，該配置過程應該建立在教育產品屬性明晰化的基礎上。因此，筆者認為，對教育產品屬性的認識不僅是民辦教育分類管理的立足點，而且是民辦教育分類管理政策制定的重要理論依據。
關于教育產品屬性的研究是建立在公共產品理論基礎上的，我國學者依據不同的判斷標準，主要形成了3類觀點。一是以教育提供者的身份和教育經費的負擔方式為標準，認為社會主義教育不可能都是公共產品，而是由公共產品、準公共產品和私人產品三者組成。[1]二是從教育產品的消費特征出發，認為教育產品在消費上具有特殊性。從直接消費來看，教育具有競爭性和排他性；從間接消費來看，教育具有部分非競爭性和非排他性；從教育的間接消費效用特征來看，教育產品是準公共產品。[2]三是從教育產品的外部性特征考察，認為教育產品是一種具有正外部性的準公共產品，不同級別與類別的教育，其產品屬性不盡相同，有的更接近于公共產品，有的則更接近于私人產品。[3]
已有關于教育產品屬性的研究對本文提供了很好的思路，本文將在此基礎上把教育產品屬性的研究與民辦學校分類管理的研究結合在一起。首先，將我國民辦教育劃分為民辦初等教育、民辦中等教育和民辦高等教育3個階段，利用公共產品理論對不同階段各類民辦教育產品的屬性進行識別。其次，在民辦教育產品屬性明晰的基礎上，借鑒國外民辦教育分類管理的經驗，并結合我國民辦教育的實際發展情況，探索營利性和非營利性民辦學校分類管理的借鑒模式。最后，提出我國民辦教育分類管理的基本對策。
二、非營利性與營利性民辦教育公共產品屬性細分
目前，我國法律已明確規定民辦教育是公益性事業，無論是公辦教育還是民辦教育提供的都是公共產品。但是公益性是個相對寬泛的概念，要想促進民辦教育的進一步發展，需要從供給的角度對民辦教育各階段產品特征進行細分，為民辦教育分類管理提供定位上和政策提供上的理論依據。
（一）公共產品的概念、特征和分類
公共產品的經典定義由薩繆爾森在1954年在《公共支出純理論》一文中提出，[4]他將物品區分為私人物品和公共產品兩個概念，認為公共產品具有非排他性、非競爭性的基本特征。
非競爭性是指一個人在消費某物品時，并不妨礙另一個人同時消費該物品。它有兩方面含義：第一，邊際成本為零。這里所述的邊際成本是指增加一個消費者對供給者帶來的邊際成本，例如，加一個電視觀眾并不會導致發射成本的增加。第二，邊際擁擠成本為零。每個消費者的消費都不影響其他消費者的消費數量和質量。如國防、外交、立法、司法和政府的公安、環保、工商行政管理等都屬于這一類，增加消費者并不會減少任何一個消費者的消費量，因為增加消費者不會增加該產品的成本耗費。非排他性是指人們在消費公共產品時無法排除他人同時消費該產品，或者技術上可以排除，但是排除的費用較為昂貴，如呼吸新鮮空氣。準公共產品亦稱為“混合產品”。一類是具有非排他性和不充分的非競爭性的公共產品，也稱為共有資源公共產品，如公共魚塘；另一類是具有非競爭性特征，但非排他性不充分的準公共產品，也稱為俱樂部型公共產品，如公共交通。純公共產品的范圍是比較狹小的，但準公共產品的范圍較大，如教育、文化、廣播、電視、醫院、應用科學研究、體育、公路、農林技術推廣等事業單位，其向社會提供的產品屬于準公共產品（表1）。
（二）非營利性與營利性民辦教育的公共產品屬性
本文認為要想做好民辦教育的分類管理，需要依據公共產品理論對各階段民辦教育進行細分。即按照初等教育（義務教育）、中等教育（包括高中和中等職業教育）和高等教育分別進行分析（表2）。
1.公辦義務教育是純公共產品，具有較強的非排他性和非競爭性。具體來說，根據我國《義務教育法》規定，凡具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年，都有依法享有平等接受義務教育的權利和義務。因此，義務教育具有非排他性。由于義務教育在一定數量范圍內不會造成義務教育生產成本的增加，具有非競爭性，所以公辦義務教育是純公共產品。為了彌補義務教育資源的不足，保證流動人口子女享受“平等條件”的義務教育，應由非營利性民辦學校填補公立教育的缺位。
2.中等教育具有較高的公共產品性質，在名額和收費的條件下，非競爭性和非排他性有所破壞，需要民辦高中或者是中等業教育進行協同。民辦高中或者中等職業教育的出現，在一定程度上緩解了中等職業教育的不足，有利于辦學主體的多元化；但是，中等教育資源的有限性并沒有完全消除，中等教育超過一定的數量，仍會造成教育成本的增加；因此，民辦中等教育具有弱競爭性。同時，民辦中等教育可以向學生收取學費，但由于政府對民辦中等職業教育有一定的財政支持，使民辦中等教育具有弱排他性。可見，民辦中等教育是具有弱競爭性和弱排他性的公共產品。
3.高等教育收取一定的學費使其具有排他性，招生名額有限使其具有競爭性，因此減弱了公共產品性質。民辦高校作為公辦高校的補充形式分為3類：高競爭、高學費型民辦高校（如美國哈佛）；中等競爭、高學費型民辦高校；中等學費、高競爭型民辦高校（類似諾丁漢中外合資）。根據競爭性和排他性的高低對應三種公共產品屬性，即私人產品、弱競爭性；高排他性、高競爭性，弱排他性三種形式。
三、國外民辦教育分類管理模式
目前，美國、日本等發達國家已經將私立教育尤其是私立高等教育分為營利性和非營利性機構，并制定了有區別的法律規范，如法人制度、財稅制度、產權制度等，來規范和約束兩類機構的行為，這對于促進民辦教育的發展來說至關重要。[5]
（一）美國經驗：明確民辦學校產權，非營利性學校享受諸多優惠政策，營利性學校獲取的一切收益必須依法納稅
首先，明確民辦學校的產權，實行分類管理。美國的民辦教育機構按照營利性和非營利性劃分為兩類，兩者的法人性質不同，所適用的法律也不一樣。非營利性民辦學校受教育法影響調整，其所有權和管理權由設立的董事會所有，在停辦或解散時剩余財產由法院拍賣，不得歸個人或營利組織所有；而營利性民辦學校受公司法的調整，完全進行市場化運作，投資人可以按照《公司法》對自有財產進行自由支配，如轉讓、抵押等。[6]其次，非營利性民辦學校可以享受營利性學校所不能享受的眾多特殊待遇。如政府對私立學校的資助項目，大部分只適用于非營利性學校。
（二）日本經驗：私立學校以非營利性為主，享受低息貸款、免稅等優惠，對捐贈主體實行免稅
首先，日本政府通過立法促進了私立教育的發展。并且，其相繼頒布了《私立教育法》《日本私學振興財團法》以及《私立學校振興助成法》，對政府資助私立高校的責任做出了嚴格規定，強調國家和地方必須動用公共資源支持私立教育的發展，為私立教育的發展奠定了堅實的基礎。其次，日本非常重視私立學校的公益性，法律上明確規定私立學校不能以營利為目的。非營利性私立學校必須由以捐贈行為設立的學校法人舉辦；在國家稅收和地方稅收兩方面對學校法人實行稅收優惠，免征法人稅、事業稅；對私立學校用于教育的財產免征固定資產稅；減輕私立學校收益事業所得部分稅率等。
從美國、日本對民辦教育在產權、資助和管理等方面的分析可以看出，這些國家在法律上都對非營利性和營利性都進行了明確的區分，并制定了不同的稅收政策、資助政策等。與之對比，我國的民辦教育由于在法律上沒有對營利性和非營利性民辦教育進行清晰的界定，導致了我國民辦教育以非營利性之名，行營利之實的現象普遍存在，使得政府的資助政策很難實施，嚴重制約了我國民辦教育的健康發展。因此，要想從根本上解決這些問題，必須對我國民辦教育進行營利性和非營利性的分類管理。
四、基于我國具體國情的民辦教育分類管理對策
與公辦學校相比，我國民辦學校的發展歷史還十分短暫，民辦教育的制度和法律體系還不健全，同時私人資本固有的逐利性與公共產品公益性的內在矛盾，導致在公共產品私人投資領域，各類問題與沖突屢見不鮮。因此，制定正確的分類管理政策對于引導民辦教育的健康發展至關重要。
（一）依據各階段民辦教育產品屬性，明確各階段民辦學校性質
首先，全力辦好義務教育階段的非營利性民辦學校，促使義務教育向純公共產品發展；使其同公辦義務教育一樣，享受國家同等程度的扶持，使所有適齡兒童享受到“平等條件”的義務教育。其次，大力扶植中等教育階段的非營利性民辦學校，為提高整體國民素質奠定良好基礎。中等教育作為連接高等教育和義務教育的橋梁，對于化解“技工荒”、促進產業升級和國民經濟發展具有重要作用，具有較強的正外部性，屬于準公共產品。因此，國家應該大力發展非營利性民辦中等教育，滿足產業升級對技術技能型人才的需求。最后，積極支持高等教育階段的民辦學校，實行非營利性與營利性并舉，學習美國式高水平私立高等學校的辦學模式。針對當前我國經濟轉型和產業升級對人才類型需求的現狀，高級技能型人才是最緊缺的，因此，這類民辦高校可以非營利性和營利性并舉；而對于知識結構類同民辦普通高等學校，應當以營利性為主，通過市場競爭，不斷提高自身的知名度和教學水平。
（二）完善民辦學校產權相關制度，明晰不同性質民辦學校的產權歸屬
產權也稱財產權，是描述經濟主體對具有經濟價值的客體的控制關系，其實質是通過承認特定主體對財產的所有關系來激發主體對財產保值和增值的努力。[7]產權是否明晰對于激勵個人、社會投資和興辦民辦高校的積極性，提高民辦高校的資源配置效率，促進民辦高校可持續發展具有重要的作用。但是，我國現有的法律法規對產權的界定都有不明確和不合理之處。筆者以為，解決民辦教育產權不明晰的問題，需要國家制定并調整相關的法律法規，完善產權制度。對于投資辦學的民辦學校，資產應歸投資者所有，并享有辦學終止時的剩余資產索取權；對于捐資辦學為主的民辦學校，學校擁有資產的使用和管理權，辦學過程中的增值部分應該歸學校所有，辦學終止時的剩余資產應該歸學校集體所有；對于政府直接、間接投入資金所形成的校產，學校在辦學過程中享有使用和管理的權利，在辦學終止時應該由國家收回。只有明確民辦教育的產權歸屬，解決民辦教育發展過程中的共有產權以及私人產權的分配問題，才能促進民辦教育有序高效的發展。
（三）建立有效的民辦教育成本――收益核算體系，完善民辦學校的合理回報率制度
實行營利性和非營利性分類管理以后，必須逐步完善合理回報率的比例和程序，促使營利性和非營利性民辦學校的營利行為逐步規范。首先，建立一套有效的民辦學校辦學成本和結余的核算體系，制定合理的回報率比例。根據民辦學校的法人屬性和組織特點，準確測算出民辦學校成本和利潤，根據初期投資、學費收入以及辦學結余等因素，制定并出臺出資者的合理回報的比例，一般應在成本補償后按照社會平均利潤率提取。其次，規范民辦學校取得“合理回報”的程序，依據合理回報的用途，在稅收方面給予區別對待。對于將合理回報分配給舉辦者的營利性學校，應該依法繳納個人或企業所得稅；對于將合理回報用于學校的發展基金或其他辦學用途的非營利性民辦學校，應當免除所得稅。
注釋：①數據來自《2015年全國教育事業發展統計公報》。
（作者單位為南京財經大學紅山學院）
[作者簡介：殷晶晶（1988―），女，江蘇南通人，南京財經大學紅山學院助教，研究方向：國際貿易與技術創新，教育經濟管理。]
參考文獻
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[3] 王善邁.關于教育a業化的討論[J].北京師范大學學報（社會科學版），2000（1）：12-16.
[4] 薩繆爾森.公共支出的純理論[J].經濟學與統計學評論，1954.
[5] 王善邁.民辦教育分類管理探討[J].教育研究，2012（12）：32-36.