時間：2024-01-02 15:03:06
導語：在經濟糾紛案件的訴訟時效的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
一、 借款合同糾紛案件的特點：
（一）起訴方多為銀行或信用社，且信用社起訴的多，商業銀行起訴的少。我縣法院2004年受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院起訴的占收案總數的 80%；銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。
（二）原告不及時起訴、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到起訴，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院起訴；金融部門不及時起訴，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。
（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。
（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。
二、 借款合同糾紛案件增多的原因：
（一）經濟政策原因。由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。
（二）金融部門方面的原因。一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限，從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。
（三）借款人方面的原因。一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。
三、 防止借款合同糾紛案件增多的對策：
（一）樹立全民誠信觀念，努力創建信用城市。誠實信用是安身立業之本，是一切經濟社會活動的基石，是我們中華民族的傳統美德，也是現代文明的核心，我們要進一步加強信用東營建設，加大宣傳教育力度，樹立全民誠信觀念，不斷提高全民的思想道德素質和遵紀守法意識，使政府成為群眾信賴滿意的政府，企業成為社會公認、放心的企業，個人成為“明理守信”的公民。
（二）強化金融部門內部管理，依法規范信貸活動。一要嚴格貸前審查，依法放貸。信貸人員在發放貸款前，要嚴格執行有關審批和審查制度，切實按照《商業銀行法》和中國人民銀行的規定規范貸款行為，提高貸款質量，對借款人的信用狀況、還貸能力和擔保人的實際擔保能力及主體資格要認真加以考察，以保證貸款的安全性和按時收回；對確無還貸能力的借款人，決不能盲目采取“以貸還貸”的轉貸方法解決還貸問題。二要加強貸后監督，依法管貸。金融部門發放貸款后，對貸款用途和使用情況要加強監督，防止借款移作它用或用于不正當活動，以保證貸款的使用效益；三要杜絕“三款”現象，抵制行政干預。金融部門要切實采取各種有效措施，進一步加強對信貸人員的思想政治教育和法制教育，增強其法制觀念和依法辦事意識，從根本上杜絕“人情款、關系款、好處款”現象，對于信貸人員以貸謀私的，要依法予以懲處；同時還要堅決依法自覺抵制行政干預，對行政部門搞地方保護主義，只顧本地方、本部門一時利益，不顧貸款投向和安全性，利用行政命令形式干預金融部門放貸的應堅決予以抵制。四要增強法律意識，依法收貸。金融部門對于借款人貸款到期不還的，應盡早向法院起訴，積極依靠法律手段依法收貸。發生借款糾紛，只有及時訴諸法律，才能避免損失的擴大，同時也便于法院及時采取司法手段解決“收貸難”問題。
建筑業企業的生產經營過程是完全開放的,都是在與外部資源的交換中實現和完成的。這種特殊性決定了建筑業企業風險發生的高頻性和
風險管理的艱難性,特別是企業轉型過程中更是風險多發階段,每個風險都有可能最終演變為法律風險,法律風險往往又常是顛覆性的。在這種情形下,構建多層次互動性管理型法律風險防范體系,進而帶動整個經營管理體系升級優化,是建筑業企業參與競爭和加快發展的必然要求。
二、創建法律風險防范體系的重要意義
1.創建法律風險防范體系是建筑業企業維護自身權益的需要。
隨著建筑市場的快速發展,市場競爭的日益激烈,競爭經營風險積累和法律風險顯現得也更加突出,有的巨額工程款拖欠多年清收不回,有的甚至因過了兩年訴訟時效而喪失了法律勝訴權,導致施工企業資金無法正常周轉;整個企業處于經濟糾紛導致法律糾紛所造成的較大沖擊中,面臨著生存危機的嚴峻考驗。維護企業自身權益渡過生存危機,施工企業必須建立法律風險應對機制。同時,公司在競標過程中面臨著“霸王”條款的威脅,在施工過程中面臨著遲延付款的壓力,在工程結算過程中面臨著工程款審價縮水的損失,在竣工后面臨著拖欠工程款的侵害,這種易受傷害性要求公司必須創建多層次協調、各系統聯動、立足于管理的法律風險防范體系。
2.創建法律風險防范體系是建筑業企業生成免疫機能的需要。
企業都處在以追求利益最大化為宗旨的經濟組織構成的環境中,就像空氣與細菌無法分離一樣,經營與風險也無法分開。日益復雜的經營環境要求企業必須健全能夠抵御各種風險侵蝕的免疫機能,創建多層次互動性管理型法律風險防范體系則是一種重要的選擇。
3.創建法律風險防范體系是建筑業企業不斷改進管理增強駕馭風險能力的需要。
施工企業進入市場后,伴隨而來的是一系列經濟糾紛和直接由此演變的法律糾紛,導致了嚴重的經濟損失。追根溯源,這些結果的主要誘因是公司內部管理不善,表現為企業駕馭風險能力欠缺,使許多問題最終都釀成法律風險和企業災難。
4.創建法律風險防范體系是建筑業企業市場經濟條件下保障資產和經營安全的需要。
企業發展的根本動力在于利益的驅動,每個企業在利益的誘惑面前的表現是不同的,而且遵守規則的自控能力強弱不同,侵害與被侵害行為都可能使經營風險演繹為法律風險。有資料顯示,國務院國資委管理的110家央企2003年至2006年因債權債務、勞資糾紛、知識產權等經濟糾紛演變的法律糾紛為221件,直接涉案金額269億元,間接涉案金額超過500億元,這些法律糾紛給當事企業的資產和經營安全造成重大威脅和損失。這就要求企業必須創建規避法律風險的機制屏障,保障企業資產安全和經營安全。
三、如何構建法律風險防范體系
風險防范體系,是一個以法律風險防范為核心的系統的企業風險防范體系。這個體系創建的著眼點是:致力于在法律風險產生的整個過程的全面防御,構筑事前、事中、事后和過程防范陣線;致力于在提升全員法律意識基礎上的制度建設,構筑防范各類風險的思想意識和制度防范體系;致力于在法律風險消弭過程中的維權補救,構筑維護企業權益的管理健全和完善的管理功能;致力于在法律風險防范過程中增強企業自身機能,構筑適應市場競爭環境的駕馭風險技能。
1.建立覆蓋企業各項業務流程的法律事務管理體系。
建立自上而下的法律事務管理框架,以實體性的總部和各分子公司法律事務管理的機構建設,作為整個法律風險防范的體系綱領,構成涵蓋公司各個層次的法律風險防范管理體系網絡,把所有可能存在風險的環節都納入這個網絡的業務輻射范疇并實施風險管理,形成公司法律事務室統一管理協調、各層網絡架構各司其職、各有關方面各負其責的法律風險防范屏障。
2.構架法律事務管理與企業管理其他子系統互動功能。
法律風險是其他風險的積累和最終表現形態,防范法律風險也必須以法律事務管理部門為龍頭,以具體風險防范項目和業務為載體和紐帶,牽動企業經營管理各個子系統圍繞共同目標實現聯動,針對風險多發的危險環節運行規律和特點,沿循公司業務流程、工作程序特別是具體案件發生形成的信息流,實現各相關系統互動,實現整合管理資源,動員系統能量共同防范和應付風險的目的,形成風險預警、風險識別、風險控制、風險補救、風險轉化的系統聯動機能,達到防范風險和改進管理的雙重目的。
3.構筑法律風險防范體系的風險預警機制。
防范法律風險的關鍵是提前預知風險、識別風險和做好應對風險的準備。有的法律風險需要提前規避,有的需要正面應對駕馭,有的需要在過程中加以化解和消弭,但前提是準確的風險預警。具體做法是:(1)全面防范制度。公司定期召開法律工作專題會議,總結和部署工作;針對公司當前經營管理中的問題進行重點防范和部署;(2)重點提示機制。法律事務部門每半年對公司發生的法律糾紛案件進行一次統計、整理、分類,對重要法律糾紛案件進行系統分析,從中找出這些法律風險產生的外部因素和內部原因,并通過公司內部刊物進行通報,同時在公司法律系統專業會議上進行業務提醒,提示各個單位防范和應對相關風險;(3)避險指引機制。公司法律事務部門針對生產經營過程出現的風險前兆和已經顯露出來的風險現象進行避險指引。一是對日常生產經營中可能形成經營風險和法律風險的問題,迅速通過業務渠道進行避險指引,就避險的具體措施提出法律建議。二是對總公司和所屬單位已經發生并已形成但尚未進入法律訴訟階段的風險問題,進行重點處置指引,并且進行實時督導。三是對已判決或已進入執行程序的法律糾紛進行減損操作指引,幫助當事單位制定切實可行的組合策略減少或轉移風險。
4.構筑防御風險侵害的防火墻機制。
企業風險既包括外部不確定性的市場陷阱,也包括企業自身缺陷形成的風險現象。建立防御風險侵害的防火墻機制主要內容是:(1)建立嚴格的合同評審制度;(2)建立專項事務法律顧問會商制度。
[關鍵詞]資產管理公司銀行汽車貸款不良貸款
隨著現代社會人們生活水平的提高，貸款買車已經比較多見，在貸款買車所涉及的一系列過程中可能會產生一些比較復雜的法律問題。本律師事務所曾受某資產管理公司委托，對一批汽車貸款債權項目作法律風險分析。本文從資產管理公司的角度對汽車貸款中的一些法律實務問題加以討論。案情的基本情況如下：
購車人與汽車經銷商簽定了購車合同，然后憑購車合同到銀行申請貸款，同時銀行要求借款人（即購車人）提供一定擔保，并向保險公司投保汽車消費貸款保證保險。此外，銀行與經銷商、銀行與保險公司之間又簽定了名稱不同、內容大同小異的汽車消費貸款業務合作協議。本案中，借款人后來沒有按期還款，于是，銀行把相關債權轉讓給資產管理公司，約定與債權有關的擔保權利一并發生轉讓。
焦點一：資產管理公司通過債權轉讓協議從原借款合同中獲得了哪些權利？
1．債權轉讓是否等于原來借款合同中全部權利的轉讓
實踐中，有些法院可能對此持否定態度。他們認為：資產管理公司所取得的權利僅限于債權，而包括合同解除權在內的其他合同權利并不能因為債權轉讓而發生轉讓，除非有其他合同當事人的認可。也就是說，只有在合同權利義務轉讓的情況下，資產管理公司才可以依據借款合同的規定對借款人提出解除合同和提前還貸的訴訟請求，否則資產管理公司僅可對已屆履行期的債權提訟。
但是本所認為，資產管理公司是依據國家政策和法律成立的，針對國有商業銀行的不良資產進行經營和處置專門的金融機構。其與銀行之間的債權轉讓協議應當被合理地解釋為合同權利轉讓協議，這樣更符合合同以及雙方的本意。在借款合同中，銀行的義務在于按時足額發放貸款，只有在銀行未履行或者未完全履行上述義務時，借款人才享有抗辯權。銀行已經完全履行了合同義務，因此，銀行對合同權利的轉讓無須征得借款人的同意。通說認為，原債權人將其債權全部轉移給第三人時，該第三人即取代原債權人而成為債的關系中新的債權人，原債權人脫離債的關系。1所以，資產管理公司也有權依據債權轉讓協議行使借款合同中的其他權利。
2．資產管理公司取得的原借款合同中的擔保權利是否有瑕疵
按照目前的法律規定，對房地產、車輛等物的抵押必須進行抵押登記才發生效力2，而本案中資產管理公司并未對取得的抵押權辦理變更登記。按照有關行政法規和規章的規定，辦理抵押權變更登記需要抵押人的協助，而資產管理公司取得抵押人同意和協助的可能性極小。因此，從嚴格的法律意義上分析，資產管理公司所取得的抵押權是存在瑕疵的。
根據最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》，與此有關的擔保權利的轉讓無須取得擔保人的同意，不需要辦理變更登記。但最高人民法院對此的司法解釋與法律的規定相違背，具有嚴重的行政干預色彩，很難預測其有效期的存續時間。1
此外，根據最高法院的相關規定，擔保期限應當是被保證人承擔責任的期限，如果沒有證據表明銀行曾向保證人主張過權利，那么就應該免除保證人的保證責任。這樣，資產管理公司也將無法向保證人追究責任。2
即使銀行主張過權利，但應注意兩年訴訟時效的問題。在訴訟時效期滿之后，保證人在銀行貨款到期通知單上的簽章行為并不是保證人放棄時效期間屆滿抗辯權或愿意重新提供擔保的明確意思表示。3
焦點二：原借款合同中的瑕疵可能對資產管理公司帶來的影響
資產管理公司基本取得了原來借款合同中債權人的地位，但原來借款合同中可能存在的某些瑕疵可能對借款合同的效力產生影響，進而影響到資產管理公司的債權。
可能遇到的一些特殊問題有：
1．借款人的身份虛假，系冒用他人名義或使用偽造的身份證明、購車證明與銀行簽訂《借款合同》，該借款合同一般認定為無效合同。該類案件因有貸款詐騙犯罪嫌疑，應當根據有關司法解釋的規定，裁定駁回或者中止審理，將有關材料移送公安機關處理。駁回的裁定對于債權人而言，其實體權利并未喪失，權利人可以待刑事偵查工作結束后，對構成犯罪的通過附帶民事訴訟主張權利，未構成犯罪的通過一般的民事訴訟、仲裁的程序主張權利。在這個意義上，駁回的裁定對債權沒有根本性影響。
2．債務人出具虛假資信證明，騙取銀行與其簽訂《借款合同》或一車多貸、套貸，用已經購買的車輛，作為新購車輛進行貸款。對于這種情況，有的法院認為根據《合同法》第54條第二款的規定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受欺詐方有權請求人民法院變更或者撤銷”，只要債權人——銀行沒有提出變更或撤銷合同的訴訟請求，應當認定合同有效。但是，也有的法院認為此種情形也屬于無效合同，涉嫌詐騙，裁定駁回或者中止審理，將有關材料移送公安機關處理。
3．借款人以個人名義貸款，但所購車輛或貸款給法人單位使用，或者貸款未用于購買車輛，而是挪作它用。這些情況均屬于在合同履行過程中，債務人擅自改變貸款用途的情況。有的法院認為該違約行為并不影響《借款合同》的效力，亦應認定有效；也有的法院認為借款合同無效，有過錯的當事人應當承擔締約過失責任。云浮市就曾發生出租車公司以員工個人名義簽訂一系列合同辦理汽車消費貸款的案件。法院的意見很有代表性。法院認為，締約各方訂立的全部合同因為以合法形式掩蓋其從債權銀行取得汽車消費貸款的非法目的而無效；由于借款人和保險公司參與汽車消費貸款的行為，借款人與保險公司的行為對造成貸款合同的無效存在直接過錯，所以保險公司與借款人訂立的合同也無效，出租汽車公司應承擔返貸款本息的責任；借款人及保險公司應當承擔出租汽車公司不能清償部分1/3范圍內各自份額內的賠償責任。
4．有的借款合同中約定合同經公證后生效。在合同沒有進行公證的情況下，合同是否有效呢？有人認為，未經公證的借款合同未生效，借款人取得的借款屬于不當得利，不具有合法性，借款人承擔的是不當得利的返還義務。本所認為盡管合同當事人沒有辦理合同的公證手續，但是當事人雙方若已經實際履行了合同的部分義務，應當認定合同依法成立，確認合同無效不利于保護社會的經濟運行，也違背當事人的本意。
焦點三：保證保險合同對資產管理公司的影響
1．關于保證保險合同的性質
最高人民法院在其《關于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》中提出的：保證保險合同具有擔保合同的性質。法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權利義務時，適用保險法，保險法沒有規定的，適用擔保法。由于上述司法解釋稿尚在征求意見階段，還沒有被賦予法律效力，姑且可以看作是一種學術觀點。2004年，保監會《關于規范汽車消費貸款保證保險業務有關問題的通知》（保監[2004]7號），規定“嚴禁將車貸險業務辦成擔保業務”。因此，就保險、法律的理論學術界和保險實務界來說，意見分歧很大。
司法實踐中，絕大多數法院和法官認為保證保險雖然有某些擔保的屬性，但還是應該歸為保險。其主要的、核心的理由是：雖然保證保險某種程度上具有保障合同債權實現的功能，但是，界定民事法律行為法律性質的依據應當是該行為本身而不是行為的目的或者功能。無論銀行是否與保險公司簽訂了保險合作協議，特定的保證保險關系的成立，還是必須以借款人就特定的汽車消費貸款向保險公司投保并簽訂保險合同為前提。保險關系更加符合合同當事人真實的意思表示。
應該指出的是，保證保險作為未經保監會核定的業務，其經營是違法的，其違法利益不應當得到法律的特別保護。因此在法律意義上有關保證保險的合同均應屬于無效合同，對此保險公司應承擔締約過失責任。但這一觀點若被采納，其影響范圍將會很大，實踐中是否可行尚難預料。
2．保險單與業務合作協議之間的效力優先的問題
關于合作協議與保險條款的關系，鑒于實踐中保險合同訂立在合作協議之后，故銀行接受與合作協議不一致的保險合同，則應視為銀行和保險公司在特定保證保險關系中達成了以保險合同約定變更合作協議相應約定的默示協議。但如果銀行和保險公司在合作協議中已明確約定保險合同和合作協議約定相沖突時以合作協議約定為準的除外。
3．保證保險合同的效力
《保險合同》與《借款合同》系兩個相互獨立的合同和法律關系，相互之間不應當理解為主從合同關系。因此，法院對借款合同和保險合同之間的效力問題產生了分歧。我們認為，保證保險的保險標的是投保人（借款人）基于借款合同對銀行應負的還款義務，如果借款合同無效，保險合同的投保人對保險標的就失去了保險利益，根據《保險法》第12條的規定，保險合同也應當歸于無效。
保證保險合同的保險標的是投保人的依據合法有效的借款合同應當履行的還款義務，即合法的債務。投保人可能因非法借款（騙貸）或不當得利（借款合同未生效，使其喪失取得貸款的法律依據）使其對保險標的喪失保險利益，因為保險利益是受法律承認或保護的非法騙貸和不當得利均不應受到法律承認和保護。1
4．資產管理公司能否把借款人、擔保人、保險公司作為共同被告
對于將借款人與擔保人作為共同被告的問題是不存在爭議的，而能否將保險公司作為共同被告則存在截然不同的觀點。實踐中多數法院認為，保證保險合同和相關消費貸款合同是互相獨立的，彼此并無主從關聯。故除確有助于便利訴訟、解決糾紛的個案外，不宜將兩類不同的法律關系合并處理。關于這個問題，最高人民法院在其保險法司法解釋征求意見稿中，也提出了同樣的意見。
本所認為，對于債權人來說，僅就單筆貸款而言，貸款合同中約定了借款人的投保義務，而保險合同中保險事故的發生則是借款人未及時履行借款合同，兩個合同相互依存，將借款人、擔保人以及保險公司列為共同被告，并不違反一案一訴的原則，況且，民事訴訟法及其司法解釋并無所謂的“一案一訴”的訴訟原則的規定。在司法實踐中，采取分別訴訟的途徑存在以下不足：
首先，若單獨保險合同糾紛，由于保險合同一般會對違約金、罰息等內容約定免除賠償責任，因此，即使銀行勝訴，債權仍無法完全實現。
其次，若單獨借款人，盡管可以保證在訴訟結果上的完全勝訴，但保證保險作為對債權的保障措施則失去其實際的意義，對債權的切實保障不足。
再次，若將借款關系和保險合同糾紛分別訴訟，人為地加大了債權人實現債權的時間和成本。
5．保險公司的抗辯權可能對資產管理公司造成影響
雖然資產管理公司取代了銀行的地位，但是保險公司相關的抗辯權是依然存在的。
（1）保險公司的先訴抗辯權問題
實踐中，銀行不債務人及經銷商，僅保險公司的案件比較多。其的依據為銀行、經銷商、保險公司簽訂的關于合作開展汽車消費貸款保證保險業務的“三方協議”以及保險公司向債務人出具的保險單。突出的問題是，為查清基礎合同的履行情況，保險人能否主張先訴抗辯權，要求追加債務人及擔保人參加訴訟。
現有案件中出現的中國人民保險公司車輛消費貸款保證保險合同條款第十五條第（一）款第一項的約定：“被保險人索賠時應先行處分抵（質）押物或向擔保人追償以抵減欠款，抵減欠款后不足的部分，由保險人按本保險合同規定責任賠償。”保險公司往往據此享有先訴抗辯權。如果銀行未向其他擔保人追償前，單獨保險公司，法院應當以銀行尚不能就不保險合同行使債的請求權為由，裁定駁回銀行的。如果銀行將債權人、經銷商、保險公司一并提訟時，法院可判決保險公司對處分物的擔保或向擔保人追償后不足的部分承擔保證保險責任。
有法院對以上問題持相反的意見，因為，保證保險合同并不從屬于借款合同，也不是對借款合同的保證擔保1，因此，不存在銀行主張保險債權前，必須先借款人或先處分抵押物問題。這在廣州市中級人民法院的一個二審判決中得到了確認。
（2）保險人基于保險單的背面條款的抗辯權
保單背面條款屬于有效的合同條款，對保險單上載明的當事人各方具有拘束力。但是，銀行作為被保險人，并非是保險合同的當事人，而只是關系人。因此，保險單的背面條款并不能當然地對被保險人產生效力。因此人民法院不能單純依據保險單的背面條款而免除保險公司的賠償責任，而要結合其他相關的協議加以考察。
（3）保險人因投保人故意制造保險事故而產生的抗辯權
根據《保險法》第二十八條第二款和第六十五條第一款規定若保險公司有證據證明投保人存在故意的，將極有可能免除保險責任。這種風險對資產管理公司而言是存在的。
（4）關于貸款詐騙對保險的影響
目前，只要有證據證明借款人在貸款和投保時所提供的部分文件虛假，保險公司為達到免賠的目的就會采取刑事報案的形式要求公安機關介入。但是，根據目前個人貸款的程序規定，許多貸款和投保所需的文件形式過于格式化，對于許多具備還款能力的當事人來說是無法取得的，因此提供部分虛假文件不能等同于“具有詐騙的犯罪故意”。
在法律上，確定當事人的行為是否構成貸款詐騙犯罪，應當考察當事人在辦理貸款和投保時在主觀上是否具有“非法占有的目的”，而不應僅依據公安機關是否立案、人民法院是否制作調查筆錄進行判定。對此，公安機關應當采取慎重的態度，應當避免輕易介入經濟糾紛，防止他人以此逃避法律責任的承擔。
參考文獻：
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[6]韓良主編，《貸款擔保法前沿問題案例研究》[C]，中國經濟出版社2001年8月版。
＊中山大學法學院碩士研究生。
＊＊廣東天勝律師事務所高級合伙人。
1參見王全弟主編的《債法概論》115頁，復旦大學出版社，2001年9月版。
2參見《合同法》第41、42、43條，學者對此的相關理解可參見王利明主編《中國民法案例與學理研究》181頁，法律出版社1998年版.
1最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條：金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押登記繼續有效。
2參見最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第十一條。相關案例見北京第二中級人民法院審理的華融資產管理公司案[2001]1024號。轉自陳貴民《民商審判案例與實務》308頁，群眾出版社2004年版。
3參見北京第二中級人民法院審理的長城資產管理公司案[2002]4110號。轉自陳貴民《民商審判案例與實務》314頁，群眾出版社2004年版。另一個相關案例可參見陸永隸主編《金融貸款擔保案例評析》第4頁，法律出版社，2000年1月版。
民間借貸是一種直接的、靈活的融資形式。它作為一種自發的融資方式，其產生與發展既有歷史的因素也有現實的原因，既是借貸主體自身的內在要求，也是外在供給不足情況下的無奈選擇。為了了解民間借貸的相關情況，搞好民間借貸監測，進一步制訂信貸政策，提高信用社支持地方經濟，服務“三農”力度，根據《關于開展對民間借貸情況調查的通知》文件精神，我們人行市支行和市農村信用社聯合社聯合組成調查專班，對轄內民間借貸的情況進行了調查，現將情況匯報如下：
一、民間借貸的基本情況和特點
近幾年來，我市政府圍繞“一主三化”方略，加快了地方經濟建設步伐，農村經濟形勢也在不斷發展變化，農業產業化進程加快，個體、民營等不同經濟形式蓬勃興起，民營及私營企業主市場意識不斷提高，思想觀念也發生了巨大變化，過去的那種傳統而單一的生活模式已徹底改變，大多數農民已不僅僅依靠土地為生，而是在從事第二、三產業的生產經營，而民營、私營企業的發展需求，均向金融服務提出了更高的要求，但是，基層的國有商業銀行不斷地收縮網點，縮小規模，緊縮信貸資金投放，作為地方性金融組織的農村信用社擔當起了支持地方經濟尤其是農村經濟發展的主力軍重任，由于農村信用社歷史包袱沉重，資金實力不足，撤并信用站以及貸款利率調整等原因，導致金融服務功能弱化，加之金融機構嚴格的信貸政策及低效的信貸程序，導致對中小企業和民營企業信貸支持力度嚴重不足，在一定程度上刺激了民間借貸。靈活、多樣、快捷的民間融資因此得到了很大發展，個人找個人、企業找個人借貸非常普遍。主要原因：一是存款利率的大幅下降，存款人收益大幅下降；二是個體戶、民營企業處在發展初期，資金需求量比較大，向銀行貸款手續比較繁雜、嚴密，特別是大額資金借貸必須要有合規、足值的抵（質）押，加之辦理抵押登記費用較高，加大了籌資成本，而且不好貸，即便是農村信用社的品牌業務----農戶小額信用貸款，貸款靈活方便，但額小，不能滿足需求，而民間借貸手續簡便，資金額度可大可小，運用時間長，倍受青瞇。三是貸款利率上調。2004年，國家上調了銀行存貸款基準利率，信用社可在基準利率基礎上浮2.3倍以內，一年期貸款最高可達到12.834%。據調查，民間借貸利率一般在6-12%左右，大部分低于貸款利率。民間借貸的借貸主體多元化，工商戶和私營企業成為主要借款者。放貸者由傳統經商人員為主，發展為三大類：一是以獲利為目的的“食利”人員；二是借款人的親朋好友。沿襲至今的小農經濟為民間借貸的滋生和發展提供了天然土壤。民間借貸是最早出現的信用形態之一，伴隨著小農經濟的產生而產生，伴隨著商品經濟的發展而發展。我國農村作為典型的“鄉土社會”，建立在家族血緣鄉鄰基礎之上的民間借貸可謂源遠流長。三是資金寬松的私營業主,求貸者由原來的農戶為主，發展到以個體工商戶、私營企業為主。放貸者的資金是收入增加后的富余資金。用途主要是生產經營性的流動資金需要。期限較長，彌補了銀行、信用社貸款以短期為主的缺陷。當前民間借貸的期限多為一年或一年以上，以往三個月、六個月短期約定已不多見。
二、民間借貸的信用狀況和風險問題
民間借貸對拓寬居民投資渠道，彌補農村資金供求缺口等方面起到了積極的作用，但在一定程度上擾亂了社會金融秩序，增加了社會不穩定因素。小陳老師工作室出品
1、民間借貸為個人和企業生產經營性資金提供了有力支持，促進了地方經濟的發展。以提高農民收入為目的，以技術進步為依托，以產業化、規模化、市場化為特征的農村產業結構調整，和傳統的、簡單的種植業結構調整相比，農業生產鏈條拉長，對資金的依賴程度進一步提高。同時，隨著農產品市場化程度的提高，促使農業產業結構調整處于一種持續的升級態勢，農村經濟對資金需求也呈現出持續迅速擴張態勢。民間借貸發展也因此成為新時期農村個體工商戶和個體私營企業的迅速發展的重要推動力量。除了戶數增加，規模擴大，銷售攀升外，生產經營的檔次也在提高。由家庭式管理，向專業管理轉變；技術上由憑經驗向專家指導轉變；技術裝備上，由手工操作向先進的設備轉變。產品檔次不斷提高，適應市場的能力逐步增強，且憑借其低廉的成本優勢，競爭力顯著增強。
2、法律意識淡薄，借貸資金風險大。由于民間借貸通常是建立在親朋好友之間，通常手續比較簡便，不規范，主要是以口頭形式、借條等方式，抵（質）押、擔保的比較少，與銀行貸款健全的信貸管理制度形成鮮明對照，銀行貸款到期后有完善的貸后管理，直至貸款收回，而民間借貸放貸方法律意識淡薄，借款到期后，借款方不積極償還，放貸方礙于情面，又不能采取措施清收，時間一長，容易發生糾紛。我國《民法通則》第135條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年。”加之口頭形式，借貸雙方又無見證人，拿不出事實證據，比較容易造成風險，一旦形成風險，資金收回比較困難。
3、借款期限長，放貸者風險防范困難。銀行借款主要是以短期流動資金借款為主（半年以內或一年以內），放款后定期進行貸款的貸后檢查，適時掌握和了解借款戶生產經營情況，發現不良苗頭及時進行資產保全，而民間借貸放貸者放貸以后，自持是親戚朋友，比較了解，缺乏適時有效的監控手段，加之放貸期限較長，一般是一年及一年以上，有的長達四、五年，流動性較差，借款者經營中出現什么問題，放貸者很難監控，等發現問題時為時已晚。
4、糾紛案件多，增加了社會不安定因素。疏于規范對社會穩定蘊含著潛在的威脅。眾所周知，民間借貸隨意性大，規范性差，不少屬于君子協定，即便訂有書面協議，往往也是要素不全，合法有效性差，資金出問題后，訴至法院或請人討債，目前社會上普遍形成的暴力討債與此不無關系，借貸時親密無間，違約時反目成仇，雇兇傷人等事件時有發生，自然會不可避免地引發一些民事、經濟糾紛或者刑事訴訟案件。
三、民間借貸資金供求對金融部門信貸投放影響分析小陳老師工作室出品
民間借貸的發展對地方經濟起到了一定的積極作用，但同時也制約了金融機構的信貸資金投放。以我市信用社為例，2003年2月評定信用戶43879戶，累放農戶小額信用貸款897萬元；2004年2月評定信用戶49098戶，累放農戶小額信用貸款749萬元；2005年2月評定信用戶預計可達到50000多戶，累放農戶小額信用貸款624萬元。從這三年業務情況來看，信用戶在不斷增加，但農戶小額信貸業務卻在逐年下降，其中：2004年2月比同期下降16%；2005年2月比同期下降17%。經過調查，農民普遍認為存款利率低還要扣利息稅，而貸款利率卻比較高，以一年期為例，存款利率執行2.25%，扣20%利息稅，而貸款一般最高已執行12%，相差10%左右。農民寧愿找親戚、朋友、鄉鄰借錢，利率一般控制在大于存款利息為準。借款隨意性較大，不受銀行貸款控制，農民比較樂意接受。
四、對民間借貸的建議
1、切實加強和改善對企業的金融服務。金融機構要在保障銀行資金安全的前提下，盡量滿足有市場、有效益、守信用的中小企業合理的資金需求，對符合貸款要求的中小企業簡化貸款手續，及時給予信貸支持。同時，鼓勵中小企業以入股方式吸收民間閑散資金，拓寬民間融資渠道，減少民間借貸資金。
2、加強信用社貸款利率調控。信用社要充分發揮利率市場化的靈活調劑作用，提高融資成功率，充分體現自身優勢，應根據“市場行情”調節自己的放貸策略，從而更充分地使用利率浮動政策。
3、制定適應民間借貸行為的法律規范。國家要針對民間借貸的特征，按照《合同法》的有關要求，制訂適應其規范發展的管理辦法，明確其借貸最高額、利率，并按規定到管理機構進行登記，向稅務部門納稅，到公證機關進行公證，可由人民銀行作為其管理機構，負責監督民間借貸，依據管理辦法條款進行管理，對違反管理辦法的移交司法機關處理。小陳老師工作室出品
一、破產財產的概念及其法律特征
破產財產是指在破產程序中，由破產管理人管理處分的、用于破產清償分配的、破產企業享有或經營管理的財產及財產權利。它具有下列法律特征：1.破產財產是破產企業享有或經營管理的財產及財產權利。首先，破產財產是一種廣義的財產，既包括有形財產，也包括無形財產，還包括財產權利。而人身權因與權利主體人身不可分離，沒有直接的財產內容，故不屬破產財產，如名稱權、名譽權等。其次，破產財產由破產人享有或經營管理，不屬破產人享有或經營管理的財產，不應作為破產財產，而應由權利人取回。如他人的定作物、寄存物、寄售物、借用物等。2.破產財產是用于破產清算分配的財產及財產權利。這一特征包含以下內容：第一，法律設定破產財產的首要目的是最大限度地滿足和保護破產債權人的公平受償權，這一目的決定了破產財產的特殊用途，即必須用于破產分配。第二，破產財產并不等于破產人享有或經營管理的一切財產。按照法律規定，破產人享有或經營管理的某些財產可不用于破產分配，如破產人的擔保物。因此，只有用于破產分配的破產人的財產才是破產財產，而依法不用于破產分配的破產人的財產不屬破產財產。第三，破產財產是可以實現的財產，無法實現的財產不應當作為破產財產清償分配。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法(試行)〉若干問題的意見》，(以下簡稱《貫徹〈破產法〉意見》)第六十五條規定，確實無法收回的破產企業的財產，不列為破產財產進行分配。3.破產財產由破產管理人管理和處分。我國法律稱破產管理人為清算組。破產法第二十四條規定，法院應當自宣告企業破產之日起15日內成立清算組，接管破產企業；清算組負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。按此規定，行使破產財產管理處分權的主體既不是破產人，也不是破產債權人，而是清算組；清算組獨立于破產債權人和破產人，只對法院負責；清算組行使管理處分權并不是為了自己的利益，而是為了全體破產債權人的利益。由破產管理人行使破產財產的管理處分權，是為了保證破產清算的公正性。4.破產財產具有動態性。這種動態性表現在三個方面：在時間上，破產財產并不局限于破產宣告時債務人的財產，也包括破產宣告前一定時間內被債務人違法處置的財產，還包括破產宣告后至破產程序終結前取得的財產，甚至包括程序終結后追加分配期內發現并追回的財產。在財產數額上，破產財產并不局限于破產宣告時的財產總額，在破產清算期間，其數額可能因某些原因而變化，如清理破產人因應收賬款所產生的數額變化。在形態上，破產財產也并非靜止不變，隨著破產清算工作的進行，其表現形態可能相互轉換，如破產人所持股權被有償轉讓成貨幣，則破產財產即以財產權利轉變為有形財產。
二、我國現行法律法規對破產財產的具體規定
我國現行法律法規對破產財產的具體規定，除了《中華人民共和國企業破產法（試行）》第二十八條、第三十五條規定外，最高人民法院《貫徹〈破產法〉意見》第六十條、第六十五條和《關于審理企業破產案件若干問題的規定》(以下簡稱《破產規定》)的第六十四條至條七十條也進行了詳細規定。通過對上述規定的歸納，破產財產的范圍應包括以下內容：
(一)宣告破產時破產企業經營管理的全部財產
破產宣告時破產企業享有所有權以及國有企業被授予經營管理權的財產，均屬于破產財產。這些財產大體包括四類：（1）有形財產，如廠房、機器設備、運輸工具、原材料、產成品和辦公用品等；（2）無形財產，如土地使用權、專利權、商標權、著作權、專有技術、特許權等；（3）貨幣和有價證券；(4)投資權益，如破產企業在其他公司中享有股權。
(二)破產企業在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產
依據《中華人民共和國企業破產法（試行）》第二十四條和第二十六條的規定，破產企業的清算組可以進行必要的民事活動，并有權決定繼續履行破產企業未履行的合同，通過清算組的行為所取得的財產本身屬法人資本增值的結果，構成法人財產的組成部分，這類財產屬于破產財產。具體包括以下幾種情況：(1)因破產企業的債務人的清償和財產持有人的交還而取得的財產。這部分財產在取得以前僅僅是破產企業的帳面財產，不具有可分配性，經清償或交還后，成為可分配的現實財產。因此，從可分配財產的角度講，由這些原因取得的財產可以視作破產財產的新增加部分。(2)因未履行合同的繼續履行而取得的財產。由于這種合同是雙務合同，破產財產在接受給付時有相應的對待給付，而且這種對待給付一般是等價性質的。因而，這部分新取得的財產不是價值形態上的財產增加，而是實物形態上的財產增加。從實物形態的角度講，這可以視作破產宣告后破產財產的收入。(3)由破產企業享有的投資權益所產生的收益，如公司股份的年終分紅，在合資企業中的獲得的利潤分配。(4)破產財產所生的孳息，如房租、銀行利息。(5)清算期間繼續營業的收益，應注意的是破產宣告后，破產企業在有利于破產債權人利益的前提下，可以進行必要的營業，由此增加的營業所得就應歸入破產財產。(6)基于其他合法原因而取得的財產，如因他人侵犯破產企業的專利權而獲得的賠償。
(三)應當由破產企業行使的其他財產權利
應當由破產企業行使的其他財產權利主要有以下幾項：（1）應當由破產企業行使的物權，除上述已涉及到的所有權、經營權、使用權等外，還有礦業權、占有權、抵押權和留置權等。（2）應當由破產企業行使的合同債權，如對銷售客戶拖欠的貨款以及因其違約行為所產生的違約金、賠償金的請求權。（3）應當由破產企業行使的票據權利，如破產企業作為票據持票人所享有的付款請求權和追索權。（4）應當由破產企業行使的股東權。股東權是一種復合權利，主要包括收益權和表決權。（5）破產企業享有的知識產權。（6）破產企業的開辦人注冊資金投入不足的，應當由開辦人予以補足，補足部分屬于破產財產。（7）因錯誤執行破產企業，執行回轉后的財產應列入破產財產。（8）破產企業依法取得代位求償權的，依該代位求償權享有的債權應列入破產財產。（9）破產企業在被宣告破產時未到期的債權視為已到期的債權，并列入破產財產，但應當扣除未到期的利息。（10）權利人放棄優先受償權的抵押物、留置物和出質物或優先償付被擔保債權剩余的抵押物、留置物和出質物，這些財產也應并入破產財產。
三、關于破產財產的幾個特殊問題
在實施破產法的司法實踐中，破產財產范圍的確定常常涉及到一些特殊問財產或者財產處分行為，還應當結合有關的法律或政策進行具體分析。
(一)關于破產企業以無償劃撥方式取得的土地使用權是否是破產財產問題
破產企業的土地使用權取得的途徑一般有以下幾種情況：第一，以出讓方式取得的，即向國家支付土地使用權出讓金，取得一定年限的土地使用權；第二，以轉讓方式取得的，即通過買賣、交換、贈與等其他合法方式取得；第三，以劃撥方式取得的，即經縣級以上人民政府依法批準，無償取得土地使用權的。
實踐中對以出讓和轉讓方式取得的土地使用權應作為破產財產是沒有爭議的，但對以劃撥方式取得的土地使用權應否作為破產財產卻存在嚴重的分歧 。一種觀點認為以劃撥方式取得的土地使用權不能作為破產財產，但納入國家兼并破產計劃的國有企業，其依法取得的國有土地使用權，應依據國務院有關文件規定辦理。理由是根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條和最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》第一條的規定，并認為如果將劃撥土地使用權歸入破產財產范圍內用于清償債務，不僅不符合現行的有關土地法律法規規定，而且勢必造成國有資產的流失。另一種觀點認為，破產企業以劃撥方式取得的土地使用權也是依法履行一定手續后合法取得的，應列入破產財產。其理由分別是：第一，改革開放以來，我國從社會主義市場經濟發展的需要出發，已逐步改革土地使用制度，土地使用權流通限制有所松動；第二，對債權人有失公平，原國有企業劃撥的土地使用權是作為企業財產的組成部分，甚至還有許多企業把劃撥取得的土地使用權作為其注冊資金的一部分，如果收回土地使用權，就等于抽逃注冊資金，這樣 ，不僅違反了《中華人民共和國民法通則》第四十八條和其他有關企業法人注冊資金的法律規定，而且也損害了其他債權人的利益。
筆者認為，上述兩種觀點雖然各有一定的道理，但都有所偏頗，從當前破產案件的具體操作上講，對劃撥取得土地使用權的，應當采取靈活的方法，具體問題具體分析。首先，凡列入全國企業兼并破產和職工再就業工作計劃的國有工業企業破產，適用國務院《關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》(以下簡稱國發(1994)59號文件)等政策，破產企業的土地使用權應納入破產財產。國發（1994）59號文件第二條規定：“企業依法取得的土地使用權，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓，轉讓所得首先用于破產企業職工安置；安置破產企業職工后有剩余的，剩余部分與其他破產財產統一列入破產分配方案”。其次，對依法必須由國家收回的土地使用權也不應一律無償收回，還應具體情況具體處理：劃撥取得土地使用權已作為破產企業注冊資金的，政府就應將收回土地使用權而減少的注冊資金部分給予補足，補足的注冊資金部分應列入破產財產；對于破產企業取得劃撥土地使用權時已經支付了安置補償費等征地費用的，政府應給破產企業相應的補償，這些補償就應列入破產財產。第三，破產企業雖然無償取得劃撥土地使用權，但根據城市規劃國家無須立即收回的，在不改變土地用途的前提下，應允許破產企業在補交一定比例土地出讓金后，將劃撥土地使用權列入破產財產并用于清償債務。
(二)關于破產企業對外投資的財產是否應列入破產財產問題
企業對外投資(如聯營、入股、建立獨資企業等)在資產構成上體現為企業的長期投資，是企業總資產的一部分，因此在企業破產時，這些投資也應進行清算并列入破產財產，具體操作時還應注意以下幾種情況：第一，屬于破產企業獨資設立的企業，如不具備法人資格的，應對該分支企業的財產以及債權、債務編制成冊，列入破產財產，一并進行破產；如取得法人資格的，應把破產企業對其享有的投資權益進行變價轉讓，轉讓所得則應納入破產財產。第二，破產企業在其他公司的投資或聯營的投資，應在明確企業資產狀況的基礎上將投資的數額、所占比例列入破產財產。第三，破產企業以股票或其他有價證券方式擁有的股權，以有價證券形式計入破產財產。
(三)關于破產企業的融資租賃物是否應列入破產財產問題
融資租賃是指由出租人融通資金，供貨人提供設備(即租賃物)，承租人支付租金，具有融資、融物雙重職能的租賃交易。筆者認為，根據合同法的有關規定，在租賃期間，出租人享有租賃物的所有權，承租人破產的，租賃物不屬于破產財產；承租人在租賃期間屆滿后破產的，租賃物的歸屬按照法律規定或當事人約定來確定：若租賃雙方約定租賃物在租賃期間屆滿后歸承租人所有的，則租賃物屬于破產財產。若租賃雙方對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確、且無法定的權屬變更事由的，則租賃物的所有權仍歸出租人，該租賃物不屬于破產財產。
(四)關于無法收回的破產企業的財產可否列入破產財產問題
在清理破產企業的債權中，破產企業的下列債權可不列為破產財產：(1)已超過訴訟時效的；(2)債務人已歇業且無財產可供清償債務的；(3)債務人下落不明的；(4)追償費用將超過債權數額的；(5)符合會計法核賬原則并經有關部門審批核銷的；(6)其它原因導致債權確實無法收回的。