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【關鍵詞】融資租賃;買賣合同;租賃合同;締約過失責任
融資租賃業起源于20世紀中葉的美國,八十年代后期,融資租賃業開始迅猛發展。1981年4月,我國第一家專業的融資租賃公司―中國東方租賃有限公司成立,后來又誕生了中國租賃有限公司,這標志著我國融資租賃業的興起。作為當今世界五大金融支柱(銀行、租賃、保險、證券、信托)之一的融資租賃業在世界上已經獲得了較大的發展,融資租賃業務在發達國家GDP的滲透率為20%-30%,但是融資租賃業在國內發展的整體水平較低。其中一個原因是法律建設不完善,對相關制度的探討不徹底,導致在法律實施方面屢屢受挫。
融資租賃作為一種新型的契約,有其特殊性。就目前來講,學者多將融資租賃的著眼點放在比如:融資租賃物范圍(不動產能否成為融資租賃的標的物),融資租賃主體資格問題,融資租賃的解約、違約問題,但是對融資租賃的締約過失責任方面的研究較少。當承租人惡意協商的情況出現,在出租人和供貨商已經訂立了買賣合同后,承租人不能與出租人簽訂租賃合同時,究竟是否應當適用締約過失責任;當買賣合同和租賃合同均已成立時,出賣人因為各種原因不能交付,此時是適用締約過失責任還是違約責任,哪種責任形式的適用對當事人的保護力度更大,法律制度究竟該如何抉擇。這是我們有必要探究融資租賃合同中締約過失責任的理由。
一、融資租賃與締約過失責任
我國對于融資租賃的規定見于《合同法》第十四章,將融資租賃合同定義為:是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇,向出賣人購買租賃物,提供給承租人使用,承租人支付租金的合同。關于締約過失責任的規定見于《合同法》42條和43條,法律規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。”締約過失責任是指締約一方基于誠實信用原則對先合同義務的違反,或者雖然合同成立但是事后因為不符合合同生效的法定要件而被宣告無效或者撤銷。先合同義務主要包括如協助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。這就意味著,雖然融資租賃合同由出租人和承租人簽訂,但是在這個過程中,涉及到了三方當事人,其中包括著買賣合同的供應商(或者又稱為出賣人)。因此,對于融資租賃合同中締約過失責任的研究就具有很強的復雜性。
但是要想明確融資租賃中的締約過失責任,就要知道融資租賃合同何時成立,何時生效。依上文可知,融資租賃合同是由兩個合同構成的―租賃合同以及買賣合同,故而又要明確買賣合同和租賃合同之間的關系,以及它們的訂立過程。所以,筆者將首先簡述融資租賃的操作流程,以明確三方權利義務關系。
二、融資租賃操作流程
對融資租賃流程的了解,有助于理清在融資租賃合同成立或者生效之前雙方的權利及義務,有助于理清在哪些準備工作環節可能存在締約過失責任的風險承擔。
首先,由融資租賃公司對中小企業的融資項目進行初審,并對該項目的基本可行性進行評估。其次,商務談判的過程,也即買賣合同訂立的過程,一般承租人選定至少三位供貨商,由承租人和融資租賃公司共同進行詢價,從而選擇出來性價比最高的供貨商,三方進行協商談判(談判的過程并不能算作締約過失范圍,并沒有任何的信賴利益),出租人與供貨商簽訂買賣合同,在買賣合同中約定由供貨商直接向承租人交付標的物,承租人在合同上面簽字。再次,租賃談判的過程,包括確定租賃期、租賃資產余值等,簽訂租賃合同,辦理租賃合同審批手續,批準后對外簽字蓋章,并與購貨合同同時生效,租賃合同中約定租賃物的瑕疵擔保責任索賠由承租人直接向供貨商進行,但是租賃公司要予以必要的協助。
以上融資租賃的流程是來自于環球恒豐資本管理,對于這樣在實踐中操作的流程來說,其主要是采取了先訂立買賣合同,再訂立租賃合同。當然對于融資租賃過程還有另外一種方式,即先訂立租賃合同,再訂立買賣合同。
對于融資租賃的操作流程來說,是租賃申請書連接整個融資租賃的交易。如果出租人或者承租人違反租賃申請書規定的義務,致使買賣合同或租賃合同沒有訂立,對此,固然可依租賃申請書追究出租人或者承租人的責任,但這只能解決出租人和承租人之間的法律關系。
我們之所以要對兩種不同的流程進行區分,是因為,在后文中對買賣合同和租賃合同之間關系問題的探討需要與之相結合,從而判斷融資租賃合同何時成立何時生效。
(一)出租人的權利義務
按照承租人指定的供貨商,與其簽訂買賣合同。按時支付價款。在承租人收到租賃物,并且經承租人確認租賃物沒有瑕疵,質量、調試安裝標準均達到合同約定的要求時,出租人憑承租人出具的驗收合格證明,將尾款支付給供貨商。
出租人和供貨商訂立買賣合同,約定供貨商直接將標的物交付給承租人,承租人在買賣合同上簽字。
(二)承租人的權利義務
承租人要選擇適格的供貨商,負責在出租人和供貨商之間簽訂買賣合同的協調,對于日后租賃物的損毀滅失的風險由其自己承擔,其享有對供貨商提供不符合質量標準的租賃物的瑕疵擔保請求權和索賠權,索賠時出租人有協助的義務。承租人和出租人簽訂租賃合同,基本承擔了買賣合同中買方的權利義務。
(三)供貨商的權利義務
承擔瑕疵擔保責任,對于租賃物的質量瑕疵需要對出租人負責。供貨商與出租人簽訂買賣合同,約定由供貨商直接向承租人交付租賃物。承租人就租賃物的質量直接向承租人負責。
三、融資租賃中買賣合同和租賃合同關系
一般來說,融資租賃是這樣一種交易,由承租人和供應商(賣方)協商有關標的物的數量和質量上的要求,再由出租人和供應商簽訂買賣合同,出租人從供應商手中購買標的物,獲得標的物所有權,出租人與承租人簽訂租賃合同,將標的物出租給承租人使用,租賃期滿雙方可約定將租賃物所有權轉移給承租人或者承租人決定續租。
由此可見,融資租賃涉及了兩個合同,靜態地看這兩個合同可以說是兩個獨立的合同,但是從動態的角度看,這兩個合同的建立有著直接的聯系。這兩個合同在融資租賃中的關系的理清,兩個合同的成立生效時間以及他們的效力影響的問題,是明確在融資租賃中締約責任時間和空間范圍的前提。
那么融資租賃是一種交易行為還是一個合同呢?目前大多數學者認為融資租賃是一個合同,是一種不同于傳統合同的新式契約。其中學說又有:主從關系說、合同履行說、第三方受益合同說等。很多學者在承認融資租賃合同的同時,又認為兩合同是具有獨立性的,但是我們必須看到這兩個合同有其各自的生效要件,在實踐中存在并不可能同時訂立的情況,這時對責任的追究是適用締約過失還是違約就存在一定的混亂。中國銀行上海分行法律合規處郭振曾提出觀點“法定單一合同說”,認為租賃合同的當事人由出賣人、出租人、承租人三方構成;融資租賃合同同時包括買賣合同和租賃合同兩部分,兩合同可以分別訂立,也可以一并訂立,并不具有獨立性;在合同的生效問題上采取最后合同的訂立為融資租賃合同的生效時間節點。該理論突破了大陸法系中將合同類型化的障礙,也突破了傳統民法理論的桎梏,有效處理了兩協議中的銜接問題,適應了交易一體化的需求。筆者認為應當采用此種觀點。
四、融資租賃中的締約過失責任
(一)融資租賃中的締約過失責任的整體性分析
一個合同的成立過程傳統意義上認為是經歷了一下幾個階段:要約―承諾―成立―生效―履行―終止。人們對這一過程并無多大的爭議,但是往往忽略了承諾、成立、生效三者之間的時間距離,這一距離的確定有助于確定締約過失責任的時間和空間的維度。承諾的做出直接導致合同的成立,合同成立之前的要約和承諾是締約過失責任的勢力范圍,但合同的成立并不一定標志著合同的生效,合同是否發發生效力則在于國家是否賦予了其法律效力,若國家對該合同并不給予肯定性評價,那么該合同便是瑕疵的,這時候也應當存在締約過失責任。由此可見,締約過失責任適用的空間范圍主要包括:合同訂立階段和合同效力確定階段。在這兩個階段中,締約過失責任又被分為以下三種情形:一是在合同訂立階段,在合同成立之前即發現合同不具備成立要件,但是當事人基于信賴已為了一定的行為;二是在合同效力確定階段,在合同成立后發生效力之前發現合同不能成立或者不能生效;三是合同已經得到實際履行,但是卻發現合同存在本來不應該成立或者不應該生效的事由。
在一般的合同中,因為合同具有的相對性,無論是在締約的過程中,還是在約定生效后所產生的違約責任的問題方面,都只涉及到兩方主體,但是在融資租賃合同中(本文所指的融資租賃,是不包括回租租賃、融資轉租賃等新型的租賃形式,僅指存在供應商的融資租賃),涉及到的兩個合同的違約責任的承擔方面雖然按照合同的相對性理論進行,但是在締約過失責任承擔方面,主體的相對性卻并沒有那么明顯,也就是說對締約過失責任的承擔不僅僅限于出租人和承租人,還可能包括供應商。融資租賃中的先合同義務在我國的法律上并沒有規定,但是在德國法上對先合同義務所包含的內容進行了規制:出租人應當承擔融資租賃合同締結前的義務,包括解釋、告知、提醒租賃合同的內容,特別是有關價格、租金等條款的義務。
(二)融資租賃合同的成立生效對締約過失責任的影響
依據上文中對融資租賃合同中買賣合同以及租賃合同關系的分析,在采取法定單一合同說的基礎上,我們就能很好解決租賃合同的成立以及生效問題。對締約責任的分析也就更加簡單明了。
法定單一合同說認為融資租賃合同的生效以后一個合同的效力為時間節點,且認為該合同是諾成性合同。合同是否為諾成性合同對責任承擔的影響較大。在租賃合同先訂立,買賣合同后訂立的情況下,如果該融資租賃合同為諾成性合同,合同訂立并生效,若此時出賣人不能交付標的物,那么出租人有權依據合同讓其承擔違約責任;如果該合同為實踐性合同,以標的物的交付為合同的生效要件,當出賣人沒有交付標的物時,因合同沒有生效,當事人就不得基于合同請求出賣人交付標的物,這樣對承租人和出租人的保護都不利。因此當該合同為諾成性合同時對當事人的保護更加有利。
(三)融資租賃中締約過失責任的種類
1.按照買賣合同和租賃合同的生效情況來劃分。
關于房屋出租委托合同
委托人(下稱甲方):
姓名/公司名稱:
地址:
證件種類及號碼:
電話:
傳真:
受托人(下稱乙方):
公司名稱:
地址:
電話:
傳真:
甲、乙雙方經友好協商,達成協議如下:
1.甲方委托乙方出租其擁有之位于北京市區街號第座層單位房產(下稱“該房產”),有關買賣契約或產權證明見附件,委托期限兩年。該房產的建筑面積為平米(需以產權證所載數為準)。甲方合法擁有該房產的所有權及其占用土地的土地使用權,且甲方愿將房產出租。
2.甲方出租房產的條件如下:
1)租約年期:
2)租金:
3)租金支付:
4)按金:
5)其他:
3.乙方應積極為甲方尋找適合租戶并最大限度地滿足甲方要求。
4.甲方同意乙方為甲方介紹客戶完成該房產租賃后,乙方可獲得相當于該房產租約中所簽訂之全年租金總額的平均租金作為費。甲方授權乙方可在簽署正式房產租約前收取訂金,此訂金可作為之后乙方應得之費的一部分,不足部分由甲方在甲方與承租人簽署該房產正式租賃合約(包括甲方應收之租房訂金到位)之日起7日內繳付乙方。
5.當乙方向甲方介紹可能承租人時,甲方應積極配合,自行與承租方簽約,并盡快辦理簽署租約所需的有關手續。
6.甲方亦可授權乙方作為人簽署有關租約,有關事宜將在授權書中另行約定。
7.甲方除委托乙方代為出租該房產外,亦可自行尋求或委托他人尋求該房產的可能承租人。如甲乙雙方中任何一方最先尋求到該房產的承租人,均須以書面形式通知對方,否則將賠償因此給對方造成的損失。
8.在委托期及委托期終止后六個月內,若甲方私下與乙方所介紹的承租方簽訂租約,甲方也須將按照本協議訂明的費支付給乙方。
9.本協議書在以下情形下即告失效:
1)委托期滿且雙方并無續約;
2)甲方與經乙方介紹的承租方簽約且付清應付乙方之費;
3)甲、乙雙方書面同意提前終止本協議。
10.甲、乙雙方均須為本協議書內容予以保密,未經雙方許可不得將有關內容泄露給任何第三方。
11.本委托書依照中華人民共和國法律擬定,如有未盡事宜,雙方可另擬補充條款。如有爭議而雙方不能協商解決將依照中華人民共和國有關法律通過北京仲裁委員會仲裁解決。
12.本委托書一式兩份,甲、乙雙方各執一份,自雙方簽字之日起即行生效。
甲方:乙方:
年 月 日
房屋租賃委托協議書范本
甲方(委托方):_________
乙方(方):_________
茲經雙方協議,甲方委托乙方其房屋出租事宜。
第一條: 房屋位置
甲方將座落于_________
合計面積_________平方米,委托乙方。
第二條: 期
1、期為_________,自_________年_________月_________日起,至_________年_________月_________日止,其中免租期為_________(天),期滿乙方可再續租_________月。
2、期滿,甲方有權收回房屋,乙方應如期交還。乙方如要求續簽本合同,需在本合同期滿前一個月向甲方提供書面申請,在同等條件下,乙方有優先續約權。
第三條: 房屋租金
1、甲乙雙方協商,乙方甲方房屋,每月租金為(人民幣)_________,一年共計(人民幣)_________。
2、房屋租金按_________繳納。
3、甲方收取租金,可選擇(a、到乙方公司所在地領取,b、乙方送往甲方指定地點,c、乙方匯入甲方指定帳戶,d、或其他方式)
第四條: 其它費用
1、在租賃期內,如房屋所在地進行公共設施改造如:小區建設,電力增容,寬帶入戶等所需交納的相關費用由甲方負擔。
2、在租賃期內,房屋內所發生的水、電、煤氣、有線收視及電話費由乙方客戶承擔,物業及供暖費用由甲方負擔。
第五條: 委托方和方的權利及義務
1、在期間,甲方不得無故收回房屋,如甲方中途要求收回房屋,乙方可以拒絕。
2、甲方提供:①產權證明②戶口本③業主身份證(如代辦需有代辦人身份證)④其它必備相關證明;乙方出示:①經紀機構資質證書②營業執照。
3、雙方保證所提供的證件的真實性,如由于甲方向乙方提交的出租材料不全或不實,而導致客戶無法正常居住(乙方遭受損失的),甲方負責向乙方賠償,乙方并有權終止合同;如因乙方提供虛假證件而造成的損失,由乙方向甲方賠償,甲方并有權終止合同。
4、甲方在交房時,有義務對房內設施進行檢查修繕,保證電器正常使用,乙方積極配合。
5、在期間,乙方應及時安排客戶看房,保證客戶合法守法。
6、在期間,房屋租戶如有更換,乙方負責房內各項費用結算及清點檢查修繕屋內家具電器等設施,并免費為甲方尋找下撥客戶。
7、期間,房屋因自然損壞,乙方應及時通知甲方修繕。
8、期滿,乙方交房時,結清房內各項費用及清點家具電器等設施。
9、甲方不得與乙方所介紹承租人以任何理由私下成交,否則視為違約,如違約應賠償三個月租金作為違約金。
10、甲方不得單方解除合同,如有特殊原因,需提前一個月以書面形式通知對方,以便乙方安排客戶,并支付一個月房租作為賠償。
第六條: 其它
1、房屋如因不可抗拒力及不能預想之因素導致損毀或造成損失,乙方不承擔任何責任。
2、房屋因市政建設需要拆除或改造,使甲乙雙方造成損失,互不承擔責任。
3、本合同如有未盡事宜,由甲乙雙方協商解決,附補充協議。
4、本合同自雙方簽字之日起生效,合同文本一式兩份,甲乙雙方各執一份,任何一方不得單方面修改或取消本合同。
5、本合同在履行中如發生爭議,雙方應協商解決;協商不成,提請_________人民法院解決。
6、本合同附房屋設備清單。
甲方(簽章):_________ 乙方(簽章):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
房屋委托出租合同閱讀
編號:日期:
甲方:租賃公司(地址:電報:
(租) 電話:
乙方: (地址: 電報:
電話: )
根據租賃項目的批準文件(文號)和乙方的《租賃項目申請書》(編號:),并依據下述各款規定,甲方接受乙方的租賃委托,乙方承租下列物品。
一、租賃物件:
設備成交單價、總值和其他交易條款,均按第號《訂貨協議書》規定辦理。
二、租賃費及有關條件:
1.租賃費總額:(大寫:)租賃期自提單之日起算,自租賃期起算日起滿個月的當天為第一次支付日,以后每滿個月支付1次,共支付次,即租賃期結束。
2.其他有關費用,如本合同附表《估價單》所列。
3.在本合同生效日后30天內,甲方將按照租賃業務和國際貿易習慣做法,代表乙方簽定租賃合同。該租賃合同生效后,甲乙雙方均有履行該合同的責任和義務。
三、租賃物件交接:
1.租賃物件裝船后,甲方應適時向乙方發出“到貨通知”,并負責在到貨后代辦進口許可、報關、保險、提貨、托運等有關手續,所需費用由乙方承擔。
2.乙方接貨后,應立即在商檢部門的督導下開箱檢驗。檢驗無訛后,即可安裝使用。如檢驗結果與合同及其附件規定不符,應立即申請商檢部門檢驗并出具商檢證書,最遲應在合同規定的索賠期到期日10天前,通知甲方對外提出索賠。
四、費用結算辦法:
(1)本合同附表所列國內外費用系估算額,實際支付時,按附表說明事項辦理。
(2)有關各期租賃費的結算辦法,乙方應在甲方發出的付款通知規定的期限內,將本期應支付租賃費劃撥至甲方帳戶。甲方在對外結算后,以原始發票金額為準開列結算清單,多退少補。倘乙方未能按期劃撥,甲方將依據本合同通知銀行向乙方開戶行(帳號:)托收。在此情況下,甲方按本期遲付額每月向乙方加收2%的滯納金,不足一個月按一個月計算。
(3)本合同附表所列明的國內有關費用,系指乙方應向國內有關單位交納的進口關稅,進口工商稅、港口、陸運雜費和銀行費用等概算額。結算辦法同本款第(1)(2)條。
(4)甲方費按租賃費總額的2%,于到貨時一次性計收,不足5萬美元的租賃項目,按2.5%計收,結算辦法同本款第(2)條。
五、擔保單位及責任:
為確保租賃合同的履行,甲、乙雙方同意
為乙方的擔保單位。擔保單位有責任監督乙方按期執行合同并在乙方不能/無力支付租賃費及其他費用時,代乙方履行付款責任。
六、生效:
本合同正本一式二份,經甲、乙雙方簽章,并由乙方擔保單位蓋章擔保后生效。副本按需要分送有關部門備查。第號《租賃合同》和本合同所附第號估價單為本合同不可分割的組成部分。
七、其他未盡事宜,由甲、乙雙方協商解決。
甲方:(章) 乙方:(章) 擔保單位:(章)
代表:代表:代表:
開戶行: 開戶行: 開戶行:
關鍵詞:房地產;拆遷;評估;地價
一、浙江省拆遷評估實施條例概述
浙江省于2002年6月28日正式出臺了《浙江省城市房地產拆遷價格評估暫行辦法》(以下簡稱《辦法》),該辦法規定,就一個拆遷項目,房屋拆遷管理部門應當提出不少于兩家房地產評估機構名單,并說明其資質、信譽等情況,供被拆遷人選擇;拆遷評估應當由拆遷人委托,對于被拆遷的住宅或安置用房的貨幣補償金額,由房地產評估機構以政府公布的貨幣補償基準價為基本依據,結合該房屋具體區位、建筑結構、建筑面積、成新、層次、朝向、裝修及其它因素評估確定,其公式為:
被拆遷房屋貨幣補償金額=[房屋貨幣補償基準價×區位差價系數×(1+層次差價率)×(1+朝向差價率)×(1+其他因素差價率)-同類房屋的重置價格+被拆遷房屋的重置價格×成新率]×建筑面積
安置用房評估金額=[房屋貨幣補償基準價×區位差價系數×(1+層次差價率)×(1+朝向差價率)×(1+其他因素差價率)-同類房屋的重置價格+安置房屋的重置價格×成新率]×建筑面積
房屋貨幣補償基準價由市、縣房屋拆遷管理部門會同價格、國土資源、規劃等行政管理部門按照當地上一年度同類地段、同類用途新建房屋的市場平均價格確定,報同級人民政府批準,并在每年3月底前公布。
上一年度的各類房屋的重置價格以及房屋具體區位、建筑結構、成新、層次、朝向等因素的確定方法或其變動幅度,房屋裝修和附屬物補償標準也由市、縣房屋拆遷管理部門會同有關部門制訂,報同級人民政府批準后實施。
對于不能用上述方法進行拆遷評估的商業、辦公、工業及其他房屋,適用市場比較法。因缺乏足夠的市場成交案例不能采用市場比較法時,適用成本法。
二、杭州市拆遷評估現狀概述
杭州市于2002年開始實施新的《杭州市城市房屋拆遷管理條例》,并于2002年3月份公布了杭州市區2002年度城市房屋拆遷住宅房屋貨幣補償基準價,但是由于浙江省的《辦法》至2002年6月底才出臺。因此,杭州市針對《辦法》的有關配套標準于2002年8月9日才正式公布并開始執行。在該配套標準中規定了房屋具體區位差價系數和其他因素差價率由房地產估價師在±10%幅度內根據實際勘察測定,并同時公布了《杭州市房屋重置價格標準》、《房屋成新率標準》、《層次差價率標準》、《朝向差價率標準》和《附屬物補償價格標準》。由于拆遷評估的滯后,使得2002年拆遷工作相應減緩,杭州市(不包括蕭山、余杭兩區)2001年全年共審批城市房屋拆遷許可證142件,拆除房屋建筑面積154.28萬m2,2002年頒發城市房屋拆遷許可證88個,拆除房屋建筑面積110萬m2,其中包括單位擴建、技改拆遷50萬m2.
杭州市拆遷辦公室根據杭州市的實際情況,要求在杭州市從事拆遷評估的評估機構有具備三級(包括三級)以上評估資質。自從2002年8月杭州解放路延伸拓寬改造拆遷項目首次實行新的拆遷評估辦法至2003年4月份,杭州市已經累計拆遷80萬m2.
三、拆遷評估中涉及的地價問題
由于拆遷工作的復雜性,通過一段時間的拆遷評估實踐,深切感到無論是《辦法》還是相關配套標準,有很多方面有待繼續完善和細化,同時,各估價機構和估價師對《辦法》和配套標準的理解和執行上也亟需統一和規范,本文只對拆遷評估中涉及的地價問題進行分析思考。
(一)住宅拆遷評估中的地價問題
在城市住宅(國有土地)拆遷評估中,存在兩種土地性質的房屋,一種是土地性質為行政劃撥的住宅,另一種是土地性質為出讓的住宅(出讓地塊上建造的住宅和劃撥土地上住宅經過轉讓后土地性質改變為出讓)。由于《辦法》中貨幣補償基準價的的定義是:當地上一年度同類地段、同類用途新建房屋的市場平均價格,而杭州市從1995年以后,房地產開發用地都采取出讓方式供地,因此,貨幣補償基準價應該是一個土地性質為出讓的房價,然而《辦法》和配套標準中都沒有明確對土地性質為劃撥的住宅的價格修正,因此,在估價師之間存在是否要對土地性質為劃撥的住宅在評估時扣減土地出讓金的爭論。如果要扣減,如何扣減?如果不扣減,就存在兩方面的疑問:其一在二手房市場上,劃撥土地住宅買方需要補繳土地出讓金,因此,土地性質為劃撥的住宅和土地性質為出讓的住宅在二手房市場上其價格有明顯差異,那么,在拆遷評估時,兩者同等對待,顯然不合理;其二為如果統一按照出讓土地價格評估補償,那么開發商就存在這樣的疑問,既然我按照土地出讓性質對拆遷的房屋進行了補償,那么根據國家土地使用權出讓和轉讓的法律規定,該地塊剩余使用年限內的權利與義務一并轉移,國家不應該再次收取土地出讓金,最多補足改變用途、增加容積率和延長土地使用年限之間的差額。
盡管估價師之間存在上述分歧,但是由于群體效應和在評估機構選擇是由被拆遷人投票選舉這種機制之下,杭州市對土地性質為劃撥的住宅在拆遷評估時都沒有扣減土地出讓金。
(二)非住宅拆遷評估中的地價問題
在非住宅的拆遷評估中,地價主要牽涉到以下問題:
1、不同土地使用權類型房屋拆遷的地價問題
在杭州市拆遷評估中,國有土地主要體現為三種類型:出讓、劃撥和租賃。對于出讓土地上的拆遷房屋,由于其收益權、處分權等比較明確,因此,估價師、拆遷人和被拆遷人之間理解較統一,按照市場比較法或其他評估方法評估其剩余使用年限內的市場價格即可;對于劃撥土地上的拆遷房屋,盡管其實際收益權(特別是出租收益)、處分權與法律規定相去甚遠,但在性質認定上比較明確;分歧最大的是租賃土地上的拆遷房屋,根據土地租賃合同,租期一般在八年以內,且租賃條款規定,租賃期屆滿,甲方(杭州市國土資源局)有權收回該宗地的使用權,地上建筑物及附屬物所有權也由甲方依法取得,土地使用者應依照規定辦理土地使用權注銷登記手續,交還土地使用證。乙方(承租方)如需繼續使用該宗地,需在期滿之日前360日向甲方提出續期申請書,并在獲準續期后確定新的租賃年限和年租金及其他條件,重新簽訂租賃合同,辦理土地使用權變更手續。由于這種情況大部分原來是行政劃撥土地,后來因為改制、重組等產權變動或其他原因,土地性質由劃撥轉變為租賃,其中也有部分是通過拍賣流通方式取得規劃舊城改造范圍內的房產時核發的土地證。因此,被拆遷方認為應該按照劃撥土地上的房地產進行評估,而拆遷人認為既然是租賃土地,就應該按照剩余土地租賃年限和建筑物及其他附屬物現值進行評估。經過向杭州市國土資源局咨詢,答復如果不拆遷,承租人可以不斷續租,所以應該等同于行政劃撥土地,這種解釋與租賃合同規定的租賃期屆滿,甲方(杭州市國土資源局)有權收回該宗地的使用權,地上建筑物及附屬物所有權也由甲方依法取得相矛盾,不能說服拆遷人。
2、劃撥土地使用權類型房屋拆遷的地價問題
對于劃撥土地上的拆遷房屋,其拆遷價格評估時,需要扣除土地出讓金,但是在具體扣除項目上存在以下問題:
(1) 扣除項目
杭州市宗地價格分成三大塊:土地開發成本、大市政配套費和級差地租,分別占評估地價的45%、35%和20%,杭州市規定,行政劃撥土地轉變為出讓土地,需要補繳大市政配套費和級差地租,因此,劃撥土地房地產在拆遷評估時應扣除大市政配套費和級差地租基本沒有異議,但被拆遷人(也有估價師)指出如果企業改制,只要補繳級差地租就可以把行政劃撥土地轉變為出讓土地,隨著國家經濟改革的不斷深入,只要假以時日,總可以享受上述政策,既然如此,拆遷人就應該補償由于強制拆遷對被拆遷人造成的享受政策優惠方面的損失,也就是劃撥土地房地產在拆遷評估時應只扣除級差地租。
(2) 如何扣除
從理論上講,劃撥土地房地產在拆遷評估時可以采用土地開發成本加上建筑物現值和先算出出讓地塊上房地一體的市場價格,再扣除大市政配套費和級差地租的方法,但問題是拆遷評估對象的所在區域很難用市場比較法等直接得到現狀使用條件下地塊在出讓性質條件下的毛地地價,因此估價技術路線大多采用先用市場比較法、收益法評估出土地為出讓性質下的市場價格,然后根據剩余法算出出讓性質下的地價,求出土地開發成本,再加上建筑物現值得到拆遷評估價格。在實際操作中,有以下幾種處理方式:
①直接扣減方式
先用市場比較法、收益法評估出土地為出讓性質下的市場價格,然后直接乘以80%或70%等系數后得到的結果作為拆遷評估價格。其依據為杭州市地價成本為房價(出讓土地)的36%-45%,因此,劃撥性質房地產應扣減的大市政配套費和級差地租為:房價×36%×55%=房價×20%,拆遷評估價格=房價×80%.這種方式優點是簡單方便,但缺點是房價中的地價成本難以把握,結果粗糙,精確度差。
②套用重置價格標準扣減
根據公式:
房地產總價=地價+建筑物現值=地價+建筑物重置價格×成新率
地價=房地產總價-建筑物重置價格×成新率
拆遷評估價格=(房地產總價-建筑物重置價格×成新率)×45%+建筑物重置價格×成新率
建筑物重置價格和成新率套用杭州市房屋重置價格標準和房屋成新率標準,該方式房地產總價中地價與建筑物現值之間的劃分明顯不合理。
③用成本法倒算測算地價
根據成本法公式:
新建房地產價格=地價+建筑物建造成本+管理費用+利息+利潤+銷售稅費
建筑物建造成本可細化為前期費用、建安成本、小區配套費、政府規費等。
由于管理費用、利息、利潤、銷售稅費由地價和建筑物建造成本兩者共同產生,因此,上述項目可細分為管理費用1、利息1、利潤1、銷售稅費1和管理費用2、利息2、利潤2、銷售稅費2,分別代表由地價和建筑物建造成本產生的項目,把它們之和計為A1和A2,則上述公式可寫為:
新建房地產價格=地價+A1+建筑物建造成本+A2
舊有房地產價格=地價+A1+(建筑物建造成本+A2)×成新率
地價=舊有房地產總價-A1-(建筑物建造成本+A2)×成新率
拆遷評估價格=[房地產總價-A1-(建筑物建造成本+A2)×成新率]×45%+A1+(建筑物建造成本+A2)×成新率
(*)其中房地產總價是用市場比較法、收益法等評估得到的土地性質為出讓的價格。
四、完善拆遷項目中地價評估的思考
出現上述分歧和疑問的主要原因是房地產拆遷評估和土地出讓價格評估之間的脫節,假設開發法是房地產開發用地出讓中最重要的評估方法之一,用其評估得到的在新規劃條件指標下的毛地價,實際就是政府收取的大市政配套費和級差地租,公式為:
新規劃條件指標下的毛地價=房地產銷售總價-拆遷成本-建筑物建造成本-管理費用-利息-利潤-銷售稅費
拆遷成本包括拆遷補償費和舊有建筑物拆除及場地清理費用。因此,無論是出讓土地、劃撥土地還是租賃土地,只要拆遷價格評估時所考慮的項目與土地出讓價格評估中拆遷補償費所包含的項目相一致,則得到的拆遷評估價格是合理和公平的。因此,為了完善拆遷評估,應采取以下措施:
1、國土資源局組織土地管理、法律等相關方面的領導、專家對租賃土地的性質進行商討,明確租賃土地與行政劃撥土地之間的異同,并發文公示。
2、杭州市國土資源局、房管局會同土地估價師協會、房地產估價師協會對土地出讓價格評估中拆遷補償費所包含的項目和拆遷價格評估時所考慮的項目進行規范明確,使兩者內涵和外延相一致。