時間：2022-02-13 02:43:55
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農業(yè)知識產權目前主要包括植物品種權、農業(yè)專利權和農業(yè)科學成果及公共技術產權等方面：
1、農業(yè)專利。
《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農業(yè)領域可以申請發(fā)明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發(fā)明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。
3、農業(yè)商標。
除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優(yōu)、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業(yè)商標權保護的范疇。
4、農業(yè)商業(yè)秘密。
指農業(yè)科研單位對其繁殖材料、數據、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。
5、農業(yè)著作權。
即農業(yè)科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。
受產業(yè)特征的影響，農業(yè)知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農業(yè)科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權利主體的難以控制性。
受生產分散性特點的影響，在農業(yè)的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業(yè)秘密權、發(fā)明權、植物新品種權等；
3、產權價值標準的不確定性。
農業(yè)生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業(yè)知識產權難以用一定的標準去衡量。
4、侵權數額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據市場價收購，難以估算其產量、價格。
三、農業(yè)知識產權侵權鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業(yè)技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.
2、鑒定方式和標準問題。
DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現(xiàn)差錯。
四、關于證據保全的問題
在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據時，能否查證侵權人侵權銷售的數量直接關系到權利人賠償請求的實現(xiàn)。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；
2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調取貨運單據和附隨的植物檢疫證等證據，證實其調入的種子量。
目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據均不體現(xiàn)侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。
五、利害關系人訴權的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規(guī)定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。
利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。
六、植物新品種權侵權的判定
（一）、品種權侵權行為的構成要件
侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：
1、有被侵犯的有效品種權的存在。
一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。
2、有利用品種權的行為。
生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。
3、未經品種權人的許可。
許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業(yè)經營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。
（二）、不構成侵權的抗辯理由
根據《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：
1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。
3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。
4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發(fā)生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規(guī)定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算
對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規(guī)模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。
故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。
八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法
l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍
在品種權侵權損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。
利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。
六、植物新品種權侵權的判定
（一）、品種權侵權行為的構成要件
侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：
1、有被侵犯的有效品種權的存在。
一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。
2、有利用品種權的行為。
生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。
3、未經品種權人的許可。
許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業(yè)經營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。
（二）、不構成侵權的抗辯理由
根據《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：
1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。
3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。
4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發(fā)生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規(guī)定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算
對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規(guī)模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。
故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。
八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法
l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍
在品種權侵權損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接的自我保護兩種。集體管理組織是對知識產權創(chuàng)造者或其他權利人自身權利予以保護的社會組織。發(fā)達國家的公司、企業(yè)等都十分重視自身知識產權的保護，設有專門從事知識產權法律事物的部門，我國各級農業(yè)行政管理部門、科研教學單位、企業(yè)、農民要自覺學習農業(yè)知識產權保護及相關法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護、商標以及著作權的條件、程序等，樹立知識產權觀念，提高維權意識和能力，積極依法取得自主知識產權，提高農業(yè)知識產權申請的數量和質量。
作為時代的產物與回應，當代憲法與體制對公民的憲法權利，亦即公民的基本權利給予特別的保護與促進，構成了當代憲法與的一個重要發(fā)展趨勢。
該發(fā)展趨勢的主要表現(xiàn)之一，就是憲法權利司法化勢頭的形成與發(fā)展，所謂憲法權利司法化，指的是公民最重要的或基本的權利，無論是所謂的消極保護，還是積極促成實現(xiàn)，越來越倚重于或付托給國家權力結構和體系中的司法機關，而司法機關則通過間或交替應用積極進取或消極避讓的心態(tài)與步驟，以司法判決或違憲、合憲審查的形式實現(xiàn)對公民憲法權利的保護，或者以判例法的形式實現(xiàn)對公民憲法權利革命性的促進；不僅如此，憲法權利司法化進程還尤其彰顯于下列情形，即基于民主理念和法律傳統(tǒng)等因素，在現(xiàn)代一些民主與法治發(fā)達的國家，雖然沒有把公民的憲法權利的保護與促進的職責交付給國家權力結構或體系中的司法機關，而是另行組建了準政治性、甚至全政治性的專門機關，而這些專門機關卻以積極進取的姿態(tài)，越來越頻繁地類似于或接近于司法裁決的形式，實現(xiàn)對公民憲法權利的保護與促進，并取得了與標準司法判決相當，甚至高于司法判決的法律與社會效果。正是這方面的最新發(fā)展，為公民憲法權利司法化進程加注了推力與活力。
（二）
早期憲法并未給予公民的憲法權利以應有的重視。公民各項基本權利甚至沒有列入正式的憲法文本之內，在體制中也沒有發(fā)展出有效保護公民憲法權利的機關或機制，而是把公民的權利保護托付給權力的分立與制約機制、公職人員的道德水準，以及民眾自身行為的良善。例外的情形發(fā)生在美國。在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案的判決中，聯(lián)邦法院的大法官馬歇爾把憲法的司法審查權“強奪”到司法機關手里，從此開啟了美國的普通司法機關為主導和最終決定權的司法審查體制與時代。影響所及，司法審查現(xiàn)已發(fā)展成為當今世界具有普遍影響的保障公民憲法權利的典型形式。
法國是晚近才發(fā)展出具有獨特個性的憲法權利保障的機構與體制。囿于“議會”的民主觀念及法制傳統(tǒng)，第二次世界大戰(zhàn)以后，法國在1946年的憲法中創(chuàng)立了一個政治性很強的機構——憲法委員會，作為憲法的監(jiān)督和保障機關。但由于其內在的缺陷，該委員會并沒有發(fā)揮原初設計的功能。1958年憲法對原憲法委員會進行了重新設計，改造成為現(xiàn)今的“憲法會議”。該機構雖作為政治性機構，但通過其積極投入公民的憲法權利爭議案件，以一系列具有影響的案例促進了公民憲法權利的保護。尤其值得提出的是，自1971年起，憲法會議決定發(fā)起一場“革命”，通過確立一系列的憲法審查新原則，把原先被視為抽象的權利宣示的1789年的《人和公民權利宣言》、1946年憲法前言，以及“共和國法律所承認的基本原則”，變成了憲法審查的實在基礎和依據。
二次大戰(zhàn)后的原聯(lián)邦德國，通過1949年的《基本法》，一反傳統(tǒng)的立法至上原則，在普通的司法系統(tǒng)之上，建立了獨立的系統(tǒng)來專門處理權力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，1969年通過立法對《基本法》作出修正，使公民的憲法申訴上升為憲法權利。對“任何人因宣稱其基本權利之一……受到公共權力之侵犯而提出的憲法申訴”，聯(lián)邦第一庭皆有權決定。通過憲法審查，可以宣布立法、行政或司法決定，因違反《基本法》所保障的公民基本權利而無效，并有權要求作出有關決定的機構加以改正。現(xiàn)在在德國，通過憲法申訴來主張公民的憲法權利已成為時尚。大量的憲法申訴都集中在實質性的權利方面，如人格、自由、個性、生命、財產、自由選擇職業(yè)，等等。在聯(lián)邦收到的全部訴訟案中，95％以上都是個人提出的憲法申訴。盡管只有大約1％的個人憲法申訴得到了的審理，但其對公民憲法權利的保護是切實的，對整體的影響也是深遠的。
法國和德國的經驗證明，一個國家無論其傳統(tǒng)多么深厚或其權力體制如何殊異，都可以用不太長的時間去改變其對憲法審查必要性和合法性的態(tài)度，且可以嘗試全新的模式來保護和促進公民的憲法權利。美國、法國和德國的全部經驗表明，以完全不同的機構對和公民基本權利的憲法保護實行全司法性的、半司法性的審查，不僅完全可能，而且還能彰顯其力。盡管目前政治界、法律界對公民憲法權利司法化、政治司法化、以及相應附隨而來的司法政治化還存有疑慮和爭議，但憲法權利司法化的發(fā)展勢頭卻有增無減。司法介入公民的憲法權利保護不僅可能，或許還是必要。
該發(fā)展趨勢的第一個主要表現(xiàn)，是憲法權利的私法保護。上述的各種不同體制和模式的對公民憲法權利的司法、半司法保護，說到底，都是對抗公權力的，是糾正和防止公權力對私人憲法權利的侵害。如果按照歐洲法學界域的劃分標準歸類的話，它們都屬于“公法”領域。如果憲法權利的保護與促進，只到此為止，充其量也只是說到問題的一半。對于廣泛的“私法”領域里的憲法權利的保護，至今仍是一個亟待解決、嘗試解決而又沒有很好解決的問題。不過，一些嘗試和發(fā)展勢頭已經取得令人鼓舞的成果。
（三）
首先，針對極端堅持傳統(tǒng)的公法理論者所認為的法律就應當做到“公私分明”，作為公法的憲法，即使是基本權利規(guī)范也不應當對私法訴訟施加影響的固執(zhí)態(tài)度，出現(xiàn)了另一種針鋒相對的極端態(tài)度，即認為作為公法的憲法規(guī)范具有普適性，包括其憲法權利在內的一切規(guī)范，都可以而且應當適用于調控私人之間的法律關系，即可以直接適用于私法。現(xiàn)在的德國勞工法院就持這種態(tài)度。在最高勞工法院作出的一系列有關勞動爭議的判決中，堅持認為重要的憲法權利并不限于針對政府侵犯，也適用于私人經濟組織或個人。無論是工廠、企業(yè)還是在法律上平等的公民之間的協(xié)議或行為，都不應被允許與憲法基本價值，特別是憲法權利價值相沖突。它堅持認為，德國《基本法》不僅影響著公民與國家之間的關系，還影響著在法律上平等的公民之間的私法關系。
其次，在并不注意公法與私法區(qū)分的美國，已經創(chuàng)造出一種有條件地適用的原則和做法。就是把憲法權利規(guī)范的適用與“國家行為”聯(lián)系起來。無論在所謂的公法領域還是私法領域，美國憲法理論要求以國家是否“行動”以影響個人權益為前提而適用憲法權利規(guī)范。如果國家在任何領域的法律內如此行動，那么無論以其調控權能抑或作為私人財產擁有者，國家的憲法就以完全的效力加以適用，以便限制國家的行動；相反，如果國家并無“行動”，那么“國家行為”就不存在，因而憲法亦不再適用。
再次，由德國發(fā)展出“間接影響”的適用理論。它既不主張憲法權利規(guī)范在私法領域中直接適用，也不刻意排斥憲法權利規(guī)范在私人領域中的適用，而是認為憲法權利價值是間接影響于或者滲透于私法價值之中的，憲法和私法價值因而在私法領域內是可以調和的。它主張在適用憲法權利規(guī)范之前，先對憲法權利價值和私法權利價值作出綜合評價。如果認為憲法權利價值具備足夠的份量，就應當在特定的案件中施加影響，即予以適用。
隱私權作為一項重要的人格權，在權利受到侵害時，權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說，即權利人采用民事救濟的方法，防止或減少權利受到侵害，或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟，即公權干預，導致私力救濟的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當事人大都通過公力救濟方式來保護，即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護，只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據我國隱私權保護制度的現(xiàn)狀，參照國外隱私權的立法成果，就隱私權保護的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發(fā)展
一、隱私權的含義及歷史沿革
（一）隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。
隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發(fā)生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。
目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。
（二）隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發(fā)達，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權的保護系統(tǒng)化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現(xiàn)狀
（一）隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發(fā)展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規(guī)中對隱私保護作出零星的規(guī)定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權保護的不足與現(xiàn)狀
我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業(yè)單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅妊b攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學院某附屬醫(yī)院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫(yī)師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫(yī)師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現(xiàn)象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規(guī)定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規(guī)定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。
（二）規(guī)范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規(guī)定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。
（三）規(guī)范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負，有成就感，獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協(xié)調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
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關鍵詞：名譽權；權利能力；倫理人格；辯證推理
死者的名譽應當受到法律的保護，這在我國司法實務與學說中已然得到一致肯認。然而，就死者名譽保護的法理基礎，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權利保護說、近親屬利益保護說、家庭利益保護說、法益保護說及延伸保護說等5種理論認知。本文無意評價它們的優(yōu)劣，只是其內含的概念法學的弊病，不可不察。不超越概念法學的視域，對死者名譽權的保護基礎問題就不可能獲得有效詮釋。這是因為，從邏輯上看，享有私權的前提在于，主體資格即權利能力的取得。而死者斷然不會具有這種以自然生命為前設的主體資格，也就不會有什么名譽權。在概念法學那里，死者名譽權是難以成立的。
一、名譽與名譽權概述
民法通則第101條規(guī)定，公民享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。民法通則及民通意見對名譽權的保護，似乎采取了有限制的態(tài)度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。在名譽權的侵權行為構成上要求故意、損害事實、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關系等四要件，保護的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》才將名譽侵權擴張到了過失侵權的情形。
由于我國民法并未對名譽和名譽權予以定義，學說上對它們的性質、范圍認識不盡一致。對名譽性質的不同認識，影響名譽權保護的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點在于，名譽是否具有主觀性，所謂“內部的名譽”即“名譽感”是否受到保護。有人認為，名譽作為人格的一項重要的內在要素，指個人對自我的尊嚴感。有人折衷認為，名譽是社會不特定的他人對名譽主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評價以及名譽主體對這種評價的能動反映。這些認識未能提供解釋論上的依據，也難謂精到———如果名譽果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽嗎?這與死者名譽受到保護的事實相矛盾。死者名譽的保護奠基于客觀名譽論上。名譽是客觀的，是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。該認識也得到我國司法實踐的支持。名譽權即由民法規(guī)定的民事主體所享有的獲得和維持對其名譽進行客觀公正評價的權利。其具有專屬性、非財產性、可克減性等特征。
二、生物人享有名譽權的精神基礎
依近代民法，權利能力是生物人轉化為自然人的“通道”，是否具有權利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實際。它清楚的道出這樣一個真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術上的擬制。其實，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對生物人的主體地位承認的制度實在，而非現(xiàn)實實體。自然人的概念，誕生于個人主義的思想溫床，而不是簡單的個人存在的事實。拿掉了個人主義思想，自然人的概念不復存在，權利主體將為以共同體思想作為擬制基礎的主體概念所代替。自德國民法典以來，生物人被普遍無條件的賦予權利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實在是法律擬制結果的事實。
法律又何以單單賦予生物利能力?這個問題在當代動物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學是回答不了這個問題的，因為近代民法上的人只是個形式化的人的概念，是純粹技術意義上的概念。在我國民法繼受過程中，民事主體背后的價值考量更是丟失殆盡，對于民法上的人是從倫理學意義上的人移植而來的事實，更是不得而知。
人、權利、法律義務以及將兩個或兩個以上的人聯(lián)系起來的法律關系概念的精神內容，源于將倫理學意義的人的概念移植到法律領域。每一個人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對這一基本觀念的內涵及其產生的全部后果，我們只有從倫理學上的人的概念出發(fā)才能理解。這一概念的內涵是：人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地負責地決定他的存在與關系，為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學，系統(tǒng)的反映在康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學中。在倫理人格主義哲學看來，人正因為是倫理學意義上的“人”，即具有理論理性更具有實踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有尊嚴。
只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經驗現(xiàn)象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內在經驗和實踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價值本身。在外的，是人實現(xiàn)其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
因此，只有人才具有法律人格，才具有權利能力。“所有的權利，皆因倫理性的內在于人個人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來：每個人皆是權利能力者”，薩維尼如是認為。權利能力概念的基礎在于倫理學意義上人的“天賦自由”(康德意義上的)，在于人的理性。具體的生命現(xiàn)象并非權利能力的實質前提，而是一種為實現(xiàn)法律目的而設的技術標準。人的本性使人成為倫理意義上的人，繼而被肯認并賦予法律主體資格，享有權利，包括名譽權。
必須特別注意傳統(tǒng)人格概念與權利能力的實質性區(qū)別。首先，來自于羅馬法的傳統(tǒng)人格概念是個公私法混雜的范疇，權利能力概念是對人格概念私法化努力的結果，這種努力在德國民法上得以完成，雖然完成得并不徹底。其次，權利能力是一形式化的概念，反映了德國民法高超的立法技術。這一編纂概念的使用不僅減輕思維工作的負擔，更重要的是，使人的概念得以適用于一些形成物，法人的立法從而可能，自然人與法人有了共同的技術基礎。所以，權利能力是一個純粹技術性的編纂概念，容易誘引描述對象自價值剝離。
三、死者名譽權保護的法理基礎
(一)與名譽權共通的精神基礎
好名聲是天生的和外在的占有(雖然這僅僅是精神方面)，它不可分離的依附在這個人身上。現(xiàn)在，我們可以而且必須撇開一切自然屬性，不問這些人是否死后就停止存在或繼續(xù)存在，因為從他們和其他人的法律關系來考慮，我們看待人僅僅是根據他們的人性以及把他們看作是有理性的生命。因此，任何企圖把一個人的聲譽或好名聲在他死后加以誹謗或污蔑，始終是可以追究的，縱然一種有充分理由的責備也許可以允許提出來———因為“，不要再說死者的壞話，只說死者的好事”這句格言，只有在這種情況下才是不適用的。
在康德哲學中，理性的意義不僅指人類認識可感知世界的現(xiàn)象事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。道德要求的本質就是“理性”本身———理性的實踐使用，非工具理性、理論理性意義上的知性。人類的絕對價值，即人的“尊嚴”，就是以人所有的這種能力為基礎的。近代民法以“抽象人格”為觀念基礎的源頭，在這里表露無疑。因為康德的學說對《德國民法典》制定者的精神世界產生了深刻的影響。根據人的人性，把他們看作理性的生命，人被視為抽象的存在，各如其面的人之具體不同被忽略不計。
抽象就是撇開一切存在于空間與時間的那些有形的具體條件，于是，考慮人時，就邏輯的把他和附屬于人體的那些物質因素分開，這并非指他的確實有被解除這些特性時的狀態(tài)，而僅僅指作為靈魂來看，在這種情況下，他們有可能確實受到中傷者對他們的傷害。正如一百年后，任何人都可以編造一些假話來污蔑我，像現(xiàn)在中傷我一樣。
依批判哲學，在認識活動中，靈魂這種理念像世界、上帝一樣，是通過理性主觀產生的關于無條件者的純粹理性概念，沒有現(xiàn)象對象與之對應，是超感性、超現(xiàn)象的對象，即物自體或本體。只有現(xiàn)象可知，本體不可知。因此，想去認識靈魂(不朽)，乃理性迷誤的結果，是謬誤推論，是舊形而上學所必然產生的假知識或偽科學。這樣，不僅限制了理性的使用即認識的范圍，而且，這不可知的物自體也就為人的擺脫自然必然性的意志自由、道德、對來生和上帝的信念，即為理性的實踐使用留下了余地。超感性的本體，只能通過實踐理性的先天原理，即絕對命令的第一公式或道德律，從實踐上認識、解釋或推斷一切應有的事物，包括至善的條件：靈魂不朽。關于應有，我們只能對其存在、性質和規(guī)律獲得一種“實踐的認識”即內心的良知和信念。意志所應做的就是，以道德律為根據自立規(guī)律，敬重和尊重自立的規(guī)律，從而實現(xiàn)目的“自由而道德的意志”。
誠如法哲學家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上學”中尚屬真正的非批判性，其在重點上擁護理性論的自然法觀點。如果我們信服“客觀權利理論”，則斷然難以與康德的法的形而上學原理協(xié)調一致。于是，問題的關鍵就在于，名譽權乃至人格權的性質為何?如果其為非倫理化的法定權利，則死者名譽權的概念也就難以成立。
在民法學上，權利指人實現(xiàn)正當利益的行為依據。依本文所信，權利的本質應從人的本質，從人的自由意志，人的有限理性去尋找。客觀權利理論是反自然法思想的，剪斷了權利與理性的聯(lián)系，而轉向實證。而實證法則必然與國家主義聯(lián)姻。因而，盡管客觀權利理論在糾正泛道德化傾向上有其積極作用，但其基本定位卻是成問題的。依私權神圣理念，權利是無須解釋的事實，它乃歷史的產物有機形成的，既非神授，也非任何權力者賜予。
具體言之，人格權是自然人對其自身主體性要素及其整體性結構的專屬性支配權，它屬于非財產性權利，與其主體不可分離，無從轉讓。人格權是內容的部分，屬于道德性權利，是自然、當然的權利。“‘法律的力’不適用于各種人格權法律沒有規(guī)定對人身的‘權力’，至少沒有規(guī)定人本來就沒有的權力；從而保護權利人作為人所應有的權利：一切他人對人的尊嚴的尊重，不對人身和人的精神、道德方面進行損害。”名譽權屬于尊嚴型精神性人格權，自當適用人格權的基本法理。權利的倫理內涵在人格權中表現(xiàn)得甚為明顯，與康德倫理人格主義的交通自不成問題。因此，這里蘊涵著一項否定性的結論——只有超越“客觀權利理論”所形成的視域，方能為名譽權與死者名譽權找到共通的精神基礎。然而，問題還在于，于法技術層面在形式邏輯的三段論推理模式下，沒有權利主體的權利如何能成立?我們還要找尋死者名譽權的方法論基礎何在。
(二)死者名譽權：從必然推理到辯證推理(修辭推理)
如前所述“，權利能力”是高度技術化抽象化的編纂概念，其對應的當為概念是傳統(tǒng)的人格概念。1811年《奧地利民法典》第22條規(guī)定，胎兒從其受孕開始受法律保護。在其對個利而不涉及到第三利的范圍內他們被視為已經出生，但死產兒在其如果出生就會享有的范圍內被視為從未受孕。我們看到，權利能力開始的另一種標準，被認為始于受孕。真理在這里向我們顯現(xiàn)自身，認為人的權利能力終于其他標準之可能性向我們開放出來，其所以可能正是由于權利能力概念的形式性、技術性本質。現(xiàn)行法之所以將權利能力維系于有形的生命現(xiàn)象，乃出于立法便宜之考量，以服務于維護自由倫理人之人格尊嚴的立法目的。在概念法學的視域下，為了概念體系(外部體系)的自恰，除了犧牲法律的目的，不對死者的名譽提供法律保護，根本無法自圓其說———只能給出自相矛盾的解釋：“權利能力消滅與權利消滅是兩個獨立的問題，兩者的法律根據并不相同。自然利能力之消滅，以死亡為根據，但人格權雖然因出生而產生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權利能力消滅，權利主體不復存在，但只是使權利失去主體，并不是消滅了權利，否則無法解釋財產權的繼承問題，更無法解釋著作權法明確規(guī)定死后保護作者的署名權、修改權、保護作品完整權的事實。”
權利能力是任何權利主體享有權利的前提。將權利能力與權利割裂開，權利能力淪為了虛無的概念。權利主體更是權利范圍的核心，權利主體不復存在，權利亦將無所依憑，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法學視域下，死者名譽保護問題面臨的根本性困境。將兩者分離處理，不是解決問題，而是徑直取消了問題本身。
法律保護死者的名譽權，是基于倫理人格主義的觀念，出于對人之尊嚴完整保護的需要。法律在特別的場合，出于如是目的，將死者繼續(xù)擬制為權利主體。因為死去的人與自然人概念具有同樣的倫理基礎：抽象人格。二者并無不同，只是憑借經驗難以為流俗理解罷了。
另一方面，借自自然科學的邏輯推理方法與價值無涉，這種“化約”的方法并不普遍適用于法學。拉倫茨之研究表明：“不管是在實踐(=‘法適用’)的領域，或在理論(=‘教義學’)的范圍，法學涉及的主要是‘價值導向的’思考方式。”在邏輯與價值沖突不可調和時，我們不應該死守著形式邏輯的必然推理不放，雖然邏輯有著保證法的安定性，進而裨益于安全價值的功能。因為價值領域不僅無自明之理，而且當人們價值取向之間出現(xiàn)沖突時，邏輯不矛盾律亦將失去其有效性，其間并不存在正確與錯誤的二元對立。死者名譽權在私法上采取的論證方式，毋寧是一種超越概念法學、科學主義視界的、經院主義的辯證推理方式。它接續(xù)的乃精神科學的哲學解釋學———修辭學的知識系統(tǒng)。“辯證推理并不是從某些‘命題’，也就是一些必然是或真或偽的陳述出發(fā)，從中推導出‘科學的’結論，而是從‘疑難’或‘問題’出發(fā)爭論的問題會通過一項命題或本原而最終獲得有利于此方或彼方的完全解決。”實際上，正是羅馬法的復興及修辭辯證推理的運用，才使得經院法學家創(chuàng)造出一種不同于自然科學的“法律科學”。“辯證”在12世紀的意思即尋求對立事物的和諧。經院法學家運用這種方法，以便調和權威性文本中的矛盾，并從它們中得出新的學說。
因此，這里又蘊涵著一項否定性結論，即只有從必然的形式推理，走向辯證的非形式推理，我們才能為死者名譽權概念奠定有效的方法論基礎。既如此，將死者擬制為自然人，使其擁有權利能力，并無不妥。通過死者親屬的代表，權利的行使亦可得以實現(xiàn)。要注意的是，死后人格保護的內在理由，并非死者親屬因此而招致的名譽損害；否則，權利主體與權利分離的危險將繼續(xù)存在。
四、結語
在概念法學的視域下，死者名譽保護問題無法解決；惟有超越概念法學，回到規(guī)范目的，才可能合理詮釋。在實證民法體系中要找到死者名譽保護的依據，也只有回到權利能力概念的理性法基礎、倫理基礎。藉此死者名譽權方能被置于外部體系中的合理位置。故死者名譽權的民法保護，就是一個循環(huán)的回溯目的本身的過程，并且是一個經院主義辯證推理之過程。
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一、法律畢業(yè)論文選題原則
法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
知情同意法醫(yī)學屬于醫(yī)學和法學的交叉性學科，它是一門與社會科學密切相關的自然科學．在現(xiàn)有的法醫(yī)學檢驗與司法鑒定過程中，涉及醫(yī)學倫理學問題最多的還是法醫(yī)病理學尸體檢驗與司法鑒定工作．也就是說，法醫(yī)病理學司法鑒定工作也注定是與人文社會環(huán)境緊密聯(lián)系的社會學工作．本文結合具體的司法鑒定實際案例，就司法鑒定鑒定糾紛產本論文由整理提供生的常見原因以及如何最大程度地預防和減少法醫(yī)病理學司法鑒定糾紛問題作一闡述．
1典型案例
案例1：楊某，女，13歲，初中一年級學生．某日從學校放學回家，飯后不久出現(xiàn)腹部疼痛、言語困難等癥狀，繼之口吐白沫、四肢抽搐和意識喪失．楊某在當地衛(wèi)生院搶救過程中死亡，醫(yī)院根據死前癥狀考慮死者系“急性農藥中毒死亡”．為明確死因、死亡性質及本例死亡與醫(yī)療行為之間的關系，家屬委托當地衛(wèi)生部門以及某“司法鑒定中心”進行法醫(yī)學尸體檢驗和司法鑒定，其目的在于進一步完成醫(yī)療事故鑒定．尸體檢驗結果，法醫(yī)學尸體檢驗和司法鑒定結論是“心肌組織和肺組織局灶性出血（鏡下）”，醫(yī)療事故鑒定結論是“因資料不全，無法進行醫(yī)療事故鑒定”．
家屬對司法鑒定過程提出疑義，希望司法鑒定人員能夠明確本例是否有“急性農藥中毒死亡”的情況存在．家屬從鑒定人員處得到的答案本論文由整理提供是“因為死者胃內空虛無胃內容物，無法進行毒物檢驗與鑒定”．本案尸體檢驗和司法鑒定的最終結果是“死亡原因未能確定、死亡性質未能確定、死亡與醫(yī)療行為之間的關系未能確定”．至此為止，家屬方已經花費相關費用3萬余元，這對在農村以務農為生的農民家庭來說確實造成了重大的經濟損失．由于未能明確本例死亡的相關問題，家屬在楊某死亡并土葬2月余后決定聘請其他司法鑒定中心的鑒定專家對其尸體進行進一步的法醫(yī)學檢驗．開棺驗尸工作在當地派出所和村委會的協(xié)助下完成，尸體檢驗之日天氣寒冷并陰雨綿綿．午夜12時許，司法鑒定人員在當地派出所和村委會的協(xié)助下開始開棺驗尸．死者墓地在離村莊近3Km的后山上，墓地前立有墓碑．棺木外泥土松軟潮濕，棺木完整，尸于棺內．棺內尸體由一條白底藍花棉被包裹，棉被及衣著有多量褐色腐敗血水浸染．尸體高度腐敗，全身組織明顯軟化或呈液化狀態(tài)，呈晦暗灰褐色．尸體檢驗結果，無法辨認個體容貌特征以及個體性別、發(fā)育狀況、營養(yǎng)狀況及其他身體特征；更無法辨別有無軟組織損傷情況、機械性窒息情況或生前自本論文由整理提供然疾病的尸體特征．毒物檢驗結果，除尸體高度腐敗外，死者胃及胃內容物檢材中檢出氨基甲酸酯類農藥呋喃丹的有效成分，考慮楊某系“氨基甲酸酯類農藥呋喃丹急性中毒死亡”．
由于其他相關問題無法明確，為此家屬對原“司法鑒定中心”的鑒定工作產生了鑒定糾紛，最終到了面對公堂的地步．案例2：趙某，男，23歲，高校一年級學生．某日凌晨5時許，趙某在家起床小便后自感胸悶和呼吸困難，其父母立即撥打“120”急救中心，“120”急救中心醫(yī)生來到后給予患者“吸氧及心電圖檢查”，同時給予其他相關的搶救治療，但終因搶救無效于半小時后死亡．由于死亡迅速，家屬對其死亡原因的鑒定以及120搶救過程提出了質疑．經進一步了解，本例否認外傷史，否認殺鼠劑、安眠鎮(zhèn)靜劑及農藥急性中毒情況．為明確死因，家屬委托鑒定機構進行法醫(yī)學尸體解剖檢驗與鑒定．
本例尸體解剖結果，趙某存在嚴重的肺胸疾患，表現(xiàn)為自發(fā)性氣胸并雙肺重度萎陷；肺大泡破裂；雙肺多發(fā)性肺大泡形成并灶性肺出血；支氣管擴張癥；間質性肺炎伴急性肺淤血、肺水腫；慢性支氣管炎并慢性支氣管周圍炎；陳舊性胸膜炎伴本論文由整理提供雙肺上葉胸膜纖維性粘連．此外，本例還檢見腦、心、肝、腎、脾等臟器的急性缺氧性改變、腎上腺的急性應激改變和慢性闌尾炎改變．本例死因分析，死者氣胸所致的雙肺萎陷程度嚴重，足以導致急性呼吸功能障礙死亡．本例未發(fā)現(xiàn)體表及內臟組織器官的中毒性改變以及暴力性因素致死改變和其他自然性疾病改變，因此本例的死亡原因應鑒定為“系在肺部疾患的基礎上因肺大泡破裂導致自發(fā)性氣胸以及由之所致的急性呼吸功能障礙而死亡”．
結果死者家屬對鑒定結論有疑義，多次上書書面材料．由于家屬對鑒定結論不服，本例最終也到了面對公堂的程度．案例3：張某，男，78歲，退休職工，死于慢性肺源性心臟病．由于家屬與死者生前感情深厚，于是死者的尸體被存放于-8℃的冰柜中3月有余．又出于某些特殊原因，死者家屬委托司法鑒定機構的鑒定人員進行尸體檢驗，以明確尸體表面是否“存在有損傷”的情況．
第1次尸體檢驗后家屬出現(xiàn)鑒定糾紛，原因在于家屬認為“尸體檢驗時尸體衣服未能脫下，影響了鑒定結果”．第2次尸體檢驗后家屬再次出現(xiàn)鑒定糾紛，原因在于家屬認為“尸體檢驗時鑒定人員因違反鑒定程序導致死者肢體骨折”．
第3次尸體檢驗結果證實“肢體骨折情況存在”，家屬要求高額賠償．最終的鑒定糾紛結果，家屬得到了一定額度的經濟賠償．盡管如本論文由整理提供此，死者家屬仍然不滿足于目前的賠償額度，本案例的鑒定糾紛仍在持續(xù)．
2分析討論
2.1鑒定糾紛產生的常見原因近年來由于社會因素以及其他種種原因，與法醫(yī)病理學司法鑒定相關的鑒定糾紛案件時有發(fā)生，并有逐年增加的趨勢．如何最大程度地預防和減少法醫(yī)病理學司法鑒定糾紛的產生，就成為了一個擺在每一位司法鑒定人面前的重要課題．筆者認為法醫(yī)病理司法鑒定糾紛產生的常見原因可以總結為以下幾個方面：
第一，因司法鑒定人自身的原因而引發(fā)鑒定糾紛；
第二，尸體解剖造成尸體毀損或由于固有的尸體現(xiàn)象的發(fā)生而引發(fā)糾紛；
第三，因法醫(yī)病理學學科的局限性而引發(fā)鑒定糾紛；第四，因司法鑒定體制不完善或因鑒定專家學術觀點不同而產生鑒定糾紛；
第五，在司法鑒定過程中因當事人利益受損而引發(fā)鑒定糾紛．筆者認為除上述原因之外，司法鑒定人員技術操作不規(guī)范和鑒定工作不細致，也是引發(fā)鑒定糾紛的一個重要原因．此外，在尸體解剖和司法鑒定之前沒有與家屬進行較為深入細致的本論文由整理提供溝通和交流，也就是缺乏與家屬之間完成“知情同意”工作，是引發(fā)鑒定糾紛的另一個重要的原因．我們結合具體的案例，對引發(fā)鑒定糾紛的常見原因分析如下．案例1的原法醫(yī)病理學司法鑒定工作主要有以下幾方面的失誤，最終導致鑒定糾紛的產生．
第一，尸體檢驗不規(guī)范，尸體檢驗過程中未提取相關的毒物檢材進行毒化檢驗；本例所述“未提取毒物化驗檢材的原因是胃內空虛無物”，說明本例司法鑒定人員對法醫(yī)學尸體檢驗與司法鑒定的手段和方法認識不足．
第二，對于這樣一個死亡原因和死亡性質都不明確的案件來說，司法鑒定人員并沒有及時向公安機關報告，延誤了公安機關立案偵察以明確死亡性質的最佳時機．本例死亡原因和死亡性質未能明確，而有關人員在完成尸體檢驗之后也沒有考慮向公安機關報告，因而進一部延誤了立案偵察和明確死亡性質的時機．第三，本例尸體檢驗的原始資料收集都不夠全面．本例在醫(yī)療事故的鑒定過程中，因司法鑒定人員的法醫(yī)學尸體檢驗和鑒定工作不夠細致和熟練，他們在原始資料的收集過程中缺乏相關法醫(yī)學專業(yè)的鑒定技能，導致本案死亡原因及死亡性質無法明確，最終本論文由整理提供結果使死亡與醫(yī)療行為之間的關系也無法明確．第四，司法鑒定人員未能與死者家屬進行必要的溝通，沒有完成法醫(yī)病理學尸體檢驗與司法鑒定工作中的“知情同意”，也未與公安機關進行可疑情況的匯報．上述原因種種，最終導致了司法鑒定糾紛的產生．案例2鑒定糾紛的主要原因在于，尸體解剖與司法鑒定之前沒有與家屬進行較為深入細致的溝通和交流，也就是缺乏“知情同意”工作，導致家屬誤認為“只要尸體解剖就必然會得到解決一切問題的鑒定結論”．可以理解的是，在法醫(yī)學實踐中涉及鑒定的各方通常都期望通過法醫(yī)病理司法鑒定來完全明確死亡原因、死亡時間、死亡性質、致傷原因、死亡與醫(yī)療行為之間的關系等相關的鑒定問題，但事實上并非如此．僅僅就死亡原因而言，即使是再高明的法醫(yī)病理學家，通過尸體檢驗也只能明確大約70%案件的死亡原因．至于死亡時間推斷、案件性質判定、致傷原因確定、死亡與醫(yī)療行為之間關系的確定等問題，即使是綜合了案情調查、現(xiàn)場勘查、尸體檢驗、實驗室檢驗等多方面因素進行分析后，有時也難以得出明確的結論．因此，因法醫(yī)病理學學科的局限性造成鑒定結果達不到委托人預期目標時就會引發(fā)鑒定糾紛．案例3的鑒定糾紛主要原因在于，雖然本例有尸體冰凍時間過長和死者年邁骨質松脆等情況存在，但本例的確存在著鑒定工作不夠規(guī)范的情況．超級秘書網
第一，司法鑒定人員在進行尸體檢驗之前，沒有充分考慮到長期冰凍尸體的檢驗難度，沒有進行充分的尸體化凍就進行尸體檢驗，結果導本論文由整理提供致對死者脫衣困難，所以尸體檢驗時未能為死者脫去衣衫，因而引起家屬的疑問．第二，尸體檢驗時沒有充分思考尸體檢驗的程序和規(guī)范，結果尸體檢驗用力過大，導致肢體折斷．第三，本例自始至終沒有很好地與家屬進行尸體檢驗與司法鑒定的相關溝通和交流，是導致家屬產生鑒定糾紛的另一個重要原因．
2.2鑒定糾紛的防范意識法醫(yī)病理學司法鑒定工作的重要任務，就是通過對尸體進行檢驗，結合案情調查、現(xiàn)場勘驗、毒物檢驗、物證檢驗以及其他相關的檢驗結果，最終完成確定死亡原因、明確死亡性質、推斷死亡時間、推斷致傷物、明確死亡與醫(yī)療行為之間的關系等工作任務．由于目前存在的種種原因，當今司法鑒定糾紛的案例日趨增多，這就要求我們司法鑒定人員不僅需要總結經驗和教訓，還要不斷地進行生命科學倫理學方面的專業(yè)學習，盡量減少和避免鑒定糾紛的產生．法醫(yī)病理學各項工作的開展，都需要司法鑒定人員與死者家屬、辦案人員、醫(yī)護人員和社會各界人員進行緊密的工作聯(lián)系．司法鑒定人員的一言一行、一舉一動都會引起上述各方面的充分注意，而法醫(yī)學鑒定結論性答案的出具也十分引人注目．
因此在進行上述司法鑒定的過程中，司法鑒定人員無論是鑒定程序有誤，或是鑒定業(yè)務不熟或對于某些事物的處理不當甚至只是言語使用的不當，都有可能引發(fā)鑒定糾紛．為此，法醫(yī)司法鑒定人員不但要有過硬的法醫(yī)病理學專業(yè)知識，還必須懂得與法醫(yī)學司法鑒本論文由整理提供定相關的醫(yī)學倫理學專業(yè)知識，同時還必須具備司法鑒定人所應該具備的鑒定保護意識．目前文獻資料結果顯示[1-4]，雖然國外已經有一些關于醫(yī)學倫理學的文獻報導，但在國內尚缺乏法醫(yī)病理學相關的醫(yī)學倫理問題研究報道．筆者認為，司法鑒定人員應該對司法鑒定糾紛問題予以足夠的重視，積極將醫(yī)學倫理學的理念引入到法醫(yī)病理學司法鑒定的具體實踐中來，更廣泛深入地探討法醫(yī)病理學司法鑒定中的醫(yī)學倫理學問題，如知情同意問題．司法鑒定糾紛問題的探討和研究對于保證法醫(yī)病理學司法鑒定工作的順利開展有著重要的作用，它對于保障鑒定人與委托人雙方的合法權益以及維護社會的和諧穩(wěn)定，都有著十分重要的意義．同時，它對于今后司法鑒定糾紛的防范工作也具有重要的指導意義．
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近年來,美國及歐盟等發(fā)達國家利用TRIPS協(xié)議的彈性條款,以市場準入及跨國投資為誘惑,使發(fā)展中國家與之簽訂自由貿易協(xié)定(Free Trade Agreements,以下簡稱FTAs),在這些FTAs中加入一些提高知識產權保護標準的條款。由于這些條款超過了TRIPS所規(guī)定的保護標準,被稱作TRIPS-plus條款。隨著FTAs的盛行,越來越多的發(fā)展中國家與發(fā)達國家簽訂了含有TRIPS-plus條款的FTAs,特別是在藥品的專利保護領域,TRIPS-plus的擴張顯得尤其突出。TRIPS-plus條款的強勢擴張在影響知識產權的國際保護秩序、侵蝕知識產權保護多邊體制的同時,對發(fā)展中國家藥品的可及性(即可獲得性)不可避免地帶來負面影響。因此,我國作為世界上最大的發(fā)展中國家,深入研究TRIPS-plus條款并及早制定出應對策略,具有重要的現(xiàn)實意義。
TRIPS-plus條款的緣起與發(fā)展
早在19世紀末,國際社會就開始注意知識產權的保護工作。知識產權的國際保護主要有國際條約和國內法兩條途徑,其中國際條約占有非常重要的地位。在TRIPS協(xié)議產生之前,國際上已經有一系列保護知識產權的國際公約,如保護工業(yè)產權的《巴黎公約》、保護版權的《伯爾尼公約》、保護鄰接權的《羅馬公約》以及《關于集成電路的知識產權條約》等等。但是,由于美國等發(fā)達國家對知識產權的保護程度較高,這些公約不能滿足發(fā)達國家對知識產權提供高標準保護的需求。比如,《巴黎公約》沒有規(guī)定專利的最低保護期限,對于商業(yè)秘密也無專門公約予以保護,此外也無一個有效解決知識產權糾紛的爭端解決機制。
在烏拉圭回合談判之初,美國以退出談判相威脅,要求將知識產權納入多邊談判。考慮到烏拉圭回合協(xié)議作為一攬子協(xié)議,包括了發(fā)展中國家所希望得到的一些東西,例如紡織品協(xié)議回歸、服務貿易協(xié)議、更強化的爭端解決機制等,發(fā)展中國家最終做出了妥協(xié)和讓步。1991年,關貿總協(xié)定總干事提出了烏拉圭回合最后草案的框架,其中《與貿易(包括假冒商品貿易在內)有關的知識產權協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)議)基本獲得通過。1994年4月5日,125個參加談判的成員方在摩洛哥的馬拉喀什簽署了包括TRIPS在內的烏拉圭回合多邊貿易談判最后法律文件。可以說,TRIPS是發(fā)達國家對發(fā)展中國家的勝利,為國際知識產權保護提供了統(tǒng)一化和協(xié)調化的最低標準,即各成員對知識產權所提供的保護可以高于但不能低于TRIPS所制定的保護標準和要求。與其他保護知識產權的國際條約相比,TRIPS對知識產權的保護范圍擴大,保護期限普遍延長。此外,TRIPS協(xié)議還規(guī)定了詳細而完善的知識產權執(zhí)法措施,包括行政和司法程序,并且將有關知識產權的爭端納入GATT/WTO爭端解決機制,強化了各成員在國際貿易活動中保護知識產權的義務。
【關鍵詞】 一人公司；債權人利益保護；公司治理結構；人格否認制度
一、一人公司的概念
一人公司是指僅有一個股東持有公司全部出資的有限責任公司，或僅有一個股東持有公司全部股份的股份有限公司。一人公司一語譯自于英文法律文獻中的“one-person corporation”或“one-man company”。我國《公司法》第58條第2款規(guī)定：本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。可見，我國的一人公司類別僅限于有限責任公司，不包括股份有限公司。
二、我國對一人公司債權人保護的立法狀況
新《公司法》從第五十八條到六十四條用專門一節(jié)對一人有限責任公司進行規(guī)定，以期為一人公司債權人利益保護創(chuàng)造有力的制度保障，使其沿著有序的軌道運行。新《公司法》在一人公司債權人利益保護方面設立了五項風險防范制度：
1．規(guī)定了最低注冊資本額，并實行實繳資本制。新《公司法》第五十九條規(guī)定:一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。一般的有限責任公司最低出資額為人民幣3萬元，而且可以在兩年內分期繳納，對于投資公司還可以放寬到5年內繳足。顯然，一人公司的出資規(guī)定更為嚴格。
2．對一人公司的股東資格做出限制。新《公司法》第五十九條第二款規(guī)定:一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司，從法律上禁止了一個自然人成為多個一人有限責任公司的股東的可能性，也禁止了一個一人公司成為其他一人公司股東的可能性。這樣可以防止同一股東控制的公司之間惡意串通、關聯(lián)交易，嚴重損害債權人利益的情況發(fā)生。
3．信息披露制度。新《公司法》第六十條規(guī)定：一人公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司的營業(yè)執(zhí)照中載明。通過注冊登記和營業(yè)執(zhí)照上的記載，使債權人能了解交易對方公司的性質、投資主體的性質等信息，以便對其信用及交易風險做出更為科學的判斷。
4．法定強制審計。新《公司法》第六十三條規(guī)定：一人公司在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計，以彌補一人公司內部對財務會計監(jiān)督之不足，嚴格禁止其進行自我交易和關聯(lián)交易，杜絕公司財產和股東財產相混同的狀況，保障債權人利益。
5．公司法人人格否認制度，又稱“揭開公司面紗”制度。新《公司法》第六十四條規(guī)定：發(fā)生債務糾紛時，一人公司的股東有責任證明公司的財產與股東自己的財產是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產獨立于股東個人的財產，則股東必須對公司的債務承擔無限連帶清償責任。可以防止一人有限公司的股東濫用有限責任的權力抽逃、轉移公司財產，從而損害債權人利益，同時，將股東自己的財產獨立于一人公司財產的舉證責任由一人公司的股東自己承擔，減輕了債權人的舉證負擔，有利于保護債權人的利益。公司法修改后，賦予了一人公司合法地位，一人公司股東的有限責任與獨資企業(yè)業(yè)主的連帶責任相比對投資者極為有利，因而引起了設立一人公司的熱潮，一人公司的股東濫用有限責任來損害債權人和社會公共利益的現(xiàn)象也隨之出現(xiàn)，僅憑公司法的籠統(tǒng)規(guī)定，還不足以全面保護一人公司債權人的利益，所以關于一人公司的法律制度仍需要加以完善，以適應社會經濟的發(fā)展需求。
三、完善我國一人公司債權人保護制度的立法建議
1．強化一人公司股東的出資擔保責任。我國公司法對一人公司股東的出資實行實繳資本制，規(guī)定一人有限責任公司的股東須一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，對于股東未按規(guī)定繳納貨幣出資的，可以責令股東補足。公司法并未禁止以非貨幣形式出資，對于非貨幣形式的出資，其價值難以準確計算，一旦股東出資不足，將對債權人利益造成很大影響。法國公司法就規(guī)定：一人公司之唯一股東就其出資之財產自負評估責任，但評估后唯一股東應就該財產之價值，于5年內對他人負擔保責任。我國可以借鑒此規(guī)定，要求一人有限公司股東在一定期限內對其出資承擔擔保責任。
2．完善一人公司治理結構。一人公司最大的弊端在于缺乏相應的制衡機制對公司股東的行為加以約束，如何確立一人公司的內部治理結構，構建一人公司股東與債權人及相關利益主體之間的利益平衡體系，應從以下兩點來對一人公司的治理結構加以完善：（1）應強化公司負責人的義務和責任。一人公司的獨立法人資格決定了董事和高管人員在公司的各項行為活動中處于核心地位，公司的一切活動，都是由董事、高管人員參與決策和執(zhí)行。除了加強一人公司股東的責任外，還應適當加強公司董事、高管人員對社會所負的義務、明確董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害債權人利益的，應承擔相應的責任，不至于為了股東的利益而損害債權人的利益。（2）獨立董事的選任。完善一人公司內部治理結構的關鍵就在于如何設計制衡機制，加強對股東行為的監(jiān)督，其中最重要的，就是如何加強監(jiān)督的作用。為解決監(jiān)事監(jiān)督不力的局面，可以嘗試由不在一人公司中從業(yè)的專家、學者來擔任一人公司的獨立董事，這樣的董事不直接參與公司的經營管理，但可以賦予其經常聽取內部董事、高管人員匯報其經營管理情況并可以不定期的查看公司賬簿的權力，從而從外部加強對一人公司的監(jiān)督。
3．增強公司法人格否認制度的可操作性。我國公司法第64條規(guī)定：一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。這是一個巨大的進步，但公司法對該制度只是做出了一般原則性規(guī)定，并未列明關于股東濫用公司法人獨立地位和有限責任的具體情況。因此，筆者建議對適用公司法人格否認的具體標準做出規(guī)定，使之成為債權人保護自身利益的有效武器。適用公司法人格否認制度的具體情況可以包括幾個方面：（1）公司財產與股東財產混同。是指公司與股東完全或部分混同，使公司成為股東的或另一公司的機構和工具，以至于形成股東即公司、公司即股東的情況。（2）公司資本顯著不足。公司資本顯著不足通常是指公司設立時股東虛假出資或者在公司經營中抽逃出資，致使公司實有資本與名義資本相比差距明顯過大。（3）一人公司的股東全部或大部分控制公司的經營決策權、管理權。如果一人公司中沒有設立股東會、董事會、監(jiān)事會，就沒有對唯一股東的內部監(jiān)督和制約機制，這就為單一股東提供了機會。他可以按照自己的意愿制定公司的財務方案，轉移公司財產以逃避債務，為自己謀取非法所得。（4）利用公司法人格規(guī)避契約義務和法律義務的行為。即股東利用公司實施欺詐或規(guī)避法律，公司未履行必要的正式程序或手續(xù)等。
一人公司是現(xiàn)代社會經濟發(fā)展的必然產物，它符合社會生產力發(fā)展的客觀要求，不能因為一人公司在債權人保護方面存在諸多弊端而否認其存在的價值。應當在法治的框架下尋找對一人公司債權人保護的各種措施，從而使一人公司這種公司類型能夠真正起到我國社會經濟發(fā)展推動器的作用。
參考文獻
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2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
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14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路
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39.關于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經驗與邏輯》
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73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
75.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
76.刑法解釋的公眾認同
77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象
79.積極刑法立法觀在中國的確立
80.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察
81.刑法司法公信力:從基礎到進退
82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
83.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害
84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心
85.刑法類型化思維的概念與邊界
86.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
87.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
88.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
89.論刑法解釋的基本原則
90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
91.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制
93.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
94.對風險刑法觀的反思
95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
96.實質刑法的體系化思考
97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制
98.風險規(guī)制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
99.環(huán)境刑法的倫理基礎及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響
100.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
101.刑法中的推定責任制度
102.刑法規(guī)范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
103.風險社會之下經濟刑法的基本轉型
104.刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評
105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構與借鑒
106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊
107.刑法解釋方法的位階與運用
108.反思刑法明確性原則的機能
109.刑法社會化:轉型社會中刑法發(fā)展的新命題
110.刑法關懷與刑法解釋
111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點
112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析
115.刑法規(guī)范的供給不足及其應對
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景
118.平衡性立法思維:《刑法修正案(九)》的立法貢獻