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20xx旅游法實施細則全文解讀
立法目的，是指制定法律所要達到的目標。立法目的作為法律存在之原因貫穿于法律條文始終，并指引法律的適用，一部法律中每一具體條款都應當圍繞該法律的立法目的展開，并為實現立法目的服務。本條根據我國旅游業發展的現狀和目標，總結旅游業發展的實踐經驗和存在的突出問題，確定了以下立法目的：
一、保障旅游者和旅游經營者的合法權益，規范旅游市場秩序
目前，我國旅游市場的經營規則還不健全，競爭秩序還不夠規范，旅游者的合法權益受到損害的情況時有發生，特別是零負團費經營模式引發的惡意低價競爭、強迫購物、欺客宰客等問題屢禁不止，產生的惡劣影響在社會上引起很大反響，迫切需要順應人民群眾過上更加美好生活的新期待，通過立法明確旅游行業的經營規范，切實維護旅游者的合法權益，創造旅游業發展的良好法制環境。零負團費等破壞旅游市場經營秩序的行為，不僅損害了旅游者的合法權益，也給旅游經營者的正當經營行為帶來嚴重沖擊，在旅游業內甚至出現了守法者吃虧，違法者生意興隆的錯誤認識，為實現旅游業的健康持續發展，也亟須通過規范旅游市場經營秩序來維護旅游經營者的合法權益。
二、保護和合理利用旅游資源
旅游業的發展，很大程度上依賴于自然資源和人文資源，旅游資源的開發利用是把這些資源建設成可供人游覽、參觀、療養、娛樂的風景區或旅游地。旅游資源是旅游者進行旅游活動的基礎和前提條件，一些自然景觀、文物古跡一旦被破壞，便無法再生，從某種意義上說，旅游資源具有不可替代性。因此，保護資源是旅游開發利用的前提，合理利用是實現資源保護的有效途徑。近年來，一些地方旅游項目存在盲目建設、過度開發、忽視資源的自然價值和人文內涵等問題，破壞了旅游資源的區域整體性、文化代表性、地域特殊性，影響到旅游資源的永續利用和旅游業的可持續發展。對此，本法強調在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源，實現保護和合理利用旅游資源的有機統一。
三、促進旅游業持續健康發展
旅游業涉及的領域廣、產業帶動力強、創造就業多、資源消耗低、綜合效益好。發展旅游業，可以有效拉動居民消費和社會投資，優化產業結構，擴大勞動就業，增加居民收入，推動科學發展，促進社會和諧。制定旅游法，是促進旅游業持續健康發展，充分發揮旅游業對經濟建設、文化建設、社會建設、生態文明建設的綜合推動作用的需要。
第二條在中華人民共和國境內的和在中華人民共和國境內組織到境外的游覽、度假、休閑等形式的旅游活動以及為旅游活動提供相關服務的經營活動，適用本法。
【條文主旨】
本條是關于旅游法適用范圍的規定。
【立法背景】
法律的適用范圍，也稱法律的效力范圍，包括法律適用的地域范圍，又稱法律的空間效力;法律適用的主體、行為范圍，即法律對什么人和什么行為適用。本條旨在通過具體闡述以明確旅游法的適用范圍。
【條文解讀】
一、本法適用的地域范圍
本條對旅游法適用的地域范圍作出了明確表述。旅游法作為國內法，其效力僅限于我國境內的旅游活動和旅游經營活動。一是在我國境內的旅游活動，主要包括我國公民在境內的旅游活動和外國旅游者的入境旅游活動;二是在我國境內，通過旅行社等經營者組織的，由我國境內赴境外的團隊旅游活動，即旅行社組織的出境旅游活動的全程，包括對派出領隊的管理、對境外導游和旅游者活動的監督、勸阻、旅游活動的內容安排都適用本法。對于個人出境旅游活動，則主要適用《中華人民共和國出境入境管理法》等相關法律。需要指出的是，旅游者在境外旅游活動應當遵守相關國家或地區的法律，同時，按照屬人管轄原則，本法對中國公民在境外的一些旅游活動及行為也提出了要遵守我國有關法律法規的規定，旅游者也應當遵守。對于出境和入境的含義，《出境入境管理法》第八十九條作出了具體規定，即：出境，是指由中國內地前往其他國家或者地區，由中國內地前往香港特別行政區、澳門特別行政區，由中國大陸前往臺灣地區;入境，是指由其他國家或者地區進入中國內地，由香港特別行政區、澳門特別行政區進人中國內地，由臺灣地區進入中國大陸。
二、本法適用的主體行為范圍
根據本條規定，旅游法規范和調整的對象主要包括兩類：一類是從事游覽、度假、休閑等形式的旅游活動;一類是為這些旅游活動提供相關服務的經營活動。從主體范圍來說，本條未對本法的適用主體作出具體限定，因此凡從事上述活動的單位和個人都應遵守本法。對于行為范圍，除了觀光、休閑、度假等有特定目的的旅游活動和經營行為外，由于旅游涉及面廣，包含了吃、住、行、游、購、娛各個環節，本法規定，旅游活動提供相關服務的其他行業的經營行為也納入本法調整范圍。雖然上述適用范圍較寬，但在旅游經營行為和旅游服務合同的適用方面更側重于對招徠、組織、接待等組織旅游活動的行為進行規范。這樣規定主要是考慮到目前我國旅游市場不正當競爭問題較為嚴重，特別是零負團費、強迫購物等嚴重損害旅游者權益等問題也主要出現在組織團隊旅游活動中，因此本法對此作出了更具針對性的規定。對于個體旅游者參加的自助游、自駕游等旅游活動，其相關法律關系可通過消費者權益保護法、合同法、侵權責任法等相關民事法律進行調整，同時本法對旅游者權利義務和旅游者安全保障的規定也適用個體旅游者在旅游活動中的相關法律關系。
此外，需要說明的是，本法對什么是旅游未作界定。主要考慮是：旅游的形式多樣，各方面對如何定義難以形成比較一致的意見。世界各國立法對于旅游也沒有準確的定義，只有世界旅游組織對旅游者作出定義，但由于其屬于統計科學范疇，與普通公眾對旅游的認知和理解有一定差距，直接將其作為旅游的定義而體現在法律中不太適合。
第三條國家發展旅游事業，完善旅游公共服務，依法保護旅游者在旅游活動中的權利。
【條文主旨】
本條是關于對國家發展旅游事業，完善旅游公共服務的職責要求和保護旅游者權利的規定。
【立法背景】
近年來，國家高度重視旅游業的發展，提出要把旅游業培育成國民經濟戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業。20xx年出臺的《國務院關于加快發展旅游業的意見》對旅游業的發展目標提出了明確要求：到20xx年，旅游市場規模進一步擴大，國內旅游人數達33億人次，年均增長10%;入境過夜游客人數達9000萬人次，年均增長8%;出境旅游人數達8300萬人次，年均增長9%。旅游消費穩步增長，城鄉居民年均出游超過2次，旅游消費相當于居民消費總量的10%。經濟社會效益更加明顯，旅游業總收入年均增長12%以上，旅游業增加值占全國GDP的比重提高到4.5%，占服務業增加值的比重達到12%。每年新增旅游就業50萬人。旅游服務質量明顯提高，市場秩序明顯好轉，可持續發展能力明顯增強，力爭到20xx年我國旅游產業規模、質量、效益基本達到世界旅游強國水平。為實現上述目標，滿足人民群眾日益增長的旅游需求，需要國家將旅游業擺在更加突出的位置，提升其戰略地位，從加大政策支持、優化發展環境、提高財政投入水平和完善公共服務等方面進一步促進旅游業的發展。
【條文解讀】
一、國家發展旅游事業
隨著收入水平的提高，旅游將成為城鄉居民生活的基本內容和主要的消費需求，同時也對旅游業的發展提出了更高要求。近年來，國家就加快旅游業發展做出了一系列重大部署，出臺了一系列支持政策，推動了我國旅游業快速發展：一是將發展旅游業納入國家戰略體系。為把發展旅游業作為促進我國經濟平穩較快發展的戰略舉措之一，國務院于20xx年和20xx年先后出臺了《國務院關于加快旅游業發展的通知》和《國務院關于加快發展旅游業的意見》，提出要把旅游業培育成國民經濟戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業。同時，發展旅游業也被納入國民經濟和社會發展五年規劃，《國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》把旅游業確立為服務業發展的重點產業，將加快發展旅游業作為促進發展方式轉變、推進經濟結構調整的重要措施，并列出專門段落進行部署。二是優化旅游業發展環境。近年來，中央財政不斷加大對旅游業的投入，用于旅游宣傳促銷、旅游景區服務設施開發補助和支持中西部地區旅游基礎設施建設。在不斷加大財政支持力度的同時，國家也出臺了促進旅游發展的制度安排，如通過實行長假制度和落實職工帶薪休假制度，促進居民旅游休閑消費，并加大了對旅游企業的支持力度。這些政策和措施，極大的推動了我國旅游業的快速發展，但也應當看到，目前旅游產品供給和需求的結構性矛盾在旅游業發展的過程中依然突出，觀光旅游熱點產品仍集中在少數知名旅游景區，新的旅游景區開發建設還有待進一步加強;休閑度假產品仍處于發展的初級階段，數量和質量與人民群眾急劇上升的需求存在較大差距;中西部部分旅游目的地交通不便、可進進入性差的問題依然突出;旅游安全保障體系還不健全。為早日把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業，需要國家承擔更多的責任，將旅游業放在國家整體戰略和國民經濟和社會發展總體布局中更加積極地予以支持，充分發揮旅游業在促進經濟社會全面發展、經濟結構調整和擴大內需等方面的積極作用。對此，本條也對國家在發展旅游業方面的職責提出了原則要求。各級人民政府及有關部門應當按照本法的要求，大力提升旅游產品的供給能力，加快完善以交通、旅游配套服務設施為重點的旅游基礎設施建設，加強旅游市場監管，提高旅游業發展的質量。
二、國家完善旅游公共服務
我國旅游業已進入向大眾化、產業化發展的新階段，旅游者更加注重旅游的品質和安全，特別是近年來興起的自助游、自駕游等新興旅游方式，其自主、靈活的特點對目的地信息服務、交通便捷服務、安全保障服務等旅游公共服務的需求更加強烈、要求更高。完善旅游公共服務已經成為適應旅游業發展新形勢的必然選擇，這也要求國家應進一步健全和完善旅游公共服務體系。目前，我國旅游業正處在由低層次的單一事業向綜合事業的發展過程中，政府提供的旅游公共服務正在逐步加強和完善中。按照國家旅游局《關于進一步做好旅游公共服務工作的意見》，旅游公共服務包括五大體系，即旅游信息咨詢服務體系、旅游安全保障服務體系、旅游交通便捷服務體系、旅游便民惠民服務體系、旅游行政服務體系。根據世界旅游業發達國家的經驗，政府提供的旅游公共服務最終會向普遍的社會公共福利方向發展。本法在第三章旅游規劃和促進中，也對國家提供旅游公共服務提出了一系列具體要求，是對本條規定的具體細化。
三、國家依法保護旅游者在旅游活動中的權利
旅游者權益的保護，是衡量一個地區或國家旅游業發展水平的標志。隨著我國旅游業的快速發展，旅游市場暴露出的問題也呈上升趨勢，其中發生頻率最高、社會反映最為強烈的就是零負團費、強迫購物等嚴重侵害旅游者合法權益的問題，這在很大程度上也制約了我國旅游業的發展。針對這些問題，旅游法確立了以人為本，突出保護旅游者合法權益的宗旨，并始終貫穿于本法之中。除本條對依法保護旅游者在旅游活動中的權利作出原則規定外，本法第一條的立法目的就將保障旅游者的合法權益放在首要位置，還專設了旅游者一章，明確了旅游者對旅游產品和服務的自主選擇權、拒絕交易權、知情權及請求救助和保護權等基本權利，在規范旅游經營行為方面著重對零負團費的治理、旅行社和導游行為作出規范，通過對旅游合同明確各方當事人的權利義務，同時在加強旅游安全保障工作、糾紛投訴受理機制等方面都體現了保護旅游者合法權益這一宗旨。各級人民政府及有關部門應當建立和完善相關制度，通過完善旅游公共服務、加強旅游市場監管、推動旅游誠信體系建設、強化旅游安全管理等方面切實做到保護旅游者的合法權利。
第四條旅游業發展應當遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則。國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源。利用公共資源建設的游覽場所應當體現公益性質。
【條文主旨】
本條是關于發展旅游業應當遵循的原則的規定。
【立法背景】
旅游業資源消耗低、關聯產業多、帶動作用大。從我國旅游業的發展過程看，其對經濟拉動作用十分突出：一是拉動了經濟增長。1978年到20xx年，國際旅游外匯收入增長173倍，年均增速17.5%;1994年到20xx年，國內旅游收入增長11.3倍，年均增速16.4%。xx時期，旅游業接待總量93.68億人次，旅游總收入6.01萬億元，旅游總收人年均增長15.3%。據測算，目前我國旅游業增加值已占到GDP的4%以上，與旅游相關的行業超過110個，旅游業發展帶動了社會投資，促進了相關產業發展。其中，旅游業對住宿業的貢獻率超過90%，對民航和鐵路客運業的貢獻率超過80%。二是促進了社會消費。20xx年，我國居民國內旅游消費達到2.3萬億元，占社會消費品零售總額的比例突破了10%。同時，旅游業對社會效益、生態效益的綜合帶動作用也十分明顯：一是促進了社會就業。xx時期新增旅游直接就業約300萬人，帶動間接就業約1700萬人。目前，我國旅游直接從業人數超過1350萬人，與旅游相關的就業人數約8000萬人。二是促進了社會主義新農村建設和城鄉統籌發展。據不完全統計，全國已有5.3萬個村莊開展鄉村旅游，農家樂超過150萬家，帶動1500萬農民受益。20xx年鄉村旅游接待游客超過4億人次，旅游收入達1200多億元。三是促進了先進文化傳播。旅游業發展促進了中華傳統文化的保護和傳承，一些地方開展的紅色旅游已經成為國民接受愛國主義教育和革命傳統教育的大課堂。四是促進了生態文明建設。旅游增強了人民群眾生態保護意識，生態旅游、低碳旅游正在成為旅游消費者的自覺行為。一些荒山、荒地、荒坡、沙漠、鹽堿地、資源枯竭礦山等通過發展
旅游業得到綜合利用。五是為國家對外交往作出了貢獻。作為我國與世界各國交流的重要橋梁和紐帶，增進了中國人民與世界各國人民的相互了解，促進了我國與其他國家的政治互信和經濟共贏。經過多年發展，我國旅游業的總體規模已經不小，關鍵是優化結構、提高效益、節約資源、保護環境，要走質量型、效益型的旅游發展之路。
【條文解讀】
一、旅游業發展應當遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則
經過30多年發展，我國旅游業從小到大、由弱到強，實現了歷史性跨越，成為國民經濟的重要產業。xx時期，我國國內旅游、入境旅游、出境旅游三大市場全面繁榮，成為世界第三大入境旅游接待國和出境旅游消費國，并形成全球最大的國內旅游市場，旅游業已進入大眾化、產業化發展的新階段。xx時期，我國將以科學發展為主題，以加快轉變經濟發展方式為主線，更加注重擴大內需特別是消費需求，更加注重保障和改善民生，更加注重服務業發展，更加注重生態環境保護。旅游業作為擴大消費需求的重要領域，作為發展現代服務業的重要內容，作為建設資源節約型、環境友好型社會的重要產業，將在這些重大的戰略性調整中，進一步凸顯自身的優勢與地位。應當看到，在當前和今后一段時期，是我國旅游業的黃金發展期和轉型升級期，也將面臨更多的機遇和挑戰，在加快發展的同時，必須按照科學發展觀的要求，轉變發展方式，全面提升旅游業的發展質量和水平，把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業。為促進旅游業的持續健康發展，充分發揮旅游業對經濟建設、文化建設、社會建設、生態文明建設的綜合推動作用，本條專門對旅游業發展的原則作出了規定，即旅游業發展應當遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則。
二、國家鼓勵各類市場主體在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源
旅游資源開發與保護的問題在審議過程中一直備受關注。從目前旅游資源利用的實際情況看，一部分地區存在重開發、輕保護，重硬件、輕軟件等問題，景點低水平重復建設現象較多，一些地方熱衷于拆舊建新，自然、歷史文化遺產遭到破壞，生態環境保護不容樂觀。對此，本條對各類市場主體提出了在有效保護旅游資源的前提下，依法合理利用旅游資源的要求，目的是引導各類市場主體在遵守法律法規的前提下，更多地參與到旅游發展中來，承擔應有的社會責任。本法還在旅游發展規劃、景區開放條件等方面對保護旅游資源作出了相應的規定，如要求旅游發展規劃的內容中應當包含旅游資源保護和利用的要求和措施;對自然資源和文物等人文資源進行旅游利用，必須嚴格遵守有關法律、法規的規定，符合資源、生態保護和文物安全的要求，維護資源的區域整體性、文化代表性和地域特殊性;將環境保護設施和生態保護措施作為景區開放的必要條件。此外，目前我國已經制定了土地管理法、城鄉規劃法、文物保護法、環境保護法、森林法、草原法、風景名勝區管理條例、自然保護區條例等20多部法律和法規，對自然、人文的資源保護分別作出了詳細、具體的規定，各類主體在旅游活動中也應當遵守這些法律法規，履行相應的保護義務。
三、利用公共資源建設的游覽場所應當體現公益性質
按照社會效益、經濟效益、生態效益相統一的原則，利用公共資源建設的游覽場所應當更多地考慮社會效益，這是旅游業發展到現階段的必然要求。但目前一些地方的旅游發展仍停留在門票經濟階段，人民群眾對一些利用公共資源建設的景區隨意漲價等問題反應強烈。對此，本條也對利用公共資源建設的游覽場所應當體現公益性質作出了原則要求。同時，本法相關條文也根據這一要求作出了更加具體的規定，如本法第十一條中規定，殘疾人、老年人、未成年人等旅游者可依照法律、法規和有關規定享受便利和優惠;第四十三條和第四十四條對景區門票及另行收費項目的價格管理作出了具體規范，并對公益性的城市公園、博物館、紀念館等，應當逐步免費開放提出了要求。
第五條國家倡導健康、文明、環保的旅游方式。支持和鼓勵各類社會機構開展旅游公益宣傳，對促進旅游業發展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵。
【條文主旨】
本條是關于國家支持社會參與旅游業發展的規定。
【立法背景】
在旅游日益成為廣大人民群眾一種生活方式的今天，發展旅游不僅是政府、有關部門和旅游行業自身的職責，更需要全社會的共同參與。
【條文解讀】
旅游業成為更高層次、有多種目標的廣義事業后，國家就要從社會效益目標出發，對社會、對公民參與旅游活動進行必要的引導，以更好地發揮旅游業的事業功用。本法在這一問題上突出強調了三個導向：
一、國家倡導健康、文明、環保的旅游方式
健康就是要從事符合社會主義核心價值觀要求、有利于身心愉悅的旅游活動;文明就是要在旅游活動中遵守社會公共秩序，尊重社會公德，遵守文明行為規范;環保就是要在旅游活動中節約能源資源，保護生態環境。國家應當通過各種方式，加強宣傳教育，引導人們從自我做起，從小事做起，共同參與，形成健康、文明、環保旅游的氛圍，使健康、文明、環保旅游成為社會公眾的習慣和風尚。
二、國家支持和鼓勵各類社會機構開展旅游公益宣傳
為倡導健康、文明、環保的旅游方式，普及旅游知識，向社會提供旅游信息，發展旅游事業，有必要加強旅游宣傳，特別是旅游公益宣傳。目前，一些新聞媒體、公益組織及一些企業等在旅游公益宣傳方面做了很多工作，國家應當給予必要的支持和鼓勵，提高各類社會機構參與旅游公益宣傳的積極性，發揮各類社會機構在促進旅游業發展方面的作用。
三、國家對促進旅游業發展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵
關鍵詞：反壟斷法 民事法律責任 私人訴訟機制
《反壟斷法》第七章是關于法律責任的規定，包括行政責任、民事責任、刑事責任。其中，有關民事責任的規定只有第五十條：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”筆者認為，該條立法較為原則和抽象，對責任的具體落實造成了諸多不便，在現實維權和司法實踐中缺乏明確的可操作性。本文將結合我國的司法實踐剖析《反壟斷法》第五十條的內涵和不足之處，并提出筆者個人的完善對策。
一、反壟斷法民事責任的內涵
（一）立法之歸責原則
歸責原則，即確定責任歸屬必須依據的法律準則，是確定責任的標準和基礎。“歸責”的核心內容，是一個原因與結果的關系，如德國學者拉倫茨所言：“承擔責任，是指接受行為所產生的后果，并對這種后果負責。而承擔責任必須具備法律上的可歸責性，而可歸責性又必須具有特定的適用于全體人的歸責標準”。從我國《侵權責任法》所確立的歸責原則來看，主要有兩種歸責方式：過錯責任與無過錯責任。從第五十條的文字表述來判斷，立法歸責原則應屬于無過錯責任，即只要經營者實施壟斷行為，給他人造成了損失，就應當承擔責任，而不顧經營者是否有過錯。立法采用無過錯責任原則有利于減輕“他人”的舉證責任，更有利于保障“他人”的利益得到賠償。
（二）法條背后隱含的內涵
1.一般認為，壟斷有結構性壟斷和壟斷行為。我國反壟斷法規制的對象應該是壟斷行為，第五十條的民事責任也只制裁壟斷行為。例如，一個企業通過創新和苦心經營在某個市場占有支配地位，如果沒有實施濫用市場支配地位的行為，反壟斷法對市場支配地位本身并不干涉，而只規制該企業的“濫用市場支配地位”行為。因此第五十條所指的承擔民事責任的前提條件之一是經營者實施了壟斷行為。
2.第五十條中所指的“經營者”、“他人”，不宜做狹義的理解。筆者認為，“經營者”既包括生產商，又包括銷售商、中間商、零售商等；“他人”既包括消費者，又包括與經營者處于同一市場競爭的其他經營者。正如有學者指出的，“只要是因壟斷行為受有損失的主體，不管其是競爭者、中間商、零售商，還是消費者，均可成為求償權利人”。
3.第五十條中所指的“依法”并不單指依據《反壟斷法》規定的責任，還可指依據其他法律規定的責任。如果單指依據《反壟斷法》的話，立法應該會表述為“依照本法”。既然該條并未出現“依照本法”字樣，那么有充足理由相信承擔的民事責任還包括其他法律、法規所明確規定的責任。
4.第五十條所指的承擔民事責任的方式，根據《民法通則》第134條規定的承擔民事責任的方式，包括停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響，恢復名譽；賠禮道歉。筆者認為，第五十條所指的承擔民事責任應該包括停止侵害；排除妨礙；賠償損失三種方式，其他民事責任方式均不適用于反壟斷法的制裁方式。
（三）立法之科學性
第五十條之規定為私人訴訟提供了一個法律依據，彌補了反壟斷行政執法的資源有限性。我國反壟斷法中設置私人訴訟制度的必要性，源于該項制度的運行機理與中國現實需要的有機契合：
1.私人訴訟有節約政府支出，彌補反壟斷主管機關預算有限的作用
首先，法的執行本身就有成本，反壟斷法也不例外。反壟斷主管機構執法的全部費用源于國家財政支出，而私人訴訟中私人承擔了主要的調查等費用和部分的審理成本（表現為訴訟費用等形式）。正如波斯納所說“國家只需提供一個法院系統”，所以，私人訴訟耗費的國家財政支出相對較少。其次，私人訴訟具有彌補反壟斷主管機構財政有限的問題。反壟斷主管機構的有限財政，未必有足夠的財力對所有的案件作細致的調查。再次，可以節約政府公共資源，并在一定程度上彌補公共權力機構反壟斷動力之不足。政府的公共資源是有限的，允許私人利用自身力量進行訴訟，可以減輕公共權力機構的執法負擔，使公共權力機構能夠集中有限的人員和經費等投入到查處關系國民經濟的重大反壟斷案件上去。
2.私人訴訟有利于實現對于反壟斷主管機構的制約
如果我們不能否認和杜絕反壟斷主管機構本身存在的或者以積極方式或者以消極方式濫用權力的可能，若濫用權力的可能變為現實且得不到有效的制約，必將導致權利人的權利難以得到保障。而反壟斷私人訴訟的導入，一定程度上不僅起到限制公權力的作用，而且還能起到對執法機關進行監督的功能。反壟斷主管機構在執法的過程中很可能遇到一些出乎意料的復雜的問題，反壟斷主管機構對此很可能隨意處理。而私人訴訟制度的存在，可以同反壟斷主管機構形成一定競爭和互動，促使反壟斷主管機構執法水平的提高。公共權力機構可能會因為種種原因——主觀故意或者客觀上的信息阻滯等會遺漏一些壟斷行為，賦予私人提起反壟斷訴訟的權利，可以適度阻止公共權力機構有明知而不作為的情況產生。當政府考慮其所代表的利益集團的利益而對某些壟斷行為制裁與否舉棋不定時，受害人直接到法院，由司法機關對壟斷行為進行裁決，可以提高公共權力機構的工作效率和透明度。當私人訴訟案件大量出現，或私人訴訟先于反壟斷機關訴訟時，社會將促使反壟斷執法機關對自己的職業能力或執法效果進行反省。
3.私人訴訟對受害人具有賠償的作用
壟斷行為不僅影響了市場的競爭秩序，而且損害競爭者、消費者的利益。受到損害的當事人，應當有權利提訟尋求救濟。法院作為中立的、超脫的糾紛裁判者，能夠最大限度地保障糾紛的當事人得到公正的對待，司法的救濟和人的基本權利聯系在一起，不容被剝奪或者用其他的方式代替。通過私人訴訟，允許原告就其由于不當的壟斷行為遭受的損失獲得賠償。這樣也使得反壟斷法的規則直接與私人受害者的利益相關聯。這是反壟斷主管機構所很難達到的。反壟斷主管機構更多地為公共利益服務，其很難主動地去關注如何補償違反反壟斷法行為所造成的損害。
除了上述的直接涉及反壟斷法實施，反壟斷私人訴訟其還具有宣傳反壟斷法之理念，喚起對反壟斷法的信心，培養權利意識，推動競爭文化和競爭法律文化的形成。
二、反壟斷法民事責任之缺陷
（一）《反壟斷法》第五十條之規定為反壟斷私人訴訟提供了法律依據，也就是說，我國法律明確了民事訴訟為《反壟斷法》的一種實施方式。但是，由于壟斷民事糾紛案件專業性較強，反壟斷法的一些規定具有較強的原則性和抽象性，涉及人民法院的操作條款相對比較簡單，人民法院審理壟斷民事糾紛案件過程中遇到了不少新型、疑難和復雜問題，要真正發揮作用有待于一些具體的制度性規定加以補充。
（二） 如果說《反壟斷法》）第五十條明確了私人可以通過民事訴訟程序尋求一種救濟，那么在實踐中就會牽涉到一系列有關反壟斷民事訴訟操作的問題。例如，當事人的訴訟主體資格問題，何人可充當適格的原告；又如案件的管轄問題，私人可向何地、哪一級法院遞交訴狀；再如證據與證明責任問題，原、被告之間的舉證責任如何分配，原告應承擔哪些壟斷行為的舉證責任，被告是否需要承擔一些壟斷行為的舉證責任；再如訴訟時效的問題，糾紛或損害發生超過多長時間后原告喪失勝訴權。上述存在的一些問題都是現行《反壟斷法》立法中的缺陷，亟需出臺《反壟斷法》的實施細則或司法解釋，以便增強私人、法官在司法實踐中的可操作性和預見性。
（三）從我國反壟斷法的內容看出，執行我國反壟斷法的主要是政府行政機構。而第五十條又規定了反壟斷私人執行機制，那么就可能出現一個問題，是否所有的壟斷行為都需要反壟斷執法機關對壟斷行為認定后，私人執行機制才可以啟動。也就是說反壟斷執法機關的認定是否必須為前置程序。筆者認為，該問題也是現行《反壟斷法》立法過于原則和抽象所導致，同上所述，厘清此問題也需出臺《反壟斷法》的實施細則或司法解釋。
（四）因現行《反壟斷法》立法原則性也造成第五十條的損害賠償模式和賠償范圍缺失，而不像《消費者權益保護法》雙倍賠償規定那么明確。如果不具體規定，反壟斷案件的民事責任賠償問題必然造成司法不統一的現象，給法官帶來了很大的自由裁量權，也可能導致司法腐敗、權力尋租現象的發生，影響司法的權威性和公信力，甚至使私人訴訟制度形同虛設。當前世界常見主要有三種賠償模式，以美國為代表的絕對三倍損害賠償；我國臺灣地區實行的是酌定三倍損害賠償；以日本為代表的單倍損害賠償。我國必須結合國情、必須進行制度創新，不能簡單照搬或效仿他國模式，要考慮反壟斷案件訴訟成本高、勝訴概率小的特征，設置懲罰性損害賠償，增加私人訴訟的積極性，平衡受害者與違法者在訴訟活動中懸殊的預期利益，但是又不能設置十分嚴厲的懲罰性損害賠償，以防出現濫訴現象。
三、《反壟斷法》民事責任立法之完善
（一）盡快出臺《反壟斷法》的實施細則或司法解釋，增強第五十條的可操作性，使私人執行機制能真正實現維護市場公平競爭秩序、維護消費者的合法權利和社會公共利益。《反壟斷法》自實施以來，人民法院也陸續受理了一批壟斷民事案件，感覺了現行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》，從該意見稿的條文來看，涉及到案件管轄、原告的訴訟資格、訴訟方式、證據和舉證責任分配、前置程序、賠償范圍、訴訟時效等問題。應該說，該意見稿增強了私人訴訟機制的可操作性，對第五十條現行規定的抽象性是很好的補充。希望該意見稿能盡快通過審查，正式公布于眾并指導實踐。
（二）我國反壟斷法民事責任應引入懲罰性損害賠償制度并不斷完善受害者實施反壟斷民事責任制度的激勵機制。懲罰性損害賠償制度的功能在于懲罰、報復壟斷行為者的惡，并預防未來相似壟斷行為的再次發生。反壟斷民事責任制度的設置應采用成本收益比例原則和動態量化原則，對市場主體或其他經營者因損害行為而連續遭受的損害結果應在最高額度內給予賠償，從而激勵受損的市場主體提起反壟斷損害賠償訴訟，以維護各類市場主體的競爭利益。
縱觀各國的懲罰性損害賠償制度，有利也有弊，例如美國的絕對損害賠償制度雖然能激發私人訴訟的積極性，但也曾導致濫訴現象的發生。日本的單倍損害賠償機制不能平衡受害者與違法者在訴訟活動中懸殊的預期利益，無法達到反壟斷執法的目的。單倍損害賠償機制也使得損害賠償制度的激勵作用大大下降，反而鼓勵了違法者的僥幸心理，因而也不可取。
筆者認為，根據我國的國情以及法律的價值目標，我國可以建立雙倍損害賠償的責任制度。雙倍損害賠償在我國具有相對的適用優勢：它不僅能對違法者加大威懾力度和激勵私人實施，而且其激勵程度也不過分，能夠在一定程度上避免濫訴現象，從而克服三倍損害賠償和單倍損害賠償的弊端，適應我國目前的市場需要。另外，我國《消費者權益保護法》第四十九條的也有過類似雙倍懲罰性損害賠償的規定，該制度在我國已然具備了初步的立法基礎。至于雙倍損害賠償的計算基礎，應遵從世界反壟斷法實踐的普遍做法，以受害者的損害額為基礎。而且，為真正維護受害者的利益，應規定勝訴的受害者有權獲得支付合理的律師費、調查費及其他必要訴訟開支。
四、結語
我國《反壟斷法》第五十條確立了反壟斷法的民事責任，為私人反壟斷訴訟執行機制提供了法律依據，但由于立法較為原則和抽象，對責任的具體落實造成了諸多不便。司法實踐中的大量程序和實體問題，還有待于審判實踐經驗的積累和探索。私人執行機制功能的有效發揮還有賴于相關法律制度的配合。反壟斷法在我國剛剛推行不久，隨著新情況、新問題的出現，反壟斷法將會在各方力量的推動之下不斷發展和完善。
參考文獻：
[1]王曉曄.經濟法學[M].中國社會科學出版社.2011.
[2]王曉曄.中華人民共和國反壟斷法詳解[M].知識產權出版社.2008.
論文關鍵詞 虛假廣告 構成要件 侵權責任
“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產企業傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當做順口溜背出來。
經濟的高速運轉，市場的日益開放，廣告與人們日常生產、生活的聯系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網絡購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業的繁榮發展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務提供了以假充真，以次充好的渠道。
一、虛假廣告的概念
（一）虛假廣告的定義
按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現為廣告宣傳的內容或服務并不具備相應的質量，亦或是使受眾對商品或服務產生錯誤的理解、聯想，并最終誤導消費者的購買決策。此類廣告往往內容充斥著過分夸張的產品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關的法律法規中，都可以見到立法者對此類不當行為的約束。《廣告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內容對消費者進行欺騙或誤導，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內容務必達到真實、健康、清晰、明白。經營者的經營手段則通過《反不正當競爭法》進行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質量、制作成分等關鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權益保護法》中也有所體現。結合上述相關法律法規，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產生了認知錯誤，并最終誤導了消費時的選擇，就可以認定為虛假廣告。
（二）虛假廣告的特征
首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經營者和廣告者兩大類，其中經營者除了一般意義上的為推銷產品服務而進行宣傳的銷售主體，還應包括對廣告進行設計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網絡媒介等負責對廣告進行宣傳的法人、經濟組織。
其次，虛假廣告表現形式復雜多樣。其表現形式不僅包括夸大事實的產品或者服務的內容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產品而采用廣告的形式對競爭對手進行誹謗、詆毀。令人擔憂的是，現今社會發展呈現多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現形式也向著多樣復雜的方向發展。
最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經濟的負面產物，有著極大的危害性，它的內容不真實，損害了消費者的權益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業的健康發展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導致資源的不合理配置，影響國家宏觀調控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經濟社會樹立正面的商業形象。
二、虛假廣告的構成要件
按照我國民法界通說來講，民事責任由三種構成，分別是違約責任、締約過失責任和侵權責任。其中侵權責任具備的構成要件，國內學者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權行為的要件。
（一）虛假廣告行為的違法性
違法性是法律對侵權行為的負面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關的法律規定。虛假廣告行為因不真實的內容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當事人應遵循自愿、公平的要求。
（二）虛假廣告造成損害事實
侵權的結果必定造成了損害的事實，現代侵權法對民事主體的保護從民事權利的保護滲透至合法權益的保護。損害事實根據具體的性質和內容，可分為財產損害、人身傷害及精神損害。從消費者權益保護的角度出發，虛假廣告侵害了《消費者權益保護法》所保護的消費者在交易活動中所擁有的安全權、知情權和公平交易權。其次，從其他合法經營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經營者的公平市場競爭機會，給其正常生產、經營活動帶來了負面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經濟的長期健康發展。
（三）行為與損害結果的因果關系
因果關系是指社會現象之間的一種客觀聯系，指一種現象在一定條件下必然導致另一種現象的產生。相較于一般的侵權行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經營者的基數龐大，人身和精神的現實危險程度也大大增加。考慮到保護消費者弱勢群體的合法權益，認定損害事實時，在存在事實聯系的基礎上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關系提出否定性的證據，即應認定虛假廣告行為與損害結果間的因果關系成立。
（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯
如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經營者和廣告者，因主體的復雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應當承擔相應的法律責任。
除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當者具有說明和警告義務時，未履行相應的職責。在侵權責任中，行為人明知或者應知自己的行為會造成危害結果，仍積極作為或未采取補救措施而放任危害結果的發生，其主觀心理狀態只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。
三、虛假廣告的民事責任承擔方式
《廣告法》除了規定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導消費者外，還規定了實際損害發生時，由廣告主承擔相應的民事責任。同時，若廣告經營者、者等賦有相應說明警告的義務主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務，仍參與設計制作與，則要與廣告主承擔連帶責任；更嚴厲的是，不能提供廣告主有關信息的，要承擔全部民事責任。除了行為主體，消費者的合法權益因一些中介團體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團體組織也要承擔連帶責任。
（一）損失賠償的責任
所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發現商品的性能、價格、質量等影響商品品質的因素與廣告內容嚴重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權利。若消費者所購買的商品或服務因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔賠償損失的責任。在一般的侵權責任中，賠償損失是最主要也是最常用的責任承擔方式，在懲罰不法侵害行為，補償受害人合法權益遭受的損害方面有著不可替代的作用。
（二）消除負面影響的責任
虛假廣告行為是一種侵權行為，不僅會對受害者的財產造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴等權利。生命健康方面的損失可以采用與財產損失相同的金錢賠付的方式進行責任承擔，在人格尊嚴方面產生權益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等承擔責任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構成要件，被認定為虛假廣告，就應該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應該由專業人士、權威人士或者廣告主發表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負面影響。
（三）賠償數額的認定
作為不正當的競爭行為，虛假廣告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴重的利益侵害，此種情況體現在假冒他人名稱、標志、商標、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產品與服務，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進行補償性賠償時不易精確計算出具體數額以彌補被害人的損失。此時可以參考《反不正當競爭法》中關于經營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔遭受損失的競爭者調查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。
四、結語
一、會計信息失真的會計人員基本問題
（一）會計人員的界定。會計人員，通常是指在國家機關、社會團體、公司、企業、事業單位和其他組織中從事財務會計工作的人員，包括會計機構負責人（會計主管人員）以及具體從事會計工作的會計師、會計員和出納員等。
（二）會計人員的職責及地位。會計人員的職責，概括起來就是及時提供真實可靠的會計信息，認真貫徹執行和維護國家財經制度和財經紀律，積極參與經營管理，提高經濟效益。根據《中華人民共和國會計法》，會計人員的主要職責是：（1）進行會計核算。進行會計核算，及時地提供真實可靠的、能滿足各方需要的會計信息，是會計人員最基本的職責。（2）實行會計監督。各單位的會計機構、會計人員對本單位實行會計監督。（3）擬訂本單位辦理會計事務的具體辦法。（4）參與擬定經濟計劃、業務計劃，考核、分析預算、財務計劃的執行情況。（5）辦理其他會計事務。
二、會計人員導致的會計信息失真的法律責任考察
（一）會計法律責任規定。1.行政責任。會計人員的法律責任集中規定在《會計法》的第六章。《會計法》主要采用了列舉的方式規定了會計人員的相關責任。如第四十二條中規定了不依法設置會計賬簿的；私設會計賬簿的；未按照規定使用會計記錄文字或者記賬本位幣的；未按照規定保管會計資料，致使會計資料毀損、滅失的等十種依《會計法》需受處罰的行為。會計人員如有前述行為，情節嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業資格證書。2.刑事責任。在實際工作中因違反《會計法》有關規定，構成犯罪的，也應追究會計人員的刑事責任。（1）危害稅收征管罪（逃稅罪、騙取出口退稅罪等）。（2）虛假會計資料、虛假會計報告。規定在《刑法》一百六十條到一百六十二條中，主要針對公司、企業中的會計造假行為。綜觀以上兩個方面，可以得出會計人員承擔的法律責任按承擔的后果可以分為兩個大類，即行政責任和刑事責任。行政責任是主要形式：財政部門予以通告，或吊銷從業執照，只有在達到一定情節或數額時時才會上升到刑罰角度處以刑事處罰。
（二）會計人員法律責任不足。不可忽視的是我國的會計法律責任體系體現出行政責任為主，刑事責任為補充，民事責任不完善的現狀的不合理性。同時正如上述，會計信息失真的現象之所以越來越普遍，與法律規定上的漏洞或缺陷等不足不無關系。
三、會計信息不實的會計人員法律責任的完善
（一）會計人員行政責任的完善。針對行政責任規范存在的執法主體和執法力度問題，可作出如下調整方案：1.運用司法解釋技術，解決不同會計行政法律規范間的矛盾。鑒于會計法律規范體系內的沖突嚴重，我們可以采用司法解釋技術，運用體系解釋的方法，依據不同類型會計法律規范在會計法律體系中的地位和功能分別定位，同時考慮使其與其它相關的會計法律規范相協調，相配合，來據以闡釋不同會計法律規范的含義，在一定程度上化解不同會計法律規范間的沖突，維護會計行政法律規范的權威性。2.不同監管部門要分工明確，相互配合，力圖在規范制定和執法環節消滅行政責任競合現象。會計行政立法時，不同的會計監管部門要加強溝通合作，注重立法公正、統一、科學。對于現存的《會計法》、《證券法》等會計法律規范中規定不同監管主體同時罰款的情形，要依據法理上解決法律沖突所適用的“特別法優于普通法”、“后法優于先法”等基本原則加以妥善解決。3.適當加大處罰力度，提高刑偵處罰的威懾力。具體如提高罰額；對于單位或個人的通告由行業內部擴至投資者等外部等。
關鍵詞：學生傷害事故；法律責任；過錯責任原則
近年來，隨著辦學規模的日益擴大和公民權利意識的不斷增強，學生傷害事故及其所引發的學校法律糾紛也越來越多，許多學校在出現了學生傷害事故后常常表現出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學校或教師合法權益為代價，要么不恰當地維護學校或教師權益而導致事態難以收拾。學生傷害事故日益成為困擾學校工作和阻滯學校發展的嚴重問題。如何從法律視角探析學生傷害事故的法律構成及其責任認定，充分利用法律手段妥善處理學生傷害事故，減少學生傷害事故對學校教育教學秩序的負面影響，切實維護學校、教師和學生的合法權益，就成為一個具有重要意義的現實問題。
一、學生傷害事故及其法律構成
學生傷害事故又稱學校事故，它是指在學校實施的教育教學活動或者學校組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學生傷害事故僅僅理解為“學生在學校期間發生的人身傷害事故”、“在學校管理下的學生所發生的事故”或者“就是校園內發生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學的。學生傷害事故可能發生在校園內，也可能發生在校園外；可能發生在教學上課期間，也可能發生在放學及下課期間；還可能發生在寒假、暑假期間，關鍵要看是不是學校組織的教育教學活動或者學校負有管理責任的范圍之內。對學生傷害事故在認識上產生錯誤和混亂，必然不利于確定當事各方在學生傷害事故中的責任，以及責任認定后賠償原則的適用，不利于學生傷害事故的科學合理解決。
學生傷害事故可以從不同角度進行不同分類，從責任主體角度可以將學生傷害事故分為：（1）學校責任事故。它是學校由于過失，未盡到相應的教育管理職責而造成學生的傷害事故。包括學校提供的教育教學設施、設備不符合國家安全標準或有明顯的不安全因素；學校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學校教職工在履行教育教學職責中違反有關要求及操作規程；學校組織課外活動時未進行安全教育或未采取必要的防范措施；學校統一提供的食品、飲用水不符合安全及衛生標準；等等。（2）學校意外事故。它是指學生在正常教育教學活動中發生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學生傷害事故；學生特異體質、疾病，學校和學生自身不了解或難以了解而引發的事故；等等。（3）第三方責任事故。是指學校本身提供的各種場地設施和教育教學過程沒有問題，而是由第三方的原因導致的傷害事故。它包括校外活動中，場地、設施提供方違反規定導致學生傷害事故；學生明顯違反校規而對其他學生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學生傷害事故分為教育活動事故、學校設施事故及學生間事故。
學生傷害事故與交通事故、醫療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數學生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學生、學生家長、教師、學校以及校外有關部門等多方關系；3．獨生子女的增多為學生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經費不足使學校難以承受賠償費用。
從法律角度分析，學生傷害事故必須具備五個構成要件：（1）受害方必須是學生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學校（包括中小學校、特殊教育學校和高等學校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內的幼兒、其他教育機構的學生及在學校注冊的其他受教育者發生傷害事故，嚴格意義上不屬于學生傷害事故，但可以參照學生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結果發生。依據有關法律法規規定，這類傷害結果是指身體的直接創傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導致學生傷害事故的行為或者不可抗力。導致傷害結果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學校領導、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學生自身及其他學生的行為，同時，來自校外突發性、偶發性或者其他形式的侵害也是導致學生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結果必須有一項是發生在學校對學生負有教育、管理、指導、保護等職責的期間和地域范圍。
需要特別提及的是，因學校教師或者其他工作人員與其職務無關的個人行為，或者因學生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學生人身損害的，不應屬于學生傷害事故范疇。另外，在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；在學生自行外出或者擅自離校期間發生的；在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發生的；以及其他在學校管理職責范圍外發生的學生人身損害事故，是不是屬于學生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》中關于學生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應該列入學生傷害事故范圍。
二、學生傷害事故的法律責任
法律責任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責任的前提和依據，沒有違法行為就不會發生法律責任問題。法律責任分為刑事責任、民事責任和行政責任三類。對于以積極或者消極方式實施了導致學生傷害事故發生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責任的承擔問題。但是，相對于學生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責任的承擔問題或者說是涉及民事賠償責任的問題。所以這里著重論述在學生傷害事故中如何認定各方的民事責任。
學生傷害事故的民事責任是一種侵權的民事責任，不是違約或者其它民事責任。侵權的民事責任是指侵權人由于過錯侵害他人的財產權和人身權（在學生傷害事故中僅指人身權而不包括財產權）而依法應當承擔的民事責任。侵權責任的歸責原則包括過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。在學生傷害事故責任認定當中，依據已有法律的規定，均適用過錯責任原則。比如，最高院關于《民法通則》若干問題意見第160條規定，在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《教育法》第73和81條、《義務教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責任的規定。2002年9月1日，教育部出臺的《學生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關條文中明確規定適用過錯責任原則。同時，《辦法》把學生傷害事故的民事責任主體分為三類，即學校、學生及未成年學生的監護人、第三人，并分別規定了三類主體在學生傷害事故中應承擔的法律責任范圍。
1、學校責任
學校責任是指由于學校或者從事職務行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導致學生傷害事故應承擔的民事責任。一直以來，由于法學研究和司法實踐對學校責任理解的泛化，一旦出現學生傷害事故，往往被認為是由于學校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認定學校應對此承擔一定的損害賠償責任。學校事故責任認定不清，不論對學校和教育工作者的積極性，對教育改革和發展，還是對法律精神的捍衛和法治國家建設都將帶來嚴重的消極影響。因此，對學生傷害事故中學校責任和賠償范圍作科學界定，即對校方過錯作科學認定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學生傷害事故處理辦法》出臺后，對學生傷害事故的學校責任作了規定，基本上明確了學校的責任范圍。依據規定，下列行為學校必須承擔相應的責任：學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學和生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的；學校的安全保衛、消防、設施設備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學校向學生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業的有關標準、要求的；學校組織學生參加教育教學活動或者校外活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；學校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔任教育教學工作的疾病，但未采取必要措施的；學校違反有關規定，組織或者安排未成年學生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學生有特異體質或者特定疾病，不宜參加某種教育教學活動，學校知道或者應當知道，但未予以必要的注意的；學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果加重的；學校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學生，或者在履行職責過程中違反工作要求、操作規程、職業道德或者其他有關規定的；學校教師或者其他工作人員在負有組織、管理未成年學生的職責期間，發現學生行為具有危險性，但未進行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學生擅自離校等與學生人身安全直接相關的信息，學校發現或者知道，但未及時告知未成年學生的監護人，導致未成年學生因脫離監護人的保護而發生傷害的；學校有未依法履行職責的其他情形的。另外，在發生不可抗力、校外侵害、學生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中造成的學生傷害事故，學校沒有履行相應的職責、行為措施存在不當等情況的，也要承擔相應的責任。除此之外，學校對其他學生傷害事故無需承擔法律責任。這樣一來，以往那種凡是出現學生傷害事故學校無一例外都要承擔法律責任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學校的生存與發展。
2、學生及未成年學生監護人的責任
學生及未成年學生監護人的責任是指學生及未成年學生的監護人由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。主要包括以下幾個方面：①學生違反法律法規的規定，違公共行為準則、學校的規章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應當知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學生行為具有危險性，學校、教師已經告誡、糾正，但學生不聽勸阻、拒不改正的；③學生或者其監護人知道學生有特異體質，或者患有特定疾病，但未告知學校的；④未成年學生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監護人知道或者已被學校告知，但未履行相應監護職責的；⑤學生或者未成年學生監護人有其他過錯的；⑥學生自殺、自傷的。從法的角度明確規定了學生及未成年學生的監護人在造成學生傷害事故當中的法律責任，既有利于學生及未成年學生監護人提高安全意識，減少事故發生，也有利于發生事故后責任的認定，有利于學校教育教學工作。
另外，某些學生傷害事故既不是學校造成的，也不是學生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責任原則和無過錯責任原則，其實也沒有法律依據可以適用民法上的公平責任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔。學校如果有條件的，可以根據實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學生給予適當的經濟及其他方面的幫助。
3、第三人責任
第三人責任是指學校及受害方之外的主體由于過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任。第三人責任包括兩種情況，一是在學校安排學生參加的活動中，因提供場地、設備、交通工具、食品及其他消費與服務的經營者，或學校以外的活動組織者的過錯造成學生傷害事故而應承擔的責任；二是在校學生由于過錯給其他學生造成傷害事故而應由本人或者其監護人承擔的責任。
需要指出的是，學生傷害事故的發生，其責任并非一定是某類責任主體單獨承擔的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔。這就涉及到責任的有無及責任的大小問題。在這種情況下，就應當根據三類主體的行為與損害后果之間的關系及行為過錯程度的比例來分擔。其他主體的行為與結果之間有因果聯系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責或免責條件，即法律責任免除的合法條件。對于其他主體的減責或免責條件這里不加贅述，作為在學生傷害事故中具有特殊地位的主體即學校而言，其減責或免責條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。
不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志支配的力量，它包括某些自然現象（如地震、臺風、洪水、海嘯等）和某些社會現象（如戰爭等）。不可抗力作為免責條件的依據是，讓人們承擔與其行為無關而又無法控制的事故后果，不僅對責任的承擔者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責條件，必須是不可抗力構成了損害結果發生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學校的行為與損害結果之間無因果關系，同時表明學校沒有過錯，因此應被免除責任。意外事件是指非當事人的故意或者過失而偶然發生的事故。不可預見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學校盡到合理注意也難以預見到。因此，學校沒有過錯，可以使其免除責任。第三人的過錯是指除學校和受害學生之外的第三人，對學生損害的發生或擴大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學校由于管理不善，導致學生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學校責任的依據。
三、學生傷害事故防范與處理對策
不論是從理論還是從實踐看，學生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發生的可能。因此，全面、深入地剖析學校事故的防范舉措，具有重要現實意義。當前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權利義務的界限認識模糊、教育監督不力等缺陷，導致法律的導向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執法機關面對學生傷害事故，在善后處理、事故責任認定、賠償途徑等等一系列問題上，也經常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學生傷害事故時的困境，就成為當務之急。
（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學生傷害事故發生后對學生本人及學生家庭所帶來的巨大不幸和對學校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發生。具體對策包括：1．要在學校、教師、家長中大力強化事故防范意識，切實落實各項安全保護措施；2．增加教育投入，改善學校設備。很多事故的發生，都與學校的設備陳舊有關。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強教師工作責任心，端正教育思想，增強教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴禁體罰和變相體罰。
（二）理順學校與學生的法律關系。學校與學生關系的法律性質是妥善處理學生傷害事故、確定學校事故責任的法律基礎，但這一法律關系性質爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監護關系，認為未成年學生與其父母之間存在著監護關系，但在教育教學活動期間，學生實際上處于學校的管理控制之下，父母對其子女的監護權已經轉移給學校，學校與學生之間存在著事實上的監護關系，學校應為未盡監護義務所造成的后果承擔法律責任。這一觀點一直以來都占居主導地位但又同時引發出諸多爭議，隨著《學生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應該可以退出歷史舞臺。二是準行政關系，持此觀點者提出，學校對學生承擔著教育、管理和保護的職責，這是一種社會責任，在由國家提供經費的義務教育階段，這一責任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準行政關系。三是民事關系，因為學校與學生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關系應為民事法律關系。四是教育、管理和保護關系，認為在教育教學活動期間，學校對學生負有進行安全教育、通過約束指導進行管理、保障其安全健康成長的職責。我們認為，第四種觀點是科學的，它有《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》等法律法規為依據，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。
（三）學生傷害事故發生后，應堅持依法、客觀公正、合理適當和及時、妥善處理原則。如前所述，學生傷害事故難以避免，一旦事故發生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學校教育教學秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當今社會處理一切事務必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護當事人各方合法權益的根本保證。在學生傷害事故中的責任認定、責任承擔、賠償標準、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護法，以及民法通則、最高院有關司法解釋等都有相應的或類似的規定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認定造成事故的原因，同時在依法保護學生合法權益之時也不能要求學校履行法律規定以外的職責。應實事求是地評價學校履行法定職責的情況和學生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當原則。主要是指在賠償問題上，要根據責任認定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應超出責任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學生傷害事故發生后，要及時救治受傷害學生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復學校的教育教學秩序和受傷害學生家庭的正常生活秩序。
（四）爭取社會支持和參加學校責任保險。學校事故的發生以及不能妥善處理，有時也與社會對學校的關心、支持程度有關。如學校的周圍環境不當，就很可能會引發事故；事故發生后有關部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發生前與社會各方面充分溝通預防事故發生、事故發生后及時溝通以防止事態擴大，都是十分必要的。另外，由于學校一直以來辦學經費都比較緊張，而有些學生傷害事故所引發的巨額賠償直接影響到學校特別是中小學校的生存與發展。因此，有必要參加學校責任保險，把由于學校疏忽或過失造成的學生的人身損害，在法律上應由學校承擔的經濟賠償責任轉移到保險公司身上，由保險公司負責賠償。轉移學校教育風險，是走出學校面臨的學生傷害事故困境的一條出路。
與學生傷害事故有關的法律問題還有許多，比如，學校為了預防事故發生而做出許多限制性規定與學校工作正常開展及學生受教育權和自由權的矛盾如何解決；有的學生傷害事故中，受害方沖擊學校給學校教育教學秩序造成的負面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學校在需要承擔責任的學生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。
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[關鍵詞] 實際利率法 實際利率 攤余成本
所謂實際利率法，根據《企業會計準則22號―金融工具確認和計量》的規定，是指按照金融資產或金融負債（含一組金融資產或金融負債）的實際利率計算其攤余成本及各期利息收入或利息費用的方法。”實際利率是指將金融資產或金融負債在預期存續期間或適用的更短期間內的未來現金流量，折現為該金融資或金融負債當前賬面價值所使用的利率。攤余成本是指金融資產或金融負債的初始確認金額經下列調整后的結果：1.扣除已償還的本金；2.加上或減去采用實際利率法將該初始確認金額與到期日金額之間的差額進行攤銷形成的累計攤銷額；3.扣除已發生的減值損失（僅適用于金融資產）。
新頒布的會計準則中多次涉及到實際利率法的應用，比如：持有至到期投資、貸款和應收款項、可供出售金融資產、長期應收款、長期借款、應付債券、長期應付款等等。筆者將在上述主要情形分為三類分別闡述實際利率法的應用。
一、實際利率法在金融資產、長期借款和應付債券后續計量中的應用
在金融資產后續計量中，涉及到實際利率法的情形有：持有至到期投資、貸款和應收款項以及可供出售金融資產；其他金融負債中的情形是指長期借款和應付債券。須特別指明的是，可供出售金融資產中，僅有債務工具中會應用到實際利率法。
在應用到實際利率法的時候，首先應該關注其初始計量，合理確定此類債務工具的本金及利息調整。債務工具的本金應按其面值確定，對其實際收到金額（不包括已到付息期但尚未領取的債券利息）與面值的差額確定為利息調整。對于貸款的本金應按貸款協議中協商的名義貸款額確定。在會計核算中，實際利率法所起的作用就是計算每期期末的利息收入或利息費用，并倒算出每期應攤銷的利息調整金額。每期末應通過將攤余成本與實際利率相乘得出利息收入或利息費用，并將實際應收或應計的利息金額與利息收入的差額確認為當期的攤銷額。第一期的攤余成本是指本金；其他各期的攤余成本是指本金扣除或加上累計攤銷額之并減去減值損失后的金額，僅有金融資產可能存在減值損失。其實際上是每期期末債務工具的賬面價值。
值得注意的是尾差的處理，由于各期攤銷的利息調整額之和就是初始確認中利息調整金額，所以最后一期的利息調整應為初始確認中利息調整額減去以前各期（最后一期之前的各期）的利息攤銷額之和。以上用到的本金與利息調整都是明細科目，企業在具體的資產或負債科目下增設二級明細進行會計核算。
二、實際利率法長期應收款和長期應付款的核算中的應用
根據《企業會計準則4號―固定資產》、《企業會計準則6號―無形資產》、《企業會計準則14號―收入》和《企業會計準則21―租賃》，在具有融資性質的商品銷售和長期資產（僅包括固定資產和無形資，下同）采購中超過正常信用條件延期支付或收取價款以及融資租賃中分期支付或收取租金情形下，都涉及到實際利率法的應用和長期應收款或長期應付款的核算。在超過正常信用條件下的商品銷售和長期資產采購中，企業應將協議或合同的應收或應付價款與其公允價值的差額確認為未確認融資收益，在合同或協議期間內采用實際利率法進行攤銷，計入當期損益；在融資租賃情形，承租人應當確定租入資產的入賬價值，將最低租賃付款額作為長期應付款的入賬價值，其差額確認為未確認融資費用，在租賃期內采用實際利率法將其分攤確認為當期的融資費用，而出租人應將最低租賃收款額、初始直接費用及未擔保余值之和與其未現值之和的差額確認為未實現融資收益，在租賃期內采用實際利率法將其分攤確認為當期的融資收入。
在會計核算中的關鍵是計算實際利率，并據以確認長期應收款和長期應付款的現值，其現值在商品銷售、長期資產采購、出租人融資出租資產、承租人融資租入資產中分別體現為主營業務收入、長期資產入賬價值、融資租入固定資產入賬價值與初始直接費用之差、融資租賃資產入賬價值與初始直接費用之和。商品銷售中實際利率是指具有類似信用等級的企業發行類似工具的現時價值，或者將應收的合同或協議價款折現為商品現銷價格時的折現率；長期資產采購中的實際利率是指反映當前市場貨幣時間價值和延期付款債務特定風險的利率，該折現率實質上是供貨企業的必要報酬率；出租人融資出租資產中的實際利率是指租賃內含利率，即使最低租收款額的現值與未擔保余值的現值之和等于租賃資產公允價值與出租人的初始直接費用之和的折現率；承租人融資租入租產中的實際利率應當分別區分不同的情況采用下列折現率：出租人的租賃內含利率、合同規定利率、銀行同期貸款利率和重新計算的分攤率，具體就不再熬敘述。
在長期應收款和長期應付款的核算中同樣涉及到攤余成本的計算，其思路跟相關金融資產的計算一樣，只不過在核算中不涉及到本金和利息調整的問題，因為長期應收款和長期應付款核算的并不是真正的借款，而是另一種形式的融資交易。采用實際利率法核算的與長期應收款和長期應付款相關的交易都考慮了資金的貨幣時間價值和風險報酬，并據以確定融資收益和費用，具有一定的合理性，有利于合理確定資產、負債、收入、費用的價值或金額。
三、實際利率法的實質
實際利率法的實質就是利用一個折現率將金融資產或金融負債在預期存續期間或適用的更短期間的未來現金流量折現為該金融資產或金融負債當前公允值，并利用該折現率將未來現金流量之和與當前公允價值的差額進行攤銷確認為當期損益。而各期的攤銷額之和正好等于該差額。實際利率法的實際上引入了公允價值的概念，但并不是意味著在資產的計量過程中使用公允價值進行后續計量，它僅僅是有限度的使用了公允價值。而其在會計準則體系中也并不是第一次出現，在舊準則中，應付債券的折價或溢價攤銷中已經出現，其本質就是實際利率法的應用，只不過新準則將其上升為一種方法，并將其廣泛應用。
法律推定是法律中一種重要的制度,但法律中不同的推定對舉證責任的影響不同。正是基于這一點筆者對推定進行了理論上的分類,以期對我國的司法實踐起到理論上的指導意義。 關鍵詞:推定,法律推定,舉證責任 所謂推定,是指根據某一事實(基礎事實)的存在而作出的另一事實(推定事實)存在的假定。推定根據有無法律規定進行劃分,可以分為法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定是指根據法律的明確規定事實認定者在特定基礎事實被證實時,在不存在其他相反證據時,必須作出的法律規定的推定事實成立的推斷;事實推定,則是指事實認定者有權依據已知事實,根據經驗規則進行邏輯上的演繹,從而得出待證事實是否存在及其真偽的結論。英美法系大陸法系德日兩國訴訟理論僅在廣義上承認事實上的推定,而認為狹義上的推定僅僅是指真正意義上的法律上的推定。事實上的推定是一種客觀存在,是法官運用已知的事實和證據根據經驗法則和邏輯規則形成對案件事實心證的過程,在司法過程中是不可缺少的,其與法律上的推定在深層次上的根據都是事實之間的常態聯系。所謂常態聯系,是指日常生活的一般情形下,甲事實與乙事實會同時存在或不存在。由于法律不可能預先將所有應當適用推定的情形全部加以列舉,故事實上的推定顯然是十分必要的,并能促進司法人員發揮主觀能動性。 本文在這里主要探討的是法律上的推定與舉證責任的關系或者說是根據對舉證責任的影響對法律上的推定進行分類。 首先
法律上存在一種不可推翻的推定。如我國規定已滿十六周歲未滿十八周歲,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。已滿十六周歲未滿十八周歲已自己的勞動收入為主要生活來源的也未必就已具備完全民事行為能力人所應具備的思維判斷能力,而只是“很可能”而已。這種推定同樣也是依據間接事實認定事實的一種方法。立法者使某些推定成為確定性的推定,不允許用證據加以反駁還是基于社會政策/價值趨向/訴訟效率等因素的考慮。不可反駁的推定在前提事實成立的前提下由于法律的規定直接推論推定事實成立,申言之,
不可反駁的推定使基礎事實的成立取得了同推定事實成立同等的法律效果。也就是法律上的一種擬制。負舉證責任一方無須舉證,對方當事人也不能提出反面證據予以反駁,即使反駁也無效。,進一步說不可反駁的推定解除了雙方的舉證責任。 其次法律上存在一種將舉證責任轉移給反方當事人的推定。如我國中規定建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物/懸掛物發生倒塌/脫落/墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任;但能夠證明自己沒有過錯的除外。這種推定在基礎事實成立的前提下直接推論推定事實成立,與不可反駁的推定不同的是對方當事人可以提出反證證明這種推定為假,但對方當事人承擔的是一種反面證明責任,也就是說對方提出的事實和證據要能使法官達到確信的程度,對方當事人承擔的是一般證明責任。這也就是我們常說的舉證責任倒置。法律規定這種使舉證責任倒置的推定主要是基于公平分配舉證責任的考慮。當與爭議有關的證據材料完全處于一方當事人的控制之下時,由其對方當事人來承擔舉證責任顯然是不合理的,因此就要通過推定來倒置舉證責任。從而契合程序公正的要求。 再次在法律上還存在一種降低證明度的推定。在大陸法系國家,一般被稱為“表見證明”。在所謂的“定型化的事態經過”(具有高度蓋然性的經驗法則)發生作用的情形下,無須經過細致的認定,就可以對某事實作出認定。如果要對表見證明做出一生動的比喻,那么一般的事實認定好比各站點都停靠的列車,而表見證明則是通過特快列車直接達到終點站來進行的特殊的事實認定。所謂定型化的事態經過是指一種定型化的事態發展過程,其具體定義為“無需經過象一般生活經驗那樣詳細的解明就可以認定起存在的,并基于其定型化之性質而無須考慮個別事實具體情況的事態發展過程總而言制之,在生活中,事態在通常情況下都是這樣發生的。在德國表見證明的典型例子就是,在停泊于固定場所的船舶與其他船舶發生碰撞的船舶碰撞事故中,承認其他船舶的駕駛者存在(故意)過失的表見證明,而在鐵道路口截路機適時關閉時發生列車撞人事故的場合,承認被撞者存在(故意)過失的表見證明。表見證明的特色表現為當事人只要對事態發展外形的經過作出證明即可,而法院無須對更具體,更細微的事實進行認定(在上述的例子中,法院無須對船舶駕駛者存在什么樣的過失進行認定),或者只進行”存在某種過失事實)這樣概括式的認定。由于此處用于認定過失或因果關系的經驗法則具有高度的蓋然性,表見證明中允許存在這樣的特點。雖說如此就具體的糾紛而言,也可能會出現不符這種經驗原則的情形,換言之,當事人可以就事態發展過程中存在著例外的/不符合“定型化事態經過”提出反證。但對方當事人提出的反證不必承擔舉證責任,只須使主要事實的認定陷于真偽不明的境地即可。舉例說:在某日深夜,A用車將B送回家,不料在途中因汽車墜落入道路左側的懸崖而造成B死亡。在B的妻子C對A提起的請求損害賠償訴訟中,如果能對汽車是從懸崖墜落的事實作出認定,那么在沒有其他特別情事的前提下作為主要的事實“A存在過失”就能得到推定。這是基于“如果汽車駕駛者不存在操作失誤,通常情況下,汽車是不會墜入懸崖的”這一經驗法則來考慮的結果。但是在這個時候,如果A對于汽車是因為另一卡車超車,并在超車時卡車的左后部位接觸了汽車的右前部而墜入懸崖“之事實,提出主張并獲得證明,那么法官就不能認定”A存在過失“。因為在這種情形下,”行進中的汽車一旦被卡車觸碰并向相反方向彈出去后,汽車駕駛者通常是難以控制汽車的。“這一經驗法則會發揮作用,并對推定的成立形成阻礙。通過對”被卡車觸碰“這一間接事實的證明使”B存在過失“之主要事實處于真偽不明的狀態。表見證明的作用就在于在按照通常的證明度會出現證明困難,導致不當的證明責任判決(通過適用證明責任作出的判決)產生,進
而出現違反所適用的實體法規范目的及趣旨之結果的情形下,應當降低負舉證責任方的證明度。 以上是筆者根據推定對舉證責任的影響對推定的分類,法律規定推定最重要的作用就是減輕或者改變當事人的舉證責任,可以說根據對舉證責任的影響對推定進行分類,是對推定的最重要的理論分類。弄清不同的推定對舉證責任的影響對于司法實踐有著重要的意義。
Abstract： According to the related legal regulations of Labor Law， Labor Contract Law and Regulations on Worker's Compensation Insurance， higher vocational students still have the identity of students not workers in the internship. Then， who is responsible for their hurt in internship？ How should the students protect their rights？ Many students select to bear themselves through the survey. This article analyses and discusses the legal liability of post practice hurt of higher vocational students， hopes to provide legal help for the rights of student.
關鍵詞： 高職學生;實習傷害;法律責任
Key words： higher vocational students;practice hurt;legal liability
中圖分類號：G923.8 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2015）04-0314-02
0 引言
高職院校多以“就業即上崗，上崗即頂崗”，“與就業零距離”等口號作為提高自身競爭力的標語，這就造成很多高職院校學生在大三時幾乎全部下企業實習，雖然為學生將來走向市場提供了良好的實踐機會，提高了學生的操作能力，但同時也給學生帶來了各種風險，尤其是人身傷害的發生率逐年上升。由于目前我國法律滯后，造成傷害學生救濟無門。本文根據實習學生可能受到的傷害種類及法律責任的承擔略加分析，以期為傷害學生提供法律幫助。
1 頂崗實習學生傷害的種類
1.1 頂崗實習上下班途中遇到的交通事故傷害 頂崗實習上下班途中遇到的交通事故傷害，實行過錯責任，根據事故發生時各方過錯程度承擔相應的法律責任。這種傷害等同于一般的交通事故傷害，事故發生后，首先選擇報警，由交警勘驗現場作出事故認定書，根據事故認定書確認的責任，各自承擔。同時，如果學生的和實習單位簽訂了勞動合同，則該事故同時可以認定為工傷事故。
1.2 頂崗實習工作中受到的傷害 實習中受到的傷害，主要指工作期間受到機器擠壓傷、砸傷、擦傷，甚至摔傷、跌傷等意外傷害。由于目前高職學生從事的主要是勞動密集型勞動，直接操作機器設備，所以，這類傷害是最常見發生頻次最多的傷害。例如，2012年5月，某高職校學生劉某在蘇州鼎盛模具廠實訓，工作中，由于操作不當，不幸被左手臂自肘關節以下被機器絞傷，整個左手被絞碎，只能截肢。
1.3 頂崗實習下班后受到的傷害 下班后受到的傷害，主要指在實習單位提供的宿舍里受到來自于外力的傷害，比如暴力沖突，宿舍的設施隱患造成的傷害等。例如，2013年6月，河南省商丘某高職學生服裝設計班同學在蘇州直某服裝廠實習，下班后，學生在服裝廠提供的宿舍洗澡，一女生在洗澡時因燃氣熱水器漏氣造成煤氣中毒死亡。
以上傷亡事故是根據實習過程中不同時間段來劃分的，由于時間段不同，適用法律不同，責任主體也不同。
2 頂崗實習學生傷害的法律責任
2.1 實習單位的法律責任
2.1.1 實習學生在工作中發生的人身傷害事故，實習單位應當對該損害承擔侵權民事責任。如果實習單位沒有盡到安全教育、危險警示或安全保護等方面的義務，致使學生在實習過程中受到人身傷害，則實習單位具有過失。
2.1.2 實習學生如果在下班后，回到實習單位提供的宿舍發生了傷害事故，應根據不同情況由不同主體承擔相應的法律責任。如果由于實習單位提供的宿舍設施存在安全隱患造成了學生的傷害，首先，應該由實習單位根據推定過錯責任，承擔全部的賠償義務，然后，可以根據過錯責任予以追償。比如，實習學生下班后在單位提供的宿舍洗澡，由于煤氣泄漏導致中毒死亡，這種情況下，首先要由實習單位承擔全部的賠償責任，然后，如果鑒定下來是燃氣熱水器的質量問題，實習單位可以向熱水器的生產商和銷售商承擔賠償責任。如果熱水器已經超過質保期或自然老化，由于實習單位怠于檢查造成的傷亡事故，只能由實習單位承擔全部賠償責任。
2.2 學校的法律責任
2.2.1 學生在實習期間發生的事故，原則上可以根據學校和實習單位之間的實習協議，承擔各自的法律責任，但如果實習協議沒有約定或約定不明確，根據過錯責任原則，學校可以承擔相應的民事賠償責任。對于實習學生的人身損害，學校需要承擔相應的過錯侵權責任。對于學生的實習來說，作為學生在校課堂學校內容的延伸，通常情況下，這是學校教學工作安排的一項具體內容，在實習單位實習期間，實習生的身份依然是在校學生，在這種情況下，學校需要對學生承擔管理責任和保護的義務。
2.2.2 對于受害學生，實習單位和學校需要承擔不真正的連帶責任，通常情況下，學校需要對受害學生承擔侵權法上的補充責任。所謂不真正連帶責任是指，針對不同發生原因，多個侵權行為人偶然產生的同一賠償內容的數個責任，各負全部賠償義務，并因其中一個侵權責任人之履行而使全部賠償均歸于消滅的責任。侵權法上的補充責任是不真正連帶責任的一種特殊形式，是指多個行為人基于各自不同的發生原因而產生同一給付內容的數個責任，造成損害的直接責任人應首先承擔責任，承擔補充責任的責任人在直接責任人不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔責任。
2.3 第三人的法律責任
第三人的法律責任，主要指實習學生在工作期間或上下班途中或下班后，由于第三人的侵害而造成的身體傷害。一種情況是在上班期間由第三人引發的傷害，這種傷害，只能根據侵權責任法，由侵權人承擔相應的賠償義務。比如，上班期間，實習學生因不服從管理或其他個人原因和工友發生爭執，進而引發身體傷害，這種傷害，只能由侵權人自己承擔，與實習單位和學校都無關。第二種情況是上下班途中發生的交通事故傷害，因為在《工傷保險條例》第十四條第六款規定：“在上下班途中，發生機動車事故傷害的，應當認定為工傷。”但由于實習學生身份的特殊性，目前法律不認為是合格的勞動者，所以，不能認定為工傷，而只能根據《道路交通安全法》《民法通則》《侵權責任法》等，根據過錯責任，由肇事方承擔相應的侵權責任。
3 頂崗實習學生傷害救濟建議
隨著社會的發展，社會分工的不斷明確，社會對人才的需求呈現出多元化的趨勢，在這種情況下，進一步推動了我國職業教育的發展。對于職業院校來說，按照專業培養目標要求和教學計劃，組織在校學生到企業等用人單位進行教學實習和頂崗實習逐漸成為一種制度，通常情況下，這是職業院校專業教學的重要內容。但是，在實習過程中，由于實習學生缺乏工作經驗和風險防范意識，進而在一定程度上導致學生在實習期間容易受到人身損害，并且在規范層面，由于對實習生的人身損害問題缺乏明確規定，在這種情況下，在實習期間實習學生的合法權益難以得到充分的保障。
綜上所述，筆者認為，對于派出實習生的學校和接受實習生的單位來說，通常情況下，需要對包括學生在實習期間的安全保障、投保義務及損害賠償責任等實習事項事先作出明確的約定。這樣，一來可以對責任進行明確，二來可以促使實習單位將風險通過保險向社會轉移，三來對事故的發生進行抑制。同時，對于此類問題，希望相關立法機關能夠盡早作出具體、明確的規定，進而在一定程度上為解決此類糾紛，在規范層面提供相應的依據。其中，將實習生的人身損害納入到工傷保險體制中，目前這是一種比較好的辦法，一方面可以減少學校和實習單位的壓力，另一方面切實保護廣大實習學生的合法權益。
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論文摘要：法津責任是注冊會計師行業的熱點問題，審計期望差異的存在是法津責任產生的根本原因，文章分析了審計期望差異存在和加劇的原因。
在公眾法律意識日益增強的今天，出于保護自身利益的需要，會計信息使用者往往對于質量低下甚至虛假的審計產品訴諸法律，于是造成了注冊會計師行業的許多法律訴訟問題。在我國，導致注冊會計師法律責任問題的原因有多種，而根本原因則在于審計期望差異的存在。所謂審計期望差異指的是社會公眾對審計質量的期望(公眾期望)與注冊會計師、會計師事務所提供的審計質量的期望(業界期望)之間所形成的審計差異。它既包括了由于審計能力不足而形成的差距，也包括了由于社會公眾的認識錯誤而形成的差距。從目前來看，一方面，社會公眾對審計質量的要求越來越高；而另一方面，注冊會計師提供的審計質量越來越低，以致造成審計期望差異越來越大。本文試圖從市場經濟環境、注冊會計師的執業環境和注冊會計師自身因素等幾個方面加以分析。
一、公司治理結構的不完善導致審計期望差距擴大
目前我國公司治理結構的先天缺陷導致了上市公司與審計機構之間的監督與制約關系失衡，從而使審計喪失了最基本的生存要素，即獨立性。
在審計活動過程中，上市公司審計中存在著審計委托人、被審計人與審計人機構三者之間的特殊關系。被審計人(上市公司)主要表現為公司經營管理層，是替委托人(股東)管理公司資產的人，而審計機構則是替委托人(股東)鑒證公司經營管理層業績的人。以上兩者均是受托人，服務于同一委托主體(股東)，他們之間不存在任何契約、利益關系。按照委托理論，對上市公司的審計是人監督人的過程，可以保證其公正性。但在我國，以國有性質為主的上市公司的股東大會、董事會不能真正起到對公司經營管理層應有的控制作用，很多公司總經理本身就是董事長，或雖非董事長也是董事會重要成員，這樣就產生了嚴重的“內部人”控制現象。上市公司審計中原本存在的三者之間的委托關系實質上簡化為兩者之間的關系，即現在一般是由上市公司的經營管理層來委托審計機構對自己進行審計，并且由其決定相關的審計費用等事項，從根本上破壞了上市公司與審計機構之間的制衡關系，使得審計機構難以保證獨立性，而獨立性是其最根本的執業條件。在上市公司經營管理層與審計機構之間的直接契約關系中，審計機構明顯處于弱勢而不具有平等地位，在同業競爭中不得不作出讓步并遷就上市公司，甚至與上市公司共謀作假，生產出質量低下的審計產品，加大了審計期望之間的差距。
二、政府過度介入造成了審計期望差距
在我國，一些獨立性較高的會計師事務所提供的高質量的審計意見，會降低那些自身質量不高的待上市或已上市公司的利益。在審計市場上，那些能提供符合客戶要求、順利取得政府管制機構認可的審計意見最受市場歡迎。審計市場上并不需要實質意義上的審計服務．而僅僅是名義上的審計服務，這種名義上的審計需求主要是因為政府管制性干預所產生的。
在美國等發達國家證券市場上，市場對審計服務的自愿需求早于政府干預，同時會計師事務所出具的審計意見會為新上市公司帶來更高的首發價格。而在我國，企業所需要的是價格最低、麻煩最少的注冊會計師服務。由于市場對會計師事務所的服務需求是上市公司的經營管理者，他們為了自己的私利，可能需要事務所提供的服務就是欺騙股東，即他們需要假冒偽劣產品。另外，在會計行業里．會計服務的購買者與消費者存在錯位，即會計服務的購買者是上市公司，而消費者則是上市公司的投資者。會計師事務所和注冊會計師為了自身利益，生產出了質量越來越低下的產品，加大了審計期望的差異。
三、注冊會計師的過失和舞弊行為直接導致了審計質量低下甚至審計失敗
注冊會計師自身原因導致的審計問題主要表現在以下三個方面：
l，注冊會計師由于沒有遵守公認審計準則而提出了錯誤的審計意見，即不按專業標準執行，這常常導致審汁失敗。審計失敗可能來自于過失，也可能源于舞弊，或者兩者兼而有之。近年來國內發生的一些重大案件，都是注冊會計師沒有嚴格按照獨立審計準則這一技術標準執行所造成的。上市公司提供的會計報表嚴重失真，而注冊會計師卻出具了無保留意見的審計報告，比如，中天勤會計師事務所的注冊會計師在對銀廣夏進行審計時，對于函證程序的使用存在嚴重問題。注冊會計師在對應收賬款和銀行存款審計運用函證程序時，沒有直接控制函證信件，而是把函證信件全部交給被審計單位自行處理，導致不能查出虛增的應收賬款和主營業務收入。而華倫會計師事務所的注冊會計師在對黎明股份審計時，沒有按規定對存貨進行盤點，也就不能發現公司虛增存貨以達到虛增利潤的舞弊行為。這些都造成了審計失敗。
2．導致審計失敗的更深層次的原因還在于注冊會計師缺乏基本的職業責任意識，不能保持應有的職業謹慎態度。注冊會計師審計的重要作用是對會計報表的公允性進行鑒定，提高企業財務信息的可靠性和可信性，從而幫助報表的使用者進行判斷和決策。從表面上看，注冊會計師執業要對委托單位負責，而實質上是對社會公眾負責。注冊會計師的鑒定一旦有誤，最直接的受害者就是社會公眾。銀廣夏的公司公告顯示，1999年對德國出口達到4億元人民幣，2000年直線上升到7．2億元人民幣，2001年更是達到2O億元人民幣。但海關證明顯示，1999年銀廣夏出口額不到4000萬元人民幣，2000年僅有27萬元人民幣，20H01年沒有任何出口。
注冊會計師應認真分析被審計公司的歷史數據，對不正常的數據波動要保持應有的職業謹慎態度，找出數據波動背后的真正原因。這樣才不至于作出錯誤的審計。注冊會計師應該明白的是，進行準確而公正的審計不僅是為了對公眾負責，而且也是為了使自己免于訴訟。
3．利益的驅動使會計師事務所不遵循職業道德。注冊會計師行業競爭激烈，由于客戶少，各事務所之間競相壓低審計費用。有的事務所收費低到不合理的程度，資產有幾十個億，收費卻只有3oO00元左右。一般而言，降低收費標準就意味著降低審計質量。審計時間難以保證，審計過程偷工減料。實際上，沒有幾家上市公司年報表審計會用兩個月時間。在這種情形下，過失行為不可避免。
四、會計信息使用者對審計結果的過分依賴導致其對審計質量的期望值越來越高
l，會計信息使用者就是會計信息的利益相關者，但這種利益與被審計單位的利益大不相同。會計信息使用者出于對自身利益的關心，常常擔心被審計單位提供帶有偏見、不公正甚至虛假會計信息，因而紛紛向外部審計人員尋求獨立鑒證。同時，由于會計業務處理及會計報表編制的復雜性，會計信息使用者因缺乏會計知識而難以對會計報表的質量作出評估，所以他們要求注冊會計師對會計信息的質量進行準確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師所得出的鑒定結果幫助其進行經濟決策。
2，會計信息嚴重失真以及會計信息使用者對審計結果的過分依賴加大了社會公眾對審計質量的期望值，導致審計期望差異的擴大．從而增加審計法律責任。會計信息嚴重失真主要是公司管理層的舞弊．主要有以下幾個方面的表現：
(1)為了融資而造假。公司因為擴充設備或營運周轉而需要更多的資金，于是把目光投向資本市場。為了借款或增加資本，他們可能虛報財務報表，以便達到說服資金提供者作出有利于他們的決策。無論在初次發行階段，還是在配股或增發新股階段，都有可能出現這種情況。證券法對于公司融資作出了各種各樣的規定和限制，比如發行和市股票的公司必須具有3年盈利；已上市公司在其申請配股的前3個年度的凈資產收益率平均應在l0％以上，屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但也不得低于9％，上述指標計算期間內任何一年的凈資產收益率都不得低于6％；公司在增發新股的前3年要連續盈利等實際上，許多公司或上市公司沒能達到起碼的要求，但為了獲利只好造假，還美其名日“包裝”。
(2)為操縱股票市場價格而造假。企業股票如果上市，為維持股價或為使股票價格能達到預期的波動，經常利用不實的財務報表。股票價格預期的波動，也可能是蓄意使股價作暫時性的下跌，以便操縱者得以廉價購進股票，以取得更大的控制權或待價而沽。
(3)為避免處罰而造假。我國上市公司提供虛假報表的另外一個目的是避免帶帽(“ST”“Prr”)以及退市；如果已帶帽了，“TS”不想淪為“PT”，“RT”不想最后退市，這些帶帽公司一般都表現出強烈扭虧為盈的欲望，于是便想方設法虛增收入和利潤，從而以達到摘帽的目的。
從以上分析可看出，我國上市公司具有管理舞弊的動機，同時市場環境又提供了管理舞弊的機會。我國上市公司之所以會不斷發生管理舞弊問題，是和我國當前公司內外環境為其提供的機會分不開的。除了前述公司治理結構方面的問題外，地方政府給予公司的巨大壓力，也是上市公司管理舞弊的一個重要原因。當地政府為扶持上市公司而為其造假大開綠燈的事也時常見到。公司管理舞弊、已披露的眾多會計信息造假案件以及信息使用者對被審計單位控制權的弱化，使得信息使用者要求注冊會計師對會計信息的質量進行準確無誤的鑒證，提供絕對的保證，并依賴注冊會計師的鑒定結果幫助其進行經濟決策。社會公眾對審計質量的期望加大，而審計質量不斷降低，于是加大了審計期望差異值。
3．社會公眾不理解會計責任與審計責任的區別也會造成法律訴訟。會計信息使用者期望法定審計可以保證會計信息的準確性，保證企業財務狀況良好，保證可以預防和發現公司中的錯弊行為，即經過注冊會計師審計后，能夠保證會計信息的質量，而注冊會計師基于自身能力和審計的固有限制，按照應有的職業謹慎原則，只能合理保證會計信息的公允性，而不能提供絕對的保證。但社會公眾不理解會計責任與審計責任的區別，因此在現實中，信息使用者只要發現因受到不準確會計信息的誤導而遭受損失，往往就會把注冊會計師推上被告席。