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1．格式一商標注冊申請書
國家工商行政管理局商標局：
現擬以＿＿＿＿商標，使用于商品分類表第＿＿＿＿類的下列商品，申請注冊。
────┬────┬────┬───────────────────
││││技術標準│
│商品名稱│商品用途│主要原料├────┬────┬────┬────┤
││││國家│部頒│行業│自定│
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
││││││││
││││││││
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
││││││││
├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤
││││││││
────┴────┴────┴────┴────┴────┴────
申請人：＿＿＿＿＿＿（章戳）
地址：＿＿＿＿＿＿
營業執照號：＿＿＿＿＿＿
附送：
──────────────────┬───────────────
││申請費元。│
│商標圖樣十張（指定顏色的，送著色圖樣│注冊費元。│
│和黑白墨稿一張）。其他＿＿＿＿│地方工商行政管理部門商標注冊費│
││用收訖專用章│
──────────────────┴───────────────
地方工商行政管理局核轉意見：
（章戳）
年月日
格式二商標注冊申請書
申請日期＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
申請編號＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿類別＿＿＿＿
申請人名稱＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
申請人地址＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
聯系人＿＿＿＿＿＿（章戳）
電話號碼＿＿＿＿＿＿年月日
經濟性質＿＿＿＿＿＿商標規費：
郵政編碼
證件名稱＿＿＿＿＿＿
證件號碼＿＿＿＿＿＿
發證機關＿＿＿＿＿＿
人：＿＿＿＿＿＿
地址：＿＿＿＿＿＿
（章戳）
年月日
───────────────────
│商標種類：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿│
│（將一張商標圖樣貼在格內，另附十分圖樣│
│商標設計說明：＿＿＿＿＿＿＿＿│
│，指定顏色的附著色圖樣十份和黑白墨稿一│
│份）＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿│
│是否是第一次申請：＿＿＿＿＿＿│
│在其它哪類上已│
│注冊了相同商標：＿＿＿＿＿＿＿│
│商標是否指定顏色。│
───────────────────
類別：＿＿＿＿＿＿同時在哪些類提出申請＿＿＿＿＿＿
───────────────────────┬──────────
│服務項目│備注│
├───────────────────────┼──────────┤
│││
├───────────────────────┼──────────┤
│││
├───────────────────────┼──────────┤
│││
───────────────────────┴──────────
2．說明
商標是企業、事業單位和個體工商業者，在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品上使用的，用以區別商品來源的獨特標識。商標由文字、圖形或者它們的組合構成，具有顯著特征以便于識別。商標標志著商品的來源，表明該商品的生產者或經營者，體現著商品的穩定的質量水平和商品的信譽，具有宣傳、推銷商品的作用，有利于開辟和鞏固市場，發展對外貿易和經濟技術合作。上述兩種表格，是申請人注冊商標時應當填寫的。格式一為商品商標，格式二為服務商標。
（1）商標注冊程序包括：
①申請。商標注冊申請人向商標局申請商標注冊，填寫《商標注冊申請書》。申請注冊商標變更注冊、商標續展注冊的，應提交《注冊商標變更注冊人名義申請書》、《注冊商標變更注冊人地址申請書》、《商標續展注冊申請書》。
②審查。包括：a．形式審查。即關于商標申請人申請權、文件是否齊備等事項的審查。b．實質審查。即關于商標注冊申請是否屬于商標法禁止或是否與在先已注冊的、初步審定的商標相沖突而進行的審查。c．初步審定。經形式審查、實質審查通過后，作出合乎商標法的判定，給予初步審定編號，建立審查檢索卡片，將有關材料存檔。
③公告。將初步審定的商標注冊申請刊登在國家發行的專門刊物（商標公告）上，公布于世，接受公眾監督，征求公眾對初步審定商標的異議以及利害關系人對商標的爭議。
④駁回申請。商標注冊申請經商標注冊管理機關審查，認為違反商標法規定，不應予以注冊的，由商標注冊管理機關書面通知商標申請人或其人，即為駁回申請。
⑤駁回商標的復審。對駁回申請、不予公告的商標，申請人不服的，可以在收到通知后15天內申請復審請求，商標評審委員會就此進行重新審查。經審查后，評審委員會認為該項申請應予審定的，應將有關材料移交商標局辦理初步審定并予公告；認為仍應駁回的，要作出駁回決定。兩種情況均應書面通知申請人。商標評審委員會的決定是終局決定。
⑥異議。對初步審定、予以公告的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可提出異議。商標局根據異議人的異議書和申請人的陳述書，經調查核實后，做出裁定。
⑦終局決定。商標評審委員會對不服商標局駁回和異議裁定而提出的復審申請。對不滿1年的新注冊商標發生的爭議申請，對不服商標局撤銷商標的行政處理的復審申請，作出的決定、裁定，是終局決定，商標局必須執行，當事人不得上訴。
⑧核準注冊。對合乎商標法規定，經初步審定，異議期間無異議或有異議經裁定為不能成立的，由商標局在商標注冊簿上登記，刊登公告并發給商標注冊證。
（2）商標注冊申請書是商品生產者或經營者為了取得商標專用權，將其使用的商標，依照法律規定的注冊條件、原則和程序，向商標局提出注冊的法律文件。辦理商標注冊應注意的問題有：
①商標注冊的申請人和申請條件。注冊商標申請人必須是依法登記的企業、事業單位和個體工商業者，或者是《商標法》第9條規定的外國人或外國企業。申請商標注冊必須具備以下4個條件：商標應有顯著特征，便于識別；商標不能違反禁用條款，不能使用《商標法》第8條規定的禁用文字、圖形；商標不得混同。凡申請注冊的商標，不論其構成的文字或圖形，如發現其與已注冊商標和申請在先經初步審定的商標相同或者近似，則不能取得商標注冊；按照商品類別提出申請。商品分類表是劃分商品類別和進行商標注冊管理的重要依據。過去，我國根據商品用途、性能、原料、生產、銷售等條件規定的商品分類表共分8類。
隨著我國商品經濟的發展，國際經濟貿易往來的擴大，該商品分類表已不能適應形勢的需要。1988年9月15日，國家工商行政管理局頒布了《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》，決定從1988年11月1日起，實行《商標注冊用商品和服務國際分類表》，該表共包括商品和服務兩項42類。
②如何填寫商標注冊申請書。第一，確定自己所要申請注冊商標的商品屬于商品分類表劃定的哪一類商品范圍內。如果所申請的商標使用于幾種商品上時，而這些商品都屬于商品分類表劃定的哪一類商品范圍內，就可作為一個商標提出申請；如果是屬于不同類別，應當分別提出注冊申請。第二，每一個商標注冊申請應當向商標局交送商標圖樣10份（指定顏色的彩色商標，應當交送著色圖樣10份）、黑白墨稿1份。商標圖樣必須清晰、便于粘貼，可用光潔耐用的紙張印刷或者用照片代替，長和寬應當不大于10厘米、不小于5厘米；第三，商標注冊申請等有關文件，應當使用鋼筆、毛筆或者打字機填寫，字跡必須工整，清晰；第四，商標注冊申請人的名義、章戳，應當與核準或者登記的企業名稱一致。申報的商品不得超出核準或者登記的企業經營范圍；第五，申請人用藥品商標注冊，應當附送衛生行政部門發給的《藥品生產企業許可證》或者《藥品經營企業許可證》。申請煙草制品的商標注冊，應附送國家煙草主管機關批準生產的證明文件。
人（乙方）：__________________
經雙方友好協商，就辦理注冊商標事宜，達成如下協議：
一、乙方接受甲方委托，甲方向中國國家商標局在第_________類（商品/服務）上申請注冊_________件商標，該注冊商標詳細內容見本協議附件《商標注冊申請書》及《商標委托書》。
二、權利與義務
1.甲方向乙方提供商標注冊所需要的文件、證件，并保證提供文件、證件的真實、有效、合法性，甲方應積極協助乙方商標注冊工作，確保萬無一失；
2.乙方接受委托后，乙方會在約定時間內，完成商標注冊、設計、制作等事項，因注冊材料被核駁或需刪改的，領取《商標注冊證書》的時限順延；
3.乙方責任：
（1）維護甲方的合法權益，保護甲方委托商標注冊材料的完整性，予以保護知悉的商業秘密；
（2）乙方應在甲方提供的商標注冊材料齊備后_________個工作日商標局受理，_________個月內下受理通知書，_________個月內完成商標注冊業務；
（3）如甲方提供虛假材料的，乙方有權利終止商標注冊業務，依約所收的預付金不予退還。
三、甲方支付乙方的費用（幣種：人民幣）
1.商標注冊申報費：_________元/標/類、十項；
2.查詢費：
中文查詢：_________元/標/類、十項；
英文查詢：_________元/標/類、十項；
圖形查詢：_________元/標/類、十項；
3.注冊商標的制作費：_________元整；
4.甲方向乙方支付的商標注冊規費和費合計為：_________元整。
四、如果乙方甲方申請的注冊商標被國家商標局駁回或需要刪改的，由甲方決定是否向國家工商局商標評審委員會申請駁回復審或刪改；如果甲方決定申請駁回復審或刪改，甲乙雙方可另行簽定委托協議。
五、雙方違約責任
1.合同一經依法簽定，甲乙雙方應認真自覺遵守，履行各自的權利和義務，不得擅自更改、終止合同，業務完成后本協議自動無效；
2.合同履行期間，如與法律、法規及政策相抵促的，而不能繼續履行的，委托合同自動解除。
六、本協議一式兩份，雙方各執一份，此協議在雙方簽字之日起生效，具有同等法律效力，未盡事宜，甲乙雙方協商解決。
七、附件（《商標注冊申請書》、《商標委托書》）是本協議不可分割的一部分。
甲方（蓋章）：_______________
法定代表人（簽字）：_________
住所：_______________________
電話：_______________________
傳真：_______________________
郵編：_______________________
_________年_________月_____日
乙方（蓋章）：_______________
法定代表人（簽字）：_________
住所：_______________________
電話：_______________________
傳真：_______________________
郵編：_______________________
商標委托協議書一
甲方：___________________
乙方：___________________
經雙方友好協商，就辦理注冊商標事宜，達成如下協議：
一、乙方接受甲方委托，甲方向中國國家商標局在第_________類(商品/服務)上申請注冊_________件商標，該注冊商標詳細內容見本協議附件《商標注冊申請書》及《商標委托書》。
二、權利與義務
1.甲方向乙方提供商標注冊所需要的文件、證件，并保證提供文件、證件的真實、有效、合法性，甲方應積極協助乙方商標注冊工作，確保萬無一失;
2.乙方接受委托后，乙方會在約定時間內，完成商標注冊、設計、制作等事項，因注冊材料被核駁或需刪改的，領取《商標注冊證書》的時限順延;
3.乙方責任：
(1)維護甲方的合法權益，保護甲方委托商標注冊材料的完整性，予以保護知悉的商業秘密;
(2)乙方應在甲方提供的商標注冊材料齊備后_________個工作日商標局受理，_________個月內下受理通知書，_________個月內完成商標注冊業務;
(3)如甲方提供虛假材料的，乙方有權利終止商標注冊業務，依約所收的預付金不予退還。
三、甲方支付乙方的費用(幣種：人民幣)
1.商標注冊申報費：_________元/標/類、十項;
2.查詢費：
中文查詢：_________元/標/類、十項;
英文查詢：_________元/標/類、十項;
圖形查詢：_________元/標/類、十項;
3.注冊商標的制作費：_________元整;
4.甲方向乙方支付的商標注冊規費和費合計為：_________元整。
四、如果乙方甲方申請的注冊商標被國家商標局駁回或需要刪改的，由甲方決定是否向國家工商局商標評審委員會申請駁回復審或刪改;如果甲方決定申請駁回復審或刪改，甲乙雙方可另行簽定委托協議。
五、雙方違約責任
1.合同一經依法簽定，甲乙雙方應認真自覺遵守，履行各自的權利和義務，不得擅自更改、終止合同，業務完成后本協議自動無效;
2.合同履行期間，如與法律、法規及政策相抵促的，而不能繼續履行的，委托合同自動解除。
六、本協議一式兩份，雙方各執一份，此協議在雙方簽字之日起生效，具有同等法律效力，未盡事宜，甲乙雙方協商解決。
七、附件(《商標注冊申請書》、《商標委托書》)是本協議不可分割的一部分。
甲方(蓋章)：_______________
法定代表人(簽字)：_________
住所：_______________________
電話：_______________________
傳真：_______________________
郵編：_______________________
_________年_________月_____日
乙方(蓋章)：_______________
法定代表人(簽字)：_________
住所：_______________________
電話：_______________________
傳真：_______________________
郵編：_______________________
_________年_________月_____日
商標委托協議書二
甲方(委托人)：___________________
乙方(受托人)：___________________
甲方就 一案委托乙方商標事務，現經雙方協議，訂立下列條款，共同遵守：
一、甲方委托乙方辦理的商標事務如下：
商標注冊申請 商標異議申請 變更商標申請人/注冊人名義/地址申請 刪減商品/服務項目申請 變更商標人申請 更正商標申請/注冊事項申請 轉讓申請/注冊商標申請 商標續展注冊申請 撤銷連續三年停止使用注冊商標申請 商標注銷申請 注冊人死亡/終止注銷商標申請 補發變更/轉讓/續展證明申請 補發商標注冊證申請 提供商標注冊證明申請 提供優先權證明文件申請 商標使用許可合同備案申請 商標使用許可合同備案變更/提前終止申請 商標專用權質押登記申請 撤回商標注冊申請申請 撤回商標異議申請 商標評審事宜
其他： 具體委托事項包括：___________________________
不包括：____________________
二、費用
三、雙方權利、義務
1、乙方接受甲方的委托，指派商標人、擔任甲方人;如指派的人因故中途不能執行任務，乙方應負責另行指派其他人接替，并及時通知甲方。
2、乙方依法對商標內容負有保密義務。
3、甲方可以取消與乙方的委托關系，需以書面的形式通知乙方，但所交費用不予退還，并賠償由此給乙方造成的損失。
4、乙方對商標局的通知或決定需甲方辦理的，應以書面或電話的方式通知甲方，通訊地址以本合同聯系人地址為準。書面通知以掛號信函寄給甲方，甲方聯系方式如有變更應及時以書面形式通知乙方，如因此而導致答復期限耽誤的責任由甲方負責。
四、其他事項
1、本合同自雙方簽章之日起生效。若委托事項為商標申請注冊，則乙方工作至該申請取得商標注冊證，或該申請被商標局被駁回之日。
2、本合同一式兩份，雙方各執一份。
甲 方：___________________
【合同一】
甲方：________________________
乙方：_______商標有限公司
一、甲方委托乙方辦理以下商標注冊申請事務：_________________
共計申請______個。(每_____個商標_____個商品類別為1個注冊)
申請人地址：_______________________________________________
聯系人：________________
聯系電話：_______________________
二、甲方對指定注冊的每件商標申請(1個商標為1個類別)應當提供以下資料：
(1)商標圖樣_____份(大于___×___cm、小于___×___cm);
(2)指定商標需要注冊的商品或服務范圍;
(3)營業執照副本的復印件/身份證復印件_____份;
(4)蓋章/簽字的商標委托書___份(由乙方提供樣板)。
三、甲方支付給乙方的費用
項目：______________________
單項收費：______________________
數量：______________________
合計：______________________
商標注冊費：______________________
總計(大寫)人民幣：______________________
四、付款方式
甲方資料齊備并交納費用之后,乙方負責商標查詢,遞交申請書件、轉達受理號、轉審查意見、通知商標公告時間和通知領取商標注冊證等工作,甲方應當及時配合乙方盡職完成委托的商標申請事務,在成功注冊商標后,乙方為甲方提供在商標有效期內(十年)的商標檢測服務。
五、在本合同生效期間,如有本合同條款1中所列的“申請人地址” 、“聯系人” 、“聯系電話”等項目中任何一項發生變化時,甲方務必及時以書面形式通知乙方,乙方不承擔因變動未及時通知而造成的后果.
六、本合同一式兩份,具有同等效力,自雙方簽字蓋章之日起生效.
【合同二】
甲方：______________________
代表：(簽章)______________
_________ 年______月______日
乙方：______________________
乙方帳號：__________________
開戶銀行：__________________
聯系電話：__________________
代表：(簽章)______________
_________ 年______月______日
甲方：_________________有限公司
地址：_________________
電話：_________________
圖文傳真：_________________
郵編：_________________
聯系人：_________________
乙方：_________________知識產權有限責任公司(________分公司)
地址：_________________
電話：_________________
圖文傳真：_________________
郵編：_________________
聯系人：_________________
開戶名稱：_________________知識產權有限責任公司(________分公司)
開戶行及銀行帳號：________________________________________________
根據《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國合同法》等有關法律規定，甲、乙雙方就商標事宜達成以下協議：
一、乙方接受甲方的委托，為甲方辦理本合同項下的商標事務;
二、甲方需辦理的商標名稱、類別、數量及相關費用如下(例)：
序號|業務名稱|商標名稱|類別|件數|單價(元/件)|貨幣名稱|金額(元|備注 |
1 |續展 | XX | 30 | 1 | 3800 | 人民幣 | 3800 | |
2 | | | | | | | | |
合計| (大寫)叁仟捌佰元整 |
三、本合同第二條所述的商標注冊申請業務費用包括繳納國家的申請費、公告印刷費、證書費、乙方費。
四、在商標注冊申請業務中，乙方在收到甲方提供的合同第六條所述材料，并確定上述費用已交付后，開始申請程序。商標注冊申請書以甲方最后確認的為準。
五、在商標申請過程中，如果出現官方審查意見或駁回等有時限要求的情況，乙方應及時通知甲方并負責對商標局的審查意見等作答復。甲方收到上述通知后，應在通知期限內根據乙方要求提供相關資料協助乙方答復。如遇駁回，需申請復審，甲方須另行委托并支付費用。
六、甲方的權利及義務：
1、甲方有權監督乙方就相關事項的工作;
2、甲方有權及時獲得商標注冊進程的信息;
3、甲方應按約支付本合同所述之費用;
4、為能順利辦好本合同商標事務，甲方須辦理以下手續及提供相關材料：
1)申請人為自然人注冊的，提供《身份證》復印件或其它身份證明文件;申請人為法人或其它組織注冊的，提供《營業執照》復印件;
2)辦理商標申請注冊的，提供商標圖樣;辦理商標轉讓、許可、變更的，提供《商標注冊證》復印件;
3)在《商標委托書》上填寫，并簽字或蓋章，每件二份;
4)商標申請注冊的，告之乙方在該商標上使用的具體商品;
5)其它需要辦理的手續和提交的材料。
七、乙方的權利及義務：
1、乙方有權按約獲得報酬;
2、乙方應負責本合同項下商標申請書件的遞交，轉發受理號清單，轉達審查意見，通知商標公告時間和領取商標注冊證等工作;
3、乙方應及時向甲方提供注冊的相關信息;
4、乙方應提供注冊所需的格式文本;
八、甲方申請商標數量達到四十件以上，可享有乙方為期一年的下述服務：
1、從專業的角度，為甲方確立科學的商標使用模式，以配合甲方的品牌推廣戰略;
2、為甲方解答有關甲方商標的法律問題，依需要提供法律意見書;
3、協助甲方草擬、修改、審查有關商標的法律事務文書;
4、隨時為甲方提供有關商標方面的法律法規及政策方面的信息;
5、為甲方建立企業內部商標資料檔案，并幫助完善其商標管理制度;
6、應甲方邀請，可以為其企業員工提供商標知識培訓，開設商標知識講座;
7、依托乙方開發的商標電子監測系統，定期監測《商標公告》，及時反饋申請、注冊動態中于與甲方所有商標相同或近似的信息，或有損于甲方在先權益的現象，并根據甲方意見采取必要的措施;
8、在不侵犯他人商業秘密和其它權利的前提下，為甲方提供其同行業有關商標的資料及信息;
九、由于乙方過錯，致使甲方未能通過商標注冊或造成其它損失的，應負賠償責任，因不可歸責于乙方的責任除外。由于甲方過錯給乙方造成損失的，也應承擔相應責任。
十、本合同項下第二條所述之費用，甲方應在本協議簽定之日起五天內付給乙方;
十一、上述未盡事宜，雙方可另行協商作為附件，與本協議具有同樣效力;
十二、本協議自甲方完成上述第六條之義務后生效。
十三、本協議一式兩份，甲、乙雙方各執一份。
甲方：_________________(公章) 乙方：_________________(公章)
商標人是企業選擇、確定商標戰略、策略的策劃者
商標是區別不同企業提供的產品或服務的標志，是企業的臉面。一個企業經營成功是否當然有很多因素，但是從商標戰略、策略角度選擇什么樣的商標，商標人的作用是不可或缺的。一個商標的產生首先要有一個好的創意，并以圖形、文字、符號或者其組合等形式表現出來，這往往需要有各種專長的人集思廣益才能產生出來。例如，美國美孚石油公司為了選一個滿意的商標，專門組成了一個由美學家、經濟學家、心理學家、社會學家、語言學家、商品學家、商標律師等專家組成的研究小組，研究了世界上許多國家的語言和風俗習慣，以及各候選商標在世界各國的可注冊性，歷時6年，耗資1.22億美元，最后從1萬多個候選的設計方案中確定了“EXXON”商標。可見，一個創意獨特的商標就等于一筆巨額財富，而這個巨額財富的形成，離不開商標人辛勤的沙里淘金工作。
當眾多商標設計方案收集上來后，商標人要做一系列的篩選工作。第一步要排除《商標法》禁止的設計方案和過于簡單不具有顯著性的設計方案。第二步要對已注冊或已申請注冊的商標進行檢索，以初步確定各設計方案的可注冊性。這種檢索不僅要在擬使用的商標或服務項目所屬類別上進行，而且有可能需要在取得保護的其他商品或服務項目所屬類別上進行；不僅需要在國內進行，而且有可能需要在國外進行。商標人在經過認真細致的檢索后，還要根據檢索資料撰寫檢索報告，對每一商標設計的可注冊性提出分析意見，以供企業決策。試想一下，如果沒有商標人的參與，不論企業請多少專家，花多少時間，消耗多少金錢，如果其最后確定的商標缺乏可注冊性，那么這些巨額投入所產生的作品，不管其藝術價值有多高，但作為商標來講可以說是一文不值。
商標人是協助企業取得商標所有權的專家
商標人在協助企業取得商檔所有權工作過程中，需要運用許多專門性、技巧性的知識和經驗，才能不辜負當事人的委托。有一部分商標注冊申請書遞交到商標局以后要經歷補正程序、審查意見程序、駁回復審程序或異議程序、爭議程序、注冊不當程序等，好似關云長當年過五關斬六將。更有個別的商標所有權的取得其過程之復雜、曲折就如同孫悟空保護唐僧去西天取經，經歷九九八十一難一樣，商標人要使出渾身解數才行。據商標局統計，1999年，全國商標機構共商標注冊新申請124786件（不包括馬德里國際注冊），退回補正20724件次，退文率16.61％，有的機構的退文率高達50％左右。這其中當然不排除新商標人業務不熟練或有些商標人疏忽大意所致，但相當一部分是人針對《商標法》規定的申請在先原則，為使委托人盡早獲得申請日期而利用商標的程序規則采取的一種技巧性措施所致。
即使是很順利地取得商標所有權的案件，其中也凝聚著商標人辛勤和智慧。例如，當一家外國企業要在我國申請注冊商標的文件擺在一位商標人案頭時，商標人首先就要確認這件申請是否尚在優先權期限內；要審視文件是否齊備；商標是否符合中國商標法的要求，商標圖樣的某一部分是否要放棄專用權；還要考慮商品就服務項目如何填寫才能最大限度地保護委托人的權益；另外，許多瑣碎的細節都是不容忽視的。例如商標圖樣規格是否符合要求，商標圖形、文字是否清晰，等等。
商標人是企業的商標管理顧問和解決商標糾紛的能手
在國內，一個企業擁有上百件注冊商標已是極為普遍，在國外，一個企業擁有上千件商標也不鮮見。對這些注冊商標如何進行有序化管理，在商標使用和廣告宣傳中如何防止商標淡化；如何簽訂商標使用許可合同；哪些商標、什么時候需要續展、變更；定時查閱商標公告，及時發現他人在申請注冊與我方相同近似的商標，以便根據不同情況及時提出異議、爭議或者注冊不當申請；如何建立監測網絡，及時發現他人商標侵權或商標假冒行為；采用何種救濟方式，解決與他人的商標糾紛，等等。這都需要商標人為企業出謀劃策，需要商標人代表企業與對方談判或向有關主管機關投訴。
知識產權案例：維C泡騰片是什么
開家小飲品店，經營一點兒小生意，這是小林基本的生活。只是連她自己都沒想到，這小生意在不經意間卻成了大買賣。隨著生意越做越大，小林的想法也越來越多，她覺得應該給自己生產的飲料申請一個“高大上”的商標。
小林絞盡腦汁后，想到了一個充滿古韻的詞匯——“漢典”。于是，她來到商標局，提起注冊申請。不想商標局回復說，該商標在飲料類已經被注冊過了。小林悻悻而歸。
“難道我的‘漢典’真的沒戲了嗎？”小林有些失落。她想到了自己的一位律師朋友，以前小林在生意上遇到什么小問題，常常找這位律師朋友傾訴。于是，小林將自己的“不舍”向律師朋友傾訴了一番。
“小林，你可以等嗎？我查了，之前注冊的‘漢典’商標已經很久沒有投入實際使用了。依據《商標法》的相關規定，連續三年不使用的商標，可以申請撤銷。”律師朋友的回復讓小林又看到了希望。
為了確保這個策略的可行，小林開始關注“漢典”作為商標在飲料上的使用情況。每到一家大超市或小賣部，小林都會問營業員：“你們有一種叫‘漢典’的飲料嗎？”“沒有。”小林每次得到的答復都是否定的。小林還在百度網上查詢了一下，終于發現了“漢典”商標的使用痕跡，一家叫“漢典”的公司生產了“漢典”牌維C泡騰片，并且在藥房可以買到。由此，小林推斷，維C泡騰片是一種藥品。看來，“漢典”商標只使用在藥品上，而沒有使用在飲料上。
與律師朋友商量再三，朋友幫小林寫了一份請求撤銷“漢典”商標的申請書。2012年2月20日，小林向商標局提交了這份撤銷申請，請求撤銷在第32類上注冊的“漢典”商標。
在此期間，小林在律師朋友的幫助下，對這個在先的“漢典”商標有了進一步的了解。十余年前，有人注冊了“漢典”，核定使用的類別是32類，包括無酒精飲料、水果飲料（不含酒精）、起泡沫的飲料粉末、飲料制劑等商品。這個商標在申請了10年后，又被續展過一次。而這個商標的權利人也由最初的小楊變成了一個叫漢典的公司。
幾個月后，一封由商標局發出的掛號信在漫長的等待中來到了小林手中。小林迫不及待地拆開信件，結果卻讓她很失望。商標局認為漢典公司的法人小楊提供的產品采購合同、發票等文件，可以證明漢典公司對“漢典”進行了有效的使用，并依據2001年《商標法》第44條第4項及2002年8月3日公布的《商標法實施條例》第39條的規定，駁回了小林的撤銷申請。
小林和律師朋友仔細讀了這個決定，感覺問題仍出在維C泡騰片上。于是，小林特意去藥店買了一盒維C泡騰片。按照說明，小林在透明的玻璃杯里放了一粒淡黃色的藥片，一杯水倒進去，瞬間溶解，大量的泡沫噴涌而出。原來，維C泡騰片和水結合后，變成了一種飲料。但是，維C泡騰片本身是不是飲料呢？如果維C泡騰片變成了飲料，她的商標計劃就徹底終止了。小林決定再試一試。
2013年11月22日，小林向商標評審委員會提出復審，認為漢典公司于2009年2月20日至2012年2月19日期間已經停止對“漢典”的使用，漢典公司向商標局提交的證據材料不能證明已實際使用“漢典”。
漢典公司顯然也是有準備的。畢竟誰也無法回到過去，對于過去的使用狀況，今天的表現形式是證據材料。漢典公司將一份份證據提交到了商標評審委員會。其中，有商標轉讓證明、商標使用許可合同、加工采購合同書，還有公司與其他藥房關于漢典牌維C泡騰片的購銷合同、發票、出貨單、送貨單、倉儲照片等。所有的證據都是和維C泡騰片有關的。這一切都是為了證明“漢典牌維C泡騰片在市場上一直存在著”。于是，焦點轉變為維C泡騰片是什么？
商標評審委員認為維C泡騰片是飲料粉末、飲料制劑。于是給出了一個和商標局不同的答案。商標評審委員會認為漢典公司在復審期間對“漢典”在起泡沫的飲料粉末、飲料制劑商品上進行了真實、有效、合法的商業使用。然而，漢典公司證明不了在復審期間“漢典”在無酒精飲料、水果飲料（不含酒精）商品上進行了真實、合法、有效的商業使用。最終，商標評審委員會決定對“漢典”在無酒精飲料、水果飲料（不含酒精）商品上的注冊予以撤銷，在起泡沫的飲料粉末、飲料制劑商品上的注冊予以維持。
拿到這個結果，小林欣喜萬分。可是，漢典公司并不接受。在無酒精飲料、水果飲料（不含酒精）商品上的注冊被撤銷，是漢典公司不愿意看到的。于是，2015年年初，漢典公司一紙訴狀將商標評審委員會訴至北京知識產權法院。小林作為第三人參與了訴訟。
在庭審中，各方爭議的焦點仍是“維C泡騰片是什么”。漢典公司一再強調，維C泡騰片是固體飲料，固體飲料是“無酒精飲料、水果飲料（不含酒精）”的固體形態。因為“漢典”在維C泡騰片這種固體飲料上進行了使用，所以可以推出在“無酒精飲料、水果飲料（不含酒精）”上也進行了使用。
小林明確表示，不同意漢典公司人的上述陳述。小林的經驗是，飲料是可以直接喝的，而維C泡騰片不能直接放到嘴里。
2015年3月，北京知識產權法院對該案作出一審判決。法院認為，本案的焦點問題在于，“漢典”在2009年2月20日至2012年2月19日期間有沒有在無酒精飲料、水果飲料（不含酒精）商品上進行了真實、有效、合法的使用。漢典公司提交了很多證據。但是，這些證據涉及的商品是維C泡騰片，對于是否可以延伸至“無酒精飲料”等是存疑的。維C泡騰片更多的是一種維生素C的補充劑，是片劑，與藥品有關，但與飲料——包括無酒精飲料、水果飲料等無關。至于維C泡騰片是固體飲料等說法實在有些牽強。漢典公司提交的證據證明的是維C泡騰片的使用狀況。但是，沒有證據證明在飲料上的使用狀況。因此，法院認為商標評審委員會的決定沒有問題，并維持了關于“漢典”的商標撤銷復審決定。
法權聚焦：商標連續三年不使用存在被撤銷風險
盡管這個案件來來回回都在說維C泡騰片，但實際上說的是商標的使用問題，連續三年不使用的注冊商標存在被撤銷的風險。
2001年修訂的《商標法》第44條第4項規定：注冊商標連續三年停止使用的，由商標局責令限期改正或者撤銷。2013年修訂的《商標法》第49條第2款規定：注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。
比較兩次修訂的法條，可以得出的結論是商標的生命在于使用，而且應當是具有區分性的使用。淪為通用名稱，商標就失去了區分的意義；長期不使用，商標也就失去了市場的價值。這都是《商標法》的立法導向。商標的使用是多種多樣的，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。需要注意的是，這種使用必須是真實有效的。實踐中，有的當事人通過一些單薄的后補證據，如單個商標許可使用合同希望能證明商標被投入使用，這種使用顯然是不真實無效的。
珍愛商標，就是要讓商標用起來，而不是藏起來。使用越多，商標價值越能得到發揮。這是商業界和法律界的共識。
徽讀知產之
商標需要個性化創新
講解人：宋魚水（北京知識產權法院副院長）
北京知識產權法院于2014年11月6日成立，其運行至今已半年有余。截至2015年5月18日，共受理案件4227件，審結案件968件。其中，一審商標權案件511件，商標行政案件502件。
我原以為商標案件蠻枯燥的，尤其是商標行政案件，整天是原告不服，起訴商評委的案件。每天埋在這些案件中，日復一日，很單調。但案件接觸多了以后，發現當事人申請商標的名稱無不與其接觸的文化、產品、經營夢想有關。一方面，想象力豐富，文化底蘊比較高的當事人，選取的商標很雅致，很容易吸引消費者；另一方面，大家的想象力又雷同多，經常撞車。所謂的“撞車”，就是煞費苦心想出來的名字，到商標局一檢索，已被他人注冊了！按道理說，5000年的中華文化博大精深，起個名字不算什么。但實際上，重名的、近似的情況還真不少。這與我們日常的生活理念有關。人們喜歡尊重傳統，左思右想，最后遵循的習慣規則是一樣的，如一定要吉祥、一定要發財、一定與某某有關，諸如此類。
申請商標的行為從一個側面反映了人們趨同性的心理。魯迅曾說，“同是不滿于現狀，但打破現狀的手段卻不同：一是革新，一是復古”；前蘇聯作家高爾基曾說，“保守是舒服的產物”：而英國著名科幻小說家阿西莫夫說，“創新是科學房屋的生命力”。在趨同與創新之間，我們面臨創新的挑戰、個性化的新起點。進入21世紀了，中國人的創造性已崛起。在商標領域，為商標冠名的想象力也有活躍的一天。這一天的到來，意味著每家設計公司以創設別人從未想過的詞匯為企業榮耀，而企業追求更加區別性的商業文化，讓琳瑯滿目的產品的符號本身充滿識別產品的魅力。
然而，浪漫主義的想象畢竟不是現實。現實是，企業好不容易注冊下來的商標因三年不使用的問題經常被申請撤銷。這在法律圈叫做“撤三”案件。
在這些案件中，爭議的雙方，一方在努力揭示對方將已經注冊的商標閑置，另一方在焦急地取證證明其將已經注冊的商標用于產品的使用。試想，一目了然的使用證據會有多難？真正的使用是否會有顯而易見的證據？如銷售賬冊、稅務賬單、車間、廠房等。最本質的問題，不是被客戶廣泛認可的使用，而是為了不“撤三”而追求的使用，是一種消極的使用帶來的尷尬。
當然，還有一種現象不能責怪企業。很多企業預計未來的產品領域還會跨行業、跨類別，因而謀劃未來有更多領域的發展。但如果不事先注冊，等到需要的一天到來，很有可能其準備注冊的商標已沒有機會注冊了，因為第三方在該領域搶占了先機，把商標位置占了，即注冊了。
一、從經濟法的調整對象看知識產權法保護的社會關系
傳統的部門法分類都將知識產權法劃到民法這個部門法下,其原因也很簡單。即認為知識產權是一種私權:“知識產權雖有不同于一般民事權利的特殊性,但在‘私權’性質上,則與其他民事權利是共同的”[1]。按照法理學上劃分部門法的標準:1、法律所調整的社會關系種類應該是劃分部門法的首要的、第一位標準;2、社會關系的法律調整的機制是劃分部門法的第二位標準。[2]從表面上看,調整人身關系和財產關系的知識產權法理應歸入民法。
然而,上述分類是否科學是值得商榷的。“對于經濟法來說,先驗地規定調整對象、以部門法劃分理論為依據因襲地劃定對象,都是不足取的,而從客觀實際出發,從各國國民經濟運行的實際出發,深入研究法的調整問題,是避免或解決理論爭議的前提”[3]。經濟法調整的領域,是國民經濟運行過程中形成的經濟關系。在理論界,關于經濟法調整領域的主要觀點基本上可分為調整縱橫關系和調整縱向關系兩種主張。筆者傾向于調整縱橫關系的主張,即經濟法既調整縱向經濟關系,也調整橫向經濟關系。20世紀80年代出現的“綜合論”強調:經濟法是以經濟民法方法、經濟行政法方法、經濟勞動法方法分別調整平等的、行政管理性的、勞動的社會經濟關系,因而經濟法是對上述三類關系進行綜合調整的法。這一理論學說的出現沖擊了民法、行政法等部門法劃分的傳統觀念,但并沒有得到絕大多數經濟法學者和法理學學者的贊同而上升到理論通說的高度。因此,還是著重探討知識產權法是否是經濟法的調整領域?知識產權法中是否有縱向經濟關系和橫向經濟關系存在?
眾所周知,專利權和商標權并不是自然產生的私權,更不是“天賦人權”。行為人付出大量、艱辛的創作勞動,卻并不因此直接對創作作品享有人身權和財產權,而需要行政權力的介入(干預)。毫不夸張地說,從知識產權的權利形成到消滅,每個階段都有行政權的干預,每時每刻都體現著縱向經濟關系在知識產權領域的存在。以相對簡單的商標權為例,商標權的獲得必須符合法定的程序要件和實質要件。實質性要件包括不能違反商標法禁止性規定,不能與他人的在先權利沖突等。程序性要件包括申請人在首次申請時參照〈商標注冊商品和服務國際分類表〉提交申請書、商標圖樣、證明文件和申請費;商標局對商標的實質審查和形式審查、第三人對商標提出的異議和商標評審委員會的復審等程序要求。在商標權的行使、轉讓階段既體現著交易雙方的橫向經濟關系又體現著國家干預的縱向經濟關系。根據《商標法》第39條規定,轉讓注冊商標的,轉讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請,受讓人應當保證該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經核準后,予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。〈商標法實施細則〉第24條規定,變更商標注冊人名義、地址或者其他注冊事項的,應當向商標局提交變更申請書。商標局核準后,發給商標注冊人相應證明,并予以公告;不予核準的,應當書面通知申請人并說明理由。通過以上兩個條文,我們不難發現:商標權人擁有意思自治,但這種意思自治是受到限制的,因此,從法律的調整領域來看,經濟法的調整對象是包括了知識產權法所保護的社會關系。
二、從經濟法的立法目的看知識產權法的特殊本質
關于經濟法的立法目的,學者們有一個共同的基點:就是強調經濟法是為了克服市場失靈和維護社會公共利益的需要而存在的。特別是二戰以后,經濟法導向更是轉向了創造適度、公平的競爭以維護日趨成熟的市場經濟。
知識產權法律制度的建立是通過鼓勵智力開發,促進社會財富的最大化,從而加快社會的全面發展。現階段,多數人對知識產權的立法目的理解存在誤區,往往過分強調立法目的是為了“保護私權”。實際上,鼓勵創作、保護知識產權人的合法利益只是一種手段,通過這種激勵機制防止“公地悲劇”的出現,保護知識產權人的創作激情,讓他們持續性地為社會創造更多的物質和精神財富,最終是為了社會公共利益的需要。手段與目的之間沒有根本的沖突,過分強調目的或過分強調手段都是偏激的行為。
盡管知識產權法與經濟法在法律執行的方式方法、法律責任的承擔等具體制度上有所不同,但二者的特殊本質是一樣的,通過限制經濟人的意思自治,實現社會資源的最優配置和社會財富的最大化。
三、從經濟法的基本原則看知識產權法的制度設計
經濟法的基本原則是指經濟法領域處于指導地位、具有普遍制約意義的法律原則,是各個具體原則的一般概括。{4]經濟法的基本原則是經濟法的精神實質和實踐綱領,反映經濟法所調整的社會關系的特性、體現經濟法的基本內容、統率經濟法的具體制度,以體現出經濟法基本原則與經濟法具體制度之間綱與目、源與流的關系。[5]經濟法的基本原則有社會本位原則、資源優化配置原則、可持續發展原則和經濟公平原則等。經濟法如何定位其法本位,涉及經濟法的根本價值追求與利益保護定位。在傳統的二分法結構下,只存在著代表國家利益的公法與代表私人利益的私法;實際上,除國家利益與私人利益之外,還存在著一種社會公眾的共享利益———社會公共利益。對社會公共利益的保護與追求,構成了經濟法的法本位-社會本位。為了保護社會公共利益,必然要求選擇最優的資源配置手段,并力求最優的配置效果。在配置方式上,主要以市場為主,輔之以計劃等行政手段,力求做到既充分競爭又井然有序。眾所周知,資源是有限的,可持續發展無疑是人類社會不約而同的選擇,“不約而同”是因為目前沒有其它更優的發展策略。“公平問題是一個人類價值問題,是人類的一個恒久追求,是政治社會中所有價值體系追求的一個最高目標。一切社會規范形式,諸如政治規范、經濟規范、法律規范、道德規范、宗教規范等等,都將公平作為重要的價值內容和價值目標,體現和滲透在自身的規范結構之中。”[6]
對于經濟法而言公平主要體現在機會公平和分配公平。經濟法主要是通過限制意思自治來實現公平,保護社會公共利益。
知識產權法的基本原則和經濟法的基本原則是一脈相承的,是對經濟法基本原則的繼承和發展。一直以來,我們在理論上過分強調知識產權的私權保護,而忽視了知識產權的社會本位。法律之所以保護知識產權,并不是簡單地鼓勵發明創作,其根本宗旨在于推動整個社會的知識傳播和科技進步,從而提高人們物質和精神文化水準,促進社會的和諧發展。濫用知識產權就會損害他人利益和社會公眾利益。因此,知識產權法的基本原則應當包括鼓勵創作發明原則、社會本位原則、和諧發展原則等。從字面意義上,我們就不難發現經濟法與知識產權法基本原則是基本相同的,二者最終的法律定位都是通過對私權的介入謀取最大多數人的幸福。
實際上,知識產權法在制度設計上很好地遵循了經濟法的基本原則。就版權法而言,為什么有“合理使用”這一法律制度?(中華人民共和國著作權法第22條對合理使用制度做出了詳細的規定。)合理使用是指:本來是版權人專有領域的東西,被使用(未經許可)而應屬侵權行為。但由于法律在使用條件及(或)方式上劃了一個“合理”范圍,從而排除了對該行為侵權的認定[7]。通俗地說,就是不經許可也不支付報酬使用他人的受知識產權法保護的作品。如果從(無形)財產權的絕對性來看,作品是作者的智力性創作勞動,在商品經濟條件下,創造性勞動成果具有商品的特征,具有價值和使用價值,所以對其作品的使用理所當然應當支付對價。立法者設計合理使用這一法律制度的目的就在于平衡權利人和社會大眾的利益。同樣,在專利法內也有類似制度設計。強制許可制度就是社會本位原則、資源優化配置原則、經濟公平原則的最好體現。強制許可是為了社會公眾的利益對專利權人的獨占權的實施的一種國家干預,獲得強制許可的第三人無需再經專利權人的同意即可實施專利權人的專利,其根本目的是為了平衡社會大眾與權利人的利益而強制性地對資源進行再分配。中華人民共和國專利法第48、49、50條分別規定了對具備實施條件單位的強制許可、公益性強制許可和重大意義專利實施的強制許可。此外,《與貿易有關的知識產權》(以下簡稱TRIPS)第31條也規定了類似的強制許可制度。
對知識產權濫用問題的反思,是針對過分保護權利人利益、忽視知識產權的社會本位這一現狀提出的,是對經濟法(知識產權法)基本原則的回歸。由于知識的使用事關整個社會公眾的利益,如果不對知識產權濫用加以限制,將會阻礙科技的進步和社會的發展,浪費大量的社會資源,從根本上違反知識產權法的立法目的和基本原則。限制知識產權濫用有利于保護社會公共利益,協調知識產權所有人與社會公共利益的平衡[8]。TRIPS協議第8條規定:“為防止權利所有人濫用知識產權可以采取適當措施”。知識產權的濫用使用利益的天平嚴重向權利人方向傾斜,而不顧及社會公共利益。微軟公司依賴自己的知識產權壟斷地位以價格歧視的方式出售windows98,使我國消費者因此多支出十多個億,嚴重損害我國消費者的合法利益[9]。
隨著經濟全球化的不斷加劇,知識產權的國際化趨勢是無法回避的問題。發達國家一直主張高標準、嚴要求地保護知識產權;包括中國在內的廣大發展中國家則認為知識產權的保護應當與社會經濟發展水平相適應,要充分考慮發展中國家的利益,應當給予一定的靈活性。因此,對知識產權的保護還要提升到國家的經濟民主和經濟安全的高度,這也是經濟法要著重考慮的課題。
一、中國企業遭遇337調查的現狀及原因概述
(一)現狀
根據商務部進出口公平貿易局的數據,自1986年12月29日美國發起第一起對中國大陸的“337調查”,至2009年5月共發起94起調查(見圖1)。中國大陸已經取代歐、日、韓、臺灣地區,成為“337調查”的首要對象。從2002年至2008年,中國已連續7年成為遭受“337調查”最多的國家。僅2007年,美國就對我國提起17起“337調查”,占同期立案總數的48.6%,涉案金額超過20億美元。被調查的中國出口產品涉及的行業主要有機電工業、化學工業、輕工業等,其中機電產品占絕大部分。從2003年至2008年底,涉及機電產品337調查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,機電類337調查的案件數分別為10件,12件和8件,占當年案件的77%、71%和73%。我國遭遇過美337調查的企業遍及浙江、廣東、江蘇、上海等全國14個省市。
從2001年至2008年底,所有涉華337調查的89起案件中,專利類侵權調查有64起,占85%,商標類侵權調查有7起,占9%,商業外觀侵權調查有2起,占3%,侵犯商業秘密侵權調查有1起,占1%。在上述已經做出裁定案件中,有10起勝訴,即被ITC裁定未侵權或駁回;有28起案件與控方達成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵權成立,發出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因為被告缺席造成的。
(二)涉華337調查增加的經濟原因分析
1.知識產權對美國經濟發展有巨大貢獻。美國是當今科學技術發展水平最高的國家,也是最依賴于知識產權保護以促進和保障其經濟發展的國家。在20世紀50年代,美國的對外出口僅有10%依賴于知識產權的保護,到了20世紀90年代末,則有近50%的對外出口依賴于某種形式的知識產權保護。根據2006年美國總統經濟報告,知識財產占美國企業全部價值的1/3以上,知識產業占美國出口額的一半以上,占經濟增長的40%,就業人口有1800萬人。以版權產業為例,2004年版權產業的增加值為13007.7億美元,占GDP的11.09%,就業人口1120.66萬人;2005年增加值為13881.3億美元,占GDP的11.12%,就業人口1132.57萬人。鑒于知識產權保護對美國經濟的重要作用,美國政府建立了完善的知識產權跨國保護體系。通過美國貿易法的“特別301條款”,要求外國政府對其知識產權予以有效保護,防止侵權;通過“337條款”,直接對侵犯其知識產權的外國私人廠商及其產品予以制裁;通過多邊國際條約特別是TRIPs協議,對知識產權保護不力的國家向WTO爭端解決機構提訟并得到裁決結果的執行;通過區域和雙邊貿易協定,通過利益交換,以比較靈活的方式使自己國內的知識產權保護標準在外國得以運用。
2.美國對中國的高科技產品貿易逆差的增長。自02年以來,美國對中國的高科技產品貿易逆差持續擴大,從02年的118.08億美元迅速增加到08年的478.16億美元,并在07年創下676.57億美元的紀錄(見表1)。為扭轉這一局面,337調查逐漸變成一種不合理的知識產權保護的壁壘。但實際上美國對中國高科技產品出口管制是逆差額持續擴大的主要原因。美國向中國出口高科技產品,必須個案審批,美國政府核發的出口執照僅限本次有效。尤其是諸如激光、高效能計算機、先進通訊器材、慣性導航系統等,因可轉為軍事用途,美國格外審慎。
雖然美國對中國的高科技產品貿易存在逆差,但實際上在高科技產品競爭上我國企業還是處于明顯劣勢。目前我國有能力出口高科技產品的企業90%是外商獨資或合資企業,高科技出口95%以上是加工貿易,中國的私企及集體企業幾乎沒有高科技出口,國企則因大量進口而存在貿易逆差。中國高科技順差主要集中在信息及通訊領域,約390億美元,光電領域為120億美元。而美國在航空航天等多個領域占有絕對優勢。另外由于中國出口高科技產品的技術含量低導致出口價格也很低。以顯微鏡和顯示器的出口為例,美國出口中國的顯微鏡一種單價為3400美元,一種單價為11700美元,而中國出口的最高價格為257美元,最低為61美元。而同為彩色顯示器,美國出口的均價為467美元一臺,而中國外商獨資出口的均價為241美元,私企均價則為77美元。最接近國際價格的還是外商獨資企業以及出口加工貿易。上述情況表明從企業屬性和產品的單位價值含量來看,中國的高科技產品都還遠落后于美國。美國沒有必要濫用337調查,將其作為一種知識產權壁壘來限制中國技術密集型和高附加值產品的出口。
二、一則應對“337調查”的典型案例分析
2003年4月28日,美國勁量控股有限公司以及電池有限公司(以下統稱美國勁量公司)向美國國際貿易委員會提出申訴,聲稱中國大陸和香港的9家企業(南孚、雙鹿、虎頭、長虹、高力、豹王、正龍、金力、三特)侵犯了該公司的“無汞堿錳電池專利”(以下簡稱“709專利” ),要求就此展開侵犯知識產權的“337調查”,并申請執行“普遍排除令”,禁止中國生產的無汞堿錳電池及相關下游產品進入美國市場。勁量公司同時提出了賠償專利費用100萬美元、中國出口美國的每節電池支付專利費3美分的和解條件。然而中國出口美國電池的利潤僅僅1美分,這相當于將中國電池產品排除出美國市場。該案如果敗訴,在申請人專利失效(即2011年底)前,中國不能再向美國出口任何無汞堿性電池,對已輸入美國和庫存的產品將依據ITC 的禁止令銷毀。同年5月28日美國國際貿易委員會正式立案,案件編號為337-TA-493;同一天中國電池工業協會組織國內涉案企業積極應訴。2004年6月2日,美國國際貿易委員會作出中國企業侵權行為成立的初裁。中國企業向美國國際貿易委員會提出復議。2004年10月1日,美國國際貿易委員會經過復審,認可中國公司關于美國勁量公司“709專利”不符合美國專利法關于專利必須具有“確定性”的要求,裁定美國勁量公司專利無效,中國企業產品不構成侵權。2004年10月7日,美國勁量公司向美國聯邦巡回上訴法院提出上訴。2006年1月25日,美國聯邦巡回上訴法院作出判決,將該案發回美國國際貿易委員會重審。2007年2月23日,美國國際貿易委員會再次以缺乏“確定性”為由作出美國勁量公司專利無效的裁決。美國勁量公司遂第二次向美國聯邦上訴巡回法院上訴。2008年4月21日,美國聯邦上訴巡回法院經過再審,維持了美國國際貿易委員會的裁定,判決勁量公司“專利”無效。這場持續5年之久的“電池調查案”,終以中方勝訴而結束。
本案作為美國國際貿易委員會近30年來第二起在終裁中全盤行政法官初裁的案例,是中國產業應訴337調查的經典之作。這起調查勝訴可歸因于兩條,一是中國公司聘請的律師利用對美國相關判例的研究,找到了有利于中國公司的法律依據,首先通過對“709專利”的核心“含鋅陽極”定義表達含糊問題進行舉證,證明“709專利”在這一部分的無效性。然后,提出“709專利”說明書僅描述試驗電池的制作,并沒有提及其請求保護的專利“商業無汞堿錳電池”內容,專利說明書與專利申請書嚴重不符,存在著極大的不明確性,從而否定了美國公司的專利效力,獲得本案的勝利。這充分說明應對337調查,必須聘請既懂得337調查程序,又熟悉中美知識產權差異的專業律師來參與案件應訴工作,才能幫助被告企業確定有效的應訴策略。二是維護團隊聯合應訴。面對初裁的明顯不公和ITC初裁的巨大難度,中國電池工業協會冒著終審敗訴的風險,維護應訴企業聯合團隊集體應訴,從而增加了規模效應,取得了勝利。
但從該案例中我們也可看到一些深層次的問題,第一國內企業缺乏侵權意識,從而成為337調查的被告,雖然勝訴,但花費的訴訟費用超過人民幣1000萬元。第二,中國電池企業雖然贏得訴訟的勝利,但未必會贏得市場。在歷時5年的應訴中,中國電池企業耗費了大量的人力物力,從而在自主知識產權的創新方面缺乏投入。而勁量公司卻爭取到5年的時間進行產品升級換代。2008年4月,勁量公司的新產品鋰電池正式在中國上市,順利實現了產品新老交替。如此來看,要想占領市場國內企業必須要擁有了自主知識產權。
三、應對“337調查”的策略分析
美國337調查實質上已經演變成美國在流通環節強力保護知識產權的法律機制,客觀上對進口產品構成了貿易壁壘。我國企業應在深入總結以往案例成功經驗和不足之處的基礎上,制定詳細的應對策略,防備“337調查”的襲擊。
(一)事先預防策略
1.我國企業在向美國出口產品前,尤其是以貼牌、代工方式出口的外貿企業,要進行有關的知識產權調查,避免成為337調查的被告。如果發現存在侵權可能,應及時對產品進行修改,或者通過更換非專利方法來避開侵權。具體措施有:(1)在生產對美出口產品時,先初步調查美國同類產品中是否使用相同或類似技術、外觀設計及商標;(2)在接受進口商委托生產對美出口產品的訂單時,在委托加工合同中加入關于知識產權侵權糾紛的免責條款;(3)生產或出口前委托有關中介組織進行檢索,減少侵權的可能性;(4)委托律師出具出口產品不構成知識產權侵權的法律意見書。
2.國內企業應強化自主知識產權保護意識。美國勁量公司雖然最終敗訴,但美國企業重視知識產權保護的意識,卻值得國內企業學習。與勁量公司比較起來,國內企業的知識產權意識明顯落后,對知識產權的運用能力也明顯欠缺。在上述電池案中,國內企業在被訴以后,才開始研究申請專利。目前面對外國專利的壟斷之勢,國內企業應學會用專利權保護自己的新技術和新產品。首先,在研發階段,運用專利文獻提高研發的起點。全世界最新的發明創造信息90%以上可在專利文獻中找到,通過研究專利文獻,不僅能節約40%的科研經費和60%的開發時間,同時還能避免低水平的重復研究開發和資源浪費。其次,建立自主知識產權,實施“產品未動,專利先行”的策略。僅2004年在美國申請的專利,日本為4萬5千件,而中國大陸企業只有887件。在擁有自主知識產權的基礎上,國內企業應向日本學習,積極在美國申請知識產權保護,這樣就可以大大降低遭遇337 調查的可能性。
(二)積極應訴策略
企業遭到337調查指控后不應訴,ITC可以針對該缺席被告的排除令或停止令(也可以兩者都)。因此面對337調查,企業一定要積極應訴,同時選擇合理的應訴策略。
1.集體應訴。總結電池案中勝訴企業的經驗,結合該程序的特點,不難發現,由行業協會牽頭,多家企業聯手進行應訴是贏得勝利的有效方式。這不僅可以整合資源、共享信息、分擔應訴工作,降低每個企業的應訴成本,分散風險,以免被對手各個擊破,同時通過聯合應訴企業間的協作,可以形成合力產生規模效應,共同與原告抗衡,增大勝訴的可能性。
2.應訴時注重專業性和技術性。337調查多涉及專利侵權問題,應訴工作的專業性和技術性因素很強。被告企業如果決定應訴,首先應迅速在企業內部選擇了解涉案產品技術、銷售情況并具有一定決策能力的人員組成內部管理團隊,同時聘請律師,結合企業自身情況,確定應訴策略,開展應訴工作。勝訴把握較大的辯護理由有:(1)專利無效;(2)專利不可實施,如不滿足專利的技術準則;(3)原告未證明但必須證明其在美國存在國內產業;(4)保護原告要求的賠償不合理或者過于廣泛;(5)規避設計。規避設計(design around)是指被控侵權的企業研究設計一種不同于涉案產品的新產品,來規避原告的專利權。337調查中,規避設計產品一旦獲得行政法官或者ITC的認可,將不受ITC最終做出的排除令等救濟措施的影響,企業仍能繼續對美出口此類產品。此外,在部分案件中,原告可能利用廣泛的渠道公開被告正在面臨337調查這一情況,從而影響涉案產品的現有或潛在的使用者或購買方,停止使用或購買被告的產品。因此,決定應訴后,被告還應迅速向外界或有關購買方發表聲明,表明自己的立場和相應行動。
3.合理降低律師費用的支出。337調查案件的律師費用一般包括:律師服務費、業務開銷費(差旅、電話、傳真、復印等)、專家證人費、法律服務費(翻譯、電子版文件證據制作、圖表制作等)、會議費或接待費等。一般來說,337調查案件的律師費用總體較高。企業可以從以下幾個方面控制律師費用的總體支出: 1)合理搭配律師團隊的構成,如一名專利律師、一名337調查案件律師及數名初級律師。2)選擇中國律師事務所參與應訴團隊,或選擇在中國設有辦事處的外國律師事務所,減少與外方的溝通和翻譯成本。3)定期與律師團隊溝通,討論預算及策略,控制總體費用支出。
4.和解也是一種策略。在美國,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判決書的在2%以下。據統計,全球有關337調查案件,50%左右的案件達成和解。達成和解對原被告可實現雙贏。常見的和解條件有:被告停止進口或銷售侵權產品;原告放棄對被告的指控;允許被告在一定時間內處理庫存的侵權產品;原告授權被告使用專利或進口涉案產品等。
(三)事后規避策略
337調查的排除令由美國海關執行。ITC排除令的發出,并不意味著游戲結束。國內企業可以采取事后規避策略來降低排除令的損害。具體方法有兩種,第一是排除令發出后,首先盡快、主動與客戶溝通。把有關排除令的范圍、生效時間等情況主動告訴客戶,說明排除令只適用于未來。然后,與美國海關知識產權辦公室取得聯系。這樣做,可以確保海關在執行排除令時,執法范圍不會超過必要的程度;如果需要用到證明,應提供條款和物流的詳細資料。如果產品已被海關扣押,應立即聯系港口官員,掌握有關扣押依據信息。第二是重新設計產品,因為美國法律支持專利回避設計工作。如果在ITC作出初步判決之后完成重新設計,可以有兩種選擇,申請海關審查或申請ITC出具咨詢意見,這兩者都可以降低企業損失,但區別是:海關審查時間短、費用低,不對ITC具有約束力;ITC咨詢意見時間長、費用高,但是具有約束力的判決。
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