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隨后，1998年出臺的《規定》對于上述申請條件作了調整，《規定》第90條規定：被執行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的，在被執行人的財產被執行完畢前，對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配。第92條規定：債權人申請參與分配的，應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況。《規定》對《意見》允許已經起訴的債權人申請參與分配的規定進行了糾正，同時明確了申請參與分配應向原申請執行法院提交參與分配申請書。此外，按照《規定》的要求，申請參與分配必須具備三個條件：1)執行程序開始后及財產被執行完畢前;2)債權人必須取得執行依據;3)被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務。在第三個條件上，概言之，《規定》要求被執行人的其他財產(也可能無財產)不足清償全部債務，而《意見》則是要求被執行人的財產不能清償所有債權，其差別在于判斷衡量是否能夠償還全部債務的財產范圍不同。
《解釋》第508條規定：被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。《解釋》第509條規定：申請參與分配，申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由，并附有執行依據。參與分配申請應當在執行程序開始后，被執行人的財產執行終結前提出。可以看到，《解釋》刪除了《規定》中指出的申請參與分配的債權人將申請材料交由原申請執行法院，再由原申請執行法院轉交給主持分配的法院的規定。此外，按照《解釋》的規定，被執行人的債權人參與分配必須符合三個條件：1)執行程序開始后;2)債權人必須取得執行依據或者是對被執行的財產具有優先權或擔保物權的;3)被執行人的財產不能清償所有債權。對比而言，《解釋》規定的三個條件與《意見》的規定更為接近，差別在于《解釋》延續了《規定》關于參與分配的債權人必須取得執行依據的內容，同時增加了對被執行的財產具有優先權、擔保物權的債權人申請參與分配的資格。理論上而言，上述三個條件均為客觀條件，可根據客觀事實進行判斷。而且需要注意的是，不論《意見》抑或《解釋》，均明確要求申請人應當提交申請書，申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由，因此，《意見》與《解釋》均不僅要求被執行人的財產不能清償所有債權，且要求申請參與分配的債權人必須對這一事實提供證明材料。換言之，若債權人無法提供被執行人的財產不能清償所有債權的事實與理由，其無法參與分配。
二、“被執行人的財產不能清償所有債權”如何認定
實際上，《解釋》規定的第三個條件并非通過簡單的事實羅列便可認定，是否滿足第三個條件，必須先解決如下問題：被執行人的財產是指其所有財產抑或被執行法院所控制的財產?所有債權的范疇如何界定，是否包含未取得執行依據的債權?假若僅指取得執行依據的債權，如何窮盡此類債權的范圍?在財產尚未作出處置前，其僅有的是理論上的評估價值，而其實際處置價值多少則無法得到確認。因此，如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權則是擺在欲申請參與分配的債權人面前必須解決的問題。
(一)被執行人的財產范疇如何界定
首先，需要界定的是這里的被執行人的財產是指被執行人的全部財產抑或執行法院已處置的財產。假若僅指已被執行法院所處置的財產，那么將極大的擴大了參與分配的范圍。例如某一執行法院執行到一筆執行款，在未對申請條件進行修正的前提下，只要這筆執行款不能清償所有債權，其他取得執行依據的債權人便可參與分配，這將產生許多參與分配案件，導致執行陷入混亂。因此，此處的被執行人財產應指被執行人的全部財產。
從理論上分析，所有被執行人的財產是有限的，完全可通過查詢統計的方式窮盡其財產情況，但問題在于，當前執行法院尚無法窮盡查明被執行人的財產情況，更遑論取得執行依據的債權人，其更無法查明被執行人的全部財產情況。在此背景下，取得執行依據的債權人實際上無法提供被執行人全部財產不能清償所有債權的證明材料，其將承擔無法提供該材料而導致無法參與分配的后果。
(二)所有債權的范疇如何界定
北京市曾于2013年8月份召開全市高、中級法院執行局(庭)長座談會，并于會后形成《關于案款分配及參與分配若干問題的意見》的會議紀要，該紀要第7條第2款規定，《規定》第90條中，“全部債務”是指申請參與分配并符合參與分配條件和程序的債權之和(包括遲延履行利息和遲延履行金)。但該種關于全部債務的內涵的界定，存在邏輯上的循環定義，詳言之，全部債務范疇的界定決定著債權能否申請參與分配，但上述規定又指出全部債務是指能夠申請參與分配的債權之和。從理論上而言，債權包括已經取得執行依據的債權與尚未取得執行依據的債權，因此，我們需要解決的第一個問題在于：《解釋》中的債權是否包括未取得執行依據的債權。《解釋》第508條第2款規定，有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。因此，對于事實上具有優先受償權的債權，司法解釋允許其未經法院等有權機關確認即可進人參與分配程序。而對于不具有優先受償權的且未取得執行依據的普通債權，其未經法院等有權機關進行司法確認，按照民訴法的規定，執行必須以相關生效的法律文書為執行依據，而將已經起訴的債權人納入參與分配債權人范疇，將導致執行法官必須對此債權進行實體上的判斷，承擔訴訟階段法官的職責，此舉定會招致針對執行法官越權的批評意見。?從審慎角度出發，若將此部分真實性未經司法確認的普通債權納入所有債權范圍，將無法解釋其為何在參與分配程序中不能分配到執行款。因此，《解釋》中的所有債權不應包括未取得執行依據的普通債權。
需要解決的第二個問題在于取得執行依據的債權與未取得執行依據的具有優先權及擔保物權的債權如何窮盡。當前，司法實務中，客觀上無法統計出被執行人涉及的全部債權，哪怕是取得執行依據的債權。雖然最高人民法院要求所有裁判文書上網，但是民事調解書并未屬于上網的范疇，此外還包括公證債權、仲裁機關確認的債權等等。而無法窮盡所有債權，將可能導致《解釋》中的“所有債權”數量減少，導致無法滿足“被執行人財產無法清償所有債權”的前提，進而導致部分取得執行依據的債權人無法參與分配。
(三)如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權
延續上文分析，實際操作中均難以對被執行人的財產及所有債權的范疇進行準確界定。但是，從另一角度分析，假若被執行人的財產及所有債權范疇可以界定，那么對于尚未被處置的財產，其價值亦無法確定。在執行實務中，對于被執行人財產的判斷標準有評估價與最終的拍賣處置價，兩者往往未能等同。換言之，對于未被處置的財產，其價值無法確定，進而無法準確判斷被執行人的財產是否不能清償所有債權。
三、準破產制度帶來的實務難題
破產制度解決的是債務人的所有財產在所有債權之間如何分配。?而啟動這一分配的原因在于債務人喪失清償能力的，亦即資不抵債或者不能清償，?相對應的則是破產法所規定的債務人的全部資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，在此背景下對債務人的有限資產于所有債權間按照破產法規定的清償順序進行分配。
我國參與分配制度為最高人民法院的《意見》所設立，自設立以來經過了兩次司法解釋的修改。從三部司法解釋所規定的內容來看，參與分配制度具有明顯的破產制度的烙印。《意見》與《解釋》均規定申請參與分配的債權人必須提供債務人的財產不能清償所有債權的事實與理由，更有甚者，《規定》第96條直接規定：被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定9〇條至95條(即參與分配)的規定，對各債權人的債權按比例清償。由此可見，參與分配制度與破產制度同樣適用喪失清償能力這一前提，對于不能清償所有債務的企業，司法解釋明確允許其可在參與分配制度與破產制度間選擇適用，最高人民法院已然將參與分配制度作為破產制度的替代品，參與分配制度與破產制度并無明確差異，均是對債務人資產的分配。而這種制度間界限的模糊恰恰是參與分配制度一直以來屢被詬病的根源所在。?此外，參與分配這一替代性制度僅有司法解釋中寥寥數語的規定，其與破產法較為完整的法律規定及司法解釋具有天壤之別，規定的缺乏及已有規定的不可操作性，導致參與分配制度在司法實務中產生多種難題，具體到本文所研究的參與分配制度的申請條件而言，要求債權人提供債務人所有財產不能清償所有債務的事實，實際上將不少債權人阻擋在參與分配大門之外，導致參與分配未能實現其原有的功能。
四、以破解執行競合為目的的參與分配制度的確立
因此，從破解執行競合的角度出發，參與分配的申請條件有必要予以修改，具體修改為：被執行人為公民、企業或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經進入執行程序的債權，若該債權的執行法院查無其他財產可供執行的，可以向主持分配的法院申請參與分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產，且財產已處置完畢的，可以向主持分配的法院申請參與分配，且已執行到位的財產必須一起被分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產，但該財產尚未處置的，不得申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。
(一)除具有優先權和擔保物權的債權外，申請參與分配的債權必須為已進人執行程序的債權
具有優先權或擔保物權的債權，此類債權可優先于普通債權受償，其優先受償的法理依據為法律所賦予，因此，有必要允許此類債權直接申請參與分配。但對于未有優先權和擔保物權的普通債權而言，不論其已提起訴訟抑或已取得執行依據，均不能申請參與分配。原因在于，首先，未取得執行依據的債權的真實性尚未經審判程序所確認，若徑直申請參與分配，將導致執行法官承擔審理職能，有違審執分離的規定;再者，參與分配制度設立的初衷在于解決因執行競合導致的沖突，其屬于執行程序的內部制度，已取得執行依據的債權實際上也未申請執行立案，不應參與執行程序;另外，我國民事訴訟法第224條規定，強制執行的管轄地包括一審法院所在地、被執行人所在地及財產所在地，而若允許取得執行依據的債權參與分配，事實上變相使其進入執行程序，此舉將突破民事訴訟法關于執行管轄的規定。
(二)欲申請參與分配的債權，其執行法院須提供相應的查無財產可供執行的證明材料
對于欲申請參與分配的債權，必須由執行法院提供查無財產可供執行的相關證明材料，
此舉在于避免有財產可供執行的法院消極執行，在查詢到被執行人的財產已被其他法院查封、凍結或扣押后，徑直向查封、凍結或扣押財產的法院發送參與分配函而未采取其他任何執行措施。此外，該規定亦與參與分配的功能取向相符合。即另案的僨權人申請參與他案的執行分配的原因，并不是因為債權人沒有提供財產線索及執行法院未積極查找財產情況，而是因為在現實條件下，被執行人只有已知的被處置的財產，除申請參與分配外，另案的債權人無法通過其他途徑實現自己的債權。
(三〉欲申請參與分配的債權的原執行法院若已執行到財產，申請參與分配的前提為該財產已處置完畢，且除該財產外無其他財產可供執行
2清算公告
3《公司注銷登記申請書》（填寫示范文本）
4企業清算報告書寫格式
范本1:
___________有限公司
股東會決議
主持人:
出席會議股東：————、————、————。
根據《公司法》及公司章程，————有限公司于——年——月——日以(書面等)形式通知了公司全體股東在——年——月——日
（地點）召開股東會，出席本次會議的股東共——人，代表公司股東——的表決權;未出席本次會議的股東共——人，代表公司股東——的表決權.所作出決議經公司股東表決權的——通過,棄權或反對的占股東表決權的——,符合《公司法》及公司章程.決議事項如下：
1、同意公司注銷。
2、同意成立清算組，清算組成員為：________x
__x……，__x為清算組組長。
3、同意將上述決定登報公告公司注銷情況及告知公司債權債務人。
股東：(簽名或蓋章)
(簽名或章章)
年月日
注：
1.本范本適用于有限公司。
2.主持人應為公司董事長,董事長因故不能參加,應附指定其他董事的委托書.
3．所作出決議須經代表2/3以上表決權的股東通過。出席股東如有反對或棄權的應列明所占表決權比例；
4．股東為自然人的，由其簽名；股東為法人的，由其公司蓋章；簽名不能用私章或簽字章代替；簽名應用簽字筆或墨水筆，不得與正文脫離單獨另用紙簽名；
5．要求用A4紙、字體較小（如四號或小四）的字打印，頁數多的可雙面打印，涂改無效，復印件無效。
范本2
清算公告
×××公司，注冊號：××××,于×年×月×日經股東會決議終止營業、注銷，現已組成清算組進行清算，清算組由×××等人組成，請有關債權人于見報之日起90天內到我公司清算組中申報債權及辦理債權登記手續。
聯系電話：聯系人：地址：
×××公司清算組
二年××月××日
范本3
注冊號：
公司注銷登記申請書
公司名稱（蓋章）：XXXXX有限公司
敬告
1．本申請書適用于公司（包括有限責任公司、國有獨資有限公司、股份有限公司）的注銷登記。
2．在簽署文件和填表前，申請人應當閱讀《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國公司登記管理條例》、深圳經濟特區公司法規和本申請書，并確知其享有的權利和應承擔的義務。
3．申請人對其所提交的文件、證件的真實性、有效性和合法性承擔責任。
4．申請人提交的文件、證件應當是原件，確有特殊情況不能提交原件的，應當提交加蓋公章的文件、證件復印件。
5．申請人提交的文件、證件應當使用十六開紙或者A4紙。
6．申請人應當使用鋼筆、毛筆或簽字筆工整地填寫申請書或簽字。
7．申請人提交的文件、證件應當規整、潔凈，不得涂抹。
現申請公司注銷登記。本申請書及所有附屬文件符合國家有關法律法規的規定，不含虛假成份，謹此確認。
清算組負責人簽字：XXX
申請日期：X年X月X日
公司注銷登記文件目錄
序號在對應欄內打“√”（此欄由企業填寫）備注
(此欄由登記機關填寫)
文件、證件名稱原件復印件
1公司清算組織負責人簽署的《公司注銷登記申請書》
2法院破產裁定，或者股東會關于公司注銷的決議，或者行政機關責令關閉的文件（注①）
3公司清算組織成立文件（注②）
4經確認的清算報告（注③）
5公司《企業法人營業執照》正、副本原件
6《企業（公司）申請登記委托書》
7公司在報紙上刊登的三次清算公告（注④）
注：
①有限責任公司、股份有限公司提交股東（大）會決定公司注銷的決議，有限責任公司股東會決議由股東蓋章或簽字（自然人股東），股份有限公司股東（大）會決議由發起人蓋章或出席會議的董事簽字；法院宣告公司破產或行政機關依法責令公司關閉的提交法院的裁定文件或行政機關的決定；國有獨資有限公司注銷需提交國家授權投資的機構或部門的文件。
②公司清算組織成立文件是指：有限責任公司、股份有限公司提交股東（大）會關于組織公司清算組織的決議，有限責任公司股東會決議由股東蓋章或簽字（自然人股東），股份有限公司股東（大）會決議由發起人蓋章或出席會議的董事簽字；法院宣告公司破產或行政機關依法責令公司關閉的，提交法院或者行政機關關于組織公司清算組織的文件；國有獨資有限責任公司提交國家授權投資的機構或者國家授權投資的部門關于組織公司清算組織的文件。
③有限責任公司、股份有限公司提交股東（大）會關于確認公司清算報告的決議，有限責任公司股東會決議由股東蓋章或簽字（自然人股東），股份有限公司股東（大）會決議由發起人蓋章或出席會議的董事簽字；[本文來源于文秘站網--文秘站網，幫您找文章]法院宣告公司破產或行政機關依法責令公司關閉的提交法院或者行政機關確認公司清算報告的文件；國有獨資有限責任公司提交國家授權投資的機構或國家授權投資的部門關于確認公司清算報告的文件。
④公司清算組60日內在報紙上登載注銷公告三次，且自第一次公告之日起已滿90日。
企業被委托人簽名：XXX
登記機關受理員簽名：
企業被委托人聯系電話：XXXX
日期：
網址：/注冊指南公司注銷登記事項（由企業填寫）
公司名稱XXXXX有限公司注冊號：XXXXXX
住所深圳市XXXXXX
法定代表人XXX
股東名單XXXXX
XXXXX
XXXXX
申請注銷登記原因股東會決議注銷
債權債務清理情況對外投資是否清理完畢已清理完畢
分公司是否注銷完畢已注銷完畢
其他
公告情況公告報紙名稱：XXXXX
公告日期及刊登版面第一次
XXXXX
第二次
XXXXX
第三次
XXXXX
登記業務審核表（登記機關填寫）
受
理
審
查
意
見
受理人：年月日
核準人：年月日
核發企業注銷通知書情況
錄入人簽字打印人簽字
日期日期
領通知書人簽字裝訂人簽字
身份證
號碼日期
備注
注：“領通知書人”為清算組負責人或者其委托人。
范本4、
清算報告書寫格式
（一）、清算工作基本情況：
1、注銷企業概況。（企業名稱、性質、注冊時間、注冊資本、是否設有分支機構及對外投資、股東構成及各股東投資比例、其他要說明的情況）
2、企業注銷的原因。
3、清算組的成立情況。（清算組成立時間、清算組成員的組成及清算組成員的身份、職務）
4、三次公告的情況。（公告的時間、報紙類別）
（二）、清算企業財產狀況（清算開始日的財產構成包括：貨幣資產、實物資產、其他資產）。
（三）、清算企業債權、債務的審定情況：
1、債權的追收情況及對未收債權的處理；
2、債務的申報、審定情況。
（四）、清算財產分配情況：
1、清算費用、職工工資的支付情況；
2、海關、稅務部門稅款交納情況；
3、企業債務的清償情況；
4、投資人或股東的分配情況；
（五）、清算其它情況：
1、企業帳本及營業、清算的重要文件，由×××投資人保存十年，本投資人承諾予以妥善保存。
2、投資人保證企業債務已清償完畢，所報清算備案材料真實、完整，并承擔由此產生的一切責任。
投資人（蓋章）確認：×××公司清算組
第一條為規范企業破產程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，制定本法。
第二條企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。
企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。
第三條破產案件由債務人住所地人民法院管轄。
第四條破產案件審理程序，本法沒有規定的，適用民事訴訟法的有關規定。
第五條依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。
對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。
第六條人民法院審理破產案件，應當依法保障企業職工的合法權益，依法追究破產企業經營管理人員的法律責任。
第二章申請和受理
第一節申請
第七條債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。
債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。
企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。
第八條向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。
破產申請書應當載明下列事項：
（一）申請人、被申請人的基本情況；
（二）申請目的；
（三）申請的事實和理由；
（四）人民法院認為應當載明的其他事項。
債務人提出申請的，還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第九條人民法院受理破產申請前，申請人可以請求撤回申請。
第二節受理
第十條債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。
除前款規定的情形外，人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。
有特殊情況需要延長前兩款規定的裁定受理期限的，經上一級人民法院批準，可以延長十五日。
第十一條人民法院受理破產申請的，應當自裁定作出之日起五日內送達申請人。
債權人提出申請的，人民法院應當自裁定作出之日起五日內送達債務人。債務人應當自裁定送達之日起十五日內，向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第十二條人民法院裁定不受理破產申請的，應當自裁定作出之日起五日內送達申請人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
人民法院受理破產申請后至破產宣告前，經審查發現債務人不符合本法第二條規定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第十三條人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。
第十四條人民法院應當自裁定受理破產申請之日起二十五日內通知已知債權人，并予以公告。
通知和公告應當載明下列事項：
（一）申請人、被申請人的名稱或者姓名；
（二）人民法院受理破產申請的時間；
（三）申報債權的期限、地點和注意事項；
（四）管理人的名稱或者姓名及其處理事務的地址；
（五）債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產的要求；
（六）第一次債權人會議召開的時間和地點；
（七）人民法院認為應當通知和公告的其他事項。
第十五條自人民法院受理破產申請的裁定送達債務人之日起至破產程序終結之日，債務人的有關人員承擔下列義務：
（一）妥善保管其占有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料；
（二）根據人民法院、管理人的要求進行工作，并如實回答詢問；
（三）列席債權人會議并如實回答債權人的詢問；
（四）未經人民法院許可，不得離開住所地；
（五）不得新任其他企業的董事、監事、高級管理人員。
前款所稱有關人員，是指企業的法定代表人；經人民法院決定，可以包括企業的財務管理人員和其他經營管理人員。
第十六條人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。
第十七條人民法院受理破產申請后，債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。
債務人的債務人或者財產持有人故意違反前款規定向債務人清償債務或者交付財產，使債權人受到損失的，不免除其清償債務或者交付財產的義務。
第十八條人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。
管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。
第十九條人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。
第二十條人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。
第二十一條人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。
第三章管理人
第二十二條管理人由人民法院指定。
債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。
指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定。
第二十三條管理人依照本法規定執行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。
管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執行情況，并回答詢問。
第二十四條管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。
人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。
有下列情形之一的，不得擔任管理人：
（一）因故意犯罪受過刑事處罰；
（二）曾被吊銷相關專業執業證書；
（三）與本案有利害關系；
（四）人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形。
個人擔任管理人的，應當參加執業責任保險。
第二十五條管理人履行下列職責：
（一）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；
（二）調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；
（三）決定債務人的內部管理事務；
（四）決定債務人的日常開支和其他必要開支；
（五）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續或者停止債務人的營業；
（六）管理和處分債務人的財產；
（七）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；
（八）提議召開債權人會議；
（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。
本法對管理人的職責另有規定的，適用其規定。
第二十六條在第一次債權人會議召開之前，管理人決定繼續或者停止債務人的營業或者有本法第六十九條規定行為之一的，應當經人民法院許可。
第二十七條管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務。
第二十八條管理人經人民法院許可，可以聘用必要的工作人員。
管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。
第二十九條管理人沒有正當理由不得辭去職務。管理人辭去職務應當經人民法院許可。
第四章債務人財產
第三十條破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產。
第三十一條人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：
（一）無償轉讓財產的；
（二）以明顯不合理的價格進行交易的；
（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；
（四）對未到期的債務提前清償的；
（五）放棄債權的。
第三十二條人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。
第三十三條涉及債務人財產的下列行為無效：
（一）為逃避債務而隱匿、轉移財產的；
（二）虛構債務或者承認不真實的債務的。
第三十四條因本法第三十一條、第三十二條或者第三十三條規定的行為而取得的債務人的財產，管理人有權追回。
第三十五條人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。
第三十六條債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產，管理人應當追回。
第三十七條人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。
前款規定的債務清償或者替代擔保，在質物或者留置物的價值低于被擔保的債權額時，以該質物或者留置物當時的市場價值為限。
第三十八條人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。
第三十九條人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。
第四十條債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：
（一）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；
（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；
（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。
第五章破產費用和共益債務
第四十一條人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為破產費用：
（一）破產案件的訴訟費用；
（二）管理、變價和分配債務人財產的費用；
（三）管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。
第四十二條人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：
（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；
（二）債務人財產受無因管理所產生的債務；
（三）因債務人不當得利所產生的債務；
（四）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；
（五）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；
（六）債務人財產致人損害所產生的債務。
第四十三條破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。
債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。
債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。
債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起十五日內裁定終結破產程序，并予以公告。
第六章債權申報
第四十四條人民法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人，依照本法規定的程序行使權利。
第四十五條人民法院受理破產申請后，應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月。
第四十六條未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。
附利息的債權自破產申請受理時起停止計息。
第四十七條附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。
第四十八條債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權。
債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提訟。
第四十九條債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。申報的債權是連帶債權的，應當說明。
第五十條連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。
第五十一條債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以其對債務人的求償權申報債權。
債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。
第五十二條連帶債務人數人被裁定適用本法規定的程序的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。
第五十三條管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。
第五十四條債務人是委托合同的委托人，被裁定適用本法規定的程序，受托人不知該事實，繼續處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報債權。
第五十五條債務人是票據的出票人，被裁定適用本法規定的程序，該票據的付款人繼續付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權。
第五十六條在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。
債權人未依照本法規定申報債權的，不得依照本法規定的程序行使權利。
第五十七條管理人收到債權申報材料后，應當登記造冊，對申報的債權進行審查，并編制債權表。
債權表和債權申報材料由管理人保存，供利害關系人查閱。
第五十八條依照本法第五十七條規定編制的債權表，應當提交第一次債權人會議核查。
債務人、債權人對債權表記載的債權無異議的，由人民法院裁定確認。
債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提訟。
第七章債權人會議
第一節一般規定
第五十九條依法申報債權的債權人為債權人會議的成員，有權參加債權人會議，享有表決權。
債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權。
對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，對于本法第六十一條第一款第七項、第十項規定的事項不享有表決權。
債權人可以委托人出席債權人會議，行使表決權。人出席債權人會議，應當向人民法院或者債權人會議主席提交債權人的授權委托書。
債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加，對有關事項發表意見。
第六十條債權人會議設主席一人，由人民法院從有表決權的債權人中指定。
債權人會議主席主持債權人會議。
第六十一條債權人會議行使下列職權：
（一）核查債權；
（二）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；
（三）監督管理人；
（四）選任和更換債權人委員會成員；
（五）決定繼續或者停止債務人的營業；
（六）通過重整計劃；
（七）通過和解協議；
（八）通過債務人財產的管理方案；
（九）通過破產財產的變價方案；
（十）通過破產財產的分配方案；
（十一）人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。
債權人會議應當對所議事項的決議作成會議記錄。
第六十二條第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起十五日內召開。
以后的債權人會議，在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。
第六十三條召開債權人會議，管理人應當提前十五日通知已知的債權人。
第六十四條債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上。但是，本法另有規定的除外。
債權人認為債權人會議的決議違反法律規定，損害其利益的，可以自債權人會議作出決議之日起十五日內，請求人民法院裁定撤銷該決議，責令債權人會議依法重新作出決議。
債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。
第六十五條本法第六十一條第一款第八項、第九項所列事項，經債權人會議表決未通過的，由人民法院裁定。
本法第六十一條第一款第十項所列事項，經債權人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。
對前兩款規定的裁定，人民法院可以在債權人會議上宣布或者另行通知債權人。
第六十六條債權人對人民法院依照本法第六十五條第一款作出的裁定不服的，債權額占無財產擔保債權總額二分之一以上的債權人對人民法院依照本法第六十五條第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日內向該人民法院申請復議。復議期間不停止裁定的執行。
第二節債權人委員會
第六十七條債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過九人。
債權人委員會成員應當經人民法院書面決定認可。
第六十八條債權人委員會行使下列職權：
（一）監督債務人財產的管理和處分；
（二）監督破產財產分配；
（三）提議召開債權人會議；
（四）債權人會議委托的其他職權。
債權人委員會執行職務時，有權要求管理人、債務人的有關人員對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。
管理人、債務人的有關人員違反本法規定拒絕接受監督的，債權人委員會有權就監督事項請求人民法院作出決定；人民法院應當在五日內作出決定。
第六十九條管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會：
（一）涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；
（二）探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；
（三）全部庫存或者營業的轉讓；
（四）借款；
（五）設定財產擔保；
（六）債權和有價證券的轉讓；
（七）履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；
（八）放棄權利；
（九）擔保物的取回；
（十）對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。
未設立債權人委員會的，管理人實施前款規定的行為應當及時報告人民法院。
第八章重整
第一節重整申請和重整期間
第七十條債務人或者債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。
債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。
第七十一條人民法院經審查認為重整申請符合本法規定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。
第七十二條自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。
第七十三條在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。
有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。
第七十四條管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。
第七十五條在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。
在重整期間，債務人或者管理人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。
第七十六條債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。
第七十七條在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。
在重整期間，債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。
第七十八條在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產：
（一）債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化，缺乏挽救的可能性；
（二）債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；
（三）由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。
第二節重整計劃的制定和批準
第七十九條債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。
前款規定的期限屆滿，經債務人或者管理人請求，有正當理由的，人民法院可以裁定延期三個月。
債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。
第八十條債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案。
管理人負責管理財產和營業事務的，由管理人制作重整計劃草案。
第八十一條重整計劃草案應當包括下列內容：
（一）債務人的經營方案；
（二）債權分類；
（三）債權調整方案；
（四）債權受償方案；
（五）重整計劃的執行期限；
（六）重整計劃執行的監督期限；
（七）有利于債務人重整的其他方案。
第八十二條下列各類債權的債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決：
（一）對債務人的特定財產享有擔保權的債權；
（二）債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；
（三）債務人所欠稅款；
（四）普通債權。
人民法院在必要時可以決定在普通債權組中設小額債權組對重整計劃草案進行表決。
第八十三條重整計劃不得規定減免債務人欠繳的本法第八十二條第一款第二項規定以外的社會保險費用；該項費用的債權人不參加重整計劃草案的表決。
第八十四條人民法院應當自收到重整計劃草案之日起三十日內召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。
出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。
債務人或者管理人應當向債權人會議就重整計劃草案作出說明，并回答詢問。
第八十五條債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權人會議。
重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。
第八十六條各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。
自重整計劃通過之日起十日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合本法規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十七條部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。該表決組可以在協商后再表決一次。雙方協商的結果不得損害其他表決組的利益。
未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合下列條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案：
（一）按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第一項所列債權就該特定財產將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權未受到實質性損害，或者該表決組已經通過重整計劃草案；
（二）按照重整計劃草案，本法第八十二條第一款第二項、第三項所列債權將獲得全額清償，或者相應表決組已經通過重整計劃草案；
（三）按照重整計劃草案，普通債權所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產清算程序所能獲得的清償比例，或者該表決組已經通過重整計劃草案；
（四）重整計劃草案對出資人權益的調整公平、公正，或者出資人組已經通過重整計劃草案；
（五）重整計劃草案公平對待同一表決組的成員，并且所規定的債權清償順序不違反本法第一百一十三條的規定；
（六）債務人的經營方案具有可行性。
人民法院經審查認為重整計劃草案符合前款規定的，應當自收到申請之日起三十日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。
第八十八條重整計劃草案未獲得通過且未依照本法第八十七條的規定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。
第三節重整計劃的執行
第八十九條重整計劃由債務人負責執行。
人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務。
第九十條自人民法院裁定批準重整計劃之日起，在重整計劃規定的監督期內，由管理人監督重整計劃的執行。
在監督期內，債務人應當向管理人報告重整計劃執行情況和債務人財務狀況。
第九十一條監督期屆滿時，管理人應當向人民法院提交監督報告。自監督報告提交之日起，管理人的監督職責終止。
管理人向人民法院提交的監督報告，重整計劃的利害關系人有權查閱。
經管理人申請，人民法院可以裁定延長重整計劃執行的監督期限。
第九十二條經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。
債權人未依照本法規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利；在重整計劃執行完畢后，可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。
債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。
第九十三條債務人不能執行或者不執行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。
人民法院裁定終止重整計劃執行的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。債權人因執行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償的部分作為破產債權。
前款規定的債權人，只有在其他同順位債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續接受分配。
有本條第一款規定情形的，為重整計劃的執行提供的擔保繼續有效。
第九十四條按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。
第九章和解
第九十五條債務人可以依照本法規定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，向人民法院申請和解。
債務人申請和解，應當提出和解協議草案。
第九十六條人民法院經審查認為和解申請符合本法規定的，應當裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協議草案。
對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利。
第九十七條債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。
第九十八條債權人會議通過和解協議的，由人民法院裁定認可，終止和解程序，并予以公告。管理人應當向債務人移交財產和營業事務，并向人民法院提交執行職務的報告。
第九十九條和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告債務人破產。
第一百條經人民法院裁定認可的和解協議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。
和解債權人是指人民法院受理破產申請時對債務人享有無財產擔保債權的人。
和解債權人未依照本法規定申報債權的，在和解協議執行期間不得行使權利；在和解協議執行完畢后，可以按照和解協議規定的清償條件行使權利。
第一百零一條和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受和解協議的影響。
第一百零二條債務人應當按照和解協議規定的條件清償債務。
第一百零三條因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協議，人民法院應當裁定無效，并宣告債務人破產。
有前款規定情形的，和解債權人因執行和解協議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不予返還。
第一百零四條債務人不能執行或者不執行和解協議的，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協議的執行，并宣告債務人破產。
人民法院裁定終止和解協議執行的，和解債權人在和解協議中作出的債權調整的承諾失去效力。和解債權人因執行和解協議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償的部分作為破產債權。
前款規定的債權人，只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續接受分配。
有本條第一款規定情形的，為和解協議的執行提供的擔保繼續有效。
第一百零五條人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。
第一百零六條按照和解協議減免的債務，自和解協議執行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。
第十章破產清算
第一節破產宣告
第一百零七條人民法院依照本法規定宣告債務人破產的，應當自裁定作出之日起五日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起十日內通知已知債權人，并予以公告。
債務人被宣告破產后，債務人稱為破產人，債務人財產稱為破產財產，人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權稱為破產債權。
第一百零八條破產宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：
（一）第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的；
（二）債務人已清償全部到期債務的。
第一百零九條對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。
第一百一十條享有本法第一百零九條規定權利的債權人行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權。
第二節變價和分配
第一百一十一條管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。
管理人應當按照債權人會議通過的或者人民法院依照本法第六十五條第一款規定裁定的破產財產變價方案，適時變價出售破產財產。
第一百一十二條變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。
破產企業可以全部或者部分變價出售。企業變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。
按照國家規定不能拍賣或者限制轉讓的財產，應當按照國家規定的方式處理。
第一百一十三條破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：
（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；
（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；
（三）普通破產債權。
破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。
第一百一十四條破產財產的分配應當以貨幣分配方式進行。但是，債權人會議另有決議的除外。
第一百一十五條管理人應當及時擬訂破產財產分配方案，提交債權人會議討論。
破產財產分配方案應當載明下列事項：
（一）參加破產財產分配的債權人名稱或者姓名、住所；
（二）參加破產財產分配的債權額；
（三）可供分配的破產財產數額；
（四）破產財產分配的順序、比例及數額；
（五）實施破產財產分配的方法。
債權人會議通過破產財產分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。
第一百一十六條破產財產分配方案經人民法院裁定認可后，由管理人執行。
管理人按照破產財產分配方案實施多次分配的，應當公告本次分配的財產額和債權額。管理人實施最后分配的，應當在公告中指明，并載明本法第一百一十七條第二款規定的事項。
第一百一十七條對于附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。
管理人依照前款規定提存的分配額，在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權人。
第一百一十八條債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿二個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。
第一百一十九條破產財產分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿二年仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。
第三節破產程序的終結
第一百二十條破產人無財產可供分配的，管理人應當請求人民法院裁定終結破產程序。
管理人在最后分配完結后，應當及時向人民法院提交破產財產分配報告，并提請人民法院裁定終結破產程序。
人民法院應當自收到管理人終結破產程序的請求之日起十五日內作出是否終結破產程序的裁定。裁定終結的，應當予以公告。
第一百二十一條管理人應當自破產程序終結之日起十日內，持人民法院終結破產程序的裁定，向破產人的原登記機關辦理注銷登記。
第一百二十二條管理人于辦理注銷登記完畢的次日終止執行職務。但是，存在訴訟或者仲裁未決情況的除外。
第一百二十三條自破產程序依照本法第四十三條第四款或者第一百二十條的規定終結之日起二年內，有下列情形之一的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配：
（一）發現有依照本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十六條規定應當追回的財產的；
（二）發現破產人有應當供分配的其他財產的。
有前款規定情形，但財產數量不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫。
第一百二十四條破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償的債權，依法繼續承擔清償責任。
第十一章法律責任
第一百二十五條企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。
有前款規定情形的人員，自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。
第一百二十六條有義務列席債權人會議的債務人的有關人員，經人民法院傳喚，無正當理由拒不列席債權人會議的，人民法院可以拘傳，并依法處以罰款。債務人的有關人員違反本法規定，拒不陳述、回答，或者作虛假陳述、回答的，人民法院可以依法處以罰款。
第一百二十七條債務人違反本法規定，拒不向人民法院提交或者提交不真實的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。
債務人違反本法規定，拒不向管理人移交財產、印章和賬簿、文書等資料的，或者偽造、銷毀有關財產證據材料而使財產狀況不明的，人民法院可以對直接責任人員依法處以罰款。
第一百二十八條債務人有本法第三十一條、第三十二條、第三十三條規定的行為，損害債權人利益的，債務人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。
第一百二十九條債務人的有關人員違反本法規定，擅自離開住所地的，人民法院可以予以訓誡、拘留，可以依法并處罰款。
第一百三十條管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。
第一百三十一條違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第十二章附則
第一百三十二條本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。
第一百三十三條在本法施行前國務院規定的期限和范圍內的國有企業實施破產的特殊事宜，按照國務院有關規定辦理。
第一百三十四條商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序。
金融機構實施破產的，國務院可以依據本法和其他有關法律的規定制定實施辦法。
關鍵詞:自然人;破產;破產制度
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)18-0096-02
一、問題的提出
2003年新修訂的《中華人民共和國破產法》(草案)雖出現了自然人破產條款[1] 。但草案將適用范圍限制在商自然人的范圍內,而沒有擴展到普通自然人。然而,從世界各國的現狀來看,市場經濟比較完善國家的破產法都包括普通自然人破產。從破產法的歷史上看,自然人破產是破產制度中最古老的一種,現代破產制度是在自然人破產的基礎上逐步確立和發展起來的。而中國卻與此正好相反,破產立法是先從企業開始。中國的社會主義市場經濟發展到今天,億萬自然人活躍在市場經濟生活的方方面面,其中的個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙以及個人獨資企業更是在社會經濟生活中扮演越來越重要的角色。法律既然對自然人規定了市場準入機制,當然也應對其制定相應的淘汰機制,建立自然人破產制度勢在必行。
二、建立中國自然人破產制度的必要性
1.建立自然人破產制度是市場經濟發展的必然要求。自然人破產制度根植于商品經濟社會,已成為商品社會中不可缺少的制度。中國目前正逐步完善社會主義市場經濟機制,在這一過程中,經濟格局呈現出多種經濟成分并存、市場主體多元化的特征。由于市場主體的多元化,在法人主體之外,同樣也存在著大量的自然人主體,自然人破產制度就是市場經濟的產物。同時,市場經濟的正常運作要求貫徹公平競爭原則,只有各個主體均在公平的基礎上展開競爭,才能充分調動他們的積極性和創造性,從而促進社會生產力的發展。換言之,“每個人都享有作為人被公平對待的權利”[2],各個市場主體無論其大小、強弱、所有制形態不同,其市場主體地位都是平等、一致的。因此,平等的市場主體應得到平等的法律保護。那么當經濟主體陷于不能清償到期債務的境地時,法律應為其提供同樣的淘汰機制,設定同樣的破產后果,提供相同的破產保護。故法律應允許自然人破產,以充分實現市場經濟的公平原則。
2.建立自然人破產制度是中國民商法邏輯結構的內在要求。從法理邏輯結構上看,民法表現為主體、行為、權利、義務和責任,其一般運行模式為:民事主體通過民事行為,取得民事權利或承擔民事義務,若主體未盡義務致使他人的權利落空,等待他們的將是民事責任。民事責任制度在實踐中是通過民事執行程序實現的。中國民事訴訟法傾向于“先到先得”的執行優先主義,① 這對于同一順序債權人的公平受償難有保障,而破產制度恰恰能最大限度地滿足這一要求。因此,若能在上訴制度以外增設破產制度,就能夠從不同角度最大限度保護債權人的利益,同時也使得中國的民法在邏輯結構上更加科學。對法人而言,中國已有破產規定,目前缺的仍是自然人破產制度。實際上,在現實生活中,自然人債務人欠債不還、舉債揮霍浪費的情況并不少見,自然人破產制度能夠及時制止債務人在不能清償債務的情況下仍然肆意進行的惡意行為,保護債權人的合法利益。
3.維護債務人的合法權益,保障正常的社會秩序。隨著社會的發展,社會本位思想已代替個人本位而成為各國立法的指導思想,破產制度的社會功能開始受到人們的重視。因此,保護破產人利益已不是破產制度的唯一價值目標,破產法已開始賦予債務自然人更生的機會,從而達到穩定社會秩序的目的。為了便于研究,我們把自然人破產分為普通自然人破產和商事自然人破產。在普通自然人破產案中,債務人并沒有參加商業經營,目前,社會生活中自然人無力清償債務的情況越來越多。這些債務多源于民事借貸、租賃、分期付款等一般民事活動所產生,由于按現行法律這些自然人無法得到破產法的保護,從而無力從繁重的債務中解脫出來,更難獲得新生、重整旗鼓的機會,這對債務人顯然不夠公平,也不利于社會經濟的正常發展。同時,由于這些自然人與家庭生活密切相關,如果達到破產界限而不能以相應的破產程序予以救濟,勢必使家庭的經濟生活受到影響,家庭成員的精神受到打擊,從而增加社會的負擔,影響社會的安定。另外,由于這些自然人的債權人得不到公平受償的機會,因此他們為了保證自己的債券得到清償,往往會采取一些私力救濟手段(如威脅債務人、任意扣留債務人財產、拘禁債務人等等),從而造成社會治安的惡化[3]。而允許普通自然人破產則可以解決以上問題。至于商事自然人破產,在新民事訴訟法草案中已經出現,這里就不再深入探討。
三、建立中國自然人破產制度的幾點設想
1.關于自然人破產原因。對于破產原因的規定,各國存在三種不同的立法例:(1)以大陸法系德、日、法為代表的概括主義,即就引起破產現象的原因進行抽象概括。一般以“不能支付”、“停止支付”和“債務超過”作為破產原因。(2)英美法系采取列舉主義,如英國1914年的破產法便列舉了八種破產行為。列舉主義在形式上比較明了,容易把握,但對于紛繁的現實難免有疏漏之處,因此一些英美法系的國家改采概括主義。如美國1978年修改的聯邦破產法就將“不能清償”作為破產原因;(3)還有一些國家采用混合制,債權人能夠證明債務人破產確已停止支付或者有某些特定的破產行為,法院即可確定破產程序的開始,如葡萄牙、西班牙[4]。
中國《企業破產法》規定全民所有制企業法人的破產原因為“企業因經營管理不善造成嚴重虧損,不能清償到期債務”,其他企業法人的破產原因為“企業法人發生嚴重虧損而不能清償到期債務”。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法(試行)〉若干問題的意見》第8條2款補充認為,“債務人停止支付到期債務并呈連續狀態,如無相反證據,可以推定為不能清償債務。”可以看出,中國對破產原因采取概括主義,基本上是以“不能清償”為破產原因,“停止支付”在一定條件下被推定為“不能清償”。
2.關于自然人破產和解制度。債務人不能清償到期債務時,為避免破產宣告或破產分配,經債權人會議磋商談判,達到相互間的諒解,一攬子解決債務危機問題以圖復蘇或者清理債務的制度,稱為和解制度。較之破產清算制度而言,破產和解具有許多優惠,程序簡單、過程迅捷、耗費較少,債務人不僅可憑此免予破產,而且債權人還可得到更多債權清償,從而有利于穩定社會經濟和社會生活秩序。現代各國破產法對于自然人破產已普遍認同并規定了和解制度,應該說,在自然人破產的領域,破產和解制度比在其他任何主體破產中更有意義。以社會主義市場經濟體制為改革目標的現代中國,當然應適應這個潮流,肯定自然人破產和解制度。現代各國已普遍認同自然人破產和解支付,但由于自然人生產經營活動具有流動性、靈活性和多變性的特點,因而較之法人破產而言,破產和解制度更易于為個人所濫用,因而在債權人和債務人和解過程中,應貫徹公平自由原則,并應以書面形式達成。筆者認為,和解協議至少包括如下內容:第一,雙方同意和解的意思表示;第二,和解期限;第三,債務人清償債務的方式;第四,債權人對債務人履行和解協議的監督途徑及債務人的配合監督的義務;第五,違反和解協議的責任;第六,和解協議到期后的處理方式;第七,其他雙方認為必須規定的內容。當事人達成和解協議,人民法院應中止破產程序。
3.關于自然人破產許可免責制度。破產免責,指在破產程序終結后,依照破產法的規定免除破產人不能依破產程序清償債務之繼續清償責任。免責制度只適用于自然人,法人不存在破產免責的問題,因為破產是法定解散的原因之一,法人的主體資格由此而歸于消滅。隨著破產免責制度在全世界的興起,大多數國家已在破產立法中建立免責制度。就免責形式而言,目前世界各國除個別情形的當然免責外,大都實行法院許可免責制度。中國也應建立自然人破產許可免責制度,即破產人于破產程序進行中或終結后,符合法律規定的免責條件時,均可申請法院許可其免責。法院經審查合格后,應當裁定許可破產人免責。破產人于許可免責的裁定生效時,取得免責利益。這樣,通過法官行使自由裁量權,既給予債務人繼續償債的壓力,同時又使其有新生的機會。具體而言,我們應借鑒國外的立法經驗,在破產法中明文規定這樣幾項內容:首先,提出免責申請的條件。如規定申請免責的自然人必須為“誠實”的破產人;破產人應當在法定時間內申請免責;法律對申請免責有特別規定的應符合特別規定等。其次,申請免責的程序。如破產人向法院提交免責申請書;法院對免責申請予以公告并通知債權人;詢問并聽取債權人的意見;駁回申請或做出免責裁定;利害關系人上訴等程序。再次,不許免責的情況。如規定下列情況不許免責:破產人有詐害債權人利益的犯罪行為;破產人有詐欺轉讓財產的行為;破產人已清償的債務未達到其總額的一定比例;破產人拒絕向法院陳述或者向法院虛偽陳述等等。
四、結語
自然人破產制度是人類文明進步的產物,具有公認的進步性,而且在中國有其生存的經濟環境和現實需要,我們應該積極地改造它、完善它,減少與傳統文化的摩擦,最終使之本土化,并在中國土地上開花結果。自然人破產制度是適應商品經濟要求的制度,自然人破產制度可能會給社會帶來一定的震蕩,產生一些消極的后果,但我們不能因為這些消極的后果而因噎廢食,它本身具有的進步性同時為社會產生了積極的效果。我們要積極研究和改造自然人破產制度,讓它在我們的經濟建設中發揮出巨大的力量。
參考文獻:
[1]謝飛.中國新《破產法》草案披露 “驚現”自然人破產[N].21世紀經濟報道,2004-01-14.
[2]張文顯.21世紀西方哲學思潮研究[M].北京:法律出版社1998:27.
關鍵詞：重整啟動；重整原因；再建希望
中圖分類號：D923，D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1008－1569(2011)06－0167－11
一、緣起東星：重整個案之反思
重整制度源于美國1978年的破產法，成熟于西方自由市場體制內的經濟實踐，其功能的發揮很大程度上依托于“市場因子比較成熟、要素市場較為發達和優勝劣汰的市場競爭法則深入人心的市場社會”。重整制度的引進是我國破產法上的一次重大立法突破，司法實踐中也已出現大量困境企業的重整案例，但應當引起重視的一個問題是：市場環境的迥異，使立法者在引進制度之初相對缺乏實務經驗的支撐，在立法設計精細程度有所不足，進而導致司法機關在處理具體實踐問題時，難免方法各異，莫衷一是。本文聚焦于重整啟動的必要條件，文章立意則緣起2009年的東星航空破產案件。
東星航空有限責任公司(以下簡稱“東星航空”)是一家民營航空企業。自08年下半年起，其因資金鏈緊張而陷入困境。09年3月10日，通用電氣商業航空服務有限公司等6家公司作為其債權人，向武漢市中級人民法院提出針對其的破產清算申請，并為法院裁定受理。4月8日，東星航空的最大債權人中航油有限公司聯合其旗下油料公司、多家機場公司等向武漢中院提出對東星航空進行重整的申請。6月12日武漢市中級人民法院以重整方主體不適格為由駁回重整申請。10天后，東星國旅引進上海宇界作為戰略投資者后，向法院遞交重整申請，但法院以同樣的理由再次裁定不予受理。8月11日，東星集團與北京信中利投資公司達成合作協議并制定重整計劃方案后，向武漢中級人民法院第三次申請破產重整。該法院于19日以重整方案不可行為由作出不予受理裁定。東星集團不服，提出上訴。8月23日，湖北省高級人民法院裁定由中院立案受理。25日，武漢中級人民法院組織東星集團、信中利公司、東星航空公司破產管理人召開聽證會。經審理，法院認為“東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性”，而后于次日駁回重整申請。
本案中，引起筆者關注的是，法院先后幾次裁定的理由：首先，針對中航油等公司提出的重整申請，法院駁回的理由系“民航總局內部有明文規定，重整方根本不允許參與航空公司經營”，即重整方不適格；其次，針對東星國旅的重整申請，法院不予受理的理由系“申請者主體資格不合格”；再次，針對東星集團的重整申請，法院駁回的理由是：“東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性，故東星航空不具備依法重整的條件。”
可以發現，除針對東星國旅的裁定外，武漢中級人民法院駁回中航油等公司與東星集團的申請時所主張之理由分別涉及重整方資質、重整計劃可行性的實質判斷，本質上已是對困境企業是否具備“再建希望”的審查，即對“企業通過重整程序得以繼續經營企業，獲得經濟收益，償還債務，擺脫財務困境，從而作為獨立的公司進行正常經營活動的可能性”進行審查。
但依照破產法學界的通行觀點與現行立法，我國法上申請重整的要件僅需具備重整原因，而不要求具備再建希望。但若此觀點成立，上述法院裁定是否于法無據?若此觀點不能成立，則推理基礎為何成文規范?為厘清此問題，現對我國《企業破產法》規范梳理如下。
二、規范理路：現行立法之分析
我國《破產法》的規范安排呈“一體兩翼”之結構：以破產程序(第一至七章)為體，以重整(第八章)與和解(第九章)程序為兩翼。而重整屬廣義之破產程序，重整申請亦屬廣義之破產申請，故為第七條所涵蓋。依體系解釋之進路，《破產法》第二章“申請與受理”下的相關規范亦得適用于重整之申請與受理。
首先，從申請人角度觀察，根據《破產法》第二條、第七條，我國現行法上重整啟動的必要條件僅為“企業不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力；企業法人有明顯喪失清償能力可能”或“債務人不能清償到期債務”。故申請重整僅需證明存在資不抵債或明顯可能資不抵債的重整原因，而無需證明企業具備再建希望。
其次，從法院審查角度觀察，根據《破產法》第七十一條，法院裁定債務人重整的依據系“符合本法規定”。所謂“本法規定”除第二條、第七條外，還具體指向第八條規定的破產申請書、財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況等材料的審查。因再建希望系基于債務人狀況、重整方能力、重整計劃可行性等因素的綜合考量結果，故法院對上訴債務人單方材料的審查似不應認定為對再建希望的審查。
最后，從后續程序觀察，根據《破產法》第七十八條至第八十八條的規定，在法院裁定債務人重整后，重整程序是否存續，方才涉及債務人的經營狀況和財產狀況是否繼續惡化，是否缺乏挽救的可能性的判斷與重整計劃是否得到批準等涉及企業再建希望的考量。
綜上，在我國法上，啟動重整程序，未有對企業再建希望的要求；在重整程序啟動后，企業再建希望方才納入考量，成為重整程序是否終止的實質要件。故如上武漢市中級人民法院以不具備再建希望駁回重整申請，似無現行規范基礎。由此，東星案之司法推理與成文規范未盡相符，自不待言，但更應關注的是，在重整啟動的必要條件中排除“再建希望”之立法設計本身是否合理?在將“再建希望”作為啟動重整程序之要件又有無必要?且容筆者詳敘。
三、利益衡平：再建希望為重整啟動要件之必要性
(一)重整程序的整體要求
重整程序是“對已具有破產原因或有破產原因之虞而又有再生希望的債務人實施的旨在挽救其生存的積極程序”。但是，不能回避的問題是：在短時間內，相較于破產清算程序，債權人因受第八章下規范的限制，其各種權利的行使受到一定阻礙；而且相較于清算和和解程序，重整“耗資更大、費時更長、一旦失敗對債權人造成的損失也最大”。對這個問題，波斯納認為：“公司重整并非靈丹妙藥，不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤，另一個問題是，在清算中將喪失工作的經理和在清算中不可能取得任何東西的小債權人，都會在即使清算使財產更具價值時也要使公司生存下去，如果重整能夠使股東在重整企業中得到很小的股本利益，他們也會對重整極感興趣。因為，重整對他們來
說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業盈利了他們就可以分得利潤；如果它失敗了，全部損失就落到債權人身上。所以，正像有些破產案件中由于可能使大債權人將成本加于其他利益人而使清算為期過早一樣，重整也可能在有些案件中由于可能使經理、小債權人、股東將成本加于其他債權人而使清算不適當地延期。”
由此，可以發現實際上重整程序在帶來巨大社會作用的同時，也存在著不小的風險，特別是針對債權人的風險。重整程序的啟動也完全有可能是惡意的小債權人、股東、經理推動所導致的結果。因此在重整程序的制度設計上，必須重視兩個問題：第一、如何進行盡可能準確的“司法估價”，排除惡意的小債權人、股東、經理的影響，法院獨立作出對企業是否具備重整原因和再建希望的判斷；第二、如何防止“對公司債務僅負有限責任的股東利用重整程序在沒有任何風險的前提下把重整失敗的損失轉嫁給債權人”。這兩個問題的解決無疑首先需要在重整程序啟動之時，不但要顧及困境企業利益作較低的重整原因要求，也應當要顧及股東向債務人轉嫁風險的可能性，將“再建希望”也作為啟動重整程序之必要條件，消解股東濫用重整程序之可能，彌合對債權人利益保護之欠缺，實現利益衡平。
(二)重整啟動階段的特殊要求
重整啟動階段系重整程序的開端。重整一旦啟動，直至法院否決重整計劃之時，方出現首個法定退出機制。這意味著，惡意之重整申請人，自法院裁定債務人重整至重整計劃被否決之寬裕時間段，完全得為不利于債權人之活動而致資產減損。于債權人角度觀之，重整程序的風險是否轉化為實際的傷害可能在程序之始即已確定。重整啟動階段，性質特殊，謂之“牽一發而動全身”，亦未見其過，故其重要性自不待言，惟更應注意此階段規范之設計與重整制度要旨之邏輯自洽，具言之如F：
重整制度畢竟非傳統宣告企業“死亡”之狹義破產程序，而肩負“起死回生”之特殊規范功能。故其程序開展之邏輯推理，并非“證明將死亡――宣告現死亡”的傳統進路，而是“證明需要救助且有救活之可能性――宣告啟動救助”之特別進路。故僅僅存在重整原因，盡可證明企業確已瀕臨困境有救助之必要，而未涉及企業是否存在“被救活之可能性”之證明。故附加“再建希望”之要件，本自重整啟動之當然邏輯要求，慮及如上所述股東濫用重整程序傷害債權人之可能，作此要求之必要性，更自不待言。
(三)中國具體司法實踐的要求
中國重整立法所面對的司法環境，迥異于西方重整制度所依托的市場土壤：中國破產重整制度出臺的初衷，很重要的一點就是解決國有企業“大而不倒”的特殊問題。在我國的司法實踐中，存在大量國有企業運營狀況不佳，陷入財務困境，進而申請重整的現象。國有企業往往規模巨大，一旦破產清算會產生巨大的社會影響。因此，無論是國有企業的管理層，還是當地的政府機關，往往都希望國有企業能通過重整的方式再生，而非走向破產清算。這導致實踐中大量國有企業在無“再建希望”的前提下，在政府甚至司法機關的默許下，濫用重整程序，損耗現有資產，嚴重傷害債權人利益。如此司法實踐狀況下，將再建希望納入重整啟動之要求，防止惡意的債務人啟動重整程序而造成債權人利益的損害和社會資源的浪費，則尤顯重要。
三、他山之石：域外立法例之借鑒
針對規模較大的困境企業(如股份公司)的重整申請，目前域外立法均不同程度地采取了要求企業再建希望的立法例，具體如下：
《美國統一商法典》第11章將重整程序被分為自愿型重整與非自愿型重整(強制型)，前者由債務人提出，后者由債權人提出。法院對于前者無特別程序要求，債務人隨時提出適用第11章規定，啟動重整程序。但對于后者，法院則要求債權人證明重整合理性的存在，即既需要證明重整原因，也需要證明再建希望。表面上，對于自愿型重整似乎美國法上作較為寬松的要求，但因大量重整程序終止或向清算程序轉換的規定存在與“重整預案制度”的運用，實際上對于自愿型重整的審查已往往包含了對企業再建希望的審查。
英國現行破產法中的重整規范主要集中在管理(Administration)程序中。依其規定，陷入債務困境的公司可向法院申請管理命令，“在法院任命管理人之前，有一個‘臨時延緩償付期’。而在法院任命管理人后，就進入‘完全延緩償付期’(fullmoratorium)。”在此，公司對管理命令的申請，實際上就相當于是困境企業提出的重整申請。而英國法上公司在提出管理命令申請時應具備的條件之一表述為“重整結果至少應達到以下目標中的一個或幾個”。有學者認為此規定即對“再建希望”的要求。
德國現行破產法是1994年通過并于1999年實施的《德國破產法》。據其第156條、第157條規定，“在報告期日，破產管理人應當報告債務人的經濟狀況及其原因，闡明債務人的企業是否具有整體性或者部分維持的前景、重整計劃具有何種可能以及它們各自對于向債權人進行清償將產生何種影響。債權人會議將根據上述報告決定是否停止經營或暫停繼續經營債務人的企業，而且債權人會議還可以在以后的期日中變更其決定。”故德國沒有將重整程序的啟動權賦予獨立的司法機關，而交由債權人會議，并要求在管理人或債務人申請重整時即提交重整計劃。故德國法上的重整申請亦以困境企業的再建希望為要件。
亞洲主要國家和地區重整申請中對“再建希望”的要求則更加明顯：日本《公司更生法》第1條明確規定：“股份公司申請更生，首先必須具備再建希望。”同時設立“調查委員會”以輔助法院審查企業“再建希望”；韓國《公司重整法》則更進一步，不但在實質審查的嚴格程度類似于日本法，同時還對“再建希望”的概念進行了修正，提出了營運價值大于清算價值的經濟性概念，以明確實質審查的對象；而我國臺灣地區的《公司法》第288條的規定，法院在“公司營業狀況，依合理財務費用負擔標準，無經營價值者”的情形出現時，應當駁回重整之申請。故可見臺灣地區重整立法上亦采納了“再建希望”為重整申請實質要件。同時，其《公司法》第284條至286條，規定了詳盡的對“再建希望”的法院審查措施：第一，裁定前之意見征詢。根據第284條規定，“法院對于重整之聲請，應即將聲請書狀副本，檢送主管機關、目的事業中央主管機關、中央金融主管機關及證券管理機關，并征詢其關于應否重整之具體意見。法院對于重整之聲請，并得征詢本公司所在地之稅捐計稽征機關及其他有關機關、團體之意見。”第二、檢查人之選任與調查。根據第285條，“法院除為前條第一項征詢外，并得就對公司業務具有專門學識、經營經驗而非利害關系人者，選任為檢查人，就下列事項于選任后三十日內調查完畢報告法院……”第三，調查債務人情況。根據第284條第4款規定，“聲請人為股東或債權人時，法院應檢同聲請狀副本，通知該公司，可令其提供相應得文件。”根據第286條規定，“法院于裁定重整前，得命公司負責人，于七日內就公司債權人及股東，依其權利之性質，分別造報名冊，并注明住所或居住所及債權或股份的總金額。”
綜上，考察域外立法的總體狀況，可試得出的結論是：困境企業重整啟動之要件由重整原因擴展至再建希望，在國際上似已成為通行規則。各國對于“再建希望”概念的理論研究和法院具體審查措施的立法規范，為我國提供了可行性研究的范例。而在中國法上能否借鑒域外經驗，發展出本土化的制度規范，尚需對中國法上建立該制度的可行性進行細致研究。
四、投石問路：再建希望為重整啟動要件之可行性
(一)雙岳攔途：再建希望納入重整啟動要件之雙重障礙
目前，對于再建希望納入重整啟動要件的質疑主要集中在以下幾個方面：
首先，法院在性質上只是司法機關，并不具備專業的財務知識和判斷能力。故其并不具備對企業提交的說明財務狀況的材料進行實質審查，科學地判斷其是否具備“再建希望”之能力。司法機關的專業性不足，系再建希望納入重整啟動要件的第一重障礙。
其次，回顧我國《企業破產法》的起草過程，再建希望是否納入重整啟動之要件的問題其實在立法之初就引起過學界的探討。《企業破產法》起草小組組長王衛國教授對此曾做過精辟的論述：“沒有人能夠在開始階段把握有否挽救希望，就好比說一個病人剛一進醫院，醫生還沒有經過診斷就說你這個病人有沒有救。那就只能是一個態度：你進來再說吧。所以我們后面就有一個條文，如果進來以后沒有拯救希望的話，那就馬上轉入破產清算，有一個出口。有幾個條件，如果說債務人不配合，或者有欺詐，都要馬上轉入破產清算。我們想讓它進來以后，經過調查了解和方方面面的協商，如果最后判斷不能拯救或拯救成本非常高，就轉入另一個程序”。依王教授看來，“再建希望”之概念具有固有的模糊性，導致沒有人能在重整啟動之初就斷言“再建希望”之有無，必須經時間之沉淀、程序之進展，方可作出經驗判斷。故“再建希望”概念之模糊性，系再建希望納入重整啟動要件的第二重障礙。
(二)愚公移山：雙重障礙之消解
1、消解專業――法院調查措施和聽證程序的設計
在現代社會中，法院在性質上的確僅僅屬于司法機關，但其功能卻不僅僅局限在司法裁判。也就是說，法院除了司法裁判的直接功能外，同時還具備其他的延伸功能：按照龐德的觀點，“法律是近代社會的主要控制手段，也是社會控制最有效的工具。法院通過對于糾紛的審理和判決，明確的告知社會，什么是‘可以為’，什么是‘不可為’，從而達到維護整個制度的目的”；而按照三權分立的理論，“現代社會在進行制度設計的時候，出于對于公民權利保障的考慮，以及對于國家權力過度膨脹的擔心，都會賦予法院一定程度上的對于其他兩種國家權力的制約功能”；按照政治學理論，現代社會中法院則正在“逐漸獲得通過對于具體案件的審理、影響涉及到公共利益的政策的決策及制定的權力”。
這些法院的延伸功能要求法官除具備深厚的法律知識外，對社會其他領域的知識也應有所涉獵。回到重整立法領域，既然在制度設計上將法院作為獨立的第三方，賦予其司法干預的權力，那么相應地也應該對法官提出更高的要求：即要求其較為熟練地掌握基本的財務會計知識。這一點在域外的司法實踐中是有實例支撐的，以法國為例：在法國破產重整的司法實踐中，“負責處理重整事務的商事法院的法官是從富有商事經驗的、在商事領域德高望重的商人中選舉產生的，他們比一般的專業法官更了解企業，更有資格判斷困境企業是否具有重整能力，以裁定是否批準重整計劃。”
但是中國的司法實踐狀況下，處理企業重整案件的法院，在財務會計等經濟等領域的確缺乏相應的人才和知識儲備，面對紛繁復雜的重整實踐問題，確實不可強行要求法官獨立地作出判斷。那么既然短期內無法解決司法機關的專業知識短板，可以依賴的第二種方法即是通過一定的法院調查程序的設計，讓精通財務會計知識的專業人士輔助法官們進行科學判斷。
在這方面如前所述，域外立法例均有相應的制度可供借鑒，如美國和英國的“檢查人”制度，法國的“鑒定人”制度，日本的“調查委員會”制度，加拿大的“重整受托人”制度等等，其灣地區的規定最為詳盡。
考察中國實際情況，筆者認為除了上述制度外，還有一種程序值得注意：聽證程序。這是一種在我國司法實踐中大量運用的程序。特別是在民事和行政案件中，法官在對案件的具體問題(特別是技術性問題)有疑問時，往往會召開聽證會了解實際情況，以便做出正確裁判。聽證程序有如下優點：第一、公開性。在聽證中，允許各界人士旁聽，允許新聞媒體采訪報道；在聽證過程中，當事人有權公開陳述和申辯，提出自己的主張和證據，反駁對方的主張和證據。在重整申請審查運用聽證程序，可以使法院充分聽取雙方意見，從而對困境企業的實際財務狀況有更加準確的理解。第二、技術性。聽證本身即是一種技術性審查活動，法院通過當事人、調查人員相互對對方所提供證據的質辯，來審查證據的真實性和事實的客觀性；雙方對適用法律的質辯，來審查適用法律的準確性。
因此，在重整申請的受理階段，法院可以進根據申請人提供的材料，對困境企業的重整原因和再建希望進行較為寬松的審查。但是在受理后，法院既可以通過召開聽證會的形式，要求債務人、債權人、獨立第三方鑒定機構(專家)參與，對困境企業的財務狀況進行實質審查。這種程序設計符合中國司法實踐狀況，各地法院也較為熟悉，不失為一個解決法院專業的有效方法。
2、消解“再建希望”概念模糊性的障礙――“營運價值與清算價值比較”之審查標準的設計
如前所述，“再建希望”是一個較為模糊的概念，在司法實務中法官在個案審查時的確遇到了極大的困難。如何明晰“再建希望”的概念，設計判斷“再建希望”的具體審查標準，是首先需要面對的基本問題。對此，韓國司法界對“再建希望”的探討及其后的立法選擇不失為一個具有借鑒意義的研究樣本。
“韓國大法院于1992年7月29日出臺的《公司重整案件處理要領》例規中規定了‘難以視為有再建希望’的14種情形，但也未明確定義何為再建希望。直到1992年11月2日韓國大法院在其作出的1992.11.2字，92?468號裁定中第一次對‘再建希望’的意義及判斷標準下了一個明確的定義”。“即‘再建希望’是指按照重整計劃繼續經營企業，獲得經濟收益，償還債務，擺脫財務困境，從而作為獨立的公司進行正常經營活動的可能性。申言之，再建希望是應從經濟性、經營性視角判斷的問題，即公司如繼續經營，可以獲得收益，并在一定期間以此收益償還過去所欠債務的相當部分，償還部分至少不低于債權人通過清算程序可獲得的分配額，其后，公司在沒有法院監督的情況下也可以獨立進行經營活動。由此可見，韓國法院判斷公司是否具有再建希望時，綜合考慮公司的收益能力、公司財產的價值、債務的性質和范圍等因素，但收益能力被視為最重要的因素。而收益能力取決于經營所需資金的確保，生產供應能力與市場的確保，合理化經營和管理體制的確立，公司所屬行業的經濟前景等。”1998年2月“韓國修訂公司重整法時確立了經濟性概念，以此提高了重整程序開始及存續要件的客觀性和透明度。具體而言，將公司重整的適用對象從‘有再建希望的
股份有限公司’改為‘經濟上有再建價值的股份公司’；公司重整開始申請的駁回事由中‘沒有再建希望’改為‘公司清算價值高于公司營運價值’。而1999年修訂時改為‘公司清算價值明顯高于公司營運價值’，從而進一步放寬了重整程序的入口。此外，公司即便被許可重整，一旦證實‘清算價值明顯高于公司營運價值’，重整程序將被終止。與此同時，韓國大法院《公司重整案件處理要領》例規規定了營運價值與清算價值的概念及計算方式，而作為公司重整程序開始要件之一的公司的公益性即重整的必要性內容予以刪除。”
可見，韓國重整立法上采取“營運價值論”的分析方法來明晰“再建希望”的概念和設立審查標準。這樣的分析背后存在的邏輯是：企業的正常運作需要其“營運價值高于其清算價值”的財務狀況維持，一旦有困境企業的狀況明顯與此常態要求相反，則推定其不具備“再建希望”。這樣的邏輯推導在我國學界同樣有相關的研究支撐，如有學者認為：“在多數情況下，企業的營運價值高于其清算價值，即高于它的凈資產通過清算變價所能獲得的價值回收，其原因在于：首先，營運價值包含了資本組合的成本，而這些成本不能被物化在可供清算變價的財產中。如果對企業資產進行變賣清算，由這些成本所形成的那部分營運價值或全部或部分喪失。其次，營運價值包含了無形的資產和利益，而這部分利益基本上無法在清算時出售變現，但是對于營運中的企業卻是創造價值的重要因素。第三，企業資產在清算變賣中可能存在著價值損耗。此外，在多數情況下，企業具備破產原因，不是因為它的資產貶值，而是因為其財務上的困難。這種財務困難可能歸咎于經營上的失誤，也可能歸咎于市場的變化。這意味著一個破產企業有可能在營運狀態下仍不失為具有營業能力的資本實體。”可見，以“營運價值和清算價值的比較”為主要的審查標準，確實是一種可行的立法模式。
綜上，筆者認為我國立法上針對“再建希望”的審查程序和方式可作如下設計：
第一、由于單純依靠“營運價值和清算價值的比較”無法涵蓋所有情況下的“再建希望”判斷，因此在審查方式上，可以“營運價值和清算價值的比較”為主，同時賦予法院一定的自由裁量權，以靈活解決紛繁復雜的個案狀況；第二、由于在營業價值和清算價值差距極小時，不能輕易下結論評價企業不具備“再建希望”。出于謹慎的態度，筆者建議將“營業價值明顯低于清算價值”作為消極要件規定，即法院在審查時，一旦發現符合此要件，即可駁回重整申請；第三、在具體立法模式上，應采列舉加概括的開放性立法框架。具體來說，可在立法上明確列舉“應當視為無再建希望”的具體情形，然后附加兜底條款“其他營運價值明顯低于清算價值或法院認為無再建希望的情形”；第四、明確在立法上規定營運價值與清算價值的概念及計算方式。
另慮及王衛國教授依“看病求醫之喻”得出“再建希望”不應納入重整啟動之要件的結論，筆者認為值得商榷：首先，醫生看病無論從社會福利政策抑或傳統倫理而言，均帶有極強的責任或義務成分，即醫生必須“救死扶傷”。故對于每一個求醫者當然應僅可能容留觀察，以待確診，而便救助。但在市場經濟規則下，行政機關與司法機關從來不存在對每一個困境企業均施以援手的義務，申言之，無理由要求行政機關與司法機關僅僅因為其“不知道”困境企業是否具備“再建希望”，就允許每個困境企業都進入重整程序，享受《企業破產法》第八章下債權人須暫停行使擔保權利等的救濟性程序之實益，徒增司法成本，放大股東濫用程序之風險，罔顧債權人之利益。因此，若能認清重整程序之要旨、保護債權人之利益亦屬必要；在明確“再建希望”概念的前提下，自應當將其納入重整啟動的要件。當然若“再建希望”客觀上無法在重整程序啟動之初得以完全展現，在立法設計上可對此階段“再建希望”之證明作較低要求，一如證據規則中區分案件受理與案件判決階段證明標準之制度設計，以更徹底地平衡困境企業與債權人利益。但作較低要求，絕不意味著完全將“再建希望”排除出重整啟動之必要條件范圍。
無抵押借貸合同范本模板一
甲方(借款人)：(寫明借款人的基本情況)
乙方(貸款人)：(同上)
甲乙雙方就下列事宜達成一致意見，簽訂本協議。
一、乙方貸給甲方人民幣元，于年月日前交付甲方。
二、貸款利息(應按國家規定的標準約定具體的利息，不得超過國家規定的標準。公民之間也可以無息借款)
三、借款期限(寫明具體的年、月、日)
四、還款日期和方式
五、違約責任
六、本協議自年月日生效。本協議一式兩份，雙方各執一份。
甲方：(簽字、蓋章)
乙方：(簽字、蓋章)
年月日
無抵押借貸合同范本模板二
致：A銀行(作為下述債權人的人)
B有限公司(以下簡稱借款人)，擬借款作改造(項目)之用。由A銀行所安排的銀團，同意向借款人提供_________貸款。A銀行作為行及安排行及各貸款人(其名稱詳列在下述貸款協議附表一)在_________簽訂貸款協議，貸款人同意按貸款協議的規定向借款人提供_________元貸款(貸款)。
C有限公司鑒于貸款人同意按貸款協議規定向借款人提供貸款，我司(以下簡稱擔保人)愿意向貴行A銀行(人)(代表其本身即安排行及行及作為各貸款人的人，行、安排行及貸款人以下統稱債權人)為此項貸款提供擔保，內容如下：
1.在借款人未能按貸款協議規定支付到期應付款項時，擔保人在任何時間在人書面要求下，無條件地及時以借款人在貸款協議下的應付貨幣支付及清償借款人在貸款協議項下到期應付但未償還的所有款項(上述款項以下統稱債務)。
2.在第1條所述責任之范圍內，擔保人須在收到人書面還款要求時即時支付本擔保書內擔保人承諾支付的所有債務。若擔保人未按時支付款項，擔保人必須支付到期未付的應付款項的利息。利息計算日期自人書面要求擔保人清付債務之日起至該款項完全償還之日為止。年利率按貸款協議第6.4條規定有關債務逾期利息計算，到期應付而未還清的利息每月累積成為債務之一部分。
3.作為一獨立保證及在不影響本擔保書第1條的前題下，擔保人無條件及不可撤銷地承諾及保證擔保人將按第l條的規定，在人要求時，即時賠償所有人及債權人因借款人未有按時償還債務或履行其在貸款協議項下的責任而蒙受的、相等于債務金額的一切損失。若本擔保書第1條所規定的擔保因任何原因變成無效，沒有約束力或不能執行，本條款的賠償責任將依然生效并對擔保人仍具約束力。
4.擔保人承諾及確認由人或其授權職員簽署并列明確定債務數額及到期的文件對擔保人有約束力，有明顯錯誤除外。
5.人及債權人可將在本擔保書收到的款項放人一個獨立的暫記帳戶，而不須即時將該等款項用于償還債務。一旦借款人或任何人士破產或清算或解散或重組時，人及各債權人可以向清算人索償借款人或該人士的所有債務，而無須扣除在暫記帳戶的款項。但無論如何，若人及/或各債權人由此共得之款項超過借款人所欠的債務，余額須歸還擔保人。
6.擔保人在本擔保書和其在本擔保書項下的一切責任和義務，均不會因下述情況而解除、減輕或受到影響：
(a)人及/或任何債權人給予借款人或任何其他人士以時間寬限或付款延期;
(b)借款人或擔保人清算或破產;及/或
(c)人及/或任何債權人持有借款人或其他人士就債務償還作出的其他抵押、擔保或保證;及/或
(d)人及/或任何債權人對借款人或任何人士處分、行使、不行使、放棄、解除或改變任何貸款協議或其他就債務償還作出的保證書或抵押書所賦予的權力(包括放棄任何貸款協議規定的貸款先決條件或其他條件)或權利或抵押權;及/或
(e)貸款協議或其他就債務償還所作擔保書或抵押書項下的任何責任變為不合法、無效或不可執行或借款人或任何人士無權力簽署或履行貸款協議或該擔保書或抵押書下的責任;及/或
(f)任何如沒有本項的條款將導致本擔保書或擔保人的責任解除、減輕或受到影響的行為或事件的發生;
但無論如何，假如人和/或債權人與借款人對貸款協議作出任何修改和/或變動，從而會增加了擔保人在本擔保書的義務和責任，人須得到擔保人確認后該修改和/或變動方為有效。
7.擔保人在此向人(作為債權人的人)作出以下聲明和保證：
(a)擔保人是依照_________法律正式成立及有效存在的_________，具有獨立法人地位，能夠以其本身名義起訴和應訴及擁有其資產和經營其現在或計劃經營的業務;
(b)擔保人有充分的法定的權利、權力和權限簽訂本擔保書和履行本擔保書下的責任;
(c)本擔保書在貸款協議生效時同時生效，即對擔保人構成合法、有效和具約束力的義務，可以按其條款付諸實施，并可以隨時在_________法庭執行;
(d)擔保人在簽署及/或履行本擔保書都不會(i)違反或觸犯任何法律或條例、或擔保人的章程或成立文件或(ii)違反或觸犯擔保人簽訂的任何契約或協議或對擔保人本身或其任何資產有約束力的文件;或(iii)超越擔保人借款或擔保的權限(不論是受擔保人的章程或其他協議所限制的)，或超越擔保人董事會的權限，或(iv)導致或迫使在其本身的任何資產上設置任何抵押;
(e)擔保人沒有拖欠任何應付之其他貸款本金和利息，亦未在擔保人已簽下的任何契約、信托契約、協議或其他文件中發生或因任何事情的發生和存在而構成任何文件中所定下的違約事件;
(f)沒有人正在在任何法院、裁判所、仲裁處或政府機關對擔保人或其資產提出訴訟，此訴訟將會嚴重影響擔保人的財務、業務、資產及其他狀況;
(g)除法定的優先債務以外，擔保人在本擔保書下所承擔的責任為直接的及無條件的，而其付款責任均在任何時間與其他無抵押的債務享有同等地位;
(h)擔保人在本擔保書簽署之日時并未違反任何有關借款的協議，或不履行或違反任何其他協議，該等違約會對擔保人有不利影響;
(i)擔保人已經向人及債權人充分和準確地披露了其在本擔保書簽約日時存在的全部實際的重要債務;
(j)擔保人向人及債權人提供的最近審定的年度財務報表已經按照_________法律與條件以及公認的常用會計原則編制妥當。上述財務報表連同其所附記錄均真實和清楚地反映了該報表所涉及期間擔保人的財務狀況，同時自上述財務報表完成后，擔保人的營運、業務、資產、債務或(財務或其他)狀況未發生實際不利變化;
(k)擔保人沒有任何未在其最近審定財務報表或其所附記錄未予以披露的任何重要債務或任何重要的未實現的損失或預期的損失;
(l)擔保人向人及債權人提供(不論是否遵循本擔保書的任何條款而提供)關于擔保人的一切資料，均在提供資料的當日為真實的、完全的和準確的;
(m)擔保人在本擔保書項下的全部應付款項無任何稅項引致的扣減或預扣。
8.擔保人在此向人(作為債權人的人)陳述、保證和承諾，在本擔保書有效期內：
(a)第7條款所包含的每一項陳述與保證，就當時存在的事實與情況而言，在實質方面每一天都將是真實與正確的;
(b)擔保人將以恰當及有效的方式維持和經營其業務;
(c)擔保人將盡快(但無論如何不遲于本擔保書簽約日后擔保人的每個財政年度結束后的一百八十(180)天將擔保人在該年度經審核的年度財務報表副本(連同有關的董事和會計師報告副本)交付人，上述副本須經擔保人的任何一名董事證實為其各自原文的真實副本;
(d)擔保人將迅速向人交付人及/或任何債權人可能不時合理要求的有關擔保人的財務資料或其他資料;
(e)如發生任何事情從而影響擔保人在本擔保書內的責任能力時，擔保人將盡快通知人;
(f)擔保人將維持與履行其在本擔保書內的一切權利與義務，及確保本擔保書的有效性及合法性并取得所有需要的批準，同時使這些批準保持完全有效，遵守與任何上述批準有關的一切條款、條件與限制(如有的話);
(g)擔保人將不會在未經人的書面同意前(人在此不會無理地拒絕擔保人的請求)將其全部或大部分資產設定抵押、或出售或轉讓(不論通過單一交易或若干有關或無關交易，也不論一次或在一段時間內交易);
(h)擔保人將不會在未經人的書面同意前(人在此不會無理地拒絕擔保人的請求)與任何其他公司或人士合并或并入任何其他公司或人士;
(i)擔保人將不會在未經人書面同意前(人在此同意不會無理地拒絕擔保人的請求)將其營業性質作重大改變，不論這種改變是通過單一交易或若干有關或無關交易，一次或在一段時間及通過出售、轉讓、收購或其他任何方式，但如該改變不會削弱擔保人的擔保能力則無須經人同意，但擔保人須盡快以書面通知人;
(j)擔保人將不會在未經人書面同意前(人在此同意不會無理地拒絕擔保人的請求)回購或減少其發行的股份或將其資本或資產分配給其股東。
9.本擔保書由擔保人獨立承擔責任。若有第三者為借款人向人及/或任何債權人出具擔保書或抵押，則本擔保書是完全獨立及不受該等擔保書或抵押影響。
10.擔保人在此聲明和承諾放棄要求人及/或任何債權人首先向借款人或其他人士采取法律訴訟，或將抵押物先行變賣之權利。
11.擔保人在此承諾，在貸款債務未還清以前，它不會行使及在此放棄因法定原因而擁有的代位權或向借款人(不論是否與本擔保書下的責任有關與否)作出索償。擔保人亦不會與人和債權人在借款人的破產或清算的索償中競爭，人和各債權人將優先于擔保人向借款人追索債款。擔保人將不分享及不要求分享人和債權人在所持有其他抵押品及擔保所享有的權益和權利。如擔保人違反本條款的規定所收的任何款項(不包括擔保人向借款人收取的擔保費用及律師費用)，它將會以信托人的身份代人和債權人持有該筆款項以作為債務的持續擔保。
12.如擔保人與債權人之間達成任何解除本擔保書或其他和解的協議，該擔保解除或和解協議的條件是借款人或其他人士向債權人所出具之擔保、或所支付的款項沒有因任何有關破產、清算、關閉、解散或無法償還債務的法律或法規而遭取消、禁止或減值。若人或任何債權人需按法律的要求退還任何有關債務的款項予付款人，擔保人在此的責任將繼續有效。而在計算擔保人所應付的款項時，該些債權人曾經收過但要退還給付款人的款項將不計算在內。而人及債權人可在本擔保書解除后或和解協議簽訂后繼續執行本擔保書及向擔保人追討欠款。
13.擔保人在本擔保書項下應付之一切款額必須如數支付給人及債權人，不得從中抵銷或反索借款人欠擔保人的任何款項，亦不得從中扣減現行的或將來的任何稅項(人及債權人本身的總利潤應課稅項除外)或其他費用或預扣稅。
14.凡按本擔保書規定的應付款項，應以債務原幣支付，如擔保人以其他貨幣支付，應以可即時使用及自由兌換的貨幣，按人或各債權人當天匯率折算，匯予人或各債權人。
15.本擔保書是持續性的不可撤銷的保證，并將連續保持有效，直至借款人在貸款協議下所欠之一切款項全部償還給債權人為止。但是，擔保人的擔保責任隨貸款額的歸還而相應減少，并且在債務全部清還給債權人時解除。本擔保書為附加保證，但不取代人和債權人現在或將來所持有的有關債務的任何其他擔保及抵押品。擔保人承諾及同意當人及債權人在追討擔保人欠款或執行本擔保書時，人及債權人無須先追討借款人或第三者欠款或提出訴訟，亦無須先對人和債權人持有的其他抵押品或其他擔保作出處分或強制執行。
16.若擔保書內某些條款在將來被公布或被裁定為不合法、無效或法律上不能執行，該等條款應視作為并未列入本擔保書內，而不影響本擔保書其余條款之有效性。
17.人及各債權人因追討本擔保書之到期款項而支出的一切費用(以全數償還為準)及所蒙受的一切損失，由擔保人負責賠償。擔保人承諾在人的書面要求下須即時支付和清償該等款項。
18.
(a)本擔保書對簽訂雙方權利和義務的規定對各當事人各自的繼續人及受讓人均有效和有約束力。惟擔保人不得將本擔保書下的任何權利、利益及責任轉讓他人。
(b)如任何貸款人按貸款協議的條款，轉讓其于貸款協議項下的全部或部分權益，該貸款人也可將其于本擔保書下的全部權益或有關部分同時轉讓予受讓人，而在此情況下所有本擔保書下所指的貸款人將包括該受讓人。
(c)擔保人于本擔保書下所作之聲明、保證、承諾及安排將不會受任何貸款人轉讓本擔保書或貸款協議的權益所影響，任何貸款人名稱之更改或其合并，或被吞并等情況亦不影響擔保人在本擔保書下的責任。
19.
(a)本擔保書項下須發出或提出的每一項通知、要求或其他通訊應采取書面形式，并按下述地址由專人遞送或用掛號郵寄(或收件人在三天前預先通知其他各方指定的其他地址)方式通知對方：_________。
(b)本擔保書項下發出的任何通知、要求或其他通訊，在下述情況下應被視為已經有效送達：a)如由專人遞交，在遞交時由收件人簽收后即為送達;b)如用掛號信發出，在郵寄后兩個工作天即為送達。
(c)除非人另有規定，否則任何一方就本擔保書向另一方發出或提出的每項通知、要求或其他通訊，及一方在本擔保書項下需要交付予另一方的任何其他文件或契約須以英文或中文書寫。
20.
(a)除非人與擔保人以書面簽署確認，否則本擔保書任何條款均不得以口頭形式或其他形式修改、放棄、撤銷或終止。
(b)人或債權人不行使或延遲行使其在本擔保書規定的權利和權益均不會構成或被視為其對該等權利的放棄。而人或債權人在某次行使權利或部分的權利將不會妨礙或影響其日后行使其余的權利或權益。人或債權人可以同時行使，亦可以分別行使，亦可以累積，上述權利、權益和賠償辦法，故此將不會排除法律所賦予人或債權人的權利及其他賠償辦法。
21.本擔保書受_________法律管轄并按_________法律進行解釋。擔保人和人在此不可撤銷地同意與本擔保書有關的任何法律行動或訴訟可在_________法院進行，并不可撤銷地服從_________法院的管轄權。但這不損害或限制人及各債權人及擔保人在擔保人或其資產所在的任何管轄地區的所賦予的權利和權力。
22.本擔保書用中文書寫，一式兩份，均具有同等效力，擔保人及人各執一份。
C有限公司(蓋章)：_________
授權代表(簽字)：_________
_________年____月____日
無抵押借貸合同范本模板三
借款人：________________
貸款人：中國********銀行
借款人因____________需要，向貸款人申請____________借款，貸款人同意向借款人發放上述貸款。經雙方協商一致，根據有關法律法規和銀行貸款管理規定，簽訂本合同，共同遵守。
第一條 主要借款內容
借款金額、用途、種類、利率、期限
金額(大寫)
用途
種類
利率
期限_______年________個月(自 年 月 日起至 年 月 日止)
2.本合同項下借款按日計息，按____________結息。在本合同有效期內，如遇利率調整，按中國人民銀行有關規定執行。
第二條 提款和還款
1.分期提款、還款計劃。
2.借款人在提款前應向貸款人遞交具體的提款計劃，并提供表明借款合理用途的書面文件。
3.貸款人按提款計劃辦理借款憑證手續，在___________個營業日內將貸款放出。
分期提款計劃
分期還款計劃
年 月 日 金 額
年 月 日 金 額
在本合同期限內，實際放款日、還款日和實際借款額以借款憑證為準。
4.借款人應主動按本合同約定的期限內歸還全部借款本息，并按雙方約定的分期還款計劃還款;不主動歸還的，貸款人可直接從借款入帳戶中扣收。
第三條 還款資金來源
借款人應用下列資金，但不僅限于下列資金，歸還本合同項下借款本息。
1.______________________________________________________________.
2.______________________________________________________________.
3.______________________________________________________________.
4.______________________________________________________________.
第四條 雙方權利、義務及違約責任
1.借款人必須遵守中國人民銀行和中國農業發展銀行關于政策性貸款帳戶管理及資金結算管理的規定;否則，貸款人有權停止發放尚未發放的貸款，并可提前收回已發放的部分或全部貸款。
2.借款人必須嚴格按本合同約定的用途使用貸款;否則，貸款人有權停止發放尚未發放的貸款，并可提前收回已發放的部分或全部貸款。同時，對違約使用部分，按日利率__________計收利息。
3.借款逾期而又未簽訂延期還款協議，貸款人對借款逾期部分按日利率___________計收利息。
4.借款人應及時向貸款人提供真實完整的財會報表和統計報表等資料，配合貸款人的調查、審查、檢查;否則，貸款人有權采取包括停止發放貸款、提前收回已發放貸款等相應的信貸制裁措施。
5.借款人有承包、租賃、合并、分立、聯營等改變經營方式行為，均應最遲于變更前30天書面通知貸款人，并積極落實債務;否則，貸款人有權采取相應的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
6.借款人不得擅自對他人債務提供擔保，以保證政策性貸款得安全。借款人對外任何擔保均應提前30天通知貸款人，并以不超過其凈資產總額為限。否則，貸款人有權采取相應的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
7.借款人發現有危及貸款人債權安全的情況時，應及時通知貸款人，并應及時采取保全措施。
8.貸款人應按本合同第二條約定向借款人提供貸款，未能及時提供貸款的，應按違約金額和違約天數，每日付給借款人________違約金。
9.對貸款人的違約行為，借款人有權向貸款人的上級行反映;因貸款人的違約行為而受到損失的，有權要求貸款人給予賠償。
10.承擔政策性任務的借款人，有權享受政策性貸款的各項優惠政策;貸款人不得擅自提高貸款利率，不得無故提前收回貸款。
第五條 合同的變更
1.本合同生效后，借、貸雙方不得擅自變更或解除合同。
2.借款人因客觀原因造成不能還清貸款的，應在貸款到期前10天向貸款人提出書面展期申請，經貸款人審查同意，簽訂延期還款協議。
3.借、貸雙方不得擅自將本合同項下的債權、債務轉讓給第三者。
4.在合同有效期內，借款方更換法定代表人，改變住所時，應在變更后10天內書面通知貸款人。
第六條 爭議的解決
在本合同履行中發生的爭議，由雙方協商或者通過調解解決;協商或者調解不成的，可向貸款人所在地人民法院提起訴訟。
第七條 合同附件
借款申請書、借款憑證、延期還款協議書、授權委托書、變更本合同條款的協議和貸款人要求借款人提供的其他有關材料，均為本合同的組成部分。
第八條 其他事項
1.________________________________________________________.
2.________________________________________________________.
3.________________________________________________________.
4.________________________________________________________.
第九條 本合同未盡事宜，按有關法律法規和銀行貸款規定辦理。
本合同正本一式兩份，借貸雙方各持一份。本合同自借、貸雙方簽章之日起生效。
借 款 人
借款人___________公 章
(或合同專用章)
法定代表人__________簽 章
(或授權人)
開戶銀行_______________________
住 所_______________________
帳 號_______________________
貸 款 人
貸款人____________公 章
(或合同專用章)
負責人____________簽 章
(或授權人)
住 所_______________________
保 證 人
(1) (2) (3)
保證人_________________ 公章
(或合同專用章)
法定代表人______________
(或授權人)_________________________簽章
開戶銀行 _____________ _____________ _____________
新西蘭是后起的發達國家，其基礎設施完備，投資法律法規體系健全。近年來，新西蘭經濟保持了較平穩的增長。2007年國內生產總值為1745億新元（約合1291億美元），經濟增長率為3.1%。盡管新西蘭國土面積較小（約為27萬平方公里），其農、林、畜牧業發達，是世界上人均擁有牛、羊數量最多的國家，農牧產品出口額占新西蘭出口總額的一半以上。
新西蘭是傳統的資本輸入國，外國直接投資在新西蘭經濟中發揮著十分重要的作用。為鼓勵外國投資，2002年，新西蘭政府成立了專門的投資促進機構――新西蘭投資局。截至2008年3月，新西蘭累計吸引外國直接投資907億新元（約合671億美元）。澳大利亞、英國、美國是新西蘭外商直接投資的主要來源國。這三國的投資占新西蘭吸引外商直接投資總額的68%。其中，澳大利亞對新西蘭的投資占新西蘭吸引外商直接外資總額的52%。新西蘭對外國投資開放度較高，除核技術、轉基因技術等嚴格控制的領域外，沒有其他禁止外資進入的領域。生物技術、信息通訊、食品飲料、木材加工和電影業等行業是新西蘭吸引外資的優勢行業。新西蘭實施自由的貨幣政策，外國投資者的資金可自由匯入和匯出，如攜帶超過1萬新元現金出入境只需向海關進行申報即可。新西蘭政府對內、外資企業一視同仁，在稅收和貸款等方面沒有差別對待政策。
二、新西蘭投資法規和管理體系
新西蘭《2005年海外投資法》（Overseas Investment Act 2005）和《2005年海外投資條例》（Overseas Investment Regulations 2005），對外國投資進行了一般性規范。《新西蘭儲備銀行法》、《1996年漁業法》、《驗光及配鏡法》等法律對銀行業、漁業、眼鏡業等特定行業的外國投資做出了具體規定。此外，《1986年商業法》中的反壟斷條款和《1991年資源管理法》對環境保護的規定，也是新西蘭政府管理投資時的考慮因素。
新西蘭財政部長負責實施《投資法》。敏感土地的審批由財長和土地信息部長共同負責。漁業配額審批由財長和漁業部長共同負責。新西蘭政府設立海外投資辦公室（OIO），負責具體審批在新投資項目，該辦公室隸屬于土地信息部。
（一）《海外投資法》和《海外投資條例》
2005年6月16日，新西蘭政府頒布修改后的《海外投資法》，取代了1973年《海外投資法》、1995年《海外投資條例》和2001年《海外投資豁免通知》（ Overseas Investment Exemption Notice 2001）。同年，新西蘭政府頒布《海外投資條列》，明確了對海外投資的具體管理措施。新的《海外投資法》和《海外投資條例》主要在以下幾個方面對海外投資做出規定：
1.對海外投資者的定義
（1）非新西蘭公民或未取得居住許可通常不在新西蘭居住的人；（2）在新西蘭境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西蘭境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或決定權由外國人掌握的新西蘭公司；（4）對于合伙或非公司組織，25%及以上的成員是外國人或25%及以上的資產、利益或決定權由外國人享有；（5）對于信托，25%及以上的管理人是外國人，或25%及以上的信托資產由外國人所有，或25%有權更改信托書的人是外國人；（6）對于信托投資公司，經理人或托管人是外國人或25%及以上的信托資產由外國人所有。
2.需審批的投資項目
（1）涉及以下敏感性土地的投資：超過5公頃的非市區土地；超過0.4公頃的Arapawa島等特殊島嶼的土地、湖床、保留地或歷史古跡的土地；海灘和海床等；（2）海外投資者獨立或合伙投資1億新元設立企業，且該企業已經運營90天的；（3）海外投資者投資超過1億新元，通過并購獲得新西蘭某家公司25%及以上的所有權，或已經擁有新西蘭某家公司25%及以上所有權，希望增加持有份額的；（4）海外投資者對新西蘭境內用于企業運營的資產（包括無形資產）投資超過1億新元的。
3.項目的批準條件
（1）一般批準條件：海外投資者具有與該項目相關的商業經驗和才能；海外投資者能證明自己在經濟上可負擔該項投資；海外投資者品行端正且不是1987年移民法第7條第1款所指的人。
（2）對涉及敏感性土地投資的特殊批準條件：該投資項目能否使新西蘭受益；對5公頃以上非市區土地的投資項目能否給新西蘭帶來可觀且能證明的效益；農場土地必須先在公開市場上對新西蘭本國民眾出售20天；組成海灘、海床、河床或湖底的土地必須首先出售給新西蘭政府，只有政府無意購買時，海外投資者才可以購買；提交詳細的土地管理計劃，投資者在購買后需定期報告履約情況并接受監管。
（3）確定投資項目能否使新西蘭受益的條件：項目能否為新西蘭創造新的就業機會或維持可能消失的就業機會；為新西蘭帶來新的商業技能；為新西蘭出口商增加出口渠道；促進新西蘭市場競爭力、提高效率、生產力和國內服務質量；引進用于新西蘭發展的額外資本；提高新西蘭初級產品的加工水平。
4.對項目申請書的要求
如果投資項目需要審批，則海外投資者需按以下要求遞交項目申請書：申請書必須是書面的；每位申請人都要在申請書上簽字；包括新西蘭政府相關公告要求的信息；遞交保證內容真實性的聲明；繳納申請費用。審批部門如認為需要，可要求申請人補充信息。
5.申請書的撤回和修改
如申請書內容包含虛假信息，審批部門可在許可生效之前撤回批準。申請人如需修改審批許可，可在繳納一定費用之后提出書面申請。
（二）《1996年漁業法》
新西蘭自1986年開始對漁業捕撈實行配額管理。新西蘭政府對外國企業投資新西蘭漁業捕撈實行準入管理。外國投資者在新西蘭從事漁業捕撈或生產，需得到一定的豁免和許可，才有資格參與分配或購買新西蘭海區漁業捕撈的配額、配額使用權、臨時捕撈證或年度捕撈權等。近年來，新西蘭批準的對漁業的外國投資占其吸收外資總額很小的份額，外資較難進入新西蘭商業捕魚領域。
（三）《新西蘭儲備銀行法》和《1988年證券市場法》
根據《新西蘭儲備銀行法》，任何希望在新西蘭注冊成立銀行的個人或機構需通過新西蘭儲備銀行的審批。新西蘭儲備銀行審批時考慮的因素包括：申請者的所有權結構、業務規模和性質、申請者審慎行事的能力及在金融市場上的地位。如申請者是海外投資人，新西蘭儲備銀行還需考慮申請者所在國的以下法律規定：申請者破產時其債權人的權利、申請者依法必須披露的金融和其他信息、相關會計和審計標準、申請者董事的職責及對申請者注冊、批準和監管的相關措施。
新西蘭《1988年證券市場法》規定，一旦投資者直接或間接購買新西蘭股票交易所上市公司超過5%的股票，需向股票發行公司和證券交易所遞交《大宗股票持有者》通知，說明有關投資者和所持股份的信息。如投資者所持的股份發生1%的變化，需再次披露信息。
（四）特殊行業的所有權限制
根據規定，未經新西蘭政府許可，海外投資者不能擁有新西蘭電訊公司超過49.9%的控制權和新西蘭航空公司（Air New Zealand）超過49%的所有權。1976年《驗光及配鏡法》規定在新西蘭從事眼鏡制造業的外國投資者不得擁有該企業45%以上的控制權。
總體來說，新西蘭政府鼓勵外商投資新西蘭，其外資管理措施較為明確和寬松，但對涉及國家利益的重點領域和戰略資產的投資持謹慎態度。近日，加拿大養老金計劃投資局擬出資17.5億新元收購新奧克蘭國際機場40%股份，該項投資受到新西蘭國內高度關注。新西蘭政府以投資涉及敏感土地和保護重要戰略資產為由對該項投資實行緊急限制。為加強對戰略資產的保護，新西蘭議會通過《投資法》修改案，在審批涉及敏感土地的投資項目時，要考慮該項投資是否會幫助新西蘭保持對敏感土地上重要戰略資產的控制權。該項修正案在一定程度上增加了外資并購新西蘭重要部門的難度。
三、中國與新西蘭的投資合作
目前，中新相互投資規模不大，尚處于起步階段。截至2007年底，新西蘭來華投資項目為1301個，實際投入金額7.5億美元。中國在新西蘭非金融類直接投資為4106萬美元，涉及資源開發、運輸、保險、貿易和房地產開發、通信等多個領域。中新同為亞太地區的重要國家，經濟互補性較強。新西蘭在農牧業、生物科學等領域有較強的研發能力，其乳制品、羊毛、獼猴桃、葡萄酒等產品的品質在國際市場有較高的聲譽。中國經濟增長迅速，有豐富的勞動力資源和廣闊的市場。兩國開展經貿合作潛力巨大。
2008年4月7日，中新簽署自由貿易協定。這是中國與其他國家達成的第一個涵蓋貨物貿易、服務貿易、投資等諸多領域的全面自貿協定。該項《協定》的簽署也使得新西蘭成為第一個與中國達成自貿協定的西方發達國家。根據《協定》，在投資方面，中新將在投資管理、經營等方面給予對方不低于本國投資者享受的待遇，并確保對方享受的待遇不低于相同條件下任何第三國得到的待遇。同時，《協定》還就投資促進和保護等問題做出了明確的規定，為解決與投資相關的爭端建立了有效的機制。
夏新于2月28日晚間的一份年報顯示：依靠債務重組，2009年ST夏新實現凈利潤6.98億元，每股收益1.62元，相對于2008年巨虧7.73億元，夏新可謂擺脫了困境。報告稱，公司已具備恢復股票上市的條件，董事會決定在5個交易日內向上交所提交恢復上市申請書。
這一切都與夏新去年下半年開始的破產重整有關。2009年9月，廈門市中級人民法院應債權人申請，裁定夏新進行重整；11月，夏新進入重整計劃執行階段，對資產進行大規模拍賣。
進入2010年，夏新引入廈門象嶼集團作為重組方，開展資產重組工作。象嶼集團的核心業務是物流。據悉在重組完成后，ST夏新的主營業務將由手機變為物流，名稱也將改為象嶼股份。這意味著，以手機業務在資本市場輝煌一時的夏新，在其押寶的3G盛宴開席之際，卻徹底湮滅。
從最佳到割愛
夏新曾是CEC旗下業績最佳的企業之一，成立于1997年，以做VCD出道，而真正成就其品牌的是手機業務。2001年，夏新推出A8手機；2002年、2003年憑借該款手機，夏新創造了兩年凈利潤11億元的神話。2002年夏新進軍液晶電視產業，2003年開拓筆記本市場，成為國內一家跨越通訊、家電、IT的知名電子企業。
輝煌之后是深淵。2009年4月30日，夏新宣布2006年、2007年、2008年連續3年虧損，負債高達27億元。申銀萬國的分析師鄭鐵民認為，夏新虧損的原因正是其多元化業務的失敗。
“當然，太早啟動3G技術研發也是夏新手機虧損的原因。”鄭鐵民說。夏新早在2002年就啟動了3G終端的技術跟蹤工作，歷年來累計研發投入5億元。
在自救失敗和等待大股東CEC注資落空后，尋找外來的戰略投資者似乎是夏新手機業務最好的選擇。去年12月20日上午，之前屢次流拍的夏新手機資產被前聯想移動高管接盤。如今，夏新拍賣剝離出來的手機業務已被重新命名為“夏新科技：有佩公司”，專注于3G時代的手機產品開發和品牌銷售業務。
現在，對于新生的“夏新科技”來說，如何在新的手機制造環境下尋求突破點也許是其成長的關鍵。不過，“復活”之后即將變身物流公司的夏新已不再是人們所熟知的“夏新”。
垂死掙扎“變賣家當”
去年，ST夏新2008年年報之后，就因連續多年虧損，被上交所暫停上市，按照相關證券法規的規定，如果ST夏新再度虧損，即被取消上市資格。這意味著，如果ST夏新今年的2009年年報再度虧損，公司將直接退市。
通過剝離不良資產和變賣“家當”，ST夏新終于在退市的最后一道關口前保殼成功。該公司2009年年報稱，公司在去年前三季度大幅虧損情況下，第四季度扭轉乾坤，實現凈利潤近7億元。
年報數據顯示，ST夏新2009年實現營業收入3.07億元，同比減少82％；歸屬上市公司股東凈利潤6.97億元，實現扭虧；基本每股收益1.62元。而根據前三季度數據，公司巨額虧損超過3448萬元。
通過年報不難看出，ST夏新之所以能在最后一刻保殼成功。不外乎剝離不良資產和變賣老家底雙管齊下。年報顯示，ST夏新在去年年底前，通過股權轉讓和注銷子公司的方式，將廈門夏新移動在內的多家發生巨虧損的子公司資產剝離，這些公司自8月以后的虧損不計入上市公司合并財經報表范圍，讓公司全年的財務字據上的“負擔”大為減輕。
同時，ST夏新幾乎將“老家當”賣了個精光，這些包括土地、存貨在內的家當為ST夏新錄得了超過7.57億元的收入，為公司保殼打下了基礎。
引入象嶼重組
ST夏新的重整計劃由廈門市政府主導，目的就是交給象嶼集團一個干凈的殼資源。
雖然象嶼集團入主ST夏新已是板上釘釘，但公開資料卻始終語焉不詳，讓人費解。查閱ST夏新相關公告，除了不斷重復重整計劃中承諾的“引入象嶼集團作為重組方，注入凈資產不低于10億元且具有一定盈利能力的優質資產”的表述外，并無更多信息。
有消息稱，重組方象嶼集團已全面入主ST夏新董事會。除了原公司董秘呂東和原證券事務代表廖杰外，董事會多位新成員及監事會成員均來自重組方象嶼集團。其中，王龍雛為象嶼集團董事長、黨委書記，張水利為象嶼集團董事、總裁，陳方為象嶼集團董事兼副總裁。監事會成員中，曾仰峰現任象嶼集團監事、風險管理委員會副主任等職，劉高宗現任象嶼集團投資企業股東代表。
摘 要：股權受讓人在股權轉讓后是否直接取得股東資格而成為股東，現行法律規定并不明確。發生股權轉讓后公司盡管有義務變更股東名冊和工商登記，但只在股權受讓人將股權轉讓的事實通知公司后，才產生公司的變更義務。通知公司后即產生變更義務。在公司實務中，股權出讓人在出讓股權前向其他股東發出的通知有時可以認定為通知公司，應該結合具體案情綜合判斷。股東名冊法理上的對抗效力與明文規定的工商登記的對抗效力相互矛盾，而且只有公司才能申請變更登記，這會影響股權受讓人股東資格的取得，損害股權轉讓雙方及其債權人的利益。
關鍵詞：股權轉讓 股東名冊 工商登記 股東資格
中圖分類號：df411 文獻標識碼：a 文章編號：1673-8330（2013）02-0054-08
一、問題的提起
某有限責任公司共有毛某、鄭某兩個股東。毛某為公司董事長、法定代表人。該公司章程中關于股權轉讓的規定與《公司法》相同。鄭某與邱某簽訂《投資合作協議書》，約定邱某出資100萬元。鄭某向邱某出具收條1份，所收款項注明為“股金款”。在此之前，鄭某向毛某出具股權轉讓通知書1份，告知毛某股權轉讓條件，如果毛某不想受讓股權，則轉讓給邱某。但是該股權轉讓通知書由公司工作人員收執后在通知書左下角加注了如下字樣：“本件壹份轉交毛總。根據指示，該份公司財務存盤，鄭總股份公司不變，邱某股份掛鄭總名下，公司不單列。經辦人：唐某某。2004年8月10日。”
2008年3月24日公司與他人簽訂協議出讓公司全部資產。毛某、鄭某在協議上簽字。2008年5月5日，邱某以公司資產轉讓嚴重侵犯其合法權益為由向宣城市中級人民法院起訴，要求公司以100萬收購其持有的股權。①
法院判決要點如下：（1）（2006）宣中民二初字第43號民事判決②已發生法律效力。（2）股權轉讓協議簽訂后既未及時將其已經實際、全面履行了出資義務的情況以及其本人的身份證明情況告知公司，以便于公司為其變更股東名冊，也未在（2006）宣中民二初字第43號民事判決敗訴后向公司請求變更股東名冊和工商登記。③因此盡管原告邱某已經支付股權轉讓金，但未履行股權轉移過戶的法律義務，尚不能成為公司的股東。（3）股權轉讓合同的生效與股權轉讓的權屬變動生效實屬兩個不同的法律范疇，前者對合同當事人具有法律約束力并在雙方之間形成合同上的權利義務關系，仍需履行通知公司辦理股東名冊變更登記和工商變更登記手續的法定義務。股東資格的取得不因股權轉讓合同的生效而自動發生股權變動的法律后果。（4）公司辯稱該公司股東毛某對原告與鄭某協議轉讓股份的事實不知情，與法律事實不相符，該抗辯主張不予采信，但公司關于其未為原告辦理股東名冊變更登記和工商變更登記、原告非被告公司股東的答辯意見，符合法律規定，予以采納。（5）原告既然不是股東，則無需討論原告是否符合股權回購的要件。判決原告敗訴。
原告邱某不服一審判決，提起上訴。安徽省高級人民法院支持一審的意見，認為股權轉讓合同雖然在當事人之間產生股權轉讓的權利義務關系，即股權轉讓合同對雙方產生約束力，但股權轉讓的意思表示與股權已實際取得并非同一法律范疇，由于上訴人未請求、公司亦未為上訴人辦理股東名冊變更登記和工商變更登記，且上訴人也未以股東身份實際參加公司經營管理活動，④依法尚不能認定上訴人已成為公司股東。
這是一起典型的涉及股權轉讓后如何取得股東資格的糾紛。股權轉讓后，股權受讓方如何取得股東資格？是直接成為股東，還是需要履行其他的程序才能成為股東？關于這一點《公司法》和《公司登記管理條例》以及其他相關法律都沒有明確的規定。本案一審法院對此作出了較為明確的司法判斷，判定股權轉讓后股權受讓人需要請求公司變更股東名冊。只有變更了股東名冊，股權受讓人成為公司股東，才可以行使股東權。二審維持原判。不過，本案判決關于股權轉讓時的股東資格取得的判斷依然存在一些問題，需要進一步探討。
首先，判決認為，股權轉讓后股權受讓人需要請求公司變更股東名冊和工商登記，但如何認定已經向公司提出變更請求？股權轉讓前，向其他股東發出的轉讓通知是否可以認定為通知公司？本案判決的意見是需要另外請求公司變更股東名冊和工商登記，這個意見是否合理？提出請求之后，是自動取得股東資格成為股東，還是需要公司實際變更股東名冊和工商登記后才成為股東？
其次，是否需要由股權受讓人向公司同時提出變更股東名冊與工商登記的請求？判決并沒有明確這一點。如果股東名冊和工商登記沒有同時變更，比如，股東名冊已經變更，且股權受讓人已經向公司請求變更工商登記，但公司沒有向工商局申請變更，受讓人能否取得股東資格？如果能取得股東資格，則如何理解《公司法》第33條第3款工商登記的對抗效力？
再次，《公司法》第33條第3款工商登記的對抗效力與該條第2款是什么關系？
筆者試圖對上述問題作一些探討。
二、股權轉讓時受讓人何時成為股東
《公司法》第72條將股權轉讓區分為股東之間的轉讓和股東向非股東轉讓。股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。該條還規定了詳細的轉讓程序：股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程可以對股權轉讓另作規定。《公司法》第74條規定了公司在發生股權轉讓后變更公司章程、股東名冊的義務。發生《公司法》第72條、第73條的轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。
現行《公司法》第72條關于股權轉讓的規定參考了我國臺灣地區“公司法”第111條的規定，不過二者也有區別。我國臺灣地區“公司法”第111條對于股權受讓對象不作區分，不論是股東之間的轉讓還是向股東以外的人轉讓，均需其他全體股東過半數同意，但區分一般股東和擔任董事的股東，一般股東出讓股權只需其他全體股東過半數同意，而擔任董事的股東則需要其他全體股東一致同意才能出讓股權。
《公司法》第33條第3款則規定了公司在股權轉讓后變更工商登記的義務。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。根據《公司法》制定的《公司登記管理條例》第35條第1款規定，有限責任公司股東轉讓股權的，應當自轉讓股權
之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。這個條文沒有主語，可以補充為登記義務人應當自轉讓股權之日起30日內申請變更登記。顯然只有公司是登記義務人。《公司登記管理條例》第9條也規定，有限責任公司股東的姓名、認繳和實繳的出資額、出資時間和出資方式是公司的登記事項。該條例第27條規定，公司在申請變更登記時應提交由公司法定代表人簽署的變更登記申請。不過問題是，依據《公司法》第72條，有限責任公司的股權轉讓不需要征得公司同意，公司與股權轉讓無關，只要出讓方股東與受讓方意思表示一致，其他股東不行使優先購買權，股權轉讓合同即告成立。作為第三人的公司不參與股權轉讓。
關于股權轉讓后股權受讓人何時成為股東的問題，一些省的高級人民法院在其頒布的公司案件指導意見中提出不同的解釋。比如，江蘇省高級人民法院《關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）（一）》⑤（2003年6月3日江蘇省高級人民法院審判委員會第21次會議通過）第30條規定，股權轉讓人、受讓人以及公司之間因股東資格發生爭議的，應根據股東名冊的變更登記認定股東資格。公司未辦理股東名冊變更登記前，受讓人實際已參與公司經營管理，行使股東權利的，應認定受讓人具有股東資格，并責令公司將受讓人記載于股東名冊。這個意見的合理解釋是：由股東名冊確定股東資格，也就是說股權受讓人需要在股東名冊變更后（即股權受讓人作為股東記入股東名冊）成為股東，這一點與本案安徽省高級人民法院的意見也一致，即股權轉讓的受讓人需要在股東名冊上登記才能成為股東。但這個意見沒有說明是否需要將股權轉讓的事實通知公司，并請求變更股東名冊。
山東省高級人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題的意見 （試行）》（2006年12月26日山東省高級人民法院審判委員會第68次會議討論通過）第35條則規定，股權轉讓合同生效后，受讓人的股東資格自轉讓人或受讓人將股權轉讓事實通知公司之日取得。股東將同一股權多次轉讓的，人民法院應認定取得工商變更登記的受讓人具有股東資格。⑥股東將同一股權多次轉讓，且均未辦理工商登記變更手續的，股權轉讓通知先到達公司的受讓人取得股東資格。可見，山東省高級人民法院的意見明確了股權轉讓的受讓方需要履行將股權轉讓的事實通知公司的程序，而且通知公司即取得股東權而成為股東，與股東名冊是否變更無關。關于這一點，本案一審安徽宣城中級人民法院判決、上訴審安徽省高級人民法院的判決只是說股權轉讓的受讓方需要請求公司變更股東名冊和工商登記，但究竟是變更后才取得股東資格，還是只要請求變更即取得股東資格，安徽省高級人民法院的判決并不明確。
我國公司立法的缺陷之一就是訓誡規定多，可操作性差。公司法中存在大量的無法操作或者說立法時只有理念、完全沒有考慮操作性的條文。《公司法》第74條就是這樣一個條款，前者缺少起碼的程序意識，或許是立法領域威權主義思想的反映，只注意提出要求，卻忽視了義務產生的前提或程序。《公司登記管理條例》第35條第1款更是如此，甚至沒有主語，讓人無從了解登記義務的主體。立法的缺陷在法律修改之前只能在司法實踐中通過法律的解釋加以解決，從司法實踐的角度看，本案宣城中級人民法院和安徽省高級人民法院的判決具有一定的參考價值。從法理的角度看，如前所述，股權轉讓是股東之間以及股東與非股東受讓人之間的事情，與公司無關，既不需要股東會決議，也不需要董事會決議，公司有可能不知道股權轉讓的事實，⑦顯然要求股權受讓人通知公司并請求變更股東名冊比較合理，但規定必須變更股東名冊才成為股東并不合理，在正常情況下，以股東名冊為標準確定股東資格是合理的，而在股權轉讓的情況下，則可能出現公司故意不予變更股東名冊，從而導致股權受讓人權益受損的情況。因此，法律應該規定在發生股權轉讓時，只要股權受讓人請求公司變更股東名冊即成為股東，可以行使股東權。⑧
三、如何判斷股東已經請求公司變更股東名冊
本案法院否定了公司提出的公司其他股東不知道股權轉讓事實的抗辯，但又認可了公司提出的因為股權受讓人沒有請求，公司沒有給股權受讓人變更股東名冊，因此股權受讓人不是公司股東的主張。確實，股權轉讓是股東之間或股東與非股東受讓人之間的事情，現行《公司法》并不要求股權轉讓需要征得公司的同意。公司可能不知道股權轉讓的事實，要求股權受讓人通知公司很有必要。然而有限公司通常股東較少，如本案只有兩個股東的公司，股權出讓方股東鄭某已經根據《公司法》第72條第2款向其他股東毛某發出股權轉讓通知，由于其他股東只有毛某一個人，毛某又是公司董事長、法定代表人，且股權轉讓通知交給了公司工作人員，公司工作人員在通知上加注“根據領導指示”字樣。將這樣的股權轉讓通知認定為公司已經知道股權轉讓的事實應該更加合理。因為通知公司法定代表人當然是通知公司的一種最主要、最常見的方式。不僅如此，在股東人數較少的公司，股東均以諸如董事長、總經理、副總經理等各種名分直接經營公司，向其他股東發出的股權轉讓通知通常都可以認定為已經通知公司，因此，本案法院判斷的合理性值得懷疑。
不僅如此，本案公司工作人員在股權轉讓通知上加注“根據指示，該份公司財務存盤，鄭總股份公司不變，邱某股份掛鄭總名下，公司不單列”的事實清楚表明毛某不僅同意股權轉讓，而且是有意不變更股東名冊和工商登記。原告邱某是否同意這樣的安排不得而知，不過無論如何，毛某作為公司法定代表人故意不變更股東名冊可以被認定為違反《公司法》。
如果股權轉讓通知可以認定為通知公司，公司已經知道股權轉讓的事實，公司的知道是否自動導致公司變更股東名冊的義務？也就是說，股東是否無需再專門請求公司變更股東名冊？如果不能認定為已經通知公司，那么股權受讓人需要向公司請求變更股東名冊，還是僅僅通知股權轉讓的事實？
山東省高級人民法院的意見是只要通知公司股權轉讓的事實，股權受讓人就取得股東資格（成為股東）。該意見是將工商登記而不是股東名冊作為判定股東資格的依據，工商登記需要由公司請求工商局予以變更，既然變更工商登記都不需要股權受讓人請求，顯然股東名冊的變更也不需要請求了。而本案安徽省高級人民法院判決的意見是應該向公司發出變更股東名冊的請求。
如果對《公司法》第74條和《公司登記管理條例》第35條第1款進行嚴格的文義解釋，似乎解釋為只需通知股權轉讓的事實，無需請求變更股東名冊更為合理。第74條的條文是：依照本法第72條、第73條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。盡管從條文看，甚至解釋為“公司應當主動去調查股權轉讓的事實”似乎也并非不可，不過這種解釋對公司過于苛刻，會增加公司的負擔和不確定性，但解釋為只需通知公司股權轉讓的事實，公司即產生變更股東名冊的義務，應該是比較合理的。同樣的道理，可以將《公司法》第33條第3款和《公司登記管理條例》第35條第1款解釋為：只要通知了公司股權轉讓的事實，公司即有義務變更工商登記并將修改后的公司章程報工商局備案。
如果
采用上面的解釋，則本案的結論可能是相反的，股權受讓人通知其他股東意味著公司已經知道股權轉讓的事實，公司顯然已經有義務為其變更股東名冊甚至是工商登記，這也就意味著股權受讓人成為股東，同時也就意味著圍繞這個糾紛的3個判決均可被推翻。
不僅如此，公司采用“鄭總股份公司不變，邱某股份掛鄭總名下，公司不單列”的做法也可以說明公司法定代表人認可邱某股東身份，只是其名字不出現在股東名冊和工商登記而已。公司反過來主張邱某因未申請辦理股東名冊變更因而不是股東實際違反了禁反言的原則，也違反商業交易最基本的誠實信用原則。可見，如何判斷股權受讓人向公司請求變更股東名冊，需要結合具體案情具體分析，安徽省高級人民法院的判決顯然過于拘泥于形式上的程序。公司實務中只有兩個股東的公司有沒有股東名冊都值得懷疑。甚至有學者認為，社會的信用環境決定了對股東名冊和營業執照采取私人保管方式必然走向失敗，應在明確股東名冊功能的基礎上，對股東名冊和營業執照實行公共托管。⑨
四、取得股權與取得股東資格
股權轉讓中，如果受讓方沒有請求公司變更股東名冊，受讓方的法律地位如何？也就是說，受讓方是否是股東？
關于這個問題，本案的判決代表了國內多數學說和審判實務的看法。國內多數說以及審判實務傾向于將股東資格與股權分離，認為股東資格是股東身份權的一種，受讓股權并不意味著當然取得股東資格。⑩在本案中，原審宣城中級人民法院認定股權轉讓合同有效，當事人不得解除合同，但盡管買賣合同已經履行，受讓方已經是股權的所有人，卻仍然不是股東。這個觀點值得商榷。其實，除了一些需要特殊行政許可的股權轉讓之外，股權的取得其實即意味著受讓人成為股東，只是在與公司的關系上尚需要履行一定的程序。
股權轉讓本質上是買賣合同，在征得其他股東同意后，簽訂股權轉讓合同，股權轉讓合同履行之后，股權受讓人取得股權，成為股東。即使賣方后來反悔不愿出讓股權，買方也可以請求法院強制轉讓。只是在與公司的關系上，如果沒有變更股東名冊，股權的受讓人就不能向公司主張自己是股東，即不能對抗公司。公司可以拒絕將其作為股東，拒絕其行使股東權。有限責任公司的出資證明書不同于股份公司的股份，不是有價證券，有限責任公司的股權轉讓不需要交付出資證明書，交付了出資證明書也不意味著必然發生股權轉讓的效力。有限責任公司的出資證明書性質上可以理解為證據證券，類似于銀行的存折，只是一種證明權利存在的憑證，即使出資證明書遺失，權利人也不會失去權利。而作為有價證券的股票，丟失股票則意味著失去權利，除非依據《公司法》第144條宣告股票失效。即便如此，還存在善意取得的問題。
根據《公司法》第33條第2款即可得出這樣的結論。該款實際上規定了股東名冊的對抗效力。首先，該條規定記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。也就是說從股東的角度來看，只要是股東名冊上的股東，甚至無需出示出資證明書，公司不能拒絕將其作為股東行使股東權。這可以說是股東名冊的積極對抗力。從公司的角度看，公司只要允許股東名冊上的股東行使股東權，比如向股東名冊上的股東發出股東會召集通知，給其分配紅利，即使此人已經出讓股權，不再是股東，但只要股權的受讓人沒有請求變更股東名冊，則公司可以免責。這可以說是股東名冊的消極對抗力。如前所述，因為股權的變更只需征得其他股東同意，無需征得公司的同意，股東之間的轉讓甚至不需要其他股東同意，公司無從知道，也就不可能主動變更股東名冊。此外，如果股權變更發生爭議，公司無從確認誰是股東，只能依照股東名冊，允許股東名冊上的股東行使股東權。
五、工商登記、股東名冊與股東資格取得
《公司法》第33條第2款在規定了股東名冊事實上的對抗力之后，又在該條第3款明文規定了工商登記對于第三人的對抗效力。該款前半段是：公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。后半段是：未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。從條文的脈絡上看，該款后半段的主語應該是公司，即公司不能主張非工商登記上的人為股東以對抗第三人。非工商登記上的人可能是沒有變更工商登記的股權受讓人。究竟是工商登記上的股東是股東還是股東名冊上的股東是股東？股東名冊法理上的對抗效力與明文規定的工商登記的對抗效力相互沖突，特別是在股東名冊和工商登記兩者中一個進行了變更、而另一個沒有發生變更的時候，會人為造成股東資格確認的麻煩。實務中似乎更注重工商登記的證明力，本案兩審判決中沒有提及股東名冊與工商登記的關系，只是籠統地說，股權受讓人在履行股權轉讓合同義務之后，仍需履行通知公司辦理股東名冊變更登記和工商變更登記手續的法定義務。
其實從立法論的角度看，第33條第3款的這個規定存在嚴重的問題。
第一，股權受讓人并不能直接向工商局申請工商登記的變更，必須要先向公司申請，再由公司向工商局申請變更登記。因為公司才是股權轉讓變更工商登記的請求權人、變更登記義務人。如果股權受讓人向公司發出了變更登記申請，而公司沒有進行登記變更，那么該股權受讓人的股東地位并不確定，這對股權受讓人很不公平。
第二，有可能損害股權出讓人的債權人的利益。如果股權出讓人已經出讓股權，但沒有變更工商登記，股權出讓人的債權人仍然可以請求法院強制執行已經轉讓的股權。然而股權已經發生轉讓，股權出讓人已經不是股權的所有人，股權出讓人的債權人有可能無法申請強制執行這些股權，即使有可能申請強制執行，股權受讓人也會提出自己才是股權的所有人的抗辯，從而損害股權出讓人的債權人的利益。
第三，如果沒有變更工商登記，股權受讓人便不能向公司以外的人主張自己是股東。這對股權受讓人的債權人來說非常不公平。因為股權受讓人沒有變更工商登記為股東，股權受讓人的債權人有可能無法主張股權受讓人是股東，進而無法向法院請求強制執行股權受讓人受讓的股權。
第四，即使為了保護公司債權人，也不一定需要通過規定股權變動的工商登記對抗效力。出資不實股東轉讓其股權的，可以由受讓股權的股東先承擔相應的責任，受讓股權的股東可以向股權出讓人追究瑕疵擔保責任。如果造成出資不實的是非貨幣財產，根據《公司法》第31條的規定，公司設立時的其他股東承擔連帶責任。因此，即使不規定工商登記的對抗效力，同樣不影響公司債權人的保護。b11或許處在轉型期的我國公司中虛假出資、抽逃出資等現象較為常見，為了保護公司債權人，要求對股東進行工商登記存在一定的必要性，不過立法不能唯目的論，立法需要技巧，法律是一個系統工程。
第五，1993年公司法規定，股東在成為股東之前必須全額繳納出資，股東承擔有限責任。理論上股東都已經完成了出資，此后，作為股東即不再對公司承擔任何責任，對公司的債權人也不承擔任何責任，因此，股東的姓名對于公司的債權人來說沒有任何意義。現行公司法規定，股東可以分期繳納出資，也就是說在沒有完成出資之前，股東對公司承擔全額繳納出資的責任，在股東沒有全額繳納出資之前，如果公司破產，則公司債權人還可以行使債權人代位權
，向股東請求繳納剩余的出資。為了便于公司的債權人確認股東，將股東的姓名作為登記事項還具有一定的意義，但在股東全額繳納出資之后，以及最遲公司成立兩年之后，股東將不再對公司承擔任何責任，對公司的債權人也不再承擔任何責任，那么股東的姓名作為工商登記的登記事項就沒有多少實質性的作用了。b12
第六，由于股東姓名是公司登記事項，而公司登記事項的變更需要公司向工商局提交由公司法定代表人簽署的變更登記申請。這會導致即使獲得股權轉讓勝訴判決，依然不能申請變更登記的困境。實務中，根據國家工商總局于2005年12月22日印發的《內資企業登記表格和內資企業登記申請提交材料規范》，人民法院依法裁定劃轉股權的，無需提交股東會決議、股權轉讓協議，但除了法院的裁定書外，仍需提交法定代表人簽署的申請書（公司加蓋公章）、公司簽署的《公司股東出資情況表》、法定代表人簽署的公司章程修正案等材料。這些材料的要求增加了股權轉讓的難度，最為關鍵的是這些材料實際上沒有任何意義。
從立法論的角度看，最好刪除這一條款，改為同時刪除公司章程中關于股東姓名的記載事項，以股東名冊的變更對抗第三人，同時強化公司制作、置備股東名冊的義務，真正解決股東資格確認的難題。從解釋論的角度看，首先確定股權受讓人在股權合同簽訂、受讓股權后即取得股東資格，在與公司的關系上，用對抗理論解決相關的問題，即股權受讓人需要向公司請求變更股東名冊方可主張自己是股東并行使股東權。
結 語
有限責任公司股權轉讓非常頻繁，相關的立法又存在一定的瑕疵，理論上存在矛盾，且操作性差，導致了大量股權轉讓糾紛的出現。而針對股權轉讓中股權受讓人何時成為股東的問題，實務界、學術界一直傾向于將其作為股東資格確認問題中的一個類型，試圖找到綜合解決所有股東資格確認問題的辦法。b13這個問題是一個非常具有中國特色的問題，域外法律經驗無法提供更多的借鑒。b14
有限責任公司需要記載股東姓名的材料很多，比如，公司章程、出資證明書、股東名冊以及工商登記，只要其中的兩個數據出現不一致，即可能發生股東確認的問題。b15經驗告訴我們，記載股東姓名的材料越多，越有可能出現各種材料不一致的情況，這就需要確定哪個材料優先，也就是需要確定誰是股東。股東可以隨時出讓股權，失去股東身份。每次股東出讓股權，失去股東身份，都需要變更這一系列文書，顯然過于麻煩。b16這個問題的本質也是立法技術問題，保障股東身份的手段并非是越多越好，重要的是確保保障手段的實效性，一個有效的手段勝過十個看起來很好實則相互扯皮的手段。
我國《公司法》不僅記載股東姓名的材料多，而且由于很多制度來源于對其他國家和地區法律的借鑒，并沒有很好地研究這些制度與本土特有制度之間的沖突，致使不同制度之間的矛盾在法律實施后才逐漸顯現。比如《公司法》的有限公司制度借鑒了我國臺灣地區“公司法”的股東姓名記載于章程、公司向股東發行股單（出資證明書）等制度，b17也借鑒了推定股東身份效力的股東名冊制度。與此同時，《公司法》還規定了中國特有的工商登記制度，明文規定了工商登記的對抗效力。如前所述，股東姓名是公司的登記事項，且具有對抗第三人的效力，因此也就具有了推定股東身份的效力。如果股東名冊與工商登記所記股東姓名不一致，就會發生二者對抗效力的沖突，就會出現所謂的股東資格確認的問題。綜上所述，制度的借鑒不是簡單地把所謂好的制度統統都拿過來，好的制度只有在特定的體系中才能發揮作用，構筑合理的制度體系更加重要。