時間：2022-09-29 04:12:43
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結合當前工作需要，的會員“3aa”為你整理了這篇綜治“三率兩度”提升工作總結范文，希望能給你的學習、工作帶來參考借鑒作用。
【正文】
安全、穩定、和諧的社會環境，是百姓安居樂業的最基礎保障，今年以來，旬陽縣趙灣鎮將綜治“三率兩度”提升工作當作重中之重，全力攻堅。切實增強創建工作的危機感和責任感，牢記綜治“三率兩度”工作的重要性、緊迫性，突出查找差距、補齊短板，以強有力的措施，切實提高了群眾對治安工作的認同感，不斷提升了群眾的安全感、獲得感、幸福感。
1.夯實責任，強化擔當。趙灣鎮組織各村召開安全生產暨平安建設推進會，要求各部門提高政治站位，發揮職能功效，結合當前冬季安全生產工作，進一步夯實各村（社區）平安建設及“三率兩度”宣傳提升工作責任。社會治安辦、司法所、派出所干警和村干部要聯合起來，精準發現矛盾、有效化解矛盾、積極預防矛盾，努力把矛盾消除在萌芽狀態，通過調解、和解等方式化解矛盾糾紛百余件。密切關注高危人員，妥善處理治安突發事件，嚴厲打擊一切違法犯罪活動，全力保障人民群眾生命財產安全，切實維護和諧穩定的社會環境。
2.加大宣傳，營造氛圍。
在各村道路沿線、學校等人員密集區域懸掛宣傳標語、發放宣傳手冊，利用國家憲法日走進趙灣中學和趙灣中心校，組織法律知識進校園宣講3場，500余名學生參與了此次宣講活動；利用廣播、平安創建宣傳車等方式在各村以循環的方式進行法律知識普及；在趙灣社區建立宣傳站點，發放《民法典》、《社區矯正法》等法治宣傳手冊1000余份，并給民眾進行“點對點、面對面”的法律知識講解；利用村民、村干部群轉發平安創建有關知識，多方位有效提升“三率兩度”工作水平，在全鎮居民中做到了“三率兩度”宣傳全面。
3.整合力量，化解矛盾。
[關鍵詞]:商，商人身份，商法，民法
什么是商？商法的調整對象是什么？顧名思義，商法是調整與“商”有關的社會經濟關系的法律，或者更簡單地說，商法就是調整商事關系的法律。這種看法并不為錯，但是在論及商事關系的內涵時，問題并不簡單。“什么是商法？對這個簡單的問題，并不存在一個簡單的回答。”[1]如何把握作為商法的商，無論對商法理論還是對商事立法都是一個難題。但惟有正確地回答這個問題，才能較為精確的把握商事關系的性質和認清商事關系的范圍，把握商法的真義。本文擬對此作一探討。
一、關于商的各種學說
在歷史上，商法是商人身份法，由于這一看法與現代社會要求人人平等、取消身份特權的觀念不符，故而現代商法理論試圖對商進行重新解釋，國外商法理論對此形成了諸多學說。以日本為例，就有內容把握論、特征把握論（注：[日]北澤正啟著：《商法的爭點》，日本有斐閣，第12頁，轉引自王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社2000年版，第7—8頁。）。
內容把握論是從商應有的內涵上認識商。又可分為：1.歷史說。主張以歷史分析的方法揭示商的內容，認為商法對象的商，是生產者與消費者之間財產、貨物交換的媒介行為，開始只是媒介一般的財貨交易，隨著歷史的發展，擴大到居間業、批發商業，現進一步擴大到運輸業、保險業等。2.媒介說。該說是歷史說的擴充和發展，主張作為商法對象的商是媒介行為，并對媒介行為持展開的見解，認為它作為商法對象的本質構成，經歷了三個階段，開始它作為第一種行為，即商業、銀行業的行為，然后擴大到第二種行為，即運輸業、居間業、批發商業、保險業的行為，再進一步擴大到第三種行為，即制造業、手工業、租賃業等行為.3.企業說，認為實質意義的商法是企業關系特有的法規的總體，主張商法的對象是企業。4.實證說。認為商法是關于商這種法律事實的特有的法規的全體，商法的對象是作為法律意義的商的法律事實。這種主張持統一把握商法對象的觀點，是把商法作為關于法律上的商的必要的、多種多樣的有益的法律制度的見解。
特征把握論是從特性上把握商法的對象。可分為：1.集團交易說，該主張充分注意到商事交易的集團性，因而對商法對象持集團交易的見解，認為商事契約由多人締結是使商法形成的必要的因素，所以集團交易應作為商法的統一的對象。2.商的色彩說，是對集團交易說的發展，它以商事交易特性中的商色彩限定商法的對象，認為商法的法律事實是通過以技術特性所表示的商的色彩表現出來的，一般私法上的法律事實如帶有商的色彩即成為商法的對象.這種商的色彩，是從營利的投機買賣演繹出來的特性，是以“集團性”及“個性喪失”為主要內容的。
我國臺灣學者對“商”或“商業”持實證的解釋（注：參見劉清波著：《商事法》，臺灣商務印書館1998年版，第13頁。張國鍵著：《商事法論》，三民書局刊行。轉引自李功國：《商人精神與商法》，載王保樹主編：《商事法論集》第2卷，法律出版社1998年版，第8頁。）。如劉清波對商的認識是依據臺灣商業登記法的規定，而張國鍵認為對“商”之意義，應采廣義的解釋，法學上究竟何者為“商”，則須視各國商事法律所規定的“商”的范圍而定。但同時他們對商的特征一定程度上也有所揭示。劉清波認為，“商業”是指獨資或合資經營各種業務之營利事業，包括“營利”與“營業”兩種要素。張國鍵對“商”的定義則是：“凡屬以營利為目的，從事媒介交易行為，皆稱之為商。”并認為隨著商業的發達和商業種類的愈衍愈繁，法律學上所謂“商”乃基于法律上的認定，逐漸擴大范圍，除“固有商”外，還包括“輔助商”和“第三種商”、“第四種商”。
在我國大陸，學者在理論上也對商的內涵進行了概括。一般說來，學者們均認為商具有營利性特征，但在具體界定商的范圍時則有差異。一些學者對商的認識主要建立在傳統商法基礎上，將商視為商品交換活動。如梁慧星、王利明把“商”定義為“以營利為目的的各種商品交換行為”（注：參見梁慧星、王利明著：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1987年版，第11頁。轉引自李功國：《商人精神與商法》，載王保樹主編：《商事法論集》第2卷，法律出版社1997年版，第7頁。）。蘇惠祥等對“商”的定義是“以買賣方式使商品流通的經濟活動”。[2]（P3）而《中國大百科全書。法學卷》對商的認識要更為狹窄，對商的理解僅限于商業，“當代世界上商業法模式大體有兩種：市場型經濟商業法，主要指資本主義國家的商業立法，傳統稱為商法；計劃型經濟商業法，是實行計劃經濟的國家的商業立法。其立法范圍僅限于國內商業，其內容與傳統的商法截然不同。”[3]（P507）
而另一些學者對商的范圍的認識則要寬泛得多。如王書江等指出，在經濟學或日常生活中商為溝通生產與消費的媒介行為，而在法律上這種媒介行為僅是商的一種，即固有商或買賣商，此外還有其他許多商行為，且其范圍日益擴大，出現“無業不商”的情況。[4]（P2—3）王保樹認為：“在近代經濟發展中，人們已將營利視為商的本質。這種行為不僅表現在買賣行為之中，也發展到批發商、貨物運送、倉庫業、銀行業、損害保險業等，并且發展到與商業沒有直接關系的人身保險、旅客運送、制造加工業、印刷業、出版業等。”[5]（P4）把上述廣義的營利行為看作是商法上的商。徐學鹿也不同意把商僅僅局限于從事商品交換的商，認為“現代商人，除了經銷商人以外，還包括制造商、證券商、保險商、運輸商（含海商）、廣告商、商等”。因此，“完善的現代商人制度，就是經濟學上的現代企業制度的法律用語”。[6]
二、確定商的內涵的方法論思考
認為，法律調整的對象是社會關系。從這一基本觀點出發，筆者認為認識商的內涵應把握以下原則。
第一，應從社會關系本身入手，而不能從實證法入手。法學和法律上的商概念，是不同國家在長期商事實踐的基礎上逐步概括形成的，其對商的內涵的認識有相當的合理性。但同時必須指出的是，客觀社會關系及其內在要求本身，不可能自我表達任何意思，法律對客觀社會關系的調整，是以立法者的主觀意志為中介的，是立法者基于其對社會關系及其客觀要求的理解，加上其自身好惡和利益權衡對社會關系進行的調整。法有良法、惡法之分正為此故，各國商法典的內容不同也皆因此故。因此，經由實證法認識商的內涵不免有緣木求魚之嫌.
第二，應從商事關系的本質上來認識，而不能只認識其表層特征。客觀事物可分為本質和現象兩個層面。本質所表現的是主要的東西，這種東西能說明事物的特性、事物內部最重要的方面、事物內部深處所發生的過程。現象是本質的外部表現，是事物和過程借以表現的外部形式。事物的本質是隱蔽的，是不能靠簡單的直觀法去認識的。事物的外部形式可以直接通過感官去感受。但是，事物外部的表現形式常常歪曲和不正確地表達事物的真正本質。本質和現象之間往往存在著矛盾的情況。科學和科學認識的目的就在于透過事物外部的表現形式揭示事物的本質，而不是停留在事物的現象層面上。上述對商的認識中，有一些就是停留在了商的現象層面上，未能深入到商的本質。如從內容上或特征上來把握商就是這樣。
第三，對商的把握應持發展的眼光，而不能僅僅滿足于對商的靜止的認識。社會生活是不斷發展變化的，作為調整社會關系的法律也應隨之而發展變化，如果僅僅停留在事物發展的某一階段上，則非但不能發揮其應有的功能，相反，對社會關系會產生負面影響。上述將商的內涵視為商品交換活動即是如此。傳統商法也正是因為固守其是從事商品交換活動的商人法而致衰落的。
綜上所述，對商的認識應從商的本質出發。上述對商的認識中，將營利視為商的內涵正確揭示了商的本質，但不足的是，對這種認識缺乏相應的論證。
三、商的本質
誠如德國學者卡斯騰施密特所言：“對商法史作一批判性的問題，-乃是一種面向未來的商法學說的不可缺少的組成部分。”[7]本文擬通過對作為商法調整對象的商活動的歷史發展的分析尋求對商的本質的認識。
通說認為，商法起源于中世紀，最初以商人習慣法的形式存在，其后隨民族國家的出現而發展為成文商法，至資本主義國家制定的商法典，獲得了最為成熟的表現形式。商法在中世紀的起源，是適應中世紀商業的發展，為規范商業活動而產生的。應指出的是，由商法調整的中世紀時的由商人經營的此種商業活動與人類歷史上很早就已出現的商品交換活動不可等而視之，“實際上它是資本在歷史上更為古老的自由的存在方式”。[8]（P363）盡管此時距資本主義生產方式的出現有數百年之遙。在歷史上，“不僅商業，而且商業資本也比資本主義生產方式出現得早”。[8]（P363）商業資本的活動不以資本主義生產方式的存在為前提，“不論以商人為媒介進行商品交換的各生產部門的社會組織如何，商人的財產總是作為貨幣財產而存在，他的貨幣也總是作為資本執行職能”。[8]（P364）之所以商人資本早于資本主義生產方式是“因為商業資本離不開流通領域，而它的職能是專門對商品交換起中介作用，所以它的存在-撇開由直接的物物交換所產生的各種不發達的形式不說-所需要的條件，就是簡單的商品流通和貨幣流通所需要的條件。或者不如說，簡單的商品流通和貨幣流通就是它的存在條件。”[8]（P363）因此，在中世紀隨著商人這一特殊階層的出現，出現了商業資本的活動。“作為商品進入流通的產品，不論是在什么生產方式的基礎上生產出來，-不論是在原始共同體的基礎上，還是在資本主義生產的基礎上生產出來的，-都不會改變自己的作為商品的性質，作為商品，它們都要經歷交換過程和隨之發生的形態變化。有商人資本在中間作媒介的兩極，對商人資本來說，是已經存在的條件，就像它們對貨幣和對貨幣的運動來說是已經存在的條件一樣。唯一必要的事情是這兩極作為商品已經存在，而不管生產完全是商品生產，還是投入市場的只是獨立經營的生產者靠自己的生產滿足自己的直接需要以后余下的部分。商人資本只是對這兩級的運動，即對它來說已經作為前提存在的商品的運動，起中介作用。”[8]（P363—364）因此，中世紀的商人習慣法只不過是調整商人資本活動的法。
中世紀和嗣后的封建君主國家時期的商人資本，是獨立的、優先于產業資本發展的，“獨立的商人財產作為占統治地位的資本形式，意味著流通過程離開它的兩極而獨立，而這兩極就是進行交換的生產者自己。這兩極對流通過程來說仍然是獨立的，而流通過程對這兩極來說也是獨立的。產品在這里是由商業變成商品的。在這里，正是商業使產品發展為商品，而不是已經生產出來的商品以自己的運動形成商業。因此，資本作為資本，在這里首先是流通過程中出現的。在流通過程中，貨幣發展成為資本。在流通中，產品首先發展成為交換價值，發展成為商品和貨幣。資本在學會統治流通過程的兩極，即以流通為媒介的不同生產部門以前，能夠而且必須在流通過程中形成。貨幣流通和商品流通能夠對組織極不相同、按其內部結構主要仍然是從事使用價值生產的那些生產部門起中介作用。流通過程使各生產部門通過一個第三者而互相結合起來，流通過程的這種獨立化表明兩個情況。一方面，流通還沒有支配生產，而是把生產當作已經存在的前提。另一方面，生產過程還沒有把流通作為單純的要素吸收進來。”[8]（P366—367）因此，“資本作為商人資本而具有獨立的、優先的發展，意味著生產還沒有從屬于資本，就是說，資本還是在一個和資本格格不入的、不以它為轉移的社會生產形式的基礎上發展”。[8]（P366）所以此時的資本活動是尚不包容生產在內的活動。也正因為這樣，此時的商法中的商以商品交換活動為其內涵。
但商人資本的發展促進了資本主義生產方式的產生。因為“商人資本的存在和發展到一定的水平，本身就是資本主義生產方式發展的歷史前提。1.因為這種存在和發展是貨幣財產集中的先決條件；2.因為資本主義生產方式的前提是為貿易而生產，是大規模的銷售，而不是面向個別顧客的銷售，因而需要有這樣的商人，他不是為滿足個人需要而購買，而是把許多人的購買行為集中到他的購買行為上。另一方面，商人資本的任何一種發展，會促使生產越來越具有以交換價值為目的的性質，促使產品越來越轉化為商品。”[8]（P365）
16世紀和17世紀，在歐洲爆發了商業革命，各封建國家實行了重商主義政策，導致了資本主義生產方式的形成。“毫無疑問，在16世紀和17世紀，由于地理上的發現而在商業上發生的并迅速促進了商人資本發展的大革命，是促使封建生產方式向資本主義生產方式過渡的一個主要因素。[8]（P371—372）因為，”在任何一種生產方式的基礎上，商來都會促進那些為了增加生產者（這里指商品所有者）的享受或貯藏貨幣進入交換的剩余產品的生產；因此，商業使生產越來越具有為交換價值而生產的性質“。[8]（P364）”商業和商業資本的發展，到處都使生產朝著交換價值的方向發展。使生產的規模擴大，商業對各種已有的、以不同形式主要生產使用價值的生產組織，都或多或少地起著解體的作用。“[8]（P371）因此隨著商業而擴大了的商業和商業資本的發展使社會生產日益從使用價值的生產轉化為價值的生產，即資本主義生產。
資本主義生產方式的形成，擴大了資本活動的范圍，降低了商人資本的重要性。“在資本主義生產中，商人資本從它原來的獨立存在，下降為一般投資的一個特殊要素，-它只是作為生產資本的要素執行職能。”[9]（P366）“在資本主義生產方式中，-就是說，一旦資本支配生產本身并賦予生產一個完全改變了的獨特形式，-商人資本只是表現為執行一種特殊職能的資本。”[8]（P365）“在資本主義生產中，-生產過程已經完全建立在流通的基礎上，流通也已經成為生產的一個單純要素，一個過渡階段，只是作為商品來生產的產品的實現，和作為商品來生產的各種商品生產要素的補償。在這里，直接從流通產生出來的資本形式，-商業資本，-只表現為資本在它的再生產運動中的一種形式。”[8]（P367）適應資本活動范圍擴大的要求，商法調整范圍也隨之擴大。到資本主義時期，商法所認定的商行為的范圍，除了一定意義上理解為溝通生產和消費的渠道的“買賣商”或稱固有商（第一種商）之外，又發展了“第二種商”，即間接溝通生產的消費渠道的行為，如運送、倉庫、居間、行紀、代辦商等營業，又稱之為“輔助商”：“第三種商”，即為便利資金融通，或與上述兩種商行為有密切關系的行為，如銀行、交易所、信托、承攬運送、制造、加工、出版、印刷、攝影等：“第四種商”，即與第三種商有關系者，如廣告、保險、服務、娛樂等。須指出的是，盡管商的范圍擴大了，但受商法是調整商品交換活動的傳統觀念影響，商品交換活動仍被視為商法調整的中心，而其他商行為則被看作是商品交換活動的延伸。綜上所述，作為商法調整對象和商法學中的“商”，就本質而言，乃是資本的謀求價值增殖的活動。而資本，出于價值增殖的要求，必須處于不斷的運動中，從而使商這一資本的價值增殖活動具有了營利性、經營性的特征。所謂營利性是指商活動是謀求價值增殖的活動，而經營性則是指商活動表現為一種持續不斷、反復的、繼續的運動。明確商的本質具有重大意義，它使我們認識到傳統商法中商人、商行為的確切內涵。所謂商人，只不過是資本的人格化的化身。而商行為只不過是資本的營利性的活動而已。這一解釋標明了現代商的營利性、商行為的經營性等基本理念，揭示了商的本質特征。這就為商法學上的“商”，在指明一種趨勢和范圍同時，也確定了一個立法標準。
四、明確商的本質對商法部門的意義
在近代法制史上，商法脫穎而出成為一個獨立的部門，但由于商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了它的出現，不但不能動搖民法的傳統地位，而且面對民法強大的擴張性和包容性，還有喪失自己獨立的危險。[9]民商合一就是這種危險的現實表現。民商合一，作為一種思潮其真實底蘊是什么？在處理民法和商法的關系上，是僅僅要求以統一的民商法典取代民商分立法典的模式，因而停留在反對在形式上分別制定民法典和商法典，而在實質上并不否認民商法存在區別呢，還是根本上就否定商法存在的實際價值，而更進一步實質上否定商法的存在？從民商合一論者所持的主要論據來看，似是后者。民商合一論者主要立論如下：其一，近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣法，亦即商人的法。但現在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為亦失其特殊性。如票據制度、保險制度等僅商人利用的制度現今正普及于社會生活各個方面，為全社會的人所利用；其二，即使在民商分立的國家也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性，因而民法典與商法典的并存引起法律適用上的困難和混亂。[10]（P11）由此可見，民商合一因其立論直指商法存在的基礎，故而并非單純形式上否定商法的存在，而是更進而在實質上否定商法的存在，從根本上否認民商法的區別。
民商合一論主張商法融合進民法中，主要理由都是建立在對傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定上的（注：在傳統商法里，商人和商行為是兩個核心概念，傳統商法就是以商人或商行為為邏輯起點構建起來的體系。傳統商法在確定商時，采用了兩種立法技術。一謂商人主義，又稱主體標準，指法律先定商人的概念，然后從中導出商行為概念，依此類推，商行為就是商人的行為；二謂商行為主義，又稱客體標準，即法律先定商行為概念，然后導出商人的概念，依此，商人就是實施商行為的人。）。民法學者事實上在此有兩個推論，第一是商品經濟的發展導致人的普遍化，人的普遍化導致人人都是商人，人人都是商人導致商主體與民事主體的融合，因此商法應融入民法；第二是商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合，商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合，因此商法應融入民法。這兩個推理都建立在商即是商品交換活動的前提上，因此其不合理性是顯而易見的。第一，所謂商品經濟發展，導致人的普通商化，只不過是指商品經濟高度發達后，絕大多數人都被卷入了市場，參與商品交換，但這并非意味著人人都是商人。如前所述，商的本質并不是商品交換，而是資本的營利活動。商人并不是從事商品交換活動的人，而是資本的人格化化身。因此民法學者建立在商是商品交換基礎上的推論是錯誤的，不存在商事主體與民事主體的融合。第二，所謂商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合，這種融合導致商事行為與民事行為的融合，更是站不住腳的一種推論。商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大，但并不表明商事行為與民事行為的融合。與民商合一論所認定的相反，在現代社會，作為資本營利活動的商行為成為企業的專門活動，企業的商行為因其營利追求而與一般民事行為有別，因而要求法律調整政策上有所區別。如果說民法是對商品交換的一般進行調整，為商事關系的調整提供了基礎的話，那么，商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整，營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨，創造了自身的價值體系和新的原則。
商法首先要保障營利的實現和交易的安全、便利和效率，這是商法營利性的根本要求。商法的簡易迅捷原則是瞬息萬變的市場所要求的，其具體表現就是交易簡便性原則、短期時效原則和定型化交易原則。商人講求交易的靈活與迅捷，更看重交易的安全，因為營利活動具有很大的風險，離開了交易安全，營利仍無法實現。因此，維護交易安全是商法營利性的又一基本要求。商法上對交易安全維護集中表現在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任諸方面。交易的確定性是商事活動安全、有效的前提，也是對商法的基本要求，在商法上主要體現為商事主體有事實告知義務和禁止商欺詐兩方面規定。
其次，商主體的營利活動，除了在商主體之間進行外，還發生在商主體與非商主體之間，對這種行為的法律調整，應考慮到這種行為主體的不對等性，如果適用民法的一般規定，以私法自治為原則，不足以保護非商主體的利益。以消費者為例，經濟上極端弱小的消費者與企事業事實上處于不平等的地位，主要表現為：（1）在締約階段，消費者不可能與作為相對方的大企業平等協商，交易條件由企業提出，消費者要想締約就必須接受。（2）消費者對商品的認識來自于大企業的商業宣傳，其自身不可能認識一切所需商品的專業品質狀況。（3）消費者個人不能與有組織的企業進行抗衡。在這種交易雙方事實上極不平等的條件下，依私法自治原則由交易雙方自由確定交易條件，勢必出現不公平合同條款和各種附合合同。“因此，那種完全的私法上的意思自治為基礎的法律調控制度對于消費者而言，非但不能做到公平不倚，反而會放任對消費者利益的侵害。”[11]（P141）因此，有消費者參與的交易行為不能僅靠民法來控制。為此，現代各國商法形成與控制雙方都是商主體的商事活動的普通商法規則相并列的商事特別法體系，旨在保護消費者基本權益。這一體系的基本著眼點就在于使企業負特別的義務。
綜上所述，商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造，變成為具有新的內涵的商法原則。商法通過對原有民法制度的補充、變更、特殊規定及特別制度創設，形成了自己的制度體系。于是，商法具備了獨立存在的歷史合理性。在承認民法的基本原則具有一般指導意義的前提下，商法作為民法的特別法獲得了獨立地位。作為調整資本活動的現代商法仍然是獨立存在的，依然表現為現代商人的身份法。只不過這種身份法與中世紀的特權身份法不同，是在現代社會，民法重又開始“從契約到身份”的運動背景下的身份法.對現代商法的商人身份法屬性的認識，必須脫離近代民法模式，在現代民法模式下來認識.
所謂近代民法，是指經過17、18世紀的發展，于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系。[12]它們建立在對當時社會生活所作的兩個基本判斷上。第一是平等性。當時市場經濟不發達，民事主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主，在經濟實力上談不到有多大的區別。因此，法學者和立法者作了一個基本判斷，一切民事主體都是平等的。第二是互換性。指民事主體在民事活動中頻繁地互換位置，在這個交易中作為出賣人，在另一個交易中則作為買受人，與相對人建立交換關系。從而使主體之間存在的并不顯著的經濟實力上的差別，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。在此基礎上，形成了民事主體的抽象人格。近代民法對于民事主體，僅作極抽象的規定，即規定民事主體為“人”。人包括“自然人”和“法人”。自然人，作為一個抽象概念，把各人的具體情況，如男女老幼、富裕貧窮、文化程度、政治地位、經濟實力的差別，以及是雇用人或者受雇人、生產者或消費者等等，全部抽象掉了，只剩下一個抽象符號“自然人”。對社會生活中的各種組織體，也是如此。生產企業、商業企業、金融企業、大企業、小企業，以及非從事生產經營的組織體，如各種學會、協會、學校、醫院、慈善機構等等，全被無差別地抽象為一個法律資格“法人”。這樣，社會生活中千差萬別的民事主體，都抽象化了，高度地劃一了。
從19世紀末開始，人類經濟生活發生了深刻的變化，公司、企業的出現使作為近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性已經喪失，出現了嚴重的兩極分化。如企業主與勞動者、生產者與消費者的對立。由此產生了現代民法中的具體人格。近代民法追求形式平等.但鑒于20世紀社會經濟生活所發生的根本變化，傳統民法所規定的抽象的人格，對一切民事主體作抽象的對待，造成了經濟上的強者，對經濟上的弱者在實質上的支配，反過來動搖了民法的基礎。因此，現代民法在價值取向上轉而追求實質平等，在維持民法典關于抽象人格的規定的同時，又從抽象人格中，分化出若干具體人格。[12]如果把近代民法對平等原則的確立稱為從身份到契約的運動，那么現代民法可稱為從契約到身份的運動。
傳統商法的商人身份特性是建立在商人的特權基礎上的。一開始，是商法作為商會的自治規則，將商人以外的其他人排除在商法適用范圍之外，后來是近代國家人為地“把商業經營圈定在一個法律隔離體內”。[13]（P11）與傳統商法不同，現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。其最根本原因就是現代民法對社會妥當性的追求。具體說，就是作為現代商人的營業對安全、效率、秩序的價值追求，和對與企業交易的弱勢群體的保護的要求，都需要提供特別的法律規則。
五、余論
本文認為商法中的商的本質是資本的營利活動，而在人們的意識里，資本是資本主義所特有的。我國是社會主義國家，這是否意味著商法在我國沒有其存在的社會政治和經濟基礎？1993年通過的公司法對此事實上已作了回答。1983年公司法起草伊始，就有一種意見認為，我國公司法中不應當使用“資本”二字。這種意見認為社會主義國家可以用“資產”、“資金”，但它們絕不能成為“資本”。經過十年的反復思考，我們終于認識到“資本”和“資金”、“資產”是不同的概念，認識到股份制公司中的投資經營與國有企業中的國有資產授權經營的本質不同，最終在通過的公司法中堂而皇之地使用了“資本”、“資本額”這一樣一些更準確的概念。這應該說是一個歷史的進步。1993年通過的我國《公司法》中所規定的兩種公司形式的最基本特性就是資本企業。這一特征是由市場經濟需要所決定的。資本是要追求最大利潤的，這一點在資本主義社會和社會主義社會并沒有什么不同。不同的只是在社會主義條件下國有資本的比例要大于私人資本，而在資本主義條件下則相反。[4]因此，商法在實行社會主義市場經濟的中國同樣有其存在的合理性。在市場經濟條件下，我們需要借助商法大力發展市場經濟，促進生產力的發展。
「參考文獻
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慶安縣深入貫徹落實中央、省、市、縣政法隊伍教育整頓工作總體安排部署，按照《關于在全省政法隊伍教育整頓中深人開展“我為群眾辦實事”實踐活動實施方案》的要求，持續深入開展“我為群眾辦實事”活動，推動政法隊伍教育整頓的成果轉化，努力踐行執法司法為民，切實增強人民群眾的獲得感、幸福感、安全感，取得突出成效。現將工作情況匯報如下：
（一）提高重視程度，周密安排部署。縣政法隊伍教育整頓領導小組高度重視“我為群眾辦實事”活動，按照省教育整頓辦印發《關于在全省政法隊伍教育整頓中深人開展“我為群眾辦實事”實踐活動實施方案》和市教育整頓辦印發的《綏化市政法隊伍持續深入開展“我為群眾辦實事”實踐活動任務清單》要求，要求政法各單位分別制定任務清單，4月27日，縣政法隊伍教育整頓領導小組辦公室組織政法各單位開展“我為群眾辦實事”現場宣傳活動，集中推出便民利企措施33項，向社會和群眾作出承諾，推動“我為群眾辦實事”深入開展。縣教育整頓辦還通過下發工作清單、工作提示單等方式推動“我為群眾辦實事”活動的任務落實。
（二）堅持開門整頓，傾聽群眾聲音。堅持開門搞好教育整頓，廣泛聽取社會各界和廣大群眾的意見建議。縣教育整頓辦下發了《慶安縣政法工作調查問卷》200份，集中開展“五進”“五必訪”活動，走訪企業、社區、學校以及其他相關組織機構團體等共計30余個，召開了街道社區基層群眾代表和政協委員、人大代表兩個座談會，征求基層群眾和社會各界的意見建議，共召開不同層面座談會14次，征求意見建議77條，已全部制定整改措施，確保件件有落實。
（三）創新活動載體，推進工作落實。政法各單位從實際出發，積極探索創新各具特色的活動載體，確保“我為群眾辦實事”活動走深走實。縣公安局組織開展了“一助兩護三打四查五進六宣”和“十百千”活動為載體，即：開展助力企業生產經營、做好護學、護農工作、開展“三大整治打擊行動”、做好四個領域的安全檢查工作、組織開展宣傳“五進”走訪活動，組織開展“六大普法宣活動”，全面推行“十個便民”措施，以及全面推進“百萬民警進千萬家活動”，動員全局民警、輔警積極投身到此次愛民實踐主題活動中，截止目前，全局共為群眾辦實事、辦好事2560余件，收到群眾贈送錦旗6面。縣法院充分發揮“說和人老李”調解工作室品牌效能，堅持把矛盾糾紛化解在訴前。3月1日以來，“老李”辦結訴前調解案件244件，通過線上調解案件100件。縣檢察院班子成員主動“送法入企”。特別是非公企業受到2次疫情影響，生產經營和復工復產受到影響，主動與就業局和勞務派遣公司聯系，協調解決用人荒難題。縣司法局大力開展“比能力賽作風”活動，打造高素質專業化隊伍，構建高質量營商環境。
（四）聚焦主責主業，踐行執法司法為民。縣委政法委結合落實縣委“萬名黨員干部進社區、走小區、交朋友、辦實事”主題活動，依托縣法學會組建法律服務團隊開展“我為群眾辦實事”便民利企服務活動，在瑞豐農業服務有限公司，為公司的32個合作社近2000戶社員在“備春耕”生產期間提供免費法律咨詢。在慶安在綠都源米業有限公司，發放憲法、民法典、勞動法等法律法規書籍和宣傳手冊，同時解答了企業提出的合同糾紛、貸款超期利率等方面的問題，縣供銷合作社聯合社還聘請了縣法學會常務理事、天成律師事務所主任朱朝陽擔任法律顧問，為縣社及其下屬8個公司、13個基層社230名職工的合法權益提供法律服務。縣公安局堅持打擊服務并重，集中開展了清查收繳非法槍爆物品集中統一行動、打擊整治黃賭專項行動、整治“反電詐信詐騙”等系列行動，共破獲刑事案件43起，刑事拘留14人，行政拘留57人，取保候審22人，逮捕15人，起訴60人。破獲電信詐騙3起，挽回群眾損失1萬6千余元。交警大隊車管所實行了8項便民服務措施，出入境管理大隊推出了10項方便老年人的服務新措施，在警務驛站推行了“我代辦”“一站式”服務活動，僅5月份，驛站為群眾辦理各類業務700余起，深受群眾好評與歡迎，車管所服務窗口自創了“不走回頭路”服務機制，實現了“一次排隊、一次受理、一次辦結”目標要求。縣法院暢通立案渠道，實現案件“當場立、自助立、網上立、就近立”，立案正確率100%，深入走訪矛盾糾紛易發處、特殊群體、危困企業和相關機關，走訪企業5家，與企業開展座談2次，當場釋法答疑9條。開展巡回審判，針對路途較遠的偏僻村屯農民立案不便的情況，采取巡回審判流動辦案，就地立案、就地開庭、就地審理、當庭結案的形式辦案。開展為期一個月的“春雷行動”，解決14名農民工工資問題，執行到位標的90余萬元。縣檢察院對城鎮中小學校園周邊環境進行集中治理，對發現的問題，建立整改臺帳，分別制發檢察建議，限期整改到位。縣司法局提高創新意識，簡化法律援助程序，為特殊群體開辟“綠色通道”法律服務，為農民工討薪維權。截止目前，共辦理農民工討薪案件27件，挽回經濟損失30余萬元。
一、總體要求
以新時代中國特色社會主義思想為指導，深入貫徹關于養老服務和老齡工作的重要論述，著力強化全社會人口老齡化國情意識，著力弘揚中華民族敬老愛老傳統美德，著力解決老年人最關心最直接最現實的困難和問題，讓老年人深切感受到黨和政府及全社會的關懷和溫暖，廣泛組織動員機關、企事業單位、社會組織、家庭、子女以及干部職工，在全縣開展形式多樣、內容豐富、以“敬老愛老見行動，健康快樂夕陽紅”為主題的敬老愛老助老活動，為老年人解難事、辦實事、獻愛心，持續推進全縣養老事業健康有序發展。
二、主要內容
這次“老年人關愛月”活動以開展十項活動為主要載體，突出主題，落實見效。
（一）開展“敬老愛老助老”集中宣傳教育活動。圍繞“敬老愛老見行動，健康快樂夕陽紅”主題，組織各鄉鎮和縣直相關部門在主要街道、社區、單位門前懸掛敬老宣傳標語；縣城在公交車、出租車LED顯示屏上滾動播放宣傳標語，在戶外大屏固定播放敬老公益宣傳廣告；組織骨干記者跟蹤報道，在縣電視臺開設“敬老愛老見行動，健康快樂夕陽紅”—“老年人關愛月活動專題欄目”，播放《老年人權益保障法》《省養老服務條例》等法律法規和各項優待政策，宣傳“老年人關愛月”活動中的好經驗好做法，造濃厚氛圍的敬老氛圍。
（二）開展“敬老愛老助老”模范評選活動。以樹立孝親敬老道德典范，展現人民孝雅、仁愛、友善、厚道的精神風貌為目標，在全縣廣泛開展“敬老愛老助老”模范評選表彰活動。堅持層層評選的辦法，在鄉鎮、村組樹立一批“孝親敬老”先進典型。各鄉鎮推薦上報“敬老愛老好兒女”和“助老好鄰居”各1名，縣文明辦、民政局等相關單位組織人員進行評選，推薦上報市民政局“敬老愛老好兒女”和“助老好鄰居”各2名。
（三）開展家庭“敬老愛老助老”親情活動。向全縣人民發一份敬老愛老的倡議書，倡導晚輩在“老年人關愛月”里集中踐行以“十個一”為主要內容的親情活動，即：幫老人清掃一次居所，給老人清洗一次衣物，和老人吃一次飯，帶老人檢查一次身體，陪老人參加一次娛樂活動，教會老人使用一種智能手機，為老人補過一個生日，給老人買一件新衣服，陪老人探望一次友，和老人拍攝一張全家福。
（四）觀看“關愛老年人”網絡大講堂。組織全縣廣大黨員干部通過網絡視頻的方式收聽收看市民政局組織開展的“關愛老年人”主題講座。通過主題講座，引導廣大黨員干部發揮表率作用，教育子女和帶動身邊人孝老尊親；引導老人與晚輩加強溝通交流，讓更多的老人體驗、理解年輕人的新生活新理念，讓更多的子女關心老人生活、思想和身體變化情況。
（五）開展“重陽送溫暖”走訪慰問活動。在“重陽節”前夕，協調邀請有關領導走訪慰問各養老機構以及80周歲高齡、失獨、失能和困難老人100人，每人發放慰問金1000元；動員組織縣鄉干部對農村散居老年人進行一次走訪關愛活動，傾聽他們的心聲，了解困難原因，幫助他們解決實際困難。
（六）開展惠老政策落實行動。一是普查涉老政策落實，確保老有所養老有所依。加強對涉老政策宣傳，開展助老政策落實情況督查，重點抽查高齡補貼制度、經濟困難老年人生活補貼、65歲以上老年人乘坐公交車免費、醫院就診綠色通道等涉老政策落實情況。對符合條件的貧困老年人全部納入城鄉低保范圍，對生活困難的老人及家庭開展臨時救助。動員鼓勵有集中供養意愿的特困老人盡快入住敬老院，對堅持分散供養的特困老年人嚴格落實“三個一”（每周搞一次衛生、每半月洗一次衣服、每月理一次發）照料服務責任。二是提供法律援助服務，保障老年人合法權益。在社區和居家養老服務服務信息平臺設立老年法律救助聯絡站，開通法律服務熱線，聘請法律工作者為老年人提供法律服務和法律知識講座，輔導學習《民法典》中涉及老年人權益的法律規定，免費提供法律咨詢服務。三是落實養老機構惠老政策，保障老年人生活質量。做好2020年養老院服務質量建設專項行動收官工作，持續推進特困供養服務機構改造提升工程，9月中旬前完成全縣5個養老機構等級評定自評工作。各養老機構要圍繞“老年人關愛月”積極組織開展“十個一”活動，即：為老人添一身新衣、過一次集體生日、做一次健康體檢、發一份營養包、送一本保健圖書、組織一場戶外郊游、開展一場小技能比賽、舉辦一場院內聯歡會、舉辦一場趣味運動會，征求一次意見，切實以活動促服務，以活動提質量，增強養老機構內老年人的獲得感、幸福感。
（七）開展敬老愛老專題志愿服務行動。一是黨員干部志愿服務。積極開展“關愛老年人”主題黨日活動，組織黨員干部學習老有所為典型事跡，傳承離退休老干部、老同志的優秀品德；組織黨員干部到養老機構開展志愿服務，讓老年人感受到黨和政府的溫暖，進一步強化黨員的黨性觀念和宗旨意識，彰顯黨員干部帶頭敬老愛老的精神風貌。二是學校志愿服務。學校通過法律課堂、演講、征文比賽、主題班會、手抄報、黑板報等形式，開展系列敬老愛老主題教育和志愿服務活動，培養學生尊老愛老的優秀品質，培養學生尊老愛老的優秀品質，用自己的實際行動來繼承和發揚敬老愛老的傳統美德，幫助學生樹立正確的家庭責任感、社會責任感和歷史使命感。三是社會組織志愿服務。在全縣招募一批具有法律、醫療、老年教育、老年文體等專業水平志愿者和具有護理、保健、家政服務技能服務志愿者，深入養老機構和老年人家庭，采取結對幫扶和集中服務等形式，為高齡、貧困、空巢、失能、功勛老人提供家政、照料、護理、信息咨詢、心理疏導等服務。
（八）開展關愛老年人文體活動。依托養老機構、農村老人幸福院、老年活動中心、日間照料中心等老年文體活動場所和老年協會，廣泛開展老年人書法、繪畫、攝影、舞蹈、體育競賽活動，用攝影書畫作品的形式，歌頌孝親敬老先進事跡，倡樹孝德典型，傳播孝老美德，弘揚孝德新風。
（九）組織參加首屆養老論壇。組織養老機構和相關單位工作人員參加全市舉辦的“智慧養老、品質養老”為主題的市首屆養老論壇，學習借鑒各地養老工作經驗，凝聚行業養老智慧，搭建養老交流平臺，吸引社會力量投資，破解養老發展瓶頸，探索本地發展模式，持續提升全縣養老服務質量。
（十）組織參加全市“養老示范日”活動。積極組織15名65周歲以上身體健康、有一定文化基礎、有入住養老機構意愿的老年人，統一服裝，安排車輛接送以及途中的安全保障，護理照顧等服務參加全市“養老師范日”活動，在市養老綜合服務中心免費體驗三天兩晚機構養老生活。主要包括10項內容：感受舒適的住宿，品嘗適合老年人的營養餐食，觀看由中心自編自演的文藝晚會，參觀中心的自然景觀和設施設備，觀看一場3D電影，參與一次書法、繪畫、舞蹈、健身文娛項目，進行一次田園采摘，聽一堂養生課，觀看一次醫療急救、消防應急演練，過一次集體生日等。
三、保障措施
（一）提高思想認識。各鄉鎮和縣直相關單位要高度重視老年人關愛工作，充分認識新形勢下加強和推進養老事業的重要性，加強組織領導，統籌安排部署，制定具體的工作措施，做實“老年人關愛月”活動各項工作。
（二）靠實工作責任。各鄉鎮和縣直相關部門要緊密協作配合，充分發揮部門、行業、單位優勢，做細做實老年人關愛工作。縣民政局履行牽頭職能，積極協調有關部門開展工作；縣文明辦要將老年人關愛工作作為新時期精神文明建設的一項重要內容，在全社會營造敬老愛老助老的濃厚氛圍；縣教育局要加強對中小學生的敬老愛老教育，引導師生積極開展志愿服務，弘揚孝道美德；縣文體廣電和旅游局要加強對老年人文體活動的指導和支持，為文化惠老提供優質服務；縣衛健局要切實抓好《老年人權益保障法》的宣傳和貫徹工作，大力推進醫養結合，促進老年人身心健康。各社會組織要充分發揮服務社會職能，創造性開展敬老愛老服務活動。
1 關于醫療事故鑒定機構的設置
1.1 醫療事故鑒定和衛生行政部門職能分開，擺脫醫療事故鑒定的地域管轄的束縛。
將醫療事故鑒定組織從衛生行政部門獨立出來，與其它醫療事故鑒定機構（大型醫療集團的專科醫室、大學里的醫學科研機構、法醫部門等）共同組成多元化、多層次的面向全社會服務的公眾性中介機構。這樣一來，既有利于在政府機構改革中規范衛生行政部門的行政行為，使其將精力集中到加強衛生行政執法和衛生保健知識宣傳方面，更好地履行其政府職能，同時，也可避免由于現行衛生行政部門與鑒定組織和當事醫療機構之間存在著千絲萬縷的聯系而導致患者方對醫療事故鑒定組織的極端不信任。
在醫療事故鑒定的管轄上，發生醫療事故的醫患雙方均可向任何一家醫事鑒定機構申請鑒定。這樣，可以有效地克服地方保護主義，擺脫鑒定組織、當事醫療機構、衛生行政部門之間因某種“近親”關系所結成的關系網。就衛生行政部門而言，這樣做并非削弱其政府職能，因為，衛生行政部門對醫療事故鑒定組織的鑒定結論如果有異議，同樣可以申請復議或申請重新鑒定。
1.2 對發生的醫療事故，應根據其嚴重程度和性質，實行級別管轄。
按照現行《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）規定，醫療事故術鑒定委員會分三級。那么發生醫療事故或事件后，應由哪一級來管轄受理，在《辦法》中沒有明確規定，筆者認為對醫療事故的鑒定應實行級別管轄，對可能構成一級醫療事故的由市（區）級醫療事故鑒定機構進行首次鑒定；可能構成二級以下（包括二級）的醫療事故的，由縣級醫療事故鑒定機構受理鑒定。省、自治區、直轄市級醫療事故鑒定機構除特殊情況（如涉及重大刑事偵查、國家安全等）外，一般不負責醫療事故的第一次鑒定工作。根據《辦法》第13條規定：“省、自治區、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。”這樣，如果第一次鑒定就由省、自治區、直轄市級鑒定委員會來進行，那么，當醫療單位和患者及其家屬對省級鑒定不服時，由于它是最終鑒定，已無法再向上一級申請鑒定，似有剝奪醫患雙方復議權之嫌。盡管醫患雙方可向作出處理決定的衛生行政部門所在地的人民法院對該衛生行政機關提起訴訟。但從鑒定程序上來講，如果第一次鑒定就是最終鑒定是很難做到客觀、公正的，因而，根據醫療事故的嚴重程度和性質，實行級別管轄，更有利于保護當事人的合法權利。
2 對現行醫療事故鑒定機構的人員構成進行徹底改革。
目前，我國的醫療事故技術鑒定委員會雖然名義上獨立于衛生行政部門，但其日常工作仍由衛生行政部門負責處理，加之其與醫療單位的特殊關系，其成員大多數由本地區醫療機構的有關專家和當地衛生行政部門官員組成，鑒定組織作出的鑒定結論很容易使患者及其家屬產生“醫醫相護”的疑問和不信任。要改變“自家對自家人進行鑒定，自家人斷自家人官司”的局面，必須徹底改革醫事鑒定組織的人員構成。作為處理醫療糾紛重要依據的醫療事故鑒定結論并不是單純的醫學科學問題，它還涉及到倫理、法律、社會等諸多方面，因此，醫療事故鑒定組織應廣泛吸收醫學專家、法學專家、倫理學專家和法醫等組成，以提高鑒定結論的公正性和法律權威性。特別是法醫參加到醫療事故鑒定組織中，是當前打破醫療事故鑒定壟斷局面的捷徑。盡管在《辦法》中也規定了省級鑒定機構可以吸收法醫參加，而實踐中卻很難做到。所以，為公正鑒定，各級鑒定機構均應有一定比例的法醫學專家參與鑒定，杜絕暗箱操作，增加鑒定工作的透明度。
3 關于醫療事故鑒定結論性質的認定。
3.1 衛生行政部門應當對鑒定結論實行聽證制度，接受公民的監督，依法行政。
聽證就是聽取社會意見的一種方式和程序。實踐中體現為正式與非正式兩種方式，依法定程序進行的聽證就是正式聽證，如政府聽證會。目前我國價格法、立法法和行政處罰法中規定了聽證制度。聽證作為一種法律制度，在發達國家已經有了百年歷史，非常成熟。如在美國學校處罰一個學生都要聽證。
法律授權衛生行政部門對醫療糾紛具有行政裁決權。隨著公眾自主意識的加強，人們對政府決策和履行職務的科學性、透明度有了越來越高的要求。為此，衛生行政部門應對醫事鑒定結論進行聽證。實行鑒定結論聽證制度至少有以下三個方面的積極意義。
首先從法律角度講，聽證是保障公民合法權利的非常有效的制度，它以程序上的公開、透明保證行政行為的更加客觀和公平。特別是一些壟斷行業，包括目前的醫事鑒定，僅僅對自己的上級主管部門負責，脫離社會監督，這就很難避免主觀隨意性，有了聽證制度，醫事鑒定行為就會很慎重。
其次從公共關系的角度看，聽證制度是溝通患者及其家屬、當事醫療機構、醫療事故鑒定機構和衛生行政部門的很好渠道。不聽證，就剝奪了公民的知情權，沒有群眾基礎，對鑒定結論不信任，往往對衛生行政部門的行政裁決也不服。
第三從加入WTO的角度來說，WTO的原則很重要的方面是公開透明、打擊壟斷。我國醫療衛生體制改革要面向世界，與國際社會接軌，接受來自各方面的挑戰。所以，實行鑒定結論聽證制度是勢在必行。
3.2 立法上應當明確鑒定結論屬于證據材料，不經當事人質證和法院認可不能作為認定案件事實的根據。
現行醫療事故鑒定結論依《辦法》可直接用作定案的“依據”，于法有悖，這實際上是鑒定權部分取代了審判權。根據民法典理論，鑒定結論屬證據的一種。我國《民事訴訟法》第63條第2款明確規定：“證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。”該法第66條也規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。”就此，醫療事故鑒定在性質上屬鑒定結論，概莫能外，也應當經質證和審查判斷后方能使用。這一程序規則的根本原因在于，案件事實的認定屬于審判權范疇，任何證據材料必須經法庭“過濾”才能作為認定事實的根據。盡管醫事鑒定組織大多由醫學專家組成，其鑒定結論也因此具有一定的權威性，但這種技術上的權威要被法庭所認可，才能變成法律上的權威。
4 立法上應對鑒定機構及其成員進行法律約束，實行錯案追究制度。
4.1 實行鑒定機構評審制度。
發生醫療糾紛后，受侵害方（患者）只能提出鑒定的申請，而鑒定的決定權、委托權和組織鑒定權由衛生行政部門行使，由此可見，醫療事故鑒定實際上是行政意志的體現。現行法律又規定，只有經醫療事故技術鑒定委員會鑒定為醫療事故的，當事人才能提起訴訟，法院才能受理。如此一來，就形成了事實上的鑒定結論作為法律裁決的依據，給人一種以行政權力威逼法庭采信其鑒定結論的感覺，即使鑒定結論有誤，而法庭也不能追究錯鑒結論的法律責任，這無疑實際上授予醫療事故技術鑒定委員會“司法豁免權”。因此，對鑒定機構必須進行法律約束，立法上可實行鑒定機構評審制度。
國家建立由專家組成的醫事鑒定機構評審委員會對鑒定機構的業務水平、服務質量等進行綜合評價，然后出具資質等級證書，不同資質等級的鑒定機構在受案范圍上作出限制。對有徇私舞弊、弄虛作假、濫用職權等行為造成鑒定結論錯誤或失實的，對鑒定單位給以罰款或降級等處分。
關鍵詞：拆遷補償；補償程序；公共利益
中圖分類號：DF459 文獻標識碼：A 文章編號：1008-2972(2009)04-0117-05
一、引言
城市房屋拆遷是城市建設的重要環節，它在改善人民群眾的住房條件、促進舊城區改造和城市環境改善等方面做出了很大的貢獻。然而，在城市房屋拆遷過程中亦不斷出現大量的拆遷糾紛且有的地方還出現過激行為，其根本原因在于我國城市房屋拆遷補償制度還不完善，難以切實保障被拆遷人的合法權益。這一問題引起了我國理論界的關注，施國慶在《城市房屋拆遷補償制度的缺陷》(《城市問題》2004年第4期)一文中從城市房屋拆遷貨幣補償制度與城市房屋產權調換補償制度兩個方面對城市房屋拆遷補償制度的缺陷進行了一定的分析。指出城市房屋拆遷貨幣補償制度缺陷體現在評估方法、評估機構選擇、劃撥土地處理方式、政府指導的基準價格等四個方面；城市房屋產權調換補償制度的缺陷主要表現在差價計算與以產權調換的房屋兩個方面。該文的分析比較細致，但還不全面，如忽視公共利益的界定以及補償與救濟程序等方面的探討。宋揚在《我國城市房屋拆遷中存在的問題與完善對策》(《湖南財經高等專科學校學報》2007年第23卷第109期)一文中分別探討了城市房屋拆遷許可制度、城市房屋拆遷估價制度、城市房屋拆遷補償制度等方面存在的問題，并提出了完善的對策。提出了擴大拆遷補償范圍、提高補償標準、補償方式多樣化、加大困難戶的保障力度等四個方面的建議，具有一定的價值。吳訪非等在《對城市房屋拆遷補償問題的思考》《就陽建筑大學學報》2006年第4期)一文中對商業性拆遷與公益性拆遷進行了區分，指出商業性拆遷是一種民事合同，屬私法范疇，由民事法律關系調整，拆遷關系自始至終應當遵循市場機制，以民事法律關系解決拆遷人和被拆遷人的補償糾紛問題。公益性拆遷是政府介入和干預的強制拆遷，屬公法范疇，由行政法律關系調整。兩種拆遷補償程序、法律依據與賠償的義務主體均不同；提出制定相關法律，明確規范公益性項目的范圍；確立聽證前置程序，確保補償費用的合理性；確立以人為本原則，實施人性化拆遷；盡快啟動行政強制拆遷方式等，以完善城市房屋拆遷制度。總的來說，我國城市房屋拆遷補償問題已引起理論界與實踐部門的關注與重視，理論研究亦取得了初步成果，但仍然存在以下三個方面的不足之處，即如何認識城市房屋拆遷補償的性質與法律要件，如何從實體上與程序上界定拆遷中“公共利益”，如何完善拆遷補償程序與救濟程序以及政府在拆遷中的角色如何定位等。深入探討這些問題，對進一步推動和促進我國城市房屋拆遷補償制度的完善，很有必要。
二、城市房屋拆遷補償的性質與法律要件
城市房屋拆遷可以定義為拆遷人依法對城市規劃區內國有土地上的房屋予以拆除，對被拆除房屋的所有人或者使用人予以遷移安置，并對被拆除房屋的所有人予以經濟補償的活動。城市房屋拆遷補償制度是城市房屋拆遷活動及對由拆遷活動引起的被拆遷人所遭受的損失合理補償的制度。從拆遷人申請拆遷許可證，到與被拆遷人簽訂拆遷補償協議，到最后的對被拆遷人給予合理的補償，不僅涉及行政法律關系，也涉及到民事法律關系。
(一)城市房屋拆遷補償性質
1、城市房屋拆遷的本質是對土地的征收
在我國，對農村集體土地的征用是直接以土地為對象的，法律明確規定是對土地進行征用，青苗等作為土地的附著物來征收，而在城市的國有土地使用權征收中直接征收的對象是房屋，是以房屋拆遷的形式出現的。但這種形式的差別，并不能改變其土地征收的本質屬性，因為拆遷房屋的目的在于為了城市的更好發展而獲取該房屋所占有的土地，這是誰也無法否認的事實。在對拆遷房屋的補償中，主要部分是對土地的補償，拆遷中的矛盾多是因為土地補償而起即為明證。因此，為了社會公益而對土地進行征收是我國城市房屋拆遷的本質。
2、城市房屋拆遷所引發的是補償法律關系
民事賠償與民事補償的區別就在于兩者發生的事實不同，引起民事賠償發生的事實是違法行為，而引起民事補償發生的事實必須是合法行為。城市房屋拆遷是依行政許可實施的合法行為，因而其引發的法律關系是拆遷人與被拆遷人之間的民事補償法律關系，如果是違法行為，則構成侵權，拆遷人應當向被拆遷人承擔民事賠償法律責任，而不是民事補償責任。
(二)城市房屋拆遷補償制度的法律要件
1、必須符合社會公共利益的目的
城市房屋拆遷是國家為了公共利益的需要而對私有財產權進行的限制，任何公權力要跨越個人財產權利的邊界必須要基于公共利益的考慮。這是判斷任何涉及侵犯私人基本權利的國家權力合憲性的標準。因此，凡是確立征收制度的國家，其憲法和民法都無一例外地將城市拆遷改造的目的明確限定為公共利益。不過對何謂“公共利益”，其表征和范圍是什么，不同的國家在不同的時期常有不同的認識和理解。大多數國家在法律界定時采用了列舉的方法，即將以公共利益為目的的征地范圍逐項列出。如韓國《土地征用法》規定：“公共事業是指有關國防軍事建設事業、鐵道、公路、河川、港口、上下水道、氣象觀測等事業、國家或地方公共團體設立的辦公場所等、國家或者公共團體指派的建設項目等。”在我國，2008年3月通過的《物權法》第42條規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”
2、必須符合正當程序
城市房屋拆遷是對被拆遷人的財產權的限制，因此，應該從保護市場主體財產權的角度出發，對拆遷規定嚴格的法律程序。拆遷的程序是對被拆遷人的一種法律程序的保障，是拆遷制度中的十分重要的組成部分。因而，征收程序一直備受各國立法的重視。我國憲法和法律對征收的限制是“依照法律規定”，這僅僅表明了依照法定程序的意思，而沒有上升到“正當程序”的高度。事實上，我國法律也只是規定了征收的行政程序，而沒有規定相應的司法程序。對此，有學者明確提出了“征收執行人違反法律規定的程序或者做出的補償過低的，被征收人有權向人民法院提訟，請求給予合理的補償”的司法建議，顯然，這種重視司法程序的提法是符合現代法治要求的。
3、必須給予充分的補償
雖然出于社會公共利益的需要，對市場主體的財產權的限制是必要的，但拆遷意味著對市場主體財產權的剝奪，客觀上也給其造成了一定的財產損失，從保護各類市場主體的財產權的需要考慮，給予被拆遷人充分的經濟補償是必要的。征收土地要安排被征地
人的社會保障費，保障相對人征地后的生活水平基本不低于征地前的生活水平；征收個人住宅，要保障被征收人的居住條件。“從來沒有哪個制度否認過憲法的征收權，重要的是對征收的法律限制。”實際上，對于征收，最為重要的限制方式莫過于充分而合理的補償。
三、我國城市房屋拆遷補償中的法律問題
1991年3月22日《城市房屋拆遷管理條例》的頒布，標志著拆遷補償制度初步確立。2001年6月6日國務院第40次常務會議通過了新修改的《城市房屋拆遷管理條例》，“本次修改最重要的一點是明確了可以采取貨幣補償的方式，并考慮了土地使用權的因素，對保護房屋所有權人的合法權益起到了非常重要的作用。”近二十年來，我國在城市房屋拆遷補償方面取得了重大進步，但仍存在著以下主要問題。
(一)公益拆遷和商業拆遷難以區分
在城市房屋拆遷中，由于法律沒有明確規定哪些拆遷項目屬于公共利益，哪些拆遷項目屬于商業利益，致使一些地方政府打著公共利益的旗號大搞賣地拆遷，將原來居民所有房屋依存的土地轉讓給開發商，給予很低的補償拆除房屋，然后開發商在此地上開發出高檔住宅出售獲利。這樣，“公共利益”被濫用了，實現了開發商的商業利益，政府及官員得到好處，只是原來居民合法的房屋所有權、合法的國有土地使用權被剝奪了。由于我們缺乏判斷公共利益的標準，事實上為拆遷人以公共利益之名踐踏私人財產開通了便利之道，也激發了被拆遷人對強制拆遷的憤懣之情。因而，有必要在立法上給予公共利益一個判斷的原則與大致標準，從而在實踐中能夠對公益拆遷按照補償制度進行，必要時，可強制拆遷。但對于商業拆遷。可通過不動產交易的方式經市場交易價格取得所有權，不支持這類拆遷進行強制拆遷，以體現公民的私有財產神圣不可侵犯。
(二)拆遷補償方式存在缺陷
根據《城市房屋拆遷管理條例》規定，現行的城市房屋拆遷補償方式為貨幣補償和房屋產權調換兩種方式。貨幣補償是指對被拆遷房屋以貨幣的形式給予補償，補償金額要考慮被拆遷房屋所在的區位、用途和建筑面積等因素，以當時的房地產市場評估價格予以確定。該方式的重點是對被拆遷房屋如何估價的問題，這在實踐中存在兩個嚴重問題，一是估價不合理。《條例》只是原則性地規定補償金額“以房地產市場評估價格確定”，建設部《城市房屋拆遷估價指導意見》提出的“拆遷估價一般應當采用市場比較法”只是一個指導性意見。而在地方實際操作中，被拆遷戶尋找新住房時必須通過商品房市場購買，要支付的是隨時變動著的市場價格，其中的利益受損是不言而喻的。二是評估機構選擇程序的不公正。在實際拆遷中，評估機構通常由拆遷人指定，而評估機構往往與委托人有利益關系。在缺乏嚴密市場監督的情況下，很難保證其在房屋估價中的中立性和公正性。
房屋產權調換是指拆遷人以實物形態即房屋補償被拆遷人，具體方法是依照房屋的區位、用途和建筑面積等因素，分別計算被拆遷房屋的補償金額和所調換房屋的價格，結清產權調換的價差。在實踐中，該補償方式亦存在缺陷。首先，價格計算的不一致。《城市房屋拆遷管理條例》的立法用意是體現等價交換原則，但在實際操作中卻按重置成本法對被拆遷房屋進行估價，對于安置房屋卻是按照市場價格(或者市場價格基礎上的優惠價)來估算，被拆遷人不是需另外支付一筆錢來得到原居住面積，就是要減少自己的居住面積。這樣，拆遷帶來的不是居住條件的改善而是惡化。其次，安置房的質量難以保障。由于安置房的建造行政色彩濃重，不存在市場競爭，為降低成本和牟取利益，建設單位在發包工程時往往將工程發包給不具備資質的建筑企業或關聯企業，而建筑商還要保證自己的利潤，從而導致房屋的質量難以保證。
(三)拆遷補償范圍窄、標準低
根據《城市房屋拆遷管理條例》和各地城市拆遷辦法，房屋拆遷補償范圍僅限于房屋及附屬物，而對土地使用權不予補償。這些規定與國外的補償范圍相比顯得非常狹窄。在我國城市拆遷中，幾乎所有的被拆遷人都有著這樣的感受：拆遷補償的金額根本無法在相同區位購買到等面積、同品質的房屋，這除了對被拆遷房屋本身的估價有失公正外，另一個重要的因素就是拆遷補償中沒有考慮土地使用權等的補償。舊房的評估價值通常不包含土地出讓金、裝修設施及材料的價值、搬遷的合理損失費和原居民應可獲得的適當救濟補償以及其他一些隱形損失等。但開發商興建的商品房的銷售價格，除土建成本外，通常包含了土地出讓金、市政建設配套費、支付給原居民的補償費、裝修成本、經營成本及開發商期望得到的利潤。
補償標準是由城市房屋拆遷法規授權，當地房屋拆遷行政主管部門起草，城市人民政府批準頒布，專門用于房屋拆遷補償的依據。補償標準方面的問題主要有：一是補償標準的規定太籠統，不利于實際操作和被拆遷人利益的保護；二是根據《條例》的規定，補償金額是根據地方政府規定的評估標準，在此基礎上由房地產評估機構作出最后的價格。這樣可能會產生兩方面的問題。一方面，政府定價和實際房價差距有可能過大。“與國外房屋拆遷補償制度相比較，我國的補償標準過低，補償價格與市場價格相差甚遠，造成了被拆遷人購房的經濟負擔”。句另一方面，房地產的評估大都是拆遷人委托，被拆遷人基本喪失了對自己財產定價的權利，拆遷人對評估價格的確定方面更有主動權。在沒有被拆遷人參與和監督的情況下，便利了拆遷人串通房地產評估機構做出不利于被拆遷人的評估結果。
(四)拆遷及補償程序不夠健全
在“釘子戶”事件的整個過程當中，戶主、政府和開發商之間的摩擦頻繁，糾紛不斷，很多情況下就是程序不規范引起的，如拆遷公告沒有及時張貼、沒有在拆遷時效內拆遷、肆意斷水斷電影響戶主生活、聽證會就像走過場一樣，并沒有按照程序進行等。目前《城市房屋拆遷管理條例》對城市房屋拆遷及補償程序的規定有：第6條“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷”；第7條第2款“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查；經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證”；第8條“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布。房屋拆遷管理部門和拆遷人應當及時向被拆遷人做好宣傳、解釋工作”；第17條“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣、人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。實施強制拆遷前，拆遷人應當就被拆遷房屋的有關事項，向公證機關辦理證據保全”等相關規定，但這些規定有許多不合理之處。主要有：缺少一套公眾參與的協商機制，不能吸收公眾意見，實現信息的交流與溝通；關于強制拆遷的規定存在著諸多問題，嚴重損害了被拆遷人的利益；城市拆遷補
償中，由于沒有規定行政裁決的條件、程序和時限等程序規則，在實踐中經常出現濫用行政裁決的問題。
四、我國城市房屋拆遷補償制度的完善
(一)從實體與程序上準確界定“公共利益”
我國2004年憲法修正案明確實行征收或征用的前提是“公共利益”，公共利益的存在是行政補償的前提。由于對公共利益缺乏認定的標準和程序，致使許多非公共利益的土地使用都有可能借“公共利益”的帽子謀求征用征收的可能性，對這類拆遷應進行嚴格審查，要論證能給城市帶來多大的發展，給民眾帶來多大的利益。必要時召開聽證會，由公眾決定是否符合公共利益。因為“公共利益本身是一個開放的、發展的概念，試圖通過立法文本嚴格界定其范圍，一勞永逸地解決政府濫用征收權力的努力可能是徒勞的嘗試。”這種狀況下，通過法律程序來認定何為公共利益可能是更為明智的選擇。盡管如此，立法依然可以在“公共利益”的認定方面有所作為，可以借鑒日本、韓國和我國臺灣地區的做法，以列舉加概括的方法來加以界定。如梁慧星教授在《中國民法典草案建議稿》第25條第1款采納了這種方式：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產。所謂公共利益指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區保護、公共水源及引水地區保護、森林保護事業以及法律規定的其他公共利益。”盡管簡單的規定有可能依然無法應對復雜的現實，但有一個大致的界限要好一些。在遇到爭議的時候。召開聽證會等形式將公共利益的判斷交給民眾，可極大緩解當前拆遷中存在的矛盾。對于不符合公共利益的商業開發只能以私法契約方式取得土地使用權，而對于公益拆遷可采取征用、征收方式取得土地使用權及房屋所有權。
(二)豐富拆遷補償方式，提高補償標準
在補償方式上就應以金錢補償為主，以實物補償、安排就業、興建生產、提供生活再建設施、給予生產生活優惠政策等方式為輔，從而最大限度彌補被拆遷人所受的損失，幫助其繼續生活，且使生活水平不因房屋拆遷有所下降，保障被拆遷人的居住條件不受損害。以法律明確補償的標準，包括確定計算補償財產的日期、補償財產計算的方法，從而最終確定對被拆遷人的補償數額，并且該標準應當具有一定程度上的統一性，以避免彈性過大而導致的不可操作性。
完善拆遷評估爭議處理機制對被拆遷人權益保護至關重要。就拆遷評估結果出現爭議時應通過以下程序解決。被拆遷人對評估結果有異議時，首先可由拆遷主管部門責成拆遷人組織拆遷評估單位與被拆遷人的對話會，由評估機構詳細介紹評估的依據、采用的方法、考慮的因素、計算過程和結果產生的依據等。如評估機構說明后被拆遷人對評估結果仍有異議的，被拆遷人可以委托其他具備資質的評估機構重新評估。如兩個評估單位的評估結果超過規定的誤差范圍，或兩個評估單位的評估結果雖在規定的誤差范圍之內，但被拆遷人仍不滿意的，則由拆遷主管部門組織由拆遷人、被拆遷人、有關專家及各界代表參加的聽證會，由兩個評估機構進行答辯，由專家組對估價結果是否合理進行鑒定。為此，應建立相應的拆遷評估委員會和拆遷評估專家庫，拆遷評估委員會由拆遷評估專家庫隨機產生，對拆遷評估進行技術指導和異議鑒定，另外還要建立專家回避制度等配套制度。
(三)明確政府在拆遷補償中的角色定位
房屋拆遷向來都是政府在城市規劃與建設工作中的重要內容。當前拆遷工作中的協調管理仍須政府這一重要角色的參與，并且政府在拆遷中的角色定位直接關系到整個城市建設成果的最終取得。因此，政府在城市拆遷中的角色應予以正視和關注。
城市房屋拆遷的本質是政府根據公共利益的需要，向土地使用權人收回土地使用權，自用或者出讓給其他開發商與所有者的法律行為。政府作為國有土地的管理者與所有者直接參與城市房屋拆遷補償活動，或者委托開發商拆遷，由于涉及到自身的利益，很難真正做到公正。面對政府、開發商或者拆遷公司，處于弱勢地位的被拆遷人不可能進行公平的討價還價。因此，關鍵問題是政府應該認清自己在拆遷過程中的位置，主要職責應該側重于規劃管理和審批，而不應過多地介入拆遷人與被拆遷人之間補償問題的具體解決過程；要從執行過程中脫離出來，按照市場經濟的規律辦事，轉變相關部門職能，從拆遷的管理者與執行者轉變為拆遷事務的管理者。總的來說，政府在城市拆遷中的角色具有多元性。從不同的視角看，政府扮演著不同的身份角色：人民利益的保護者、公私利益的協調者、社會秩序的維護者、拆遷規劃的指導者以及依法拆遷的監督者。但整個角色的根本立足點是人民的切身利益，所有角色都應該且必須圍繞這一根本點米進行定位。
(四)完善司法救濟程序
“無救濟則無權利”，一套健全和有效的救濟程序，對保障拆遷當事人的合法權益作用巨大。但我國規定在《城市房屋拆遷管理條例》、《城市房屋拆遷行政裁決工作規程》、《最高人民法院關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》中的救濟程序并不能達到上述要求，需要從以下方面予以完善。
1、刪除《城市房屋拆遷管理條例》第16條有關訴訟期間不停止拆遷執行的規定。《行政訴訟法》第44條明確規定訴訟期間不停止具體行政行為執行的例外情形有：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定停止執行的。而《城市房屋拆遷管理條例》第16條將拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房作為不停止拆遷執行的無例外條件，這對下位法來說是不妥當的。