時間：2022-04-30 14:17:17
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[論文摘要]行政合同行為作為行政機關的活動方式之一其糾紛的解決應適用行政訴訟，但現行訴訟結構，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應行政合同糾紛解決的需要。我們應建立多元的審查原則，放寬適用條件對現行判決加以合理整合運用，同時增加判決類型，以適應實踐的需要。
隨著給付行政、福利行政的發展，合同式行政方式在行政活動中日益凸顯其重要地位，與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現，但在有關行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現有的行政訴訟規則，那么，如何積極穩妥地審理行政合同案件，合理解決現實中的行政合同糾紛，是一個理論和實務上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結后，依據查明的事實和適用的法律，對當事人之間所爭議的權利義務關系或一方當事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當事人之間糾紛作出的最終的權威的處理結論，體現了國家的意志，表明了國家對當事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個理論上被關注的重要問題，也是實務中人民法院作好審判工作的關鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發展過程中，有過深刻的體會，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時候，可供借鑒的經驗不多，因此行政訴訟法在立法內容、技巧以及規范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題。”可見，對行政合同糾紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護相對人的合法權益及維護公共利益，同時也將會促進我國行政合同制度的發展，因為“作為一種司法制度的行政合同救濟的建立，可以暴露我們在行政合同領域中的問題，可以使既有的行政合同規則真正起到實際作用，也可以產生促使我們解決行政合同領域中存在的問題的動力，從而逐步確立行政合同領域的基本秩序。
一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析
隨著現代公共行政的發展，政府職能發生了重大轉變，社會服務職能代替了國家統治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會秩序，而是要積極的為社會提供服務和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質上呈現為多樣性：權力行政、參與行政、服務行政和效率行政。很顯然單一的行政權力手段已遠遠不能適應行政職能轉變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統權力行政的新的行政方式，“適應了授益的行政活動多樣化和擴大化的事實”，以其所獨有的強調合意、注重平等、遵循誠信的特點，在行政活動中極大地彌補了傳統行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優越性和無窮的魅力，在各國的行政實踐中均被大量運用。
但是“在現代民主法治國家權力分立體制下，為達到保障人權與增進公共福址之目的，要求一切國家作用均應具有合法性，此種合法性原則就行政領域而言，即所謂依法行政原則?！薄边@一原則要求行政機關的公權力活動均應最終接受法院的司法監督。行政合同作為國家行政的一種新型活動方式，也不例外，應遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當事人間討價還價能力的不平等而使結果發生扭曲。因此西方國家均堅持了司法救濟的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟也各成特點。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機關作最終的終結性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規則來審理。
在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統一由人民法院來行使審判權，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據和規則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經由于理論上的準備不足、認識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現在學者研究行政合同司法救濟制度的結論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實務部門也正在為此努力?！啊９P者亦贊同行政合同糾紛應納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設計的，在適用于解決行政合同糾紛時，會產生以下不適應問題：
1．現行判決適用前提是嚴格、單一的合法性審查原則，不適應行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。
現行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因為作為一個處理國家公共事務的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現是政府職能增多，涉及對行政機動性和行政手段多樣性的內在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機動性。對行政合同進行合法性審查的標準應有所松動，此其一。其二，行政合同的內容是行政機關與相對人雙方討價還價合意的結果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現，特別是在沒有法律依據的情況下，通過雙方協商讓相對人接受行政機關的限制，更需相對人的主動同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權的主體利用優勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價值在于其有效性，有違法之處的合同未必無效。”而建立在合法性審查基礎上的現行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實現法定下的約定，即行政機關具有自由裁量權，可以在法律規定的范圍內，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內容更具體，更體現了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當事人的約定即是當事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。
2．現行判決嚴格的適用條件削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛訴求多樣性的需要。
針對現行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規定了具體、嚴格的適用條件，法官只需在進行合法性審查后，依據查明的事實和法律、法規對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要。因為與一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進行確認、撤銷行政機關的違約行為、請求違約賠償等，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權之訴。這二者的區別之一在于，在越權之訴中，只進行合法性審查，法官只有認定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權，可以撤銷、變更行政機關的決定，判決行政主體負賠償責任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權力近似于普通法院法官的權力，這樣法官就能夠根據相對人的請求，作出相應的判決。法國的這一經驗應值得我們借鑒。
3．現行判決類型不能適應行政合同糾紛多樣性的需要。
如前所述，現行判決主要針對合法性問題而設，其功能之一就是監督行政機關依法行使職權。但在行政合同中，行政機關的權利義務既來自于法律規定又來自于合同約定。并且行政機關在行政合同中享有適度的主導性權利，使行政機關引導行政合同的締結與履行，向著其所期望的方向發展。西方各國也都在不同程度上承認了行政合同中的這種特殊的權利義務方式。法國在公益優先原則上構建起確認行政機關具有普適特權的行政合同理論。②德國雖然強調行政合同當事人通過彼此約定方式確定權利義務，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機關享有例外的特別權利。即使在以普通法合同規范和理論構筑起政府合同規則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機關在合同的履行中享有優先權?！啊Ｎ覈墩少彿ā?，《城市房地產管理法》，《全民所有制工業企業承包經營條例》等法律、法規都規定了作為合同一方當事人的行政機關享有對另一方當事人的監督、指揮、制裁等權力。因此，行政機關的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟的訴求中既有針對行政機關法定權力的情形，也有針對約定權利的情形，既有針對一般權利的情形，也有針對主導性權利的情形。相對人若針對行政機關的法定權力，我們當然可以用現行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權利而，主張行政機關違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機關承擔違約賠償責任等，則現行判決明顯無法直接適用。
二、行政合同案件司法判決的正確適用
正因為現行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應的問題，我們認為應對現行判決進行改造，一方面對審判原則進行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現行判決加以靈活運用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點，以原告的訴訟請求為出發點，以滿足當事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現行判決予以整合。“對于行政機關行使主導性權利行為以及不履約的行為，可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中的效力的確認，以及違約責任的處理作出相應的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時又有針對行政機關行使主導性權利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結果的損害賠償或補償判決。具體而言，適用如下：
(一)針對行政合同的判決
1．行政合同的無效確認判決
合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當然不發生法律效力的合同?！?。為確保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規定了合同無效的情形。我們認為，行政合同具有下列情形的，人民法院應當確認合同無效：
(一)合同當事人不具備法律規定的締約能力的；
(二)違反法律對行政合同的形式所作的強制性規定的；
(三)違反法律對行政合同的締結方式所作的強制性規定的；
(四)根本違背行政機關的法定職責或侵害國家利益、公共利益的；
(五)合同的履行將侵害他人合法權益，且訂立時未征得他人同意的；
(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；
(七)依法應經其它機關核準、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補正的；
(八)違反法律的強制性規定的其它情形。
須說明的是我們主張，為更好的履行司法監督的職能，人民法院對行政合同的無效確認判決應當是強制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。
2．行政合同的撤銷判決
當合同欠缺生效要件．當事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應原告的請求，人民法院應當適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。
由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優先原則下，我們認為對撤銷判決的使用應有所限制，如果撤銷行政合同將導致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經濟平衡原則的考慮，應責令行政機關補償相對人繼續履行合同而帶來的損失。
3．行政合同的變更判決
當行政合同欠缺生效要件，但當事人依照自己的意思使合同的內容變更，使違背當事人一方真實意思表示的那部分合同的效力消滅?；虍斝姓贤m然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應當尊重原告的選擇，只判決變更，而不應判決撤銷，以鼓勵合同的履行。
4．行政合同的解除判決
在民事合同中，除《合同法》第94條規定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當事人協商才可解除合同。但在行政合同中，一般認為為維護公共利益，行政合同的解除權應由行政機關單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應是合同解除判決。
5．行政合同的履行判決
作為合同一方當事人的公民、法人或其他組織認為行政機關不履行、未適當履行合同義務而向人民法院提訟，請求法院判令行政機關繼續履行合同義務時，人民法院經審理認為原告的訴訟請求合法、合理的，應當支持原告的訴訟請求，判決行政機關履行義務。
(一)針對行政機關行為的維持判決和撤銷判決
如前所述，行政合同與民事合同的區別之一在于行政合同中，行政機關具有適度主導性權利，合同相對人對行政機關行使主導性權利行為不服而的，人民法院經審查，若認為被訴行政機關的行為符合合同約定和法律規定，自然應當判決維持行政機關的行為；若認為行政機關的被訴行為確實違法或違約的，則應當判決撤銷行政機關的行為。
(二)賠償或補償判決
行政合同中，在強調公益優先，賦予行政機關優益權的同時，也主張經濟平衡，要求行政機關對相對人的損失進行補償。當相對人認為行政機關的行為造成自己合法權益損害，或對行政機關的補償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時一并提出，人民法院應當根據原告的訴訟請求，作出賠償或補償的判決。
三、關于增加禁止令判決的探討
當行政機關不履行或拖延履行義務即消極違約時，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當行政機關的作為行為違反合同義務即積極違約時，法院當然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機關正在實施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟，還是針對該正在進行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應當允許相對人針對該正在進行的積極違約行為提訟，理由如下：
第一，行政機關的履約行為不具有相對人服從的公定力?；谛姓ɡ碇行姓袨楣碚摰囊?，行政行為一經作出就被視為合法行為，并要求所有國家機關、社會組織和個人服從，我國現行行政訴訟制度中，以此為根據建立了“不停止執行”制度，即在行政訴訟中，原行政機關的具體行政行為不因為原告的和人民法院的審理而停止執行，這種建立在以法律的強制力為前提，以行政行為的公定力為基礎并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因為這種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現或適用，相對人服從的是這種建立在法律強制力為基礎上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機關的行為既有履行法定義務的行為，又有履行約定義務的行為，那么在行政機關履行約定義務的行為當然不應當具有那種建立在法律強制力上的公定力，也就不存在相對人不可以的前提。超級秘書網
第二，立即是對相對人履約行為的積極保護。行政合同理論中，一般認為行政機關享有適度的主導性權利，在相對人違約時，行政機關可以主動對相對人進行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對人的違約行為。那么當行政機關正在進行的積極違約行為侵害相對人利益，防礙相對人的履約行為時，相對人應該具同等的阻止該違約行為的權利即立即向人民法院，請求人民法院阻止該違約行為。
[論文摘要]逮捕是刑事強制措施中最為嚴厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權密切相關。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當的逮捕則會成為踐踏人權的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點，同時也存在一些亟待解決的問題，在有關制度設計方面尚有完善空間。
逮捕是公安司法機關在一定時間內依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權的工具。因此，現代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規定，嚴格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權的消極影響。
根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。
一、我國逮捕制度中存在的問題
1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理
逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。
2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制
我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準?！痹摋l規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。
3.超期羈押屢禁不止
超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。
二、我國逮捕制度的完善
1.批捕權應歸人民法院
在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。2.實行逮捕與羈押相分離的制度
我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生?，F代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。
3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格
我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。
4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹
在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。
參考文獻：
關鍵詞：刑事和解；刑事訴訟法修改；社會矛盾化解
一、刑事和解制度在審判實踐中的價值
2012年修訂后的刑事訴訟法體現刑事和解的規定主要體現在兩個方面：1、修改了第二百零六條關于自訴案件和解的規定[1]；2、新增加了一章即第二章，專門用來規定當事人和解的公訴案件訴訟程序[2]。這一修改使得公訴案件訴訟程序的刑事和解不再僅僅停留在理論研究的層面，而是使得審判實踐中對公訴案件適用刑事和解有法可依。在價值多元化的當代，人們對刑事訴訟價值的認識從一元走向多元，秩序、公平、自由和效率均成為刑事司法追求的多元價值。刑事訴訟法關于刑事和解制度的重大修改體現了我國目前在刑事審判中“寬嚴相濟”的刑事政策，以及審判工作順應世界“輕刑化”潮流的需要，也進一步彰顯了刑事和解制度的重要價值。
（一）刑事和解制度有利于保護刑事被害人的權益。作為一種新型的刑事糾紛處理模式，刑事和解強調治療因犯罪行為引起的被害人、被告人和社區創傷，恢復原有的和諧社會關系和秩序。[3]在刑事訴訟領域尤其是公訴案件，被害人基本上沒有真正的訴訟主體地位，而刑事和解制度全面考慮了各個訴訟當事人的權益，均衡考慮了被告人和被害人的權益，致力于化解雙方矛盾。由于和解程序啟動的前提是雙方當事人的自愿性，在和解過程中雙方在地位上是平等的，被害人在糾紛解決中的能動性得到充分的保護和調動。同時大量的案例也顯示了被告人在受到刑事處罰以后往往逃避對被害人的民事賠償，而刑事和解如果和解成功，被告人通過賠禮道歉、損害賠償等形式獲得被害人的諒解，在一定程度上保障了被害人的利益。
（二）刑事和解制度有利于節約司法成本，提高司法效率。訴訟經濟是現代法律制度的價值目標之一。訴訟經濟就是要求法律制度的運作需要滿足以最小的資源投入，獲得最大的法律效果和社會效果，這事因為司法資源是有限的，國家對司法資源的投入在一定的時間內是相對穩定的。尤其是現在輕微刑事案件量大幅度增加，占用了相當比例的刑事司法資源，而刑事和解制度使得特定的案件在不交付審判的情況而終結，縮短了訴訟時間，節省了大量的人力、物力和財力，使得法院得以集中精力去處理更為重要的案件。
（三）刑事和解制度契合“無訟”的理念，有利于社會和諧穩定。在社會主義現代化建設的過程中，我國提出了建設社會主義和諧社會的目標，以及在刑事司法領域貫穿寬嚴相濟刑事政策的重要舉措，刑事和解制度可以在這樣的歷史背景和社會條件下充分發揮其獨特的價值。[4]同時，刑事和解程序能在一定程度上做到“案結事了”，能有效維護社會穩定，取得了良好的社會效果。
二、刑事和解制度的適用范圍及條件
（一）刑事和解制度的潛在隱憂
刑事和解制度是一把“雙刃劍”，一方面它體現著多層次的積極價值，另一方面又存在著適用不當所帶來的隱憂。由于刑事和解是在作為第三方的司法機關的主持下進行，且對于和解的提出以及和解協議的內容均需要由司法機關審查和確認，這在客觀上賦予了司法機關以及相關司法人員較大的自由裁量權。由于這種處置可能直接帶來減免刑罰的結果，權力可謂極大，這樣的自由裁量權為權力尋租提供了新的土壤。社會普通民眾在用“花錢買刑”、“花錢買罪”的眼光看待刑事和解時，也對刑事和解的公正性以及司法機關的社會公信力產生更大質疑。
（二）刑事和解制度的適用范圍
根據修改后的刑事訴訟法的規定，刑事和解的范圍被限制在以下適用范圍：1、自訴案件：自訴案件適用刑事和解是被害人對其追訴權處分的應有之義，大多數自訴案件如虐待、遺棄、暴力干涉婚姻自由的犯罪行為，都是發生在有扶養義務的家庭成員之間，這些案件適用刑事和解，有利于解決親屬之間的矛盾、維系人們之間的親情，在一定程度上也維系整個社會家庭的穩定；2、刑事附帶民事訴訟程序：刑事訴訟法并沒有對刑事附帶民事訴訟程序的和解作出明確規定，但是由于刑事附帶民事案件中的民事部分本質上屬于民事糾紛，因此能夠適用和解也是其應有之義；3、公訴案件訴訟程序：目前刑事訴訟法主要規定適用在因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，[5]可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解程序。從刑事訴訟法的修改可以看出，其關于刑事和解制度的適用范圍已經擴大到公訴程序，使一部分公訴案件適用刑事和解不僅僅停留在理論探討的層面，做到了有法可依。同時，刑事訴訟法對公訴程序案件適用刑事和解還未完全規定到在理論上討論的那樣寬泛的范圍，尤其是對于未成年人犯罪的刑事和解并沒有特別提出，這也符合司法改革應該遵循漸進的原則，隨著刑事和解制度的不斷發展完善，可以逐步擴大其適用范圍。
（三）刑事和解制度的適用條件
結合審判實踐和理論探討，刑事和解制度的適用條件主要有：
首先，被告人自愿認罪，積極通過合法手段取得被害人的諒解。在刑事和解的過程中，被告人主動認罪、具有悔罪表現、愿意承擔責任是司法機關作出可適用刑事和解判斷的前提條件。只有這樣，才能在和解過程中疏導并排解被害人內心由于被告人的犯罪行為所遭受的痛苦并達到預期的效果。
其次，被害人與被告人雙方自愿和解。刑事案件的審判階段中刑事和解的啟動應當把被害人與被告人雙方的自愿作為前提條件，尤其是要突出被害人的真實意愿，司法機關都不能強迫或誘導被害人或被告人選擇和解。對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平合理。被告人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮比較積極的作用[6]。此外，“自愿”不僅要表現在提起和解的自愿，還應該表現在被害人和被告人在和解期間可以隨時撤回已經同意并且參與的刑事和解程序。
再次，刑事和解協議的內容必須合法，不得違背公序良俗。刑事和解協議的內容必須符合現行法律法規的規定，且不得違反公共秩序和善良風俗，否則和解就要歸于無效。對于被告人和被害人達成的刑事和解協議的內容，國家司法機關應當履行合法性審查的職責，以確保刑事和解協議的合法性。對于被告人和被害人在刑事和解協議中約定的違反現行法律法規和公序良俗的內容，國家司法機關應當向當事人說明，并指導當事人達成合法有效的協議。[7]
三、刑事和解制度的適用程序
（一）我國刑事和解的一般程序
第一，刑事和解的提出。刑事和解的提出應當由被告人、被害人以及其各自的訴訟人、近親屬向司法機關提出刑事和解申請。對于司法機關能否提出刑事和解，理論上一直存在爭議。筆者認為，司法機關作為中立方，理論上是沒有提起刑事和解的必要，但根據我國的立法精神和刑事訴訟法關于刑事和解修改的理念和宗旨來看，司法機關至少應該向當事人告知其有權利要求和解，并告知其和解的條件、目的以及后果。
第二，刑事和解的審查。司法機關在接受刑事糾紛當事人的申請之后必須對刑事案件的性質以及被告人人身危險性等各方面充分審查，同時要審查是否屬于法律明確規定不適用刑事和解的范圍。司法機關經審查，認為符合刑事和解的適用條件的，應當組織當事人進行刑事和解。如果經過審查，司法機關認為當事人申請刑事和解的案件不符合適用刑事和解的條件，即使當事人有和解的意向也不得組織當事人進行和解，而應進入正常的司法審判程序。
第三，刑事和解協議的簽訂。刑事和解應當在司法機關的主持和監督下，由被告人和被害人平等協商，達成和解協議。司法機關負有義務保證和解協議的內容、形式等符合法律的規定，保證當事人是在自愿的基礎上基于真實的意思表示而達成和解協議，且該和解協議不違反公共利益或者顯示公平。
第四，刑事和解的處理。在司法機關的參與下，被告人和被害人達成和解協議后，對于自訴案件，法院可以裁量對被告人進行從輕、減輕或者免除處罰；對于公訴程序案件，檢察機關在提前公訴時同時向法院提出量刑建議書。檢察機關基于被告人的認罪態度、悔罪表現等，建議法院對被告人從輕、減輕、免除處罰或者建議法院判處緩刑。（二）刑事和解的救濟程序
1、訴訟程序的提起。對于無法或違法達成的和解協議，或者案件不屬于刑事和解案件范圍等，被告人、被害人以及其各自的訴訟人、近親屬均有權提起終止案件和解程序，從而進入正常的司法訴訟程序。
2、再次和解或者申請補正。對于已達成的和解協議但有遺漏事項未進行和解商議，以及存在其他事項影響協議效力等情形，允許當事人提出重新和解的申請或者向司法機關申請補正。
3、和解協議的變更。在司法機關對和解協議審查前，當事人可以對和解協議內容進行協商變更。在協議審查后執行完畢前，當事人欲變更協議的，應經國家公權力機關認可或準許。
4、不合法行為的糾正。在刑事和解中，對于調解人的不合法的行為或者和解程序的不合法之處，當事人有權向有關組織、機關申訴，并要求及時加以解決。
四、進一步完善我國的刑事和解制度
（一）建立專業的刑事和解調解機構
隨著刑事和解今后在我國審判實踐中的普及和成熟運用，建立專業的刑事和解調解機構非常有必要。其優點是既可以促成當事人雙方的和解，恢復社會關系，又不致使司法機關的權力過大，避免“花錢買刑”的后果。
（二）完善刑事和解監督機制
為了保障刑事和解制度的順利進行，建立和完善相應的監督機制是非常有必要的。監督有司法機關的內部監督和來自外界的外部監督。內部監督如規定刑事和解案件集體討論制度，建立刑事和解向上級機關的備案機制，上級機關發現刑事和解案件有違法律的可以撤銷下級的處理決定等制度。[8]對于外部監督，“可以以目前我國部分正在試點的人民監督員制度為基礎，由人民監督員參與審查和解協議的真實性、合法性以及監督和解協議的履行。在必要的時候，可由人民監督員主持召開案件聽證會、公開評議整個和解過程，充分接受外部監督，從根本上杜絕自愿的強迫調解行為?！盵9]
（三）構建刑事被害人國家補償制度
司法實踐中，客觀存在著被告人服刑后沒有賠償能力，同時被害人及其家庭也陷入了困頓境地。因此，為了調和經濟條件不同的當事人在賠償能力上的差異，也為了使被害人能盡早獲得補償，恢復平靜正常的生活，有必要在刑事和解程序中構建被害人國家補償制度。這一制度的運作方式是，刑事和解協議達成后，被告人無法一次性補償被害人的損害，國家可以先行補償，同時對被告人享有追償權，即被告才是賠償責任的最終承擔者。因此，只有建立完善的國家補償制度，才能避免刑事和解程序對當事人適用的不平等，同時也能最大限度地維護被害人的利益。
注釋：
[1]參看：《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修訂），第二百零六條：人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項規定的案件不適用調解。
[2]參看：《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修訂），第二章：當事人和解的公訴案件訴訟程序：第二百七十七條、第二百七十八條、第二百七十九條之規定。
[3]李衛星：《刑事和解制度：借鑒與創新》，載龔佳禾主編：《刑事和解制度研究》，中國檢察出版社2007年第1版，第279頁。
[4]孫勤：《刑事和解價值分析》，中國人民公安大學出版社2009年第1版，第86頁。
[5]刑法分則第四章為侵犯公民人身權利、民利罪；刑法分則第五章為侵犯財產罪。
[6]趙如玥，《論審判階段刑事和解制度研究》，華東政法大學2011年碩士論文，第21頁。
[7]張校亮：《刑事和解制度研究》，中國政法大學2011年碩士論文，第28-29頁。
[8]周世雄：《刑事和解制度研究》，載龔佳禾主編《刑事和解制度研究》，中國檢察出版社2007年版，第27頁。
論文關鍵詞 刑事追訴時效制度 不足之處 立案偵查 追訴權
一、時效制度的意義
刑法追訴時效制度是指刑事法律規定的國家對犯罪人行使刑事追訴權有效期限的制度。在規定追訴期限內，如果國家沒有行使刑事追訴權，超過追訴期追訴權則歸于消滅，對犯罪人就不能再追訴，不能追究其刑事責任。刑法追訴時效制度是刑法謙抑性精神的體現，是現代刑事政策的一種，其存在具有重要意義。
一個人犯罪后，經過一定期限雖未被追究刑事責任，但沒有再犯新罪，以時間經過事實之力可推斷其已悔改，不再有人身危險性，不致危害社會。在這種情況下，失去追究其刑事責任之意義。如果再追究其刑事責任，既起不到預防犯罪的作用，也起不到震懾、警戒社會上不穩定分子和教育群眾的作用，反而引起敵視、抗拒審判和改造，將更多的人推到社會的對立面。
犯罪案件發生后，經過一定期限沒有審理和追訴，時過境遷，證據失散，偵查、起訴、審判進行更加困難。而設立時效制度，可以節約刑事司法資源，既符合刑罰經濟原則，又有利于司法機關集中精力打擊現行犯罪，以最少的刑法資源，收獲最大的刑法效益。同時，犯罪后經過一定時期，因犯罪行為破壞的某一社會秩序以及失衡的公眾心理已經得到恢復，若再重新追訴舊案，重提舊怨，容易引發不安定因素，激化矛盾，不利于社會秩序穩定。
實行刑事時效制度，既有利于保障人權，又有利于節約刑事司法資源和穩定社會秩序。但是，訴訟時效的設立卻容易給心存僥幸心理的少數犯罪分子利用時效制度逃避法律制裁提供可能。為了防止犯罪分子利用時效制度逃避法律追究，各國《刑法》在規定時效時，都同時規定時效的中斷、延長。我國《刑法》也規定了追訴時效期限、時效中斷、時效延長制度。
二、我國關于刑事追訴時效制度的規定
我國現行《刑法》第八十七條、第八十八條、第八十九條規定了追訴時效。第八十七條規定：“犯罪經過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經過十五年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年。如果二十年后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準”。第八十八條第一款規定：“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！钡诙钜幎ā氨缓θ嗽谧吩V期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”第八十九條規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。”
三、我國追訴時效制度存在的不足之處
由我國刑事追訴時效規定可以看出，《刑法》對逃避偵查或者審判行為的犯罪采用無限延長追訴時效，即在逃避以后的任何時間都可以追究犯罪人刑事責任。對逃避偵查或審判行為追訴期無限延長，保障了對逃避行為追訴權有利于震懾罪犯，促使其盡快認罪伏法，打擊逃避行為，對防止犯罪分子存在僥幸心理利用訴訟時效制度逃避法律制裁起到重要作用。但《刑法》第八十七條、八十八條、八十九條卻沒有保障未逃避偵查或審判行為合理的追訴期限。依據第八十八條第一款可知，只要犯罪嫌疑人沒有逃避偵查或審判行為，無論何時都要受訴訟時效限制即正在偵查中、起訴中、審判中的案件都可能要過訴訟時效，也可能因此而做撤案、不起訴、無罪的決定。顯然這樣的訴訟時效規定會沒有合理的追訴期限，容易導致司法實踐適用困難，我們具體來分析一下。
（一）追訴機關自我矛盾
根據我國現行訴訟時效制度，一起案件可能在公安機關立案時沒有過刑事追訴時效，在立案之后偵查期限內因為過了訴訟時效而做撤案決定，立案是正確的，則不立案是錯的，撤案是正確的，不撤案是錯的，對于這樣案件又要立案，立案之后又要撤案。同理，一起案件在人民檢察院受理時沒有過追訴時效，在審查起訴期限內可能過了訴訟時效，而做不起訴決定。在法院受理時沒有過訴訟時效，在判決作出之前過了訴訟時效，而要做無罪判決。顯然，這樣的時效制度，造成嚴重司法資源浪費，也給司法實踐造成一定困擾。
（二）追訴機關間矛盾
案件在公安機關立案偵查期間沒有過訴訟時效，在人民檢察院審查起訴過程中可能過了追訴時效，在法院審判階段可能過了時效，依據訴訟時效規定公安機關的移送審查起訴是正確的，人民檢察院做不起訴決定也是正確的，人民法院判無罪也是正確的。追訴機關對同一案件的處理結果互相矛盾，不利于打擊犯罪，嚴重影響司法追訴機關公信力和權威性，影響《刑法》權威性。
（三）違背人人平等原則
依據現行《刑法》時效追訴規定，時效起算時間是犯罪之日，止算時間是判決作出之日，立案、起訴、法院受理都計算在訴訟時效內，截至判決作出之日，容易導致案件可判可不判的情況。如公安機關立案偵查一起案件，按照正常收集證據所需時間，在訴訟時效內可以到法院階段依法作出判決。但可能在偵查期限、審查起訴期限、審判期限內因為某種客觀或主觀原因導致證據收集、審查案卷花費時間長短不同，導致案件被判無罪或有罪，或者在起訴階段做不起訴決定等。這種情況都可能存在于偵查、起訴、審判階段。這樣的時效制度違背了《刑法》的確定性原則，同時對相同案件可能不同處理，造成的不公平，違背了《刑法》人人平等的基本原則。
四、立案偵查或人民法院受理作為時效無限延長事由
針對現行訴訟時效規定存在的問題，有學者提出把我國《刑法》第八十八條中的“逃避偵查或審判”去除，改為人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或人民法院受理案件后，不受訴訟時效限制。即只要偵查機關立案偵查或人民法院受理案件后，訴訟時效無限延長，無論過了多長時間，在任何時候都可以追究犯罪人刑事責任。這樣規定確實有效解決了我國現行《刑法》時效規定存在的問題，保證了司法機關充足刑事追訴時間，有利于打擊和懲治犯罪。但筆者認為如此規定也存在不妥之處，表現如下：
（一）不利于保障人權
追訴時效制度是《刑法》的一項基本制度。追訴時效制度設立的意義在于犯罪人犯罪后在一定期限內，沒有受到國家刑事責任追究，悔罪自新、沒有再犯罪，重新做一個遵紀守法的人。以經過事實之力證明沒有追究刑事責任之必要，給犯罪人自新機會，不再追訴。訴訟時效制度之設立體現《刑法》謙抑性精神，給犯罪人悔罪自新機會，有利于社會秩序穩定，是刑事立法走向科學化、現代化的表現。如果立案偵查之后就不受追訴時效限制，就會把沒有逃避偵查或審判行為且有悔罪自新的犯罪人置于無限期被追訴地位，意味追訴權的無限擴大與延展，與我國刑事訴訟時效制度設立目的相背離，不利于人權保障。
（二）不利于司法資源合理配置
如果案件已經立案就不受訴訟時效的限制，即不論何時抓獲犯罪嫌疑人都可以追究刑事責任，那么對于過往的陳年舊案經過較長的時間后，追究刑事責任已經沒有多少實際意義。因為時間久遠，證據滅失，給追訴造成困難，司法機關花費過多的精力打擊過往的這些陳年舊案，將浪費了大量的刑事司法資源，不利于刑法效益。
五、對我國刑事追訴時效制度的立法建議
我國現行《刑法》時效制度的問題在于立案偵查之后未能保證充足合理的追訴期限，不利于打擊犯罪。而按照部分學者提出一刀切的無限延長訴訟時效則無限放大追訴權的觀點，又不利于犯罪人人權保障。筆者認為可以將立案偵查、人民檢察院審查起訴、人民法院受理都作為訴訟時效延長的一個條款，列入《刑法》第八十八條。延長時間為八十七條規定訴訟時效的一倍。理由有：
（一）有利于打擊犯罪與保障人權相結合
將立案偵查、人民檢察院審查起訴、人民法院受理都作為訴訟時效延長的一個條款，列入《刑法》第八十八條，既保障了充足合理追訴期限又不至于使國家刑事追訴權無限放大，解決了現行時效制度存在的問題，又有利于節約司法資源集中精力打擊現行犯罪，有利于打擊犯罪與保障人權相結合。體現我國《刑法》謙抑性和人道性，是刑事立法走向科學化、現代化的表現。
（二）嚴格區分了偵查期內能破與不能破案件
用刑罰打擊犯罪、保衛國家安全，保護人民公民合法權力是我國《刑法》的基本任務，保障充足合理的偵查、起訴、審判時間，是行使追訴權的基本條件。將立案、審查起訴、審判作為追訴時效延長的條件保障充足合理追訴時間，有利于追訴權的行使。同時，區分了合理追訴期限內能破與不能破案件，防止浪費過多司法資源打擊陳年舊案，有利于司法資源合理配置，提高刑事司法效率，實現刑法最高效益。
（三）嚴格區分了逃避與未逃避偵查的行為
我國現行《刑法》對逃避偵查或者審判的行為不受訴訟時效限制，目的在于防止犯罪嫌疑人利用追訴時效期限逃避法律制裁并進而繼續犯罪，有利于打擊和預防逃避行為。對于未逃避偵查或審判的，應區別于有逃避行為的犯罪，應受到訴訟時效限制。在法定期限內，犯罪人沒有受到國家刑事責任追究，且沒有逃避偵查或審判，超過法定期限，以經過事實之力說明有悔罪自新表現，沒有追究刑事責任之必要，不予追究刑事責任。
論文關鍵詞 刑事訴訟法司法解釋 精神病人 強制醫療
一、引言
為正確理解和適用修改后的刑事訴訟法，最高人民法院結合審判工作實際制定了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“《刑訴解釋》”），并于2012年11月5日由最高人民法院審判委員會第1559次會議通過。其中用了二十個法律條文（第五百二十四條到第五百四十三條）圍繞強制醫療程序的適用條件、法院管轄、審查內容、審理方式及程序、普通案件向強制醫療案件轉化程序、二審程序以及救濟方式、解除程序和法律監督等多個方面針對《刑訴法》中關于強制醫療程序的五個條文（第二百八十四條到二百八十九條）進行了細化，具有較強的實際操作性，力求將法律規定落實到司法實踐中去，確保相關案件審理的公平公正。
二、對《刑訴解釋》中強制醫療程序條文的評析
《刑訴解釋》第五百二十四條是對強制醫療程序適用條件的規定，明確界定適用強制醫療程序的精神病人必須滿足三個條件：一是行為事實條件，即行為人必須是實施了暴力行為，造成了危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的后果，在《刑訴解釋》中尤其明確了這種暴力行為的社會危害性必須是已經達到了刑事犯罪的程度；二是責任能力條件，即行為人經法定程序鑒定依法不負刑事責任；三是社會危險性條件，即有繼續危害社會的可能。凡是符合上述條件的精神病人，不論家屬是否愿意、有無能力履行監護職責，都應當強制入院治療。“這也是出于保護社會公共利益、維護社會穩定的考慮?！?/p>
《刑訴解釋》第五百二十五條是關于法院地域管轄問題所作的規定。明確了強制醫療程序案件的管轄法院遵循“以被申請人實施暴力行為所在地的基層人民法院管轄為主、以被申請人居住地的人民法院為輔”的原則。一般而言，由實施暴力行為所在地的基層人民法院管轄有利于及時收集證據、查明案情，便利訴訟參與人就近參加訴訟，安撫被害人家屬的情緒。而可以由被申請人居住地的基層人民法院管轄的規定體現了我國刑事訴訟法原則性與靈活性相結合和從實際出發的精神。
《刑訴解釋》第五百二十六條是關于人民法院審查人民檢察院提出的強制醫療申請的具體內容的規定。主要包括管轄、被申請人的行為事實、被申請人刑事責任能力和被申請人法定人及其他事項等五大方面的內容。該條為人民法院依法審理強制醫療案件提供了明確的法律依據。
《刑訴解釋》第五百二十七條是對人民法院審查完畢后處理案件的程序性規定。針對上述三種審查內容，該條分別規定了三種審查結果。第一，管轄有錯誤的，應當退回人民檢察院；第二，材料不全的，應當通知人民檢察院三日內補送；第三，前一條所規定的四大實質性審查內容均準確無誤的，應當受理。
《刑訴解釋》第五百二十八條是關于訴訟方面的規定。本條規定對精神病人法律援助制度的設置是一大亮點。一般而言，精神病人屬于社會的弱勢群體，在審判中處于弱勢地位，有關精神病人強制醫療案件也屬于涉及限制公民人身自由的一類特殊案件，因而需要訴訟人的介入，對于沒有委托訴訟人的，法律援助機構應當指派律師以其專業的法學知識為精神病人提供法律服務，維護其訴訟權利。
《刑訴解釋》第五百二十九條到第五百三十五條是關于強制醫療案件審理程序的規定。針對刑訴法中簡短的五個條文，秉承最高法院嚴格依法解釋的司法解釋原則，具體到強制醫療程序中，體現在：首先，刑訴法只規定了該類案件的審理形式而未規定審理方式，因而《刑訴解釋》明確了對此類案件應當開庭審理，只有被申請人、被告人的法定人請求不開庭審理，并經人民法院審查同意的，可以不開庭?！巴ㄟ^開庭審理，不僅能夠有效保障被強制醫療人的申辯權，增加庭審的對抗性，而且還可以充分貫徹落實言辭原則、直接審理原則等基本原則?！逼浯危缎淘V法》只規定了強制醫療程序的審判組織的形式是合議庭，而對于審理程序并沒有進行規定。因此《刑訴解釋》對于強制醫療程序的一審程序、決定形式、與普通案件的轉化程序和二審程序等都進行了詳細的規定。最后，表現在執行程序上，《刑訴法》并未規定該類案件的執行程序，《刑訴解釋》對其進行了細化，明確了此類案件的執行主體是公安機關。這些規定的細化對今后法院審理強制醫療案件、公安執行此類案件都有指導作用和參照價值。
《刑訴解釋》第五百三十六條到第五百三十九條規定了被決定強制醫療人的救濟措施，救濟方式主要是向上一級人民法院申請復議。這里需要強調的是，人民法院對強制醫療作出裁決的方式是決定，它不同于判決、裁定，主要區別在于是否涉及上訴、抗訴。“人民法院有關對精神病人強制醫療的決定一旦做出，立即發生法律效力，當事人不得上訴，人民檢察院也不得提起抗訴?！钡菫榱朔乐狗ㄔ翰脹Q可能發生錯誤，刑事訴訟法賦予了當事人向上一級人民法院申請復議的權利。
《刑訴解釋》第五百四十條到第五百四十二條規定了強制醫療案件的解除程序。為了防止無限期的限制當事人的人身自由，保障精神病患者的合法權益，刑事訴訟法規定了由強制醫療機構報人民法院批準解除、被強制醫療的人及其近親屬申請解除這兩種解除程序。從這一規定可以看出，在強制醫療執行過程中，除了強制醫療機構自行進行診斷評估以外，被強制醫療的人及其近親屬也可以要求對治療情況進行評估。如果經過精神病學專家或者有關專業機構的診斷評估，認為符合解除的標準，即不具有人身危險性和不需要繼續進行治療，人民法院應當解除對被強制醫療的人的強制醫療。不論哪一種解除申請，決定主體都是人民法院。對于由強制醫療機構提出解除意見的，人民法院應當要求其提供診斷評估報告，而對于被強制醫療的人及其近親屬申請解除的，申請人可以申請人民法院調取，必要時，人民法院可委托鑒定機構進行鑒定。
《刑訴解釋》第五百四十三條是關于人民檢察院對強制醫療程序實行監督的規定。根據刑訴法第二百八十九條的規定，人民檢察院有權對強制醫療的決定和執行進行監督。該條文明確了人民檢察院提出書面糾正意見的時間期限是二十日。
三、域外立法例的功能性比較
法國著名法學家勒內·達維德指出：“比較法有助于更好地認識并改進本國法?！薄安恢麌烧撸瑢Ρ緡梢惨粺o所知?！币蚨斜匾獙τ蛲饬⒎ɡM行考察。
（一）英國刑事強制醫療程序
根據《1991年刑事程序法》的規定，對實施犯罪行為又不適于的人，法院可以作出定期或無時限的強制醫療處分?！叭绻桓嫒吮话l現適于被，或者沒有提出是否適于被問題，被告人在審判時可以提出精神錯亂辯護。成功的辯護通常以被告人獲得送交特別醫院強制醫療命令為結果?！备鶕毒窠】捣ā返囊幎?，強制醫療的先決條件為：（1）法院必須是因一項可監禁犯罪正在處理罪犯；（2）必須有兩名醫生（其中一名為經批準的）證明罪犯正在罹患適合還押醫院候審的精神疾病之一，對于那些較輕的病狀還必須證明只有治療能夠減輕或防止其惡化；（3）法院必須確信已經做好了安排，使罪犯能夠被指定醫院所接受；（4）法院在全面考察了犯罪特點、犯罪人身世及所有對其可能適用的方式后，認為入院令是最適合的處理辦法。精神障礙者如果不服強制醫療決定，可提起上訴。“精神障礙者有權獲得免費的律師幫助，亦可從獨立的醫療專業機構獲得精神病鑒定意見?！?/p>
（二）德國刑事強制醫療程序
德國《刑法》第63條的規定，“犯罪時無責任能力或限制責任能力，法院考慮犯罪行為的危害性和行為人的精神狀態后，如認為該人還可能違法犯罪而危害公共安全的，可命令將其收容于精神病院。”可見，安置于精神病院有利于保護公眾免受持續危險的患有精神疾病的行為人的侵害，同時給后者提供治療其疾病的可能。德國刑法上收容的實體要件為：（1）有違法行為；（2）責任能力之不具備或減輕；（3）行為人未來危險性之預測（嚴重違法行為之被期待）。
四、對我國強制醫療程序的啟示
通過對英國和德國刑事強制醫療程序立法例的考察，可以看出該程序具有以下共性：首先，在適用對象上，刑事強制醫療程序一般適用于在特定期間因患精神疾病導致刑事責任能力或訴訟行為能力欠缺的精神病障礙者；其次，在適用條件方面，刑事強制醫療程序的適用至少具備兩個基本條件：一是要求被強制醫療者因為精神疾病而被免罪或減輕處罰；二是被強制醫療者具有人身危險性，有危害自己或危害他人之虞，而強制醫療被認為是最適合的辦法；最后，在權利救濟方面，一般均設置了上訴、抗告等司法救濟程序，尤其注重辯護權的保障。
最高人民法院出臺的《刑訴解釋》是在《刑訴法》的基礎上，吸收借鑒了域外部分成功的經驗，再結合我國的具體國情的基礎上制定出來的，對我國審判工作具有較強的指導作用和規范意義，為司法審判提供了明確的法律依據。
冷戰結束后,國際人權法獲得了較為廣闊的生長空間,國際刑法也進入復興和快速發展的階段。以下就是由求學網為您提供的淺論國際人權法對國際刑法的影響。
國際人權法對國際刑法各個領域的影響都十分明顯,從基本原則到具體規則,從實體法到程序法,從刑罰制度設計到刑罰的執行,并努力在保護被害人與保障被告人權利兩者之間保持微妙的平衡。然而,透過國際人權法推動國際刑法發展的帷幔,不難發現其背后人權和主權之間的緊張博弈:為保護人權,國際人權法引領著國際刑法試圖突破國家領土的藩籬進而穿透國家主權的堅硬鎧甲國家則奮力祭起主權大旗并訴諸司法獨立的堅固盾牌,抵御某些外部政治實體利用國際刑事司法機構干涉其內政、侵蝕其司法獨立,以最大限度地維護國家利益。
雖然通過國際刑事審判來懲治國際罪行的設想由來已久,但是第二次世界大戰結束后進行的紐倫堡審判和東京審判一般被視為國際刑法的真正起點,其基本文件《歐洲國際軍事法庭》和《遠東國際軍事法庭》已經成為國際刑法的具體淵源。{1}在此后的半個世紀中,國際刑法基本上處于休眠狀態。然而,自20世紀90年代初起,國際刑事司法機構開始勃興,數量增加,地位上升,國際刑法進入了快速發展階段,成為國際法領域中一個頗為引人注目的焦點。從迄今為止近20年的特設及常設國際刑事司法機構的理論與實踐來看,至少已經呈現出這樣一種明顯的趨勢:國際人權法借助國際刑法的長矛利刃,企圖刺穿國家主權的堅硬鎧甲,突破傳統意義上國家領土的界限,消解特權與豁免的庇護,以實現保護人權的宗旨;另一方面則是主權國家力圖以維護國家主權之名,借助于現行國際法的原則和規則最大限度地維護自己的利益,而這其間的矛盾與沖突共同成就了國際刑法的光榮與夢想,同時也彰顯了其遭遇挫折和反復時的無奈與彷徨。
在國際人權法與國際刑法的關系問題上,多年來中外學者進行了不少研究并發表了一大批專著和論文[1]。國內有學者認為尊重基本人權原則已經成為國際刑法的基本原則之一,{2}還有的學者認為國際刑事法院的建立極大地強化了國際人權監督機制,使得人權的國際保護制度帶有強制力,這是國際社會在通向普遍的人權和法制進程中邁出的巨大一步。{3}從總體上看,在研究視角和思路方面,國外學者更傾向于從具體問題入手,研究國際人權法與國際刑法基礎及原則之間的關系問題[2],例如國際法是如何與國際人權法一道共同推進國際刑法具體規則變化發展的,這三者之間是如何形成互相補充關系的,等等。{4}然而,迄今為止,國內外學者從人權與主權關系視角對國際人權法影響國際刑法的方式和結果進行專門研究的著述并不多見。為了厘清討論的對象與范圍,劃定討論問題的合理邊界,在本文中,國際人權法指國際社會促成其成員保障基本人權和自由的國際法原則、規則和制度的總稱{5}而國際刑法則指國際社會中調整國際刑事關系的法律原則、規則和制度的總稱,{2}是包含國際刑事實體法、國際刑事程序法、國家間刑事合作和國際刑法實施機制的一個綜合的法律體系和法律學科。
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論文關鍵詞 非法證據 排除 適用 證明
新刑事訴訟法有6個條文規定了非法證據排除規則，非別為第50、54、55、56、57、58條，這些條文構建了非法證據排除制度。原來非法證據排除規則是在司法解釋中予以規定的，新刑事訴訟法將對非法證據排除規則的具體規定由司法解釋的效力提升到了刑事訴訟法的層面。同時，新刑事訴訟法對非法證據排除規則的規定更加的全面和具體。非法證據排除規則的確立是對尊重和保障人權的重要體現，也體現了刑事訴訟法在追求實體真實的同時對程序價值的重視。下面對新刑事訴訟法規定的非法證據排除規則的適用分析如下：
一、非法證據的范圍
顧名思義，非法證據排除規則所要求的證據必然是不合法的證據，即非法證據必然是不合法的證據。但是非法證據與不合法的證據是不是相同的概念呢，筆者認為，非法證據不等于不合法的證據，非法證據只是不合法的證據的一種。證據的合法性是證據的基本屬性之一，是指證據必須具備法定的形式，由法定的主體依照法定的程序收集和運用。 合法性包括四方面的內容，證據必須具有合法的形式，提供、收集證據的主體必須合法，證據的內容必須合法，證據必須依照法定程序收集。 而非法證據所指的僅是證據所取得程序和方式的不合法，并且非法證據所指的是嚴重違法的證據，輕微違法的證據，屬于瑕疵證據，適用可補正的排除規則。新《刑事訴訟法》第54條規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。由此可知，新刑事訴訟法所規定非法證據是指取證程序和方式嚴重違法而獲取的證據。所指的非法證據與不合法證據是不相同的概念。非法證據適用非法證據排除規則，其它不合法的證據應當適用其它的方式予以排除或者補正。
二、非法證據排除規則的適用主體
新刑事訴訟法確立的非法證據排除規則的適用主體包括偵查、檢察、法院的案件承辦人。刑訴法第54條第2款規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。即檢察官和偵查人員也是非法證據排除規則的適用主體，這里的檢察官既包括審查逮捕階段也包括審查起訴階段的檢察官。非法證據排除規則適用主體的廣泛性具有提高訴訟效率，保障犯罪嫌疑人、被告人權利的重要作用，偵查階段發現具有非法證據的就應當立即予以排除。
三、非法言詞證據與非法實物證據適用不同的排除規則
新刑事訴訟法對于非法言詞證據和非法實物證據規定了不同的排除規則。對于非法言詞證據規定了直接的排除規則，對于非法實物證據則規定了法官自由裁量加補正的排除規則。詳言之，對于非法言詞證據，經過法定程序認定為采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述的，就必須予以排除。而對于非法的實物證據（書證、物證），則首先判斷是否嚴重影響司法公正，如不屬于嚴重影響司法公正的，則不予以排除。 對于嚴重影響司法公正的，則需要進一步對其進行補正和解釋，然后由裁判者對補正和解釋的情況進行判斷，如果能夠進行補正或者合理解釋的則不予以排除，如果不能進行補正或者合理解釋的，則予以排除。即對于非法實物證據需要經過裁判者的兩次判斷，才能進行排除。
四、非法證據排除規則的適用程序
新《刑事訴訟法》第54條第2款規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。第56條規定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。上述兩條概括了非法證據排除規則的適用程序，即第一種是司法機關自行發現并且自行排除，第二種是當事人向法庭申請排除。筆者認為關于非法證據排除規則的適用程序還應當通過司法解釋進一步的細化、明確。非法證據排除規則的確立實際上使得一個案件可能有三種不同的審判程序，第一是定罪程序，關于事實的審理和法律適用，所解決的是有關被告人在實體法上定罪的問題，第二是量刑程序，關于被告人應該被判處怎樣的刑罰的程序，第三就是非法證據排除程序。新刑事訴訟法規定了審前會議程序，筆者認為關于非法證據的解決，應當重點放到審前程序中，因為非法證據進入審判程序后，可能使得審判程序中止，影響審判效率。當事人一方可以在移送審查起訴后，向法庭提出非法證據排除的申請，當事人一方應當提供相關的證據或者線索，法庭接到非法證據排除的申請后，認為有非法證據可能的，就應當要求檢察機關提供相關的證據證明該證據并非非法取得，然后法庭確定日期召開審前程序，在公訴人和被告人一方參與的情況下，就非法證據進行法庭調查，并作出有關決定。在法庭審理中，當事人提出申請的，法庭經審查認為合理，一般也應中止法庭實體審理，專門就非法證據進行審理。無論是審前程序還是法庭審理程序，對于非法證據的決定不服的，均可以向上一級人民法院提起申訴。在上一級人民法院就非法證據審理階段，原審判中止。以上是有關非法證據在進入審判程序之后的程序。根據新刑事訴訟法的規定，在偵查和審查起訴階段，也應當對非法證據進行排除。筆者認為在審查逮捕階段和審查起訴階段，因為有檢察機關的介入，有條件適用三角形的刑事訴訟構造，由檢察機關居中裁判，公安機關和犯罪嫌疑人一方就非法證據進行辯論。由檢察機關做出決定。犯罪嫌疑人一方對不予排除決定不服的，可以在移送審查起訴后，向法庭提出。對于偵查階段，非法證據的排除，筆者認為，應當采取檢察機關介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向偵查機關提出非法證據排除申請后，沒有得到排除決定的，可以向檢察機關提出，由檢察機關決定該證據是不是應該排除。對于偵查機關、檢察機關自行發現的非法證據，筆者認為，應當通知犯罪嫌疑人、被告人，不能僅僅對該證據直接予以排除。因為犯罪嫌疑人、被告人一方有權知道哪些證據系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便該證據予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也應當知曉，因為該證據系非法所得還可能關系到其它證據的合法性，以及整個偵查程序的適當性，因此應當在犯罪嫌疑人、被告人一方參與下進行。
五、非法證據的證明責任
新《刑事訴訟法》第56條第2款規定，當事人及其辯護人、訴訟人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。第57條第1款規定，在對證據收集的合法性進行調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。這兩條規定了非法證據排除的證明責任。即當事人一方有提出證據的責任，當事人提出該證據系非法方法收集的有關證據和線索，并不要求達到排除合理懷疑的程度，只需要達到產生懷疑即可，應當提供一定的證據和線索。檢察機關應當證明該證據并非非法方法收集，檢察機關承擔證明結果責任，并需要達到排除合理懷疑的程度，應當采用同步錄音錄像、當時在場人員的證言、體檢報告、偵查人員出庭作證等方式對該證據的合法性加以證明。在這里需要說明的是非法證據所指的僅僅是偵查機關、檢察機關所調取的證據，對于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的證據不屬于非法證據排除的范疇。
一、作者的問題意識
《介于民間調解與官方審判之間》的主要研究對象是在于介于民間調解和官方審判之間的糾紛處理的“第三領域”。眾所周知，中國古代的民間調解制度盛行，而“衙門”這一官方結構必然也是會接入到民間的糾紛處理之中的，而在正式制度和非正式制度中間，是否存在一個半官半民的糾紛處理地帶？這是作者首先試圖解決的問題。《集權的簡約治理》一文中將視角從狹小的司法轉向了更大范圍的其他的治理領域。作者以往的研究經驗得出:西方有關治理的理論分析一般都局限于正式官僚機構，把它們和民間社會的自治構建成為一個對立的、非此即彼的二元框架。但是中國長期以來的地方基層治理是否也是如此呢？是否也諸如司法領域一樣存在著第三領域？其特征為何？
二、作者的分析工具：歷史和實證的研究方法
雖然這兩篇論文的著眼點各有不同，但是分析方法和分析工具則是大同小異的。一方面運用了實證研究方法，主要是基于法院的檔案材料出發，從數百個案件的卷宗和檔案之中來分析，另一方面又運用了歷史分析方法，著眼于清代的法律制度，以其為作者理論的基準，得出結論并且展望未來。具體來說，《介入民間調解與官方審判之間》一文作者同通過對史料的分析，得出了清代訴訟的三個階段：從初步告狀到縣官做出初步的反應為止的第一階段、正式堂審的第二階段，以及正式堂訊的最后一個階段；通過對在《表達與實踐》一書中所研究的628個案例的分析，得出確知有126件是在初步告狀后到正式堂審之前在庭外由民間調解的?！都瘷嗟暮喖s治理》一文，作者在第二部分即以歷史證據作為自己的論據，來論證自己的觀點。一方面作者以極大的歷史跨度來描述這種“第三領域”，另一方面又以真實存在的現實來支持自己的主張。這些史料包括晚清寶坻縣例證、民國順義例證、晚清和民國獲鹿縣的稅務管理例證、東北地區海城縣的鄉村學校和教育管理例證、清代四川巴縣的衙門行政例證。
三、內容梳理:作者的核心命題
《介于民間調解與官方審判之間》與《集權的簡約治理》兩文關注的是一種半官方半民間的糾紛解決和治理模式。在清代民事糾紛處理的實際過程中，存在著村社族鄰的非正式性調解和州縣衙門的正式性審判，以及介于這兩者中間的第三領域。清代民事訴訟大致可以分為三個階段；頭一階段從告狀開始，到縣官做出初步反應為止，接著是正式堂審之前的一個階段，在此期間衙門與訴訟當事人以及可能的糾紛調解人之間經常會發生不少的接觸，最后一個階段即是正式的堂審，而案例表明，大多數的案件結束于訴訟的中間階段。作者還是通過具體的案件，來表明了這種糾紛處理的運作模式。從這些具體的事例，可以看到這種第三領域的糾紛處理方式，區別于嚴格意義上的非正式的調解制度。后者完全沒有官方意見的介入，完全是社區中親鄰的自行調解，這是中國傳統意義上的調解；同時，這也區別于完全正式的官方司法即衙門審判，后者受制定法和國家強制力的約束。
作者對“第三領域”的定義是：“第三領域”概念是相對于西方政治學理論“國家-社會”二元分析框架而言的，是指國家與社會之間充滿張力的區域，在這個居間性區域里, 國家與社會相互作用。”雖然這一觀點遭到了一些學者的批判，但是筆者以為這中“第三領域”是存在的。以民事糾紛解決機制為例。根據黃宗智先生在其他著作里的論述, 民事糾紛處理的第三領域是將正式與非正式的兩種司法體制都包括到一種談判協商的關系之中。那么，這種機制應當是民間力量和國家力量共同介入的位于正式司法和非正式司法之間的一種糾紛解決方式，雖然有國家正式力量的介入，但是本質上仍然是糾紛解決仍是當事人合意的結果。筆者認為，從現今的民事訴訟法的相關規定和做法中是可以發現這種領域的存在的。比如說，法院委托調解制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第三條規定：根據民事訴訟法第八十七條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。筆者認為，這種委托調解制度一方面是由是由法院之外的主體來主持調解，一方面這種調解又是發生在當事人之后，法院已經介入其中，對于當事人達成的調解協議，法官有權根據法律規定進行審查。因此，屬于作者所描述的“第三領域”的糾紛解決方式。這也很自然地會讓人聯想起清代當事人在告狀到衙門后，社區介入促成調解協議的達成的做法。
同樣的，在刑事司法領域也存在所謂的“第三領域”。如在我國刑事訴訟法告訴才處理的自訴案件和被告人有證據證明的輕微刑事案件中，自訴人可以和被告人達成調解協議或者以和解的方式解決案件, 最終息訟銷案。一方面法院已經介入了司法程序，另一方面當事人在其中有著很大的自。這種處理方式也可以看成是作者所謂的這種“第三領域”的存在。又如刑事和解制度。刑事和解制度，國內學者也經常將之和“恢復性司法”不加區別的使用。這種刑事和解制度不是純粹的民間“私了”，也不是完全的公檢法機關主導?！暗谌I域”的理論恰好可以解釋這種運作模式的優勢：依靠民間私了無法保證正義的實現，也會喪失國家強制力的權威；而完全不顧各方當事人的需求可能僅僅能起到“案結事了”的作用，無法真正地定分止爭。
參考文獻：
[1] 黃宗智：《中國研究的范式問題討論》，社會科學文獻出版社2003年版；
[2] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化: 民法的表達與實踐》，上海書店出版社2007年版；
論文關鍵詞：補充管轄權 相對主權 國際刑事法院
國際刑事法院的管轄權，是指國際刑事法院在特定條件下，對由特定國際罪行和特定被告構成的刑事案件進行調查、起訴和審判的權力。
《羅馬規約》，得名于會議召開的地點，全稱是《國際刑事法院規約》，于1998年通過、2002年7月生效。其第1條規定，國際刑事法院為常設機構，管轄對象是實施規約界定的“最嚴重的犯罪”的個人，其管轄權是對對主權國家刑事管轄權的補充。由此，《羅馬規約》確立了國際刑事法院對“最嚴重的犯罪”的普遍管轄權。該管轄權的確立，是國際社會同嚴重國際犯罪作斗爭的歷史性突破，但另一方面卻與國家主權原則發生了嚴重沖突，因而遭到中美等大國的反對。
刑事管轄權是國家主權的重要組成部分，因此要正確處理國際刑事法院的管轄權與國家主權的關系，這也得以保證國際刑事法院能夠順利行使管轄權。
一、國際刑事法院管轄權的界定
管轄權具有廣泛的內涵，可以表述為：一國將其法律規范作用于某些行為人、事件或物的立法管轄（legislationjurisdiction）；一國對某種人或事進行起訴和審判的司法過程，即司法管轄（adjudicativejurisdiction），或者一國強迫某些行為人遵守該國法律，并矯正其非法的行為，即一國享有強制其國民遵守本國法律的強制管轄權（enforcementjurisdiction）。豍國際刑事法院管轄權集立法、司法和強制管轄為一身，具有復合性的職能。所以，明確界定國際刑事法院管轄權的屬性及其管轄范圍，才能正確行使國際刑事法院管轄權。
根據《羅馬規約》，國際刑事法院的管轄范圍是“最嚴重的犯罪”。何謂“最嚴重的犯罪”？規約明確確定了四種罪行，均為對平民的大規模犯罪，包括滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪和侵略罪。關于國際刑事法院管轄權的屬性，爭論較多的大致有：優先管轄權、補充管轄權、強制管轄權、平行管轄權、復審管轄權和訴訟轉移的管轄權?！读_馬規約》明確表明了國際刑事法院采用的是補充管轄權，其序言和第1條均規定，設立國際刑事法院，是對國內刑事管轄權的補充。國際刑事法院雖為常設機構，但僅對規約明確指定的實施最嚴重犯罪的個人行使管轄權。這意味著，國際刑事法院只有在主權國家的法院無意或無法對《羅馬規約》規定的犯罪切實追究責任時，方可行使管轄權。
二、國際刑事法院行使管轄權的先決條件
在《羅馬規約》的討論過程中，就法院行使管轄權的先決條件，各國曾經提出過不同的意見。與管轄相關的國家因素有四個，即犯罪地所在國、行為人國籍國、被害人國籍國和罪犯所在地國。第一種門檻比較低，只要上述四類國家中有任何一國已經接受了法院的管轄權，那么國際刑事法院就對該案具有管轄權；第二種意見最為嚴苛，認為只有上述四國都接受了國際刑事法院的管轄權，后者才有權管轄；美國為代表的第三種意見，宣稱國際刑事法院只有在得到罪犯國籍國的和犯罪地國的一致同意下，才能行使管轄權。按照第二種意見，國際刑事法院怕要流于虛設，因為四類國家都接受國際法院管轄的概率太低，例如罪犯國籍國可能會偏袒本國公民而拒絕國際刑事法院的管轄，這種主張一直響應寥寥，反對不斷。主流的意見集中于第一種和最后一種。這種紛爭源自各國對主權問題的關注，因為管轄權是國家主權的重要組成部分。首先，諸國憂慮國際刑事法院凌駕國家之上行使管轄權，各國因此喪失主權；其次，諸國對國際刑事法院的審判能否進行、審判方式是否恰當有效也抱有疑問。
《羅馬規約》對國際刑事法院行使管轄權的先決條件進行了規定：首先，如果一國參加規約，接受國際刑事法院對規約中犯罪的管轄權，則國家刑事法院具有管轄權；其次，當犯罪行為發生在締約國境內（包括船舶和航空器的注冊國），或者被告人的國籍國是締約國，二者只需具備其一，國際刑事法院便可行使管轄權；或者雖然犯罪行為所在地國和被告人的國籍國有一個或全是非締約國，但是該非締約國聲明接受國際刑事法院的管轄，那么國際刑事法院也將獲得管轄權。詳言之，國際刑事法院行使管轄權的情形有：（1）犯罪行為地和被告人同屬某締約國，則國際刑事法院可以行使管轄權；如為非締約國，得到該國應允，方可行使管轄權。（2）犯罪行為地和被告人雖不屬同一國家，但二者均是締約國時，國際刑事法院仍有管轄權；如果犯罪發生在締約國而被告人為非締約國公民的，不論被告人國籍國是否同意，國際刑事法院均能行使管轄權；如犯罪發生在非締約國而被告人為締約國公民的，不論犯罪地發生國是否同意，國際刑事法院均能行使管轄權；如二者均為非締約國，亦均不愿接受國際刑事法院管轄權的，國際刑事法院則沒有管轄權。例如，美國和阿富汗都非締約國，也都不愿接受國際刑事法院的管轄。故而，國際刑事法院無權對美國在阿境內的戰爭罪行使管轄權。
可以看出，國際刑事法院行使管轄權的前提是，當事國接受其管轄權，即該國是《羅馬規約》的締約國或者雖非締約國，但愿意接受國際刑事法院的管轄權，條約注重各國的意愿。但也非一成不變，其第4條第2款規定：“本法院根據本規約規定，可以在任何締約國境內，或以特別協定在任何其他國家境內，行使其職能和權利。”因此，有學者認為：“確立國際刑事管轄權，將最嚴重的國際犯罪從國家管轄權中轉移給已經確立的國際刑事管轄權，并在超國家（supranational）的法院中起訴這些罪行”。豎但筆者認為，這種情形僭越了國家主權，有違國際刑事法院的本旨。
三、國際刑事法院管轄權與國家主權的關系
博丹在《論共和國》中首創主權概念，認為主權乃國家的重要標志，僅受限于神法和自然法，是君主在其國內“絕對永久的權力”?；舨妓箤Σ┑さ闹鳈鄬W說進一步發展，認為主權者具有超越一切的權力，不受任何約束。盧梭則步步逼近：主權是不可轉讓、不可分割、完全絕對的和不可侵犯的。
按照傳統的主權觀，主權國家只需按照自己的意思在對外關系上采取行動，不受任何限制。但到后來，國家的行動也逐漸受到限制定。奧本海指出“看起來比較可取的意見是，堅持切合實際的認為主權是可分的，盡管這種意見是不正常的而且可能是不合邏輯的?！?豏國際交往的密切使得一些國家權力，特別是管轄權，在國際事務中受限，一些主權國家甚至把部分管轄權轉讓給國際組織。