時間：2022-04-27 09:52:17
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關鍵詞：監(jiān)獄制度；戒備監(jiān)獄；恢復性司法；開放式處遇；行刑社會化
前言：“恢復性司法”是當前法學界和司法界一個熱點問題，它以其全新的理念和良好的實驗效果引起人們的興趣。自從上世紀70年代末從加拿大的安大略省開始，恢復性司法的浪潮幾乎席卷了整個世界?！八鼪_破了傳統(tǒng)的司法理念，并以其顯著的成效性引起了各國司法界的極大興趣。然而，這樣一個與傳統(tǒng)相悖的理念能否適應中國的司法環(huán)境，這還是一個需要我們在興奮的同時應該冷靜思考的問題?！北疚姆治龌謴托运痉ㄔ谥袊痉▽嵺`中的適用范圍和程度之后，主要立足于中國監(jiān)獄制度，以恢復性司法視角對監(jiān)獄制度的改革進行初步的探索。
一、恢復性司法的概念，內容，特征及其理念基礎
“恢復性司法被視為刑事司法的一個替代模式。它被認為是對犯罪作出的一種獨特反映，有別于改造性的和報復性的反應。它所使用的辦法是在一項具體犯罪中有利害關系的各方聚在一起，共同決定如何消除這項犯罪的后果及其對未來的影響?！彪S著恢復性司法在世界各國的不斷推廣，其定義也因各國的情況不同多種多樣，但是其主要的理念和內容基本一致?；謴托运痉ㄊ恰耙约僭O犯罪者承認了犯罪為前提的”。恢復性司法不關心事實的確認，而只是對已承認的犯罪作出適當的反應，從而在量刑與行刑過程中進行探索。
恢復性司法具體內容包括：“1，見面：為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機會：討論犯罪及其所造成的后果；2，賠償：待犯罪人采取步驟修復所造成的損害；3，重新整合：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員；4，任務：為特定犯罪的各方當事人提供確定的機會參與犯罪問題的解決方案?！逼渲饕ㄟ^吸納所有的利害關系人參與其中，確認并采取措施彌補違法犯罪行為帶來的損害。從而，使犯罪關系各方進行充分的交流，促使犯罪人能重新歸附社會，受害人能夠得到應有的補償。使得被犯罪行為所破壞的社會關系，盡可能的恢復到以前的狀態(tài)。
“恢復性司法”有兩個最基本的特征——“參與性”和“恢復性”。“恢復”是恢復性司法概念的核心?；謴托灾饕ǚ缸锶说幕謴鸵约氨缓θ说幕謴?，比如，要恢復被害人的身心健康和財產權利。要恢復犯罪人的合法的生活狀態(tài)以及與社會的和諧關系。”所謂的“參與性”，就是在處理犯罪案件的過程中，主體將不再僅僅局限為以國家為代表的司法機關和犯罪人，而是把其他與犯罪有關的人加入到處理犯罪案件的過程中，從而使得整個處理的案件的過程納入到社會的環(huán)境之中進行處理。動員各方面的力量參與到犯罪的定罪和量刑、執(zhí)行和賠償，以及矯正和重歸社會的努力中來。除了這兩項，還包括程序的非正式性，措施的多樣性，處理過程的和諧，行刑的人性化等等。
關于恢復性司法的特征，1997年美國東門諾大學的塞爾(HowardZehr)和密歇根大學的米克(HarryMika)進一步詳細論述了恢復性司法的基本理念，他們的論述如下：“1、犯罪基本上是對他人和人際關系的侵害2、犯罪行為引起了義務和責任3、恢復性司法尋求調停和糾正錯誤”?；趯Ψ缸锉举|認識的深化，“公訴為主”或“公訴壟斷”的犯罪追訴模式，被近現代法治國家所認可?！氨桓嫒酥行恼摗背蔀榻F代刑事訴訟的核心理念，刑法與刑事訴訟法中諸多原則的確立，無不圍繞被告人的權利保護這一話題展開。在這種國家與犯罪人的二元訴訟模式中，作為犯罪的一方當事人――被害人卻被完全忽視。同時社會的力量也無法在處理犯罪這一問題上直接顯現。作為國家與社會對犯罪的反應態(tài)度，不應僅僅停留在報應的理念之上，應更多地致力于：減輕犯罪各方的損害，預防社會，從而形成和諧的局面，達到抑制犯罪總量的目的?！盎謴托运痉ǖ哪繕?，是要通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對話，使社區(qū)人際關系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界?！?/p>
二、恢復性司法對我國刑事司法實踐的現實意義
（一）恢復性司法引入的必要性
首先，我國的司法體制中早已存在法院調解和人民調解制度，但是現存的調解制度的目的無非是大事化小，小事化了，以當事雙方沒有對薄公堂為其目標。對于當事人雙方權益的保護缺少必要的關注。并且很多基層的人民調解制度的不到落實，沒有充分的制度和物質保障。
其次，恢復性司法著重對“犯罪人侵害的社會關系的修復，對犯罪人，被害人復歸社會的信心的恢復，這些理念的缺位是我們現在的司法模式出現諸多問題的基本原因，也是我們的司法模式缺少人文主義關懷的根本原因?！弊愿母镩_放以來，我國法制化建設日趨成熟，各種司法制度日趨完善，對于犯罪人得人權保護給予了一定的重視，但是還遠遠不夠。對于犯罪人我們所給予得僅僅是程序方面的統(tǒng)一的“關切”，而針對犯罪人各自特點的具體關注幾乎沒有，這種“大一統(tǒng)”的權利保障形式似乎很難達到犯罪人真正回復社會。與此同時，更令人遺憾的是，刑事案件得另一方當事人-被害人-的權益受到忽視。因此我們有必要引入此司法模式，以期改變我國當前司法實踐中出現的問題。
再次，“恢復性司法注重道德和法律的結合，但道德的功能不是作為判斷是非的標準，而是充分發(fā)揮主體的道德責任感，來更好、更徹底地解決刑事沖突?！被謴托运痉ú⒉皇浅椒傻慕缦蓿瑹o所顧忌的進行調解與和解，其最終的歸宿還是要在現有的法制框架內進行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人與罪犯之間和睦關系的恢復，要求以實現正義為目的，實現對于被害人的賠償和治療以及使罪犯改過自新和復歸社會。
(二)恢復性司法引入的可行性
首先，我國的文化傳統(tǒng)基礎?；謴托运痉ǖ幕纠砟钆c我國的傳統(tǒng)文化道德有不謀而合之處。中國文化中所提倡的仁愛思想，以禮為核心的等級制度都是這種理念的體現?！墩撜Z·顏淵》上說“聽訟，吾猶人也。必也使無訴乎！”?！爸袊鴤鹘y(tǒng)的自然經濟和家國一體的的社會結構，使得“和合，無訟”的觀念深入人心，人際關系的和諧成為人們乃至整個社會追求的崇高目標，而這恰恰與恢復性司法之關系恢復理念相契合。
其次，經濟基礎。我國的市場經濟體制已經處于穩(wěn)步發(fā)展階段，經濟基礎日趨穩(wěn)固，個人在經濟交往中發(fā)揮著越來越重大的作用。社會物質基礎大大加強，馬克思哲學告訴我們，經濟基礎決定上層建筑，我們的各種司法制度也在悄悄的發(fā)生著轉變。人們對犯罪人的認識也從以往的“深惡痛絕”轉變到“恨其罪，愛其人”觀念上來。
再次，政治基礎。自改革開放以來，我國的刑事訴訟模式始終以二元的結構模式出現。國家和犯罪人之間是追訴與被訴的關系。作為當時一方的被害人始終被排除在追訴的程序之外。近年來，和諧社會地提出為恢復性司法的引入鋪平了理念和政策上的道路。和諧社會的和諧正是基于公平正義，誠信友愛，安定有序，人與人，人與自然的和諧相處之上的。恢復性司法的理念再一次與中國現階段的形勢政策不謀而合！
三、監(jiān)獄在我國恢復性司法實踐中的地位分析
從以上分析可知，我國引入恢復性司法的模式及理念不僅可行而且必要。但是，我們不禁要問，在現有的司法體制框架下，我們能夠在多大程度上借鑒？如何借鑒？
（一）恢復性司法與我國刑事司法制度的沖突表現
1實體法律的沖突：“罪刑相適應”和“罪刑法定”的原則是我國刑法最重要的基本觀念，是我國一切刑事法律制度的基石。由于恢復性司法單純強調非正式、個人化的處遇方式，易造成自由裁量權的濫用，而產生不符合公平正義的處遇結果。在恢復性司法中，犯罪人對被害人的賠償方式主要是金錢賠償，還包括向被害人提供個人勞務，向社區(qū)提供社區(qū)服務，在有些案件中，賠償、個人服務和社區(qū)服務可以合并。對于那些經濟狀況不佳，無力賠償的犯罪人，等待他們的只能是被剝奪自由或者其他懲罰措施，從而造成同罪不同罰的結果?；謴退痉ㄐ噪m然追求的一種“具體的正義”，然而也將正義推向了一種很不確定的狀態(tài)?！爱敺刹粩嗍艿椒磸蜔o常，不受限制的非制度性調整時，就談不上什么服從法律，談不上什么合法性，也談不上什么法律之內的正義了。”
2程序上的沖突。首先，“恢復性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別?；謴托运痉ㄖ鲝埛缸锴趾Φ氖莻€人利益，而非國家和社會公共利益，對犯罪的處理應該由被害人和犯罪人協(xié)商解決，這等于混淆了民事侵權行為與犯罪的本質區(qū)別。用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件，是不恰當的。”其次，恢復性司法程序中根本沒有證明的概念，其處理案件的模式就是不對案件事實就行確認，而是直接對犯罪人就行量刑討論，根本不存在證明的問題。這無疑是對無罪推定原則的公然違背，在被告人缺乏經驗而社區(qū)力量又相當強大時，極有可能導致被告人因恐懼而被迫承認自己是犯罪人。再次，恢復性司法的模式眾多，程序也很混亂，人們的注意力已經轉移到“能否去達成一個雙方都接受的協(xié)議”、“能否恢復犯罪的損害結果”上了。至于程序則完全被這種功利的目的所掩蓋。然而，程序正義是法所固有的檢驗司法活動公正與否的標準。
（二）恢復性司法在我國司法實踐中的作用范圍
綜上所述，恢復性司法在我國現有的司法框架內可能進入主流的司法審判實踐的范圍。其所內購時間的領域范圍必然要受到很多的限制。具體的限制主要有以下幾點。
1、適用階段的限制。我國的司法實踐大體分為，制刑，求刑，量刑，行刑四個階段。在我國現有的制度下，受到罪刑法定，罪行相適應，無罪推定等刑事法律原則的制約，恢復性司法只能在行刑階段適用。
2、適用范圍的限制。（1）應受治安管理處罰條例處罰，或應被勞動教養(yǎng)的違法行為人;(2)被害人為自然人的輕微刑事案件，或者自訴案件。（3）青少年犯罪案件。
（三）恢復性司法下的監(jiān)獄作用分析
從以上分析可知，在當前情況下，恢復性司法無論在案件的范圍上還是在案件處理的階段上都受到嚴格的限制。從而大大束縛了其所能夠影響的范圍。首先，在我國早已出現的輕微刑事案件的和解制度以及人民調解制度；在刑事自訴案件中，人民法院可以在查明事實，分清是非的基礎上進行調解的制度，以及對于普通的鄰里糾紛，尚未構成刑事責任的打架斗毆可以由村委會或者居民委員會就行人民調解制度，都在某一程度上起到了恢復性司法所要達到的理念效果。其次，我國刑法獨特的非犯罪化處理方式，決定了我們在現行的體制下只能在民事和治安領域貫徹修復性司法的精神，基于我國當前的現實國情，不可能也不應當拋棄現行的刑事或行政司法體系，而全面引入恢復性司法的程序。由此可見，如果拋開行刑階段不談，當前情況下恢復性司法的作為是極其渺小的，甚至只是一個思想上的觀念?；诖耍鳛樾行虉鏊谋O(jiān)獄，在我國當前的司法體制下，毋庸置疑將是恢復性司法實踐最為廣闊的舞臺！
四、我國監(jiān)獄制度的改革方向分析
自從有犯罪以來，刑罰便是懲罰犯罪理所當然的手段和方法。刑罰通過對犯罪人的人身的傷害，自由的限制，生命的剝奪達到其懲罰的目的。隨著人類文明的進步，隨著身體刑的廢除，生命型的限制。刑罰逐漸變得人道和科學，而對自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法?！氨O(jiān)獄作為執(zhí)行現代自由刑的場所，不僅在于將刑事判決付諸實施，而且在于通過矯正，補償，和解等刑罰執(zhí)行措施，使刑事訴訟解決犯罪這種社會沖突的功能的一彰顯，以實現恢復性司法所要達到的復合正義”恢復性司法的基本理念即“恢復”性與參與性，要求在監(jiān)獄行刑的過程中以解決沖突為目標致力于恢復或修補被犯罪破壞了的社會關系。讓被害人和社會積極參與到犯罪人的改造中來，以實現犯罪人，被害人以及社會的三方交流，從而恢復到犯罪以前的狀態(tài)，甚至比犯罪前更加和諧的程度。監(jiān)獄法第三條規(guī)定，“監(jiān)獄對罪犯實行懲罰和改造相結合，教育和改造相結合的原則，將罪犯改造為守法公民”，也蘊含了此中真意。
監(jiān)獄改革在恢復性司法的價值標準要求下，其最終的歸宿應該是“了解被害人的物質和精神所受到的傷害，彌補他們的損失，恢復尊嚴和自信；要求和鼓勵犯罪人積極會悔過，真誠道歉主動承擔責任并做出賠償已獲得寬恕與自尊，幫助其提高能力已重新融入社區(qū)，回歸社會；吸納其他利害關系人的參與，增強他們對犯罪的警覺，對社區(qū)的怎任心，恢復他們的安全感?！币虼?，在這種目標的指引下，筆者認為，根據我國目前的監(jiān)獄現狀，應具體的在以下幾個方面有所改變。
（一）建立被害人——犯罪人——社區(qū)會面交流制度
當前的監(jiān)獄制度中，有家屬與犯罪人的會面制度。但是對于犯罪人-與被害人的會面制度到目前為止還沒有出現。所以在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會服務等，使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償，使被害人因犯罪影響的生活勁足大可能的及時恢復常態(tài)，同時也使犯罪人通過積極負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人和社會的諒解。在這一過程中被害人、犯罪人和他們的家人與支持者以及刑事司法人員都可以參與。犯罪人可以通過以下幾種方法彌補他的過錯：首先是賠禮道歉，由犯罪人為自己的行為而向被害人表示真摯、誠心誠意的懺悔。然后雙方可以達成一定的補償協(xié)定。社區(qū)可以在這個過程中起到中間人的角色進行引導。并且可以憑借自己的公共的職能對犯罪人和被害人一定的協(xié)助，以使雙方能夠重新恢復社會面對未來的生活。監(jiān)獄方面可以根據會面所達到的效果，以及犯罪人對于被害人的補償程度以及悔過程度，作為為其減刑或者假釋以及處遇方式的依據。
這種會面，一則可以使被害人得到適當的補償，了解犯罪人的個人情況從而最大限度的緩解被害人被犯罪人的仇視與報復心理，避免新的犯罪的發(fā)生。另一方面給犯罪人鼓勵，使其在監(jiān)獄中安心改造，打掉后顧之憂認真積極悔過，以期早日回歸社會。對于社區(qū)來說，還能夠起到法制宣傳，一般預防的效果，促使人們對于本社區(qū)的責任感的建立。
當然，這種會面要受到一定條件的限制。比如，會面的前提要建立在雙方自愿的基礎之上；雙方的協(xié)議的決定也要在自愿的情況下完成。制定必要的會面程序等。
（二）監(jiān)獄設置體系改革
我國的監(jiān)獄設置經歷了半個多世紀的建設和發(fā)展，形成了一定的規(guī)模和體系。不可否認現行的監(jiān)獄設置體系有其賴以生成并延續(xù)至今的社會背景和監(jiān)獄工作條件，實踐中有其存在的適應性和合理性。然而，伴隨著行刑理念和監(jiān)獄工作的進步和發(fā)展，現行監(jiān)獄設置體系所固有的問題也漸趨突顯，它呼喚著一場深刻的變革。現行監(jiān)獄設置體系的基本結構按照押犯性別分為男犯監(jiān)獄和女犯監(jiān)獄按照押犯勞動生產的主要方式分為工業(yè)型監(jiān)獄和農業(yè)型監(jiān)獄。按照押犯原判刑罰的輕重分為重刑犯監(jiān)獄和輕刑犯監(jiān)獄。監(jiān)獄醫(yī)院主要接收患有傳染性疾病或其他嚴重疾病又不能保外就醫(yī)的罪犯，對其實施人道主義的、專門的隔離治療看護及特殊的管理和矯正方案。由于現行監(jiān)獄體系的設置，突顯出不少問題。比如，沒有明確的警戒程度分類；犯人“從一而終”，監(jiān)獄的安全警戒處于“該嚴時不嚴，該寬時不寬”的狀態(tài)；不能為犯人提供調轉服刑場所實現差別處遇的機會。
監(jiān)獄設置體系改革將有助于監(jiān)獄職能的高效運作，人盡其才，物盡其用，從而提高監(jiān)獄工作的效率，促進矯正罪犯的質量。"監(jiān)獄戒備等級的劃分不僅將促進執(zhí)行過程中的“罰當其惡”，也將有助于避免“刑罰過剩”（刑罰的加重效果），體現刑罰執(zhí)行的公平原則。監(jiān)獄設置體系改革將改善犯人的服刑環(huán)境，包括戒備、管理、生活秩序和教育矯正等綜合環(huán)境因素，進而有助于激發(fā)犯人的自覺意識，促進其自尊心和自信心的恢復，從而調動其改造的積極性。
鑒于其他國家對于監(jiān)獄設置體系的基本經驗，對于我監(jiān)獄設置體系可以進行分類設置。第一，設置不同戒備級別的監(jiān)獄，分別為高，中，低戒備級別監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄，是嚴密防范并控制罪犯脫逃以及獄內暴力事件的最高警戒級別的一類監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄收押有嚴重人身危險傾向的罪犯。中度戒備監(jiān)獄，這一類監(jiān)獄應該是監(jiān)獄中的主體部分，監(jiān)獄數量及收押犯人總數都相對較多其安全警戒程度介于高度戒備監(jiān)獄和低度戒備監(jiān)獄之間收押那些雖沒有突出的人身危險傾向，卻也不能在安全和自我約束方面給予足夠信任的犯人。低度戒備監(jiān)獄，顧名思義是最低安全警戒程度的監(jiān)獄設施這類監(jiān)獄應設置在離大中城市較近的地區(qū)，以便于促進犯人與社會聯系，包括學習、勞動等多種機會，也便于監(jiān)獄借助社會公共資源指導、訓練犯人適應社會生活。主要包括過失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度監(jiān)獄的犯人根據其自身改造情況可以在其人身危險性降低的情況下，轉到中度和高度監(jiān)獄，以鼓勵和有利于犯人的改造。第二，還可以設置一些E7特殊類型監(jiān)獄，如未成年人監(jiān)獄，特殊醫(yī)療監(jiān)獄，專門技能培訓監(jiān)獄等。
監(jiān)獄設置體系改革將有助于擴大監(jiān)獄與社會的聯絡，實現更具有社會意義、更體現人文關懷的監(jiān)獄行刑。監(jiān)獄設置體系改革也將實現行刑資源的合理配置，有效地節(jié)約行刑成本。根據犯罪人的不同情形，進行不同的教育改造方式，從而使各類犯人都能夠重新回歸社會，達到“恢復性”的目的。
（三）監(jiān)獄工作人員分類化配置
“監(jiān)獄工作人員的結構是否合理，配置是否科學，直接決定了監(jiān)獄工作人員隊伍的素質建設和整體職能的履行，進而將影響監(jiān)獄改造功能的實現。”目前我國監(jiān)獄工作人員主要包括獄警和不屬于警察編制的其他人員，大致可分為以下幾類：監(jiān)獄長，大隊長、中隊長，管教人員，文化教員和職業(yè)技術培訓人員，心理學工作者和精神病學工作者。除此以外，我國監(jiān)獄工作人員的組成中還有少數醫(yī)務人員、生產管理人員等。一，是存在管理體制上的誤區(qū)。目前，我國監(jiān)獄對工作人員普遍采取的是類似公務員的管理體制。但是這種做法忽視了監(jiān)獄中存在的專業(yè)技術機構、崗位及相應專業(yè)人員的配備和管理；二，是監(jiān)獄干警身兼二職的現實造成兩種職能都被打折。兩種職能對干警的素質要求是不同的，而大一統(tǒng)的配置將導致無效或重復勞動。在現實中，我國各監(jiān)獄的第一線工作人員普遍集多種職責于一身。他們要管理罪犯，組織生產，還要傳授知識技能，進行思想教育、心理矯正工作等。三，真正在第一線管教罪犯的干警配備不足，素質不高。在全國范圍內，監(jiān)獄干警與在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一線管教罪犯的僅占在押犯人數的10%以下，甚至僅占6%左右。四，是專業(yè)人員的配備不足文化教員、職業(yè)技術培訓人員、心理學專家、精神病學專家、醫(yī)學工作者等均配備不夠。
根據世界其他發(fā)達國家監(jiān)獄管理的經驗及結合我國的實際情況。我建議我國應堅持“因事設職”的原則，并實行職位分類與專業(yè)分類的雙重管理。根據監(jiān)獄機關機構設置、干警編制、職責范圍和工作任務來配置干警，明確各級各類干警的職務崗位與專業(yè)崗位，對不同職位與專業(yè)的干警，確定相應的責任、權力和利益。這樣有利于防止機構膨脹，人浮于事和;有利于崗位責任制與職務工資制的實現;有利于調動各級干警的積極性和監(jiān)獄警察組織人事管理的科學化。
依筆者之見，根據世界各國的先進做法，我國監(jiān)獄在傳統(tǒng)的各種職能部門的情況下，還應增加出獄后犯人的工作部門，從各方面給與出獄后的犯罪人以幫助。并進行跟蹤調查工作，進行累犯登記制度，幫助犯罪人回歸社會并進行不間斷教育。
(四)設立完善開放式處遇制度
所謂開放式處遇制度是指，在不影響刑罰執(zhí)行的情況下，通過取消建于圍墻‘鐵柵欄’手銬等形式，減少對罪犯自由的限制，增加對犯罪人的信任，以盡可能縮短在押犯同正常社會生活的距離。開放式處遇制度的價值在于第一，有利于犯罪人的再社會化，傳統(tǒng)機構封閉式的行刑的主要弊端就在于監(jiān)獄與社會的隔離與犯罪人在社會化的矛盾。監(jiān)獄的開放是處遇制度可以有效克服“監(jiān)獄化”弊端，創(chuàng)造有利于受刑人回歸社會的監(jiān)獄環(huán)境。第二，有利于行刑處遇的人道化。現代監(jiān)獄行刑已經不再單單是對罪犯的監(jiān)禁與刑罰而更多的是追求報應，矯正，威懾，剝奪，一體化的要求。行刑人道化也是法制社會保障人權的基本要求。第三，有利于節(jié)約國家行刑資源，將設施內矯正改為設施內矯正與社會內矯正相結合，從而大大降低了國家行刑資源。
我國傳統(tǒng)的勞動教養(yǎng)制度和監(jiān)獄改造制度的實踐中已經包括了大量的豐富的開放式處遇制度，如戶外作業(yè)制度，未成年犯回歸制度以及歸假制度。但是，沒能固定成為系統(tǒng)的制度，因此需要進一步完善。
1、實行監(jiān)獄布局調整，建國以來，出于強化監(jiān)管安全及安排監(jiān)獄生產等方面的考慮，我國許多監(jiān)獄被建在偏遠的山區(qū)和農村，有的甚至設在深山老林、荒灘戈壁之處。據統(tǒng)計，全國有60%的監(jiān)獄設置在交通欠發(fā)達、環(huán)境和氣候較惡劣的偏遠地區(qū)。這樣遠離城市和交通干線的布局，使行刑成本偏高，服刑人員親屬探規(guī)、社會力量幫教極為不便，直接影響到行刑社會化原則的貫徹落實。因此，“我國監(jiān)獄布局的調整，可以通過撤銷、合并、搬遷、改擴建等手段，把邊遠偏僻的監(jiān)獄逐步向交通發(fā)達、經濟條件相對較好的城市近鄰地區(qū)轉移?！笔沟帽O(jiān)獄能夠利用各種社會資源，吸收高素質工作人員，便利解決監(jiān)獄工作人員的學習生活各種問題，還可以為服刑人員提供更多的教育、培訓和就業(yè)的機會。盡量方便服刑人員“走出去”，和社會力量“走進來”，使得監(jiān)獄的開放性處遇內夠真正的得以實現。同時設置戒備等級不同的監(jiān)獄，在偏遠的地區(qū)設立高度戒備監(jiān)獄關押人身危險，罪行嚴重的罪犯。
2、完善分級處遇制度。針對不同的人身危險的犯罪人設立不同的處遇條件，施以不同的監(jiān)獄設施。比如可以設置罪犯出監(jiān)監(jiān)獄對即將出監(jiān)的犯人進行守法教育，前途教育，職業(yè)技能教育，就業(yè)指導培訓等以解決目前出監(jiān)教育效果不佳的問題，并可鞏固鑒于改造成果，措施罪犯出獄后較好地的適應社會。針對危險性較大的人則就進行嚴格管理，關押在戒備較嚴格的監(jiān)獄，施行開放性較少的處遇制度。同時還可以在監(jiān)獄內實施累進處遇制度，對服刑人員進行考核并給與一定分數，凡犯罪人表現良好即取得一定的分數，達到一定的分數時可進升一級并給予較好的處遇。
論文關鍵詞 生命 安樂死 立法
有一句話叫“生命誠可貴，愛情價更高”，但是請你試想一下，如果人都沒有生命的話，那么是不可能有愛情的，因為生命僅有一次，如果沒有了它，那么所享受、行使的一切權利都將無從談起。所以，包括中國在內的當今世界各個國家和地區(qū)一般都會把保護公民的生命權放在首要位置。然而安樂死作為奪取生命權的一種方式，正是因為其最終奪取了人的生命，所以人們會認為它與我們所保護、保障的生命權是對立的，且一開始就會強烈的批判它、唾棄它。
盡管我們認為安樂死最終剝奪的是生命權，但是，到目前為止，它由最初的被批判到被少數的國家認可并給予立法，這背后也歷經了無數的艱辛，無數的磨難。就此而言，可以說，安樂死對于個人、社會乃至整個國家都會具有一定的積極意義。
一、安樂死的概念及起源
“安樂死”一詞源自希臘文Euthanasia，該詞來自于希臘語上的Eu（對應英文之Good）和Thanatos（對應英文之Death），故對安樂死最常見的理解是“好死”或“善終”，但也有人把它詮釋成謀殺，殘忍的行為。從中我們可以看出兩種不同的觀點，即一種觀點是對安樂死表示贊成，而另一種是對安樂死表示反對。
其實安樂死很早以前就已存在了，而不是近現代才出現的。據各類文獻記載，原始游牧部落中就出現了安樂死行為。豎那個時候，人的生命可能由于天災、瘟疫、食物匱乏、甚至是傷口感染等等原因而被奪取生命，整個原始游牧部落為了生計須要不斷的遷徙，而部落中的老弱病殘會首先被舍棄。有時為了幫助他們減少痛苦，還會將其擊斃。這種行為雖然殘忍，但在當時的背景下，這樣做既減輕了老弱病殘的痛苦和部落的負擔，又保持了本部落的健康強盛。
可見安樂死行為一直從原始社會保持至今，只是隨著歷史的變遷和時代的進步也在不停的更新。
二、安樂死行為的定性
安樂死的類型有很多，一般分為兩種，一種是絕對安樂死，也叫積極安樂死；另一種是相對安樂死，也叫消極安樂死。消極安樂死在現實生活中普遍存在，比如說一個人既沒有停止心跳，也沒有發(fā)生腦死亡，因為這個人已經無法痊愈，生命很快就要結束了，繼續(xù)采取任何救治措施，也只是緩解病人的痛苦，延長一點時間而已。醫(yī)生就不再采取任何治療措施，這種做法就屬于消極安樂死。由于消極安樂死在實踐中普遍存在，我們也沒有辦法將這種行為作為犯罪來處理，并且也很難定罪?，F在爭議最大的是另一種情況，那就是積極安樂死，行為人采取一定的行為，也就是使用外力加速他人的死亡。主要是針對一些病入膏盲并且身患絕癥的病人，病人自身很痛苦，對家庭和國家的負擔都很重。我們能否采用打針等方式加速這類病人的死亡？對于積極的安樂死的認定，本來是沒有什么可以爭議的，就是按照故意殺人罪定罪處罰。但是，近年來，有關安樂死的立法提案也紛紛出現，然而這個問題最終沒有作為一個議案正式地被提到大會上進行討論。由此可見，安樂死在我國也已經成為一個熱點且與人們的生活越來越緊密相連了。
世界上一些國家相繼在法律中將安樂死合法化，荷蘭是世界上最早使安樂死完全合法化的國家，比利時在2002年5月成為世界上第二個安樂死合法化的國家，日本通過法院判例給安樂死以有條件的認可，并逐漸形成了日本安樂死判例法。豏我國跟荷蘭等將安樂死合法化的國家進行比較，仍然是比較難做到安樂死合法化的。筆者認為，主要原因在于，由于荷蘭等國國土面積較小，國家對于一些制度的實施容易協(xié)調。相反，我國國土面積遼闊，對于一些制度的實施很難操控協(xié)調。最關鍵的問題還在于我們正確判斷可以實施積極安樂死的對象，也就是說，怎么對“病入膏盲”和“身患絕癥”進行具體的限定。荷蘭專門成立了一個委員會，申請實施安樂死的病人必須經過這個委員會的認可以后，才可以完成安樂死。我們國家有眾多省份，需要建立很多這種專門鑒定安樂死的委員會，而且在醫(yī)療實踐的角度，也很難有一個統(tǒng)一的標準。比如說，同樣一種病，有的醫(yī)生認為是絕癥，而有的醫(yī)生認為可以治愈。
三、安樂死在《刑法》的實施上無障礙
安樂死在《刑法》的實施上有無障礙的關鍵問題在于安樂死是否等同于故意殺人，是否會構成刑法上的故意殺人罪。之所以會有這樣的顧慮是因為安樂死和故意殺人罪確實有一些共同點。第一，兩者的實施者都明知實施了這一行為后可能會出現死亡這一后果，而積極追求這一結果的發(fā)生。第二，兩者的客體都是人的生命權。
但盡管如此，安樂死和故意殺人有著本質的區(qū)別。第一，二者主觀目的不同，前者是一種善意的減輕臨終患者不堪忍受的痛苦的行為，而后者是一種惡意的并且極其惡劣地奪取他人生命的行為。第二，二者程序不同。前者需要遵循一定的法定程序，而后者恰恰相反，無法定程序可言。第三，二者實施對象不同，前者針對的對象是特定人群，主要是針對一些病入膏盲并且身患絕癥的患者，而后者針對的對象卻無性別、年齡、健康狀況的區(qū)分。第四，二者實施手段不同，前者大多是通過藥物手段無痛苦的結束患者的生命，而后者可能運用其他任何手段來結束他人的生命。綜上所述，便可清晰的區(qū)分安樂死和故意殺人，因此，安樂死在《刑法》的實施上并無障礙。
四、在我國實施安樂死的立法意義
倫理道德是指由一定的社會物質生活條件所決定的一種社會意識形態(tài)，是調整人與人之間，人與社會之間關系的行為準則、規(guī)范的總和，并轉化為個人的內心理念和自覺自愿的生活實踐，它用是非、善惡、爭議與非爭議等概念來評價人們言行的道德價值。豐事實上，高速發(fā)展的現代科技現在是可以讓某些患者繼續(xù)“活著”，但讓人活得沒質量、沒意義、沒尊嚴。試想一下，若僅僅依靠科技手段來維持毫無質量、毫無意義、毫無尊嚴的生命是否還值得呢？若用付出昂貴的代價去換取毫無質量、毫無意義、毫無尊嚴的生命就是所謂的符合倫理道德和人道主義了嗎？在我國醫(yī)學實踐中，存在著用付出昂貴的代價來維持患者生命跡象的案例。據國家衛(wèi)生部門統(tǒng)計，我國每年有近1000萬人死亡，其中100萬是在極度痛苦掙扎中離開人世的。而這100萬中有相當多數的人曾經乞求過給予安樂死，但由于無法律根據和保護而被拒絕了，最后在病痛中含痛離去。豑事實不就是如此么，應該考慮一下他們的痛苦導致他們懇求死亡的那些人，尊重他們拒絕治療的權利，甚至最后尊重他們加速死亡的權利。豒與其說這是在救治病人，還不如說是在浪費有限資源做無用功的救治。這還倒不如讓患者安詳的離開人世，用這些有限資源去救治更多的可以通過這些資源而獲得新生的患者，而且這么做也更有利于社會的進步。
一是安全生產普法宣傳工作深入人心。充分利用每年開展的“安全生產月”活動，采取一系列新的宣傳手段和方式，將原來面向企業(yè)、面向職工的宣傳，逐步發(fā)展為面向社會、面向全體市民的更廣泛的宣傳，貼近企業(yè)、貼近職工、貼近市民，突出“以人為本”的宣傳理念，充分發(fā)揮新聞媒體的作用，加大宣傳普及面；同時加強培訓教育，使安全生產法律法規(guī)的社會知曉率不斷提高，執(zhí)法環(huán)境得到了進一步改善。
二是嚴肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強化”：即強化安全生產檢查力度，結合兩節(jié)、兩會、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點時期的安全生產大檢查，采取領導帶隊、專家參與的形式，對全區(qū)高危行業(yè)和重大危險源進行抽查，發(fā)現隱患，責令整改。20*年以來，全區(qū)共出動檢查組8000多個，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強化違法行為的處罰力度，對隱患嚴重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產行政執(zhí)法文書721份，其中下達行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產經營單位183個，責令停產整頓89家、關閉56家。強化生產安全事故責任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對生產安全事故依法進行了查處，嚴肅實行責任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產安全事故40多起，按期限應該結案35起，實際結案39起，事故結案率為98%，依法處分了負有責任的64人。
三是依法規(guī)范安全生產行政執(zhí)法行為。根據《行政許可法》的規(guī)定，對涉及我局的4項行政許可事項以及規(guī)范性文件進行了清理，保留以及調整了行政許可事項2項。積極推進政務公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項目的依據、條件、程序、時限、辦理機構等向社會公示；成立了安全生產行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運作機制。規(guī)范安全生產行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產行政執(zhí)法實用手冊》，制定了《亭湖區(qū)安全生產行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據準確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權運用基本適當，維護了安全生產監(jiān)督管理部門的良好形像。
我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識還不夠強；行政執(zhí)法的各項制度建設滯后于安全生產形勢發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數量不多，給實際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究的現象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對死亡事故的調查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經濟處罰，而對停產整頓、吊銷有關證照及資格的處罰較少；自由裁量權適用上不夠嚴肅，對個別案件經濟處罰適用上處理不當，實際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質還有待于進一步提高等。
針對這些問題，當前和今后安全生產行政執(zhí)法工作應在以下幾個方面下功夫：
一、牢固樹立安全生產法制意識
一是樹立職權法定和權責統(tǒng)一觀念。任何行政職權的取得和行政權力的運用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權力的取得和運用必須要有法律法規(guī)依據，符合法定職能界定要求；同時確立權力與責任對等原則，行使行政權力必須承擔相應責任。二是樹立法律權威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護法律的權威，嚴格在憲法和法律的范圍內活動，不得以權代法、以權壓法、以權亂法、以權廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機關及其工作人員在做出影響行政相對人的行為時，必須遵守法定程序，同時行政機關在行政決定過程中應當平等對待行政相對人。這需要在不斷的學習中養(yǎng)成，在安全生產實踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學法、講法、守法和從嚴執(zhí)法的濃厚氛圍。
二、加強安全生產依法行政制度建設
行政執(zhí)法是一項復雜的系統(tǒng)工程，包括多個制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評價制度、行政執(zhí)法責任制度、行政執(zhí)法救濟制度等。這些制度的建立和運行情況直接反映一個部門行政執(zhí)法水平的高低。應當說，安全生產行政執(zhí)法工作在這些制度建設方面還很不完善，很不適應實際工作的需要，要從實際需要出發(fā)，在《安全生產法》的立法精神和法律原則指導下，抓緊研究制定各項制度和配套性文件，對過去法律法規(guī)中不相適應的內容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產行政執(zhí)法制度體系。安全生產制度建設是一項需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實際地制定各項安全生產依法行政的指導性文件和制度，以更好地適應依法行政的需要。
三、堅持執(zhí)法務必從嚴
依法行政，嚴格執(zhí)法是關鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會成為一紙空文。進一步加強和改善行政執(zhí)法工作，采取切實有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實施。
一是嚴格按照法定權限和法定程序行使職權、履行職責。職權法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機構及其工作人員要嚴格履行法律賦予的職責，在法定權限范圍內加強安全生產監(jiān)督管理。對人民群眾的生命財產安全，切實依法予以維護，不使守法人吃虧；對安全生產違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強化程序意識，依法完善有關執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對程序違法行為的追究力度。推進行政執(zhí)法公開，保障當事人和利益關系人的知情權、參與權、救濟權，確保程序正當、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴格依照法律法規(guī)搞好安全生產的監(jiān)督管理，確保各項法律制度的貫徹實施。
二是全面推行行政執(zhí)法責任制。按照國務院辦公廳《關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責，科學設定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機制和執(zhí)法過錯責任追究制。落實行政執(zhí)法責任，對違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機關、什么職位，都要一查到底，堅決依法予以追究。不僅要追究行政機關及其工作人員違法亂紀作為的行為，還要追究違法不作為的責任；不僅要追究違法機關的責任，也要追究有關行政執(zhí)法人員的責任。
三是要進一步強化執(zhí)法監(jiān)督。建立健全規(guī)范性的內部監(jiān)督制度，加強對行政執(zhí)法監(jiān)督工作的指導，建立和完善定期執(zhí)法分析制度，全面掌握執(zhí)法動態(tài)，評估執(zhí)法效果，研究和改進行政執(zhí)法的方法和措施，調整執(zhí)法工作的重點，做出正確的執(zhí)法決策，減少執(zhí)法工作的盲目性和隨意性。建立規(guī)范性文件備案制度和重大行政處罰備案審查制度，對年度、季度和月執(zhí)法工作超前做出決策，有計劃、按步驟開展執(zhí)法工作。
[論文摘要]行政合同行為作為行政機關的活動方式之一其糾紛的解決應適用行政訴訟，但現行訴訟結構，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應行政合同糾紛解決的需要。我們應建立多元的審查原則，放寬適用條件對現行判決加以合理整合運用，同時增加判決類型，以適應實踐的需要。
隨著給付行政、福利行政的發(fā)展，合同式行政方式在行政活動中日益凸顯其重要地位，與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現，但在有關行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現有的行政訴訟規(guī)則，那么，如何積極穩(wěn)妥地審理行政合同案件，合理解決現實中的行政合同糾紛，是一個理論和實務上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結后，依據查明的事實和適用的法律，對當事人之間所爭議的權利義務關系或一方當事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當事人之間糾紛作出的最終的權威的處理結論，體現了國家的意志，表明了國家對當事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個理論上被關注的重要問題，也是實務中人民法院作好審判工作的關鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發(fā)展過程中，有過深刻的體會，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時候，可供借鑒的經驗不多，因此行政訴訟法在立法內容、技巧以及規(guī)范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題。”可見，對行政合同糾紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護相對人的合法權益及維護公共利益，同時也將會促進我國行政合同制度的發(fā)展，因為“作為一種司法制度的行政合同救濟的建立，可以暴露我們在行政合同領域中的問題，可以使既有的行政合同規(guī)則真正起到實際作用，也可以產生促使我們解決行政合同領域中存在的問題的動力，從而逐步確立行政合同領域的基本秩序。
一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析
隨著現代公共行政的發(fā)展，政府職能發(fā)生了重大轉變，社會服務職能代替了國家統(tǒng)治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會秩序，而是要積極的為社會提供服務和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質上呈現為多樣性：權力行政、參與行政、服務行政和效率行政。很顯然單一的行政權力手段已遠遠不能適應行政職能轉變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統(tǒng)權力行政的新的行政方式，“適應了授益的行政活動多樣化和擴大化的事實”，以其所獨有的強調合意、注重平等、遵循誠信的特點，在行政活動中極大地彌補了傳統(tǒng)行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優(yōu)越性和無窮的魅力，在各國的行政實踐中均被大量運用。
但是“在現代民主法治國家權力分立體制下，為達到保障人權與增進公共福址之目的，要求一切國家作用均應具有合法性，此種合法性原則就行政領域而言，即所謂依法行政原則?！薄边@一原則要求行政機關的公權力活動均應最終接受法院的司法監(jiān)督。行政合同作為國家行政的一種新型活動方式，也不例外，應遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當事人間討價還價能力的不平等而使結果發(fā)生扭曲。因此西方國家均堅持了司法救濟的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟也各成特點。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機關作最終的終結性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規(guī)則來審理。
在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統(tǒng)一由人民法院來行使審判權，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據和規(guī)則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經由于理論上的準備不足、認識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現在學者研究行政合同司法救濟制度的結論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實務部門也正在為此努力?！啊９P者亦贊同行政合同糾紛應納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規(guī)則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設計的，在適用于解決行政合同糾紛時，會產生以下不適應問題：
1．現行判決適用前提是嚴格、單一的合法性審查原則，不適應行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。
現行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因為作為一個處理國家公共事務的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統(tǒng)單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現是政府職能增多，涉及對行政機動性和行政手段多樣性的內在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機動性。對行政合同進行合法性審查的標準應有所松動，此其一。其二，行政合同的內容是行政機關與相對人雙方討價還價合意的結果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現，特別是在沒有法律依據的情況下，通過雙方協(xié)商讓相對人接受行政機關的限制，更需相對人的主動同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權的主體利用優(yōu)勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價值在于其有效性，有違法之處的合同未必無效?！倍⒃诤戏ㄐ詫彶榛A上的現行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實現法定下的約定，即行政機關具有自由裁量權，可以在法律規(guī)定的范圍內，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協(xié)商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內容更具體，更體現了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當事人的約定即是當事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。
2．現行判決嚴格的適用條件削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛訴求多樣性的需要。
針對現行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規(guī)定了具體、嚴格的適用條件，法官只需在進行合法性審查后，依據查明的事實和法律、法規(guī)對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要。因為與一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進行確認、撤銷行政機關的違約行為、請求違約賠償等，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權之訴。這二者的區(qū)別之一在于，在越權之訴中，只進行合法性審查，法官只有認定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權，可以撤銷、變更行政機關的決定，判決行政主體負賠償責任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權力近似于普通法院法官的權力，這樣法官就能夠根據相對人的請求，作出相應的判決。法國的這一經驗應值得我們借鑒。
3．現行判決類型不能適應行政合同糾紛多樣性的需要。
如前所述，現行判決主要針對合法性問題而設，其功能之一就是監(jiān)督行政機關依法行使職權。但在行政合同中，行政機關的權利義務既來自于法律規(guī)定又來自于合同約定。并且行政機關在行政合同中享有適度的主導性權利，使行政機關引導行政合同的締結與履行，向著其所期望的方向發(fā)展。西方各國也都在不同程度上承認了行政合同中的這種特殊的權利義務方式。法國在公益優(yōu)先原則上構建起確認行政機關具有普適特權的行政合同理論。②德國雖然強調行政合同當事人通過彼此約定方式確定權利義務，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機關享有例外的特別權利。即使在以普通法合同規(guī)范和理論構筑起政府合同規(guī)則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機關在合同的履行中享有優(yōu)先權。“。我國《政府采購法》，《城市房地產管理法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營條例》等法律、法規(guī)都規(guī)定了作為合同一方當事人的行政機關享有對另一方當事人的監(jiān)督、指揮、制裁等權力。因此，行政機關的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟的訴求中既有針對行政機關法定權力的情形，也有針對約定權利的情形，既有針對一般權利的情形，也有針對主導性權利的情形。相對人若針對行政機關的法定權力，我們當然可以用現行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權利而，主張行政機關違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機關承擔違約賠償責任等，則現行判決明顯無法直接適用。
二、行政合同案件司法判決的正確適用
正因為現行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應的問題，我們認為應對現行判決進行改造，一方面對審判原則進行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現行判決加以靈活運用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點，以原告的訴訟請求為出發(fā)點，以滿足當事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現行判決予以整合。“對于行政機關行使主導性權利行為以及不履約的行為，可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中的效力的確認，以及違約責任的處理作出相應的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時又有針對行政機關行使主導性權利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結果的損害賠償或補償判決。具體而言，適用如下：
(一)針對行政合同的判決
1．行政合同的無效確認判決
合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當然不發(fā)生法律效力的合同?！啊榇_保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規(guī)定了合同無效的情形。我們認為，行政合同具有下列情形的，人民法院應當確認合同無效：
(一)合同當事人不具備法律規(guī)定的締約能力的；
(二)違反法律對行政合同的形式所作的強制性規(guī)定的；
(三)違反法律對行政合同的締結方式所作的強制性規(guī)定的；
(四)根本違背行政機關的法定職責或侵害國家利益、公共利益的；
(五)合同的履行將侵害他人合法權益，且訂立時未征得他人同意的；
(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；
(七)依法應經其它機關核準、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補正的；
(八)違反法律的強制性規(guī)定的其它情形。
須說明的是我們主張，為更好的履行司法監(jiān)督的職能，人民法院對行政合同的無效確認判決應當是強制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。
2．行政合同的撤銷判決
當合同欠缺生效要件．當事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應原告的請求，人民法院應當適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。
由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優(yōu)先原則下，我們認為對撤銷判決的使用應有所限制，如果撤銷行政合同將導致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經濟平衡原則的考慮，應責令行政機關補償相對人繼續(xù)履行合同而帶來的損失。
3．行政合同的變更判決
當行政合同欠缺生效要件，但當事人依照自己的意思使合同的內容變更，使違背當事人一方真實意思表示的那部分合同的效力消滅?；虍斝姓贤m然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應當尊重原告的選擇，只判決變更，而不應判決撤銷，以鼓勵合同的履行。
4．行政合同的解除判決
在民事合同中，除《合同法》第94條規(guī)定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當事人協(xié)商才可解除合同。但在行政合同中，一般認為為維護公共利益，行政合同的解除權應由行政機關單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應是合同解除判決。
5．行政合同的履行判決
作為合同一方當事人的公民、法人或其他組織認為行政機關不履行、未適當履行合同義務而向人民法院提訟，請求法院判令行政機關繼續(xù)履行合同義務時，人民法院經審理認為原告的訴訟請求合法、合理的，應當支持原告的訴訟請求，判決行政機關履行義務。
(一)針對行政機關行為的維持判決和撤銷判決
如前所述，行政合同與民事合同的區(qū)別之一在于行政合同中，行政機關具有適度主導性權利，合同相對人對行政機關行使主導性權利行為不服而的，人民法院經審查，若認為被訴行政機關的行為符合合同約定和法律規(guī)定，自然應當判決維持行政機關的行為；若認為行政機關的被訴行為確實違法或違約的，則應當判決撤銷行政機關的行為。
(二)賠償或補償判決
行政合同中，在強調公益優(yōu)先，賦予行政機關優(yōu)益權的同時，也主張經濟平衡，要求行政機關對相對人的損失進行補償。當相對人認為行政機關的行為造成自己合法權益損害，或對行政機關的補償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時一并提出，人民法院應當根據原告的訴訟請求，作出賠償或補償的判決。
三、關于增加禁止令判決的探討
當行政機關不履行或拖延履行義務即消極違約時，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當行政機關的作為行為違反合同義務即積極違約時，法院當然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機關正在實施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟，還是針對該正在進行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應當允許相對人針對該正在進行的積極違約行為提訟，理由如下：
第一，行政機關的履約行為不具有相對人服從的公定力?；谛姓ɡ碇行姓袨楣碚摰囊?，行政行為一經作出就被視為合法行為，并要求所有國家機關、社會組織和個人服從，我國現行行政訴訟制度中，以此為根據建立了“不停止執(zhí)行”制度，即在行政訴訟中，原行政機關的具體行政行為不因為原告的和人民法院的審理而停止執(zhí)行，這種建立在以法律的強制力為前提，以行政行為的公定力為基礎并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因為這種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現或適用，相對人服從的是這種建立在法律強制力為基礎上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機關的行為既有履行法定義務的行為，又有履行約定義務的行為，那么在行政機關履行約定義務的行為當然不應當具有那種建立在法律強制力上的公定力，也就不存在相對人不可以的前提。超級秘書網
第二，立即是對相對人履約行為的積極保護。行政合同理論中，一般認為行政機關享有適度的主導性權利，在相對人違約時，行政機關可以主動對相對人進行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對人的違約行為。那么當行政機關正在進行的積極違約行為侵害相對人利益，防礙相對人的履約行為時，相對人應該具同等的阻止該違約行為的權利即立即向人民法院，請求人民法院阻止該違約行為。
創(chuàng)新培養(yǎng)模式，利用各類資源，突出綜合院校的優(yōu)勢
地方綜合性大學動畫設計專業(yè)教育在教學管理、課程結構設置、教學方法、考核方式上雖然已形成了相對穩(wěn)定的模式，但這種模式與專業(yè)院校動畫教育的模式相差很多，動畫專業(yè)不能按照傳統(tǒng)的地方綜合大學的培養(yǎng)觀念和教學模式開展教學。綜合性大學的教學主管部門在制訂一系列教學規(guī)劃時要進行充分調研，考慮到動畫專業(yè)的實踐性和個性化的教學特點，這就要求各綜合性大學發(fā)揮各自人才培養(yǎng)的優(yōu)勢和特點，打造適應動畫教學規(guī)律的教育模式。綜合性大學大多包括了文、理、哲、經、教育、管理等學科，學校的綜合優(yōu)勢強，其動畫專業(yè)的教育應該利用不同學科的資源優(yōu)勢，充分汲取各學科知識體系中的有利因素，發(fā)揮自身特色，為綜合性大學的整體發(fā)展做出貢獻。
合理設置課程結構，調整核心課程和選修課的比例，培養(yǎng)學生自由發(fā)展
地方綜合性大學不同于專業(yè)藝術院校、獨立學院，其在人才培養(yǎng)上有自身的優(yōu)勢和特點，可以提出自己的培養(yǎng)目標和側重點。如，以動畫專業(yè)、文學本科專業(yè)為藍本，動畫概論、動畫運動規(guī)律等課程是動畫專業(yè)的核心課程，同時必須增加影視文學基礎課；應確保核心課程的核心價值，核心課程在原則上應被控制在10～12門；總學分應控制在60分左右；應增加課程的深度，切不可“蜻蜓點水”。畢竟動畫作為實踐性較強的一門學科，不同于其他的學科類型，綜合性大學教學主管部門在設置課程結構的時候應充分考慮到動畫這一門藝術學科的特殊性，可將原有的綜合類優(yōu)秀課程放置在選修課中供動畫專業(yè)學生選擇，在提高學生專業(yè)素質的同時使學生能夠自由發(fā)展。
合理配置學科資源，加強對學生的培養(yǎng)
專業(yè)院校在動畫教育上實行實驗室制度，這種教育方式極大地適應了動畫教育的特殊性。動畫的制作工作量大、環(huán)節(jié)多，其創(chuàng)作、制作方式與其他藝術形式的個人創(chuàng)作有很大差別。動畫實驗室與工廠的制作車間有很大的相似之處。工廠車間里有車間主任、高級技師、學徒，一般采用師傅帶徒弟的“生產+學習”模式，傳統(tǒng)動畫制作和教學模式與其非常相似。沃爾特•迪斯尼創(chuàng)辦的美國加州藝術學院培養(yǎng)了很多動畫高端人才，所以在動畫教育當中適當實行實驗室制度是有必要的。學生在入學一段時間后可根據自身興趣選擇教師，進入不同的工作室，這是真正實現生產和學習相結合的動畫教育模式。
【關鍵詞】檢察機關 司法行政事務管理權 檢察權 分離 理論與實踐
司法行政事務管理權是指為保障檢察權依法獨立公正行使而供給和管理人財物的權力和責任。而檢察權是檢察機關檢查、了解、監(jiān)督以及引導相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和執(zhí)行行政命令、決定情況的權力。在黨的十八屆四中全會中，明確指出了“探索實行法院、檢察院司法行政事務管理權和審判權、檢察權相分離”的重大事項?；诖耍瑢z察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的理論和實踐問題進行探討已成為當前研究的重要課題之一。
一、檢察機關司法行政事務管理權與檢察權相分離的意義
之所以要將檢察機關司法行政事務管理權與檢察權進行分離，其目的主要表現在兩個方面：一方面，為了確保檢察機關能夠依法且獨立公正地行使檢察權；另一方面，這是為了將檢察長從司法行政事務中解放出來。一般而言，供給充足和服務到位是檢驗上述目標是否達到的兩條標準。同時，檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的意義主要表現在以下幾個方面：
（1）為檢察機關依法獨立公正地行使職權提供了保障。在司法機關中，“人”、“財”、“物”是其履行職能的必要資源。換言之，要確保司法權力的正常運行，則必須保障司法的公正性與獨立性。同時，只有如此，才可能建立與提升司法的公信力。對于檢察機關而言，其獲得依法、獨立、公正行使職權的前提條件是從司法行政事務中解放出來，以此來避免因“人”、“財”、“物”的供給和管理而影響檢察權的正常運行。換言之，檢察機關依法、獨立以及公正行使職權的前提條件是服務周到和“人”、“財”、“物”供給的充足。
（2）有利于檢察權運行機制“去行政化”與“去地方化”的實現。雖然伴隨著我國司法改革的不斷推進，解決了因經費供給匱乏而導致正常工作難以開展的問題。但是，現有的檢察機關司法行政事務管理制度具有較為濃厚的地方色彩，從而對檢察公信力造成了嚴重影響。而檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離正好很好地解決了這一問題。故而，對其進行探討有著重要的意義。
（3）為檢察官辦案責任制等方面改革制度的制定提供了基礎。一般而言，現有的 “人、財、物”保障制度能夠對檢察權的正常運行造成一定的影響。而司法責任制是本次司法改革的核心，且檢察官主體資格與獨立地位的確立是其前提條件。加之，檢察官的獨立地位又受“人、財、物”供給的影響。因此，將檢察機關司法行政事務管理權和檢察權進行分離是檢察官擔負起相應辦案的責任。
二、實行檢察機關司法行政事務管理權與檢察權相分離的對策
實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離，既是本次改革的重要內容之一，又是一項情況較為復雜且涉及面廣的改革。而目前，我國在具體實際相分離的過程中仍存在一系列問題（如，思想認識問題、司法規(guī)律遵循問題、保障均等化問題以及風險防控問題）嚴重影響了司法制度的改革。因此，必須采取行之有效的對策來解決這些問題，以此來確保其相分離所發(fā)揮的作用?；诖?，筆者根據相關的文獻資料并結合多年的工作經驗，共總結出以下幾點對策：
（1）形成統(tǒng)一的認識，并積極努力推行改革。自黨的十八屆四中全會以來，人們對實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離這項改革的認識存在較大的差異?？傮w而言，對這項改革的認識主要表現在兩個方面，一方面，認為司法機關人財物省級統(tǒng)管指的是省以下檢察院的垂直管理；另一方面，認為這項改革將會干擾到檢察權的正常運行。無論是哪一種認識，均是與改革的宗旨背道而馳的。因此，我們必須形成統(tǒng)一的認識，即實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離能夠防止原來和新的各種干擾。同時，在此基礎上積極努力地推行相關的改革。
（2）堅持增量改革的原則，以此來實現“人、財、物”保障的均等化。之所以要實現“人、財、物”保障的均等化，主要是因為“人、財、物”的供給必須滿足執(zhí)法辦案的需求。同時，這也是實現檢察人員在全國范圍內流動的必要前提。因此，我國在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的改革時，還應堅持增量改革的原則，以此來實現“人、財、物”保障的均等化。
（3）嚴格遵循司法規(guī)律，并充分發(fā)揮好上級檢察院了解下級的優(yōu)勢。要做好檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離的改革，相關部門還應嚴格遵循司法規(guī)律，并充分發(fā)揮好上級檢察院了解下級的優(yōu)勢。同時，還應采取行之有效哦的策略進一步強化檢察院政治部與計劃財務裝備部門的日常管理職能。此外，在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離之后，還應從財政制度和人事制度安排對其日常管理職能進行加強。
（4）采取實行分權制衡的方式來避免司法行政事務管理權的濫用。檢察機關人財物管理權的相對集中，一方面有利于防止市、縣兩級黨政機關對司法風險造成干擾；另一方面，這也有可能進一步加劇其內部行政化的風險。同時，這還可能增加司法行政事務管理權的濫用和腐敗。因此，在實行檢察機關司法行政事務管理權和檢察權相分離之后，還應以實行分權制衡的方式來切實地避免司法行政事務管理權的濫用。除此之外，還可運用各種防控機制（如，社會監(jiān)督機制、人大監(jiān)督機制以及公開透明機制等）來確保司法行政事務管理的正確行使。
論文摘要：我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。
一、適用刑法人人平等原則的基本含義
我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應當受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財產狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應受到刑法的保護；（5）不同被害人的同等權益，應受到刑法的同樣保護。
適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領域貫徹實施的表現。強調刑法面前人人平等的是基于我國司法實踐中刑法適用不平等的現象在現階段還較嚴重。當然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機械、單一化的刑法準則，它必須與罪責刑相適應等刑法基本原則相結合，共同指導刑法適用。
二、適用刑法人人平等原則的立法體現
適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現。
首先，我國刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現在多個方面。例如，刑法對其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國領域內實施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實施的，對法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機關、團體。
其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規(guī)定中亦有體現。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責罪。
此外，刑增設罪名亦體現了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產經營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設，體現了刑法平等地保護社會主義市場經濟體制下各種經濟成分的合法權益的精神。
三、適用刑法人人平等原則的使司法適用
適用刑法人人平等原則，具有兩個方面的內容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實貫徹執(zhí)行，，立法的平等也只能是形同虛設。在刑事司法實踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應當注重解決以下兩個問題：
【關鍵詞】司法鑒定，啟動，決定權
司法鑒定的啟動程序就是司法鑒定啟動應當遵循的方式、方法、步驟以及相關的規(guī)則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。
1.我國司法鑒定啟動程序的立法背景
1.1國際研究狀況。依據法理學中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動程序在兩大法系之中的表現也各有特點。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動制度，由法官決定司法鑒定的啟動與否、實施鑒定的具體事項以及該鑒定結論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當事人啟動，當事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強的證明力，所以通常能被法庭采納。
1.2國內立法情況。我國沒有一部統(tǒng)一的《司法鑒定法》規(guī)定司法鑒定啟動程序，與之相關的法律規(guī)定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據模塊和公檢法機關自行出臺的相關規(guī)定中。在我國，司法鑒定程序的啟動權分為申請權和決定權，申請權掌握在當事人手中，決定權一般由公檢法機關掌握。
2.各種司法鑒定啟動程序的利弊
2.1大陸法系國家。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應的司法鑒定也是司法官啟動模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動以及鑒定人的選任、鑒定事項的選擇。其優(yōu)勢在于當事人雙方獲得了實質意義上的平等對待，避免了經濟弱勢演變?yōu)樵V訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復鑒定，最大程度地節(jié)約司法資源；也有效避免了鑒定結論不一致導致的難以取舍。弊端是當事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結論中弄虛作假刻意迎合法官觀點，或是法官完全依據鑒定結論做出裁決，鑒定人代替法官成為實際意義上的審判者。
2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當事人委托鑒定制度，由當事人啟動鑒定程序，鑒定事項由當事人決定，鑒定人對當事人負責。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當事人的舉證權利、克服鑒定結論的片面性以及維護法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費不菲，二是有著更加雄厚經濟實力的當事人更有機會找到對自己有利的專家。經濟上屬于弱勢的當事人相應的難以在訴訟資源中占據優(yōu)勢，成為了訴訟活動中一種變相的地位不平等。
2.3我國司法鑒定啟動程序的弊端。我國司法鑒定啟動程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權利分配不均。司法鑒定多數情況下由公檢法機關啟動，當事人無權自行啟動司法鑒定。法院不經過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當事人認可，反而極大地損害了司法的公信力。其次，現存的司法鑒定機構總是與公安機關有著千絲萬縷的聯系，這樣就導致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機關、檢察院、法院和當事人進行“多頭鑒定”、“重復鑒定”，得出截然不同的鑒定結論，令法官在裁判時難以取舍。
3.司法鑒定啟動程序的完善措施
如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動程序的弊端，可以對我國現行的司法鑒定啟動制度進行如下的改革。
3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動權分配給公檢法機關和當事人。針對刑事訴訟中當事人缺乏司法鑒定啟動權的缺陷，應當將司法鑒定啟動權重新分配給公檢法機關和當事人共同享有。當事人認為應當啟動司法鑒定的，公檢法機關應當啟動該程序不得阻擾。鑒定事項由當事人決定，鑒定費用也由當事人支付，公檢法機關對鑒定機構及鑒定人的選擇有建議權但沒有決定權。
3.2司法鑒定的決定權分配給法官。由于司法鑒定中出現的“多頭鑒定”、“重復鑒定”導致當事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認為應當回歸法院司法裁判的權能本身，由法官對不同的鑒定意見進行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應當相信司法的公信力，相信法官“以事實為依據，以法律為準則”會選擇證明力最大的司法鑒定結論。當然法官在判決中也應當做好解釋工作，詳細說明對不同鑒定意見的取舍原因。
3.3建立鑒定人出庭制度和啟動鑒定機構改革。建立獨立于公檢法機關的鑒定機構。司法行政機關應該提高鑒定機構的準入門檻，包括人員門檻和設備門檻；引入鑒定機構的淘汰機制，每年考核鑒定機構的運行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機構應當堅決取締其鑒定資格；同時對鑒定人的專業(yè)資質應當由各行業(yè)資質機構組織統(tǒng)一考試，不合格者不能上崗擔任鑒定人。
鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當重要的作用，在一些關鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進行鑒定，方便法官和雙方當事人當面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應當參照證人出庭的方式接受雙方當事人的質詢和法官的詢問。鑒定人無正當理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據。
總結：有必要借鑒國外司法鑒定啟動程序的先進經驗，完善我國的司法鑒定制度。
參考文獻：
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[3]馬志文.高大偉.論刑事案件司法鑒定啟動程序之改革[J].法制與社會.2011（09）
【法學畢業(yè)論文范文】
論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策
畢業(yè)論文寫作提綱
[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現象長期以來一直未能得到有效遏制，已經出臺了的有關糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質;填補現行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定;完善對超期羈押的監(jiān)督機制和救濟程序;建立羈押的替代措施
[關鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策
前 言
一， 超期羈押的界定
二，超期羈押的危害性
(一)超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權
(二)超期羈押嚴重妨害了刑事司法程序公正的實現
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本
(四)超期羈押嚴重損害了法律的嚴肅性
三，超期羈押形成的原因
(一)重實體，輕程序的觀念仍較為嚴重
(二)過于強調懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權保障目的
(三)立法存在著一些明顯缺陷
(四)缺乏行之有效的監(jiān)督，救濟機制
(五)落后的偵查手段和模式的制約
四， 解決超期羈押的對策
(一)轉變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質
1，轉變"重實體，輕程序"的觀念
2，轉變"重懲罰，輕人權"的觀念
(二)填補現行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定
1，完善《刑事訴訟法》關于審前羈押的規(guī)定
2，完善《國家賠償法》中關于超期羈押發(fā)生后的國家賠償的規(guī)定
(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機制和救濟程序
1，完善檢察機關監(jiān)督機制
2，建立超期羈押的救濟程序
3，建立羈押的替代措施
結束語
注釋
參考文獻