時間：2023-03-21 17:06:02
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按照《消費者權益保護法》關于消費者權益的論述，普通消費者享有人身財產安全保障、知悉真情、自主選擇、公平交易、依法獲償、依法成立維權組織等九項權利。作為消費群體在互聯網金融領域的拓展，互聯網金融領域消費者也應當承繼并享有這些基本權利；而且，由于互聯網金融服務渠道、金融產品和參與各方等的特殊性和復雜性，互聯網金融領域的消費者還應該享有隱私權等其他特殊權利。
（一）互聯網金融領域消費者的隱私權
金融隱私權指自然人控制并排除他人干涉其本人金融信息的能力，具有人格權和財產權的雙重屬性，包括個人的家庭地址、單位性質、消費記錄等。消費者在進行網上支付、網上理財、網上融資或借貸時，部分個人信息如身份證號碼、財產狀福建金融2015年第02期況、收入狀況、開戶銀行及賬號、申請信用及償還情況等，是必須要填寫的內容。如果不對這些信息的搜集、使用加以限制，勢必影響消費者的正常生活。而且，這些信息的存儲、傳輸、處理和使用都是通過網絡進行的，信息被截獲篡改的風險較大，在缺乏相應的法律法規作為處置依據的情況下，容易導致消費者隱私權的糾紛問題。
（二）互聯網金融領域消費者的資金財產安全權
在互聯網金融交易活動中，資金財產安全不受侵犯，是消費者最基本的權利之一。2013年6月，天弘基金與支付寶聯合推出的“余額寶”，由于其靈活性和高收益率受到消費者的熱捧。截至2013年12月31日，余額寶的客戶數已達4303萬人，規模為1853億元，互聯網金融的飛速發展及互聯網金融交易規模之巨大由此可見一斑。在如此大規模的金融交易背景下，一旦出現網絡技術漏洞，消費者的資金安全權很可能被侵犯，進而威脅整個社會的穩定。
（三）互聯網金融領域消費者的知悉真情權
知悉真情權是指通過互聯網金融手段購買金融產品或服務過程中，消費者應當享有獲得服務內容、規格、費用及其他相關金融必要知識或信息的權利。相應地，金融機構或者互聯網金融企業應該履行向消費者告知產品/服務實情、提供信息咨詢等義務。例如在P2P網絡借貸當中，交易雙方之間存在信息不對稱的情況，由此可能導致逆向選擇和道德風險問題。網絡借貸平臺有義務向客戶提供準確有效的信息，包括交易對象的身份確認、借款使用情況、債權人的資產變動情況等。
（四）互聯網金融領域消費者的自主選擇權
作為互聯網金融領域消費者的另一項基本權利，自主選擇權是指在遵照基本法律規定的前提下，金融消費者可以按照個人意愿自主選擇網絡金融平臺和交易對象，并決定消費方式、消費時間等。但目前由于我國缺乏相應法律約束，個別互聯網金融企業存在強制消費者支付結算方式的行為。如在淘寶網購物并用信用卡進行網上支付時，頁面會出現“同意開通快捷支付”的字樣，而且沒有復選框，不給消費者選擇是否開通快捷支付的權利。只要消費者進行網上支付，就必須開通快捷支付功能，這明顯侵犯了消費者的自主選擇權。
（五）互聯網金融領域消費者的公平交易權
公平交易權要求互聯網金融機構或企業應當遵循公正、平等、誠實守信等基本原則，不得強行向消費者提供或推銷服務，不得在合同或法律關系制定中規避義務；在收取服務費等費用時，必須嚴格遵守國家有關法律法規和價格政策、符合行業收費標準。在互聯網金融背景下，若交易條件發生變化，消費者和互聯網金融企業或金融機構所掌握的信息并不對等，部分企業或機構在與消費者確定法律關系時，會利用免責條款來免除自己的責任，轉嫁風險，消費者只能被動接受，沒有與之商討的余地。
（六）互聯網金融領域消費者的依法求償權
當個人財產在網絡金融交易活動中遭受不法侵害時，消費者應享有向對方獲取賠償的權利。若訴求得不到滿足，消費者可直接向當地人民法院提訟，或聘請法律工作者為自己訴訟，以法律手段切實保障自身合法權益。然而，目前我國的互聯網金融監管制度還不太完善，特別是部分互聯網金融活動的監管主體不明確，容易導致監管空白等問題。同時，由于相關法律制度缺失，消費者的依法求償權難以得到保障。
（七）互聯網金融領域消費者的享受金融服務權
消費者有享受互聯網金融企業或金融機構提供優質金融服務的權利。相較于傳統金融服務的面對面交流，互聯網金融服務主要依靠網絡渠道，一般通過網上客服或機器人客服來提供服務，溝通交流受限。特別是機器人客服，提供的是針對某類咨詢的標準化信息，使消費者難以享受到個性化的金融服務。
二、我國互聯網金融領域金融消費者權益保護存在的缺陷
目前，中國人民銀行、中國銀監會、中國證監會和中國保監會均成立了金融消費者保護機構，開展了富有中國特色的金融消費者保護工作的探索。部分商業銀行，如工商銀行、農業銀行、光大銀行等也相應設立了消費者保護委員會或專門的負責機構。但相對于發達國家，我國金融消費者保護起步較晚，尤其是對于互聯網金融領域的消費者權益保護而言，還存在相關法律制度缺失、監管真空、消費者投訴與糾紛解決機制不完善等問題。
（一）互聯網金融相關法律制度建設滯后
我國互聯網金融相關立法相對滯后，還沒有出臺互聯網金融方面專門的法律?；ヂ摼W金融的發展仍處于粗放型階段，互聯網金融機構和消費者應承擔的責任和義務不明確，互聯網金融機構的信息采集和使用、消費者的資金安全和信息安全等方面的配套法律制度還沒有建立。盡管我國已有部分金融法律原則性地提到要保護或者維護存款人、投保人或投資者等的合法權益，如《銀行業監督管理法》《商業銀行法》《證券法》《保險法》等，但在具體規范設計上卻少有直接針對金融消費者權益保護的規定。如果沒有出臺專門、明確的金融消費者權益保護法規，金融消費者的權益便難以得到完善的法律保障，互聯網金融消費者權益保護的有效性更是難以落實。
（二）互聯網金融監管存在真空地帶
互聯網金融突破了傳統金融業的分工和地域限制，跨行業組合的金融創新層出不窮，日益多元化的金融產品及服務類型致使銀行業、證券業和保險業等行業間的業務邊界呈現模糊化態勢，這勢必對現行的分業監管模式和按行政區域設置監管機構的體制帶來沖擊，容易出現交叉監管和監管真空。而且，當前金融監管手段的創新滯后于互聯網金融的發展。由于缺乏統一的行業規劃和行業技術標準，金融機構各自為政，網絡金融認證大都采用自身的認證體系，數據加密、傳輸安全等技術參數參差不齊，金融機構可能通過先進技術規避監管。隨著越來越多的非金融機構進入互聯網金融行業，金融監管也面臨更大的挑戰，互聯網金融領域的消費者權益因此更難得到保障。
（三）互聯網金融消費者投訴與糾紛解決機制尚不完善
目前在我國互聯網金融領域，投訴受理機制還不完善，特別是消費者的投訴受理與糾紛解決途徑未能有機銜接，消費者的訴求難以得到及時解決。為此，需要建立統一的權益救濟渠道和具有約束力的切實措施，否則金融消費者權益保護的有效性會大打折扣，進而影響互聯網金融行業的健康發展。
三、相關建議
（一）加快相關立法，使互聯網金融領域消費者權益保護有法可依
建議盡快制定專門的金融消費者權益保護法律條款。特別是基于互聯網金融的特殊性，建議在該專門的法律條款中，將互聯網金融領域消費者的權益保護問題以單獨條目形式列出，明確互聯網金融企業與金融消費者雙方的權利和義務、權益保護范圍、保護程序和救濟途徑，明確實施權益保障的主體機構及其職責、權限和監管措施等。同時，加快互聯網金融相關立法，設立互聯網金融企業的機構形式、準入門檻和破產處置措施、業務范圍、信息采集標準和使用范圍等，規范互聯網金融業的發展，從法律上有效保護互聯網金融領域消費者的權益。
（二）完善互聯網金融監管制度，為金融消費者權益保護創造良好的環境
建議盡快完善互聯網金融監管制度，加強事前風險監控，建立更為嚴格的互聯網金融企業或金融機構的信息披露制度，提高信息的真實性和有效性，確保互聯網金融業有序競爭、健康穩定發展，為金融消費者權益保護工作創造良好的環境。此外，監管機構應督促互聯網金融企業或金融機構建立更為完善的內控制度，加強風險識別，充分保護金融消費者的權益。
（三）建立互聯網金融消費者權益保護協調制度，完善事后救濟機制
建議金融監管部門和互聯網金融企業、金融機構搭建交流平臺，建立金融消費者權益保護協調制度。同時，根據我國互聯網金融行業的發展特點，有效整合金融消費者的投訴受理與糾紛解決方式，建立統一的金融消費者權益救濟渠道，切實保護金融消費者權益。
（四）發揮行業協會的作用，加強互聯網金融領域消費者的教育和引導
【關鍵詞】金融消費者；弱者保護理念；類型化保護
【中圖分類號】F83 【文獻標識碼】A 【文章編號】 1002－736X(2012)03－0075－03
金融消費者保護問題早在我國金融業成立之初就已經存在，而且隨著金融業的日益發展壯大而越演越烈。在經濟全球化的推動下，其開始進入我國金融法制的視野。在我國現代民商法領域中，弱者保護理念也進一步增強，并逐步擴展至金融領域。我國也開始認識到金融消費者尤其是投資類金融消費者的弱勢地位，并開始出現有關金融消費者的相關討論。對于我國而言，金融消費者保護尚屬一種全新的法律保護理念。目前國內的相關的探討尚停留在理論層面。且絕大多數重在強調向金融消費者提供保護的重要性，至于什么是金融消費者，金融消費者的邊界在哪，應當如何向其提供保護卻鮮有論及。
一、弱者保護理論
弱者保護理念是民商法適應多樣變化的社會生活需要，通過國家干涉私法領域，追求實質公平的結果?！皬娬摺钡拇嬖?，且強者的強勢行為威脅到交易相對方基本權利的實現是弱者保護的基本前提。在正視到強弱之差，并對相差的原因及程度做出判定后，法律將弱者保護理念引入具體的法律規則設計，使得特定的個人通過法律規定的特權達到維護自身權益，實現社會實質公平的目的。弱者保護的實質就是在特定的法律關系中通過給予弱者特權，從而保證其在與強者交易談判時處于盡量同等的條件。現代社會的生產方式導致在交易領域里這種交易雙方強弱差距不斷拉大，解決這一問題的方法具體到法律領域，就表現為弱者保護理念出現了不斷強化的趨勢。在弱者保護理念強化的背景下，金融消費者的弱者地位不斷得到更多人們的認可和關注，將弱者保護理念擴展至金融消費領域逐漸成為法律的取向所在，金融消費者――這一新的法律名詞就此應運而生。
二、金融市場中自然人參與者的弱勢地位分析
要給予金融市場中自然人參與者充分的法律保護，首先就必須解決其弱勢地位問題，只有在其弱勢地位得到法律承認的基礎上，才有可能得到真正的公平對待。現在我國金融市場中自然人參與者的弱勢地位主要表現在以下方面。
(一)交易雙方地位和實力相差懸殊
金融機構作為專門從事此類業務的單位，在規模上、技術上都是傳統經營者無法比擬的，法律在設立資本金額上，內部機構的設制上也都做出了嚴苛的進入條件規定。如此“財大氣粗”的交易者很難不會在交易中利用自身優勢向交易對方施壓，提出對己方有利的交易條件。
(二)嚴重的信息不對稱
一方面，金融產品本身就很技術化、專業化，隨著金融業的加快發展，金融創新層出不窮，新的金融產品又不斷推陳出新，加劇了信息不對稱；另一方面，金融銷售手段的專業化、多樣化，誘導和欺詐時有發生，就更加增加了金融消費者獲取信息的難度。
(三)格式合同在金融業的廣泛使用
格式合同在金融領域內占領了絕大多數地盤，表面上金融消費者的意思表示一致掩蓋了其事實上的意思表示不自由。金融機構往往通過格式條款規定有利于自己的內容，尤其是那些能夠限制或免除自己責任的條款在傳統金融領域可謂屢見不鮮。與此同時，不利于相對人的內容亦混雜在格式合同制之中，經常不合理地分配合同風險。這些利己損人的條款夾雜在專業化的格式合同之中，加之自然人參與者本就信息不足，故很難引起其注意，更談不上充分理解。
三、金融消費者及其范圍
(一)金融消費者
介于金融市場中自然人參與者弱勢地位問題已經成為社會問題，介于傳統法律保護的無力，人們給予此金融市場弱勢群體一個統一的法律稱謂，盡力界定清楚其范圍?！敖鹑谙M者”這一法律概念正是在這樣的背景下得以產生，開始進入人們的視野范圍，成為探討需要享受弱者保護的金融市場自然人參與者的代名詞。由于弱者保護理念出現了不斷強化的趨勢，使得在立法層面向金融領域的自然人參與者提供弱勢保護成為可能。在認識到金融領域，特別是投資領域的自然人參與者弱勢地位的基礎上，向其提供法律的傾斜性保護措施成為必須。在具體的法律制度選擇上，由于傳統法律保護的無力，消費者權益保護法成為了目前最佳的選擇，金融服務法成為未來的發展趨勢。但要具體解決如何向金融領域的自然人參與者提供保護，首先就必須要界定清楚這一弱勢群體的范圍。縱觀現代各國立法以及我國學術界的動向，我們將金融領域的這些弱勢群體稱之為“金融消費者”。
(二)金融消費者的范圍
可以說，金融消費者的活動范圍幾乎涵蓋了整個金融領域，但并不意味著這些領域中所有除金融機構外的市場參與者都能夠成為金融消費者。那么，哪些主體可以進入，哪些主體不能夠進入該理念保護范圍，成為我們目前探討的重要問題。本文借鑒國外的立法模式并結合我國金融行業特點，對我國的金融消費者給出一個粗略的范圍。
1.排除機構類金融產品購買者。在我國，目前有關機構類金融產品購買者是否屬于金融消費者問題形成了兩種意見：一種持肯定態度，另一種持否定態度。持肯定意見的學者認為，只要存在嚴重信息不對稱，交易雙方地位和實力相差懸殊，無論自然人還是機構都可以成為金融消費者。持否定意見的學者占大多數，他們認為，金融消費者是在銀行、保險、證券、基金、信托等金融領域購買商品、接受服務的自然人。消費者保護理念本身就是為了保護自然人目的而設，即使延伸到金融領域也是一樣的。要討論機構能否成為金融消費者，首先要看我們創設金融消費者這一概念的意義所在。金融消費者存在的目的就是為了解決金融領域交易雙方不平等問題的，并且不可否認的是這種不平等問題主要涉及個人生活需要領域，為個人目的也是成為金融消費者所必需。并且，我們關于金融消費者理念成立基礎的論述中也一直是以自然人弱者地位為前提的。因此，本文認為，金融消費者就如我們之前一直討論的那樣，僅限于金融領域自然人參與者，不包括機構類金融產品購買者。
2.排除復雜投資產品的個人購買者。對于是否應當將復雜投資產品的自然人購買者歸人金融消費者范圍，學界
亦是兩種態度：一為主張歸入，一為反對其成為金融消費者。主張該領域的自然人參與者享受消費者保護的理由主要是希望金融消費者保護能夠惠及整個金融領域，而且在復雜投資領域自然人的弱勢問題更為嚴重，理應享受到法律的傾斜性保護措施。而持反對意見的學者占大多數，他們認為，此種復雜投資產品在市場進入標準上已經采取控制措施，往往只有專業的投資人才能夠有資格進入，根據投資適合性原則，進入該領域的自然人理應按照高風險、高收益的原則自行承擔風險，而不應受到金融消費者特別享有的法律傾斜性保護。本文贊同第二種意見，認為復雜投資產品的自然人購買者不應當歸人金融消費者范圍。
3.涵蓋專業的個人投資者。專業個人投資者是指金融市場中擁有用以做出投資決策和評估風險的經驗、知識和技能的自然人參與者。在我國，關于專業的個人投資者是否屬于金融消費者的爭論也主要形成了兩種觀點：一是承認專業個人投資者的金融消費者地位，二是否定其屬于金融消費者。支持前者的學者認為，金融消費者就是對金融領域的自然人參與者提供保護的制度。即使在傳統的消費者保護中，也沒有專業的消費者說法，不能用一個模糊的“專業”概念將一部分自然人參與者排除消費者領域。持否定意見的學者則提出，普通投資者由于專業水平、經濟實力、投資經驗的問題納入金融消費者的范同當無異議，但專業個人投資者的投資行為完全是以營利性為目的，與個人生活相去甚遠。本文認為，我們不得不承認專業個人投資者與金融機構之間的信息、實力不對等矛盾，相較普通投資者而言，肯定要緩和一些，但緩和不代表不存在。專業的個人投資者畢竟是個人，在面對規模龐大、資金雄厚的金融機構時，其所擁有的信息、經驗和實力仍然顯得單薄，完全不能夠達到與金融機構相抗衡。所以，本文認為，金融消費者的范圍應當涵蓋專業的個人投資者。
四、金融消費者的類型化保護
在對金融消費概念進行分析和粗略劃定其范圍后時，我們不難看出，金融消費者作為一類交易弱勢群體，其范圍非常廣泛，幾乎涉及金融行業的絕大多數領域，內容的豐富性，尤其是傳統金融業務與投資類業務的較大差別使得同等保護標準不能夠適用于金融消費者。因此，金融消費者分類保護成為現實的選擇。
(一)金融消費者同等保護的不適用
在強化弱者保護的理念下，通過上述分析，我們大體劃定了金融消費者的范圍，雖然排除了機構投資者以及復雜投資產品領域的參與者，但其仍然不僅涵蓋了儲蓄存匯款業務、貸款業務、信用卡業務等傳統金融業務，還包括了證券投資業務、投資類保險業務、金融理財業務等投資類業務。完全可以說，金融消費者是一個范圍廣泛、內容豐富的法律群體。在為金融消費者劃定界線的同時，我們也必須認識到營利性使得投資畢竟不同于服務于民眾日常生活的傳統金融業務，即使為了保護的需要，我們將個人投資者納入金融消費者，這種質的差別依然存在。與此同時，具體到投資領域，我們雖然將全部個人投資者都納入了金融消費者之內，但法律對專業的個人投資者所提供的保護必然要不同于普通個人投資者。因此，我們需要根據金融消費者的特點，對其提供不同等的分類保護措施。
1.傳統金融消費者與投資類金融消費者的區別保護。傳統金融消費者即在我們所指的傳統金融領域從事金融活動的個人；而投資者類金融消費者，顧名思義，是指排除復雜投資領域外的其他投資領域個人投資者。我們之所以將傳統金融消費者與投資類金融消費者區別保護，根本原因就在于投資的營利性與日常生活消費質的差別。投資類金融業務在享受金融機構依據交易對等原則提供的金融服務同時，其自身投入的資產又同時在實現營利，尤其是融資融券業務出現后，這種營利和服務的混合明顯不同于傳統金融消費者以支付確定對價享受金融服務的消費方式。
2.在投資領域，普通個人投資者與專業個人投資者的區別保護。在投資業務領域，金融業務開展的效率性也是法律追求的目標之一，這和商法的效率價值追求是完全一致的，因此，在投資交易雙方的條件能夠滿足加快流轉的要求時，盡量促進效率優先實現也是商事法律的必然選擇。根據投資者的“專業”與否，法律在金融機構的說明義務履行上，在具體交易規則的操作上，在交易結果的承擔上的規定必然有所不同。針對專業的個人投資者，金融機構在提供金融產品時完全無需像對待普通投資者那樣，花費過多的時間和精力，反而應當給予其更多的自由選擇權，在保證交易自愿、公平的前提下，盡量迅速地達成交易。將專業個人投資者歸人金融消費者，不代表要對其提供與普通個人投資者相同等的保護措施。
(二)傳統金融消費者保護
傳統金融消費者參與的主要是那些與民眾日常生活關系密切，服務于日常需要的基礎服務類金融活動。無論從事儲蓄存匯款業務、車輛房屋貸款業務、信用卡業務，還是防范風險的保險業務，金融消費者都不以營利為目的，主要追求生活需求的滿足。這些業務的基本服務特性也就決定了傳統金融消費者保護措施的側重點，即各項保護措施都重在強調基本交易規則的規范和完善。這些基本交易規則公平與否，金融消費者獲知交易規則程度的高低是關注的重中之重，其中金融消費者的獲知程度因為直指基礎交易規則，要求比投資類金融消費要高。具體而言，傳統金融消費者保護關注的重點在于對格式條款的規制，對強制交易的限制，對金融消費者獲知交易規則程度的嚴格要求。
(三)投資類金融消費者保護
關鍵詞：現物要約消費者保護合同
一、現物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為?，F物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立?，F物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”?？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法?，F物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
就具體內容而言，本文認為應以借鑒德國民法的經驗為佳。分析上述各國和地區關于現物要約的規定，不難發現這樣一條路徑，保護現物要約中的消費者實際體現了立法者對消費者的態度，制度的設計更多表現為一種價值選擇。我國臺灣地區依據傳統民法理念固然能處理現物要約中的合同成立問題，但與當今妥善保護消費者的立法價值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關規則來推斷消費者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔過重的證據責任，而給予其過高的義務，而另一方面亦可能促使經營者任意采取現物要約行為，造成社會經濟秩序的無續競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強制性法律術語，規定消費者不得因現物要約而承擔任何對價義務，其實質就是根本否定現物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務法亦明確規定了現物要約不是一種要約，而依據奧地利民法的規定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
論文關鍵詞 金融消費者保護 糾紛解決機制 消費者教育
一、加強金融消費者保護是后危機時代各國金融監管改革的重點
2008年的金融危機，給各國的金融監管當局以深刻教訓。短短時間內，這個由美國次貸危機引發的金融危機迅速的波及全球，給全球金融行業乃至實體經濟的發展籠罩了一層厚厚的陰霾。大量金融行業巨頭的破產倒閉引起了金融恐慌；由金融危機導致的實體經濟的疲軟牽制了世界經濟的發展速度。危機發生以來，各國開始審視在這次金融危機中暴露出的在金融發展過程中對金融消費者利益的保護缺失，著手對現有金融體系監管進行改革。
其實早在上世紀90年代，英國經濟學家Michael Taylo就提出了“雙峰”理論（Twin Peaks），他認為金融監管存在兩個目標：一是審慎監管目標，旨在維護金融機構的穩健經營和金融體系的穩定，防止發生系統性金融危機；二是保護消費者權利的目標，通過對金融機構經營行為的監管，防止和減少消費者受到欺詐和其他不公平待遇?！半p峰理論”明確的提出了金融消費者保護在維護金融穩定中的重要作用。
金融消費者和金融機構一樣，都是金融市場最重要的組成部分，金融系統的穩定，依賴于金融消費者權利的良好維護。長期以來，各國均只關注金融機構的利益訴求，而忽視了對金融消費者權利保護，最終導致了實踐中對消費者的資產受到侵吞、濫用和欺詐。破壞了金融市場的平衡，引發了金融危機。
二、世界各國金融消費者保護的改革趨勢介紹
（一）完善法律法規制度
金融危機爆發后，美國于2010年7月21日由總統奧巴馬簽署的《華爾街改革與消費者保護法案》正式公布實施，法案共有1279頁，突出了金融審慎監管和消費者保護兩大目標。法案提出新成立獨立的消費者保護機構——金融消費者保護局（CFPB），并賦予該機構規章制定權和監管權。
危機爆發之后，英國公布了《2009銀行法案》，進一步明確了金融服務局在保護消費者方面的職權；在《改革金融市場》白皮書中闡述了消費者保護的具體措施和加強消費者保護的全球合作。其他國家如加拿大的《金融消費者保護局法案》，日本的《消費者合同法》、《金融商品交易法》和《金融商品銷售法》都體現了危機之后金融消費者保護的重視。
（二）設立專門的金融監管機構
英國在危機爆發之前就設有金融服務管理局（FSA）監管各個領域的消費者保護，在金融危機爆發之后，英國首先通過《2010金融服務法》增強了金融服務監管局的監管職能，并提出賦予FSA強制信息披露和懲罰權；到2010年7月26日，英國通過了《金融監管新舉措》，撤消了金融服務監管局（FSA），分別設立了金融政策委員會（FPC），設在英格蘭銀行，主要負責宏觀經濟動態的監管；審慎監管局（PRA），負責對具體金融機構的活動進行監管；消費者保護局（CPMA），負責具體的消費者投訴和教育；經濟犯罪局，負責對經濟犯罪進行監控。通過將FSA的職能分割為四個具體的機構來執行，加強了具體的監管力度。
美國2010年新設的金融消費者保護局是一個獨立的機構，其行政長官直接對總統負責，其作出的運作和決議不受包括美聯儲在內的干涉，其運作資金來自美聯邦體系的轉移支付。消費者保護局被授予廣泛的職權來制止一切在金融消費者領域內的不公平、欺詐和濫用。這些領域包括存款貸款、信用卡報告、抵押經紀和服務及其他領域。以前金融消費者保護機構的職權和人員將轉移到該機構。
除了專門獨立的監管機構，美國、歐盟和英國都提出要設立跨部門委員會。美國成立金融服務監督委員會（FSOC），成員包括美國財政部、美聯儲、金融消費者保護局等，歐盟成立系統性風險理事會（ESRC），由歐洲央行行長以及各成員國央行行長等組成，英國成立金融穩定委員會（CFS），由英國財政部、英格蘭銀行和英國金融服務局的人員組成。跨部門的監管機構主要負責對金融系統性風險的監控，風險預警提示等。
（三）投訴處理和投訴信息披露機制
美國在新設的金融消費者保護局設立消費者投訴部門，開設免費800投訴電話，設立統一的服務網站，建立數據庫以完成消費者投訴的信息收集和跟蹤，協調聯邦貿易委員會和其他聯邦機構進行投訴的處理。在一定情況下，投訴處理部門可將投訴情況向各州傳達。局長每年要向國會做關于消費者信息處理的匯報作為監督。日本金融監管廳專門設立銀行、保險證券行業協會的“投資咨詢窗口”，并要求各金融機構對于投訴要提交處理報告。
（四）獨具特色的糾紛解決機制
澳大利亞和英國的金融消費者糾紛解決有一定的相似之處，二者都選擇成立專門的金融督查服務機構（FOS），負責處理金融消費者的糾紛。這是一種獨立于金融服務機構和司法機構的糾紛解決機制，因此又稱為替代性糾紛解決機制（ADR）。當消費者與金融服務機構發生糾紛得不到滿意的解決時，消費者可以向FOS投訴，由FOS組織金融機構和消費者進行調解，并作出裁判。FOS處理金融消費者投訴不收取任何費用，有利于糾紛的順利解決，也省去了消費者去司法機關訴訟的時間和精力，維護了金融機構的良好信譽。
四、我國金融消費者保護的啟示及建議
（一）完善金融消費者保護的法律體系
首先，目前我國相關法律規定中并未引入“金融消費者”的概念，金融消費者與金融投資者混為一體。金融消費者是指為了生活需要，辦理銀行存貸款、購買保險合同、申請購買信用卡、購買個人理財產品的消費者。隨著金融業的發展，上述的消費行為已經是當代人必不可少的金融生活需求，與專業的機構投資者不同，在資本市場的個人投資者，由于不具備專業的信息分析能力，在金融產品日益復雜化的時代，實質上處于信息獲取的弱勢地位，因此也應當將其劃入金融消費者的行列。
其次，目前我國關于消費者保護的法律只有《消費者保護法》、《產品質量法》，而這兩部法律的設立均為保護實體領域的消費者，由于金融產品的特殊性，金融消費的概念和權利尚未明確，在保護效果上更是收效甚微了。而金融領域的《保險法》、《證券法》、《商業銀行法》對涉及金融消費者的保護大多是一些概念和原則性的條文，例如銀行領域只有“保護存款人的利益”，僅僅限于對存款人的保護；在保險領域的“保護保險當事人的合法權利”，限于規定保險機構的從信息披露角度保護消費者利益。法律保護手段嚴重不足。
鑒于此種情形，我國應當盡快建立關于金融消費者保護的層級相對較高的法律，并將在法律條文中引入“金融消費者”的概念，明確金融消費者的權利，做到金融消費者保護工作“有法可依”。
（二）建立消費者保護的具體職權機構
縱觀世界各國金融消費者的保護，無論實施混業經營還是分業經營的國家，均建立具體的職權明確的金融消費者保護機構。我國目前金融消費者保護的職權分散于消費者協會，銀監會、證監會等機構，在保監會設立的保險消費者權益保護局職能表述為具有規章制定權，接受消費者投訴和咨詢，調查處理損害消費者權益的事項，但自2003年以來，并未見保險領域內關于消費者保護的規章出臺，投訴和處理機制不明確。在證監會設立的投資者保護局的職能表述為“督導促進派出機構、交易所、協會以及市場各經營主體在風險揭示、教育服務、咨詢建議、投訴舉報等方面，提高服務投資者的水平；推動投資者受侵害權益的依法救濟”投資者保護局并不直接接受和處理消費者的投訴。消費者保護職權不明確，缺乏專業性，容易造成消費者保護的監管空白區。在改革過程中，我國應借鑒國外的成功經驗，在銀行、證券、保險、非銀行性金融機構等領域建立具體的職權明確的消費者保護機構，并賦予該機構一定的規章制定權和處罰權，建立完善的工作和監督流程，保證消費者保護工作落到實處。
（三）設置便利的消費者投訴和糾紛解決機制
目前我國受理消費者投訴的機構主要集中在各個金融機構和銀監會、證監會、保監會。消費者與金融機構的糾紛通過金融機構內部的調節機制無法解決時，只能選擇向監管機構投訴或者采取仲裁、訴訟解決。大多數監管機構在接受投訴建議時采取通知或者責令金融機構二次處理，并不能真正的起到解決糾紛的作用。
論文摘要 金融行業作為我國社會經濟中的一項重要組成部分，在社會的發展中具有重要的作用。消費者是金融行業中重要的客戶關系，對金融行業的發展具有直接的影響。在新的環境中，我國是社會主義國家，更加重視對法律制度的建設和完善。金融消費者作為一個群體，受到我國相關法律法規的保護，消費者具有一定的權益。本文根據目前我國金融消費者權益保護的現狀，簡述金融消費者權益保護中存在的問題，采取相應的措施及時解決，以實現金融消費者權益保護的作用。
論文關鍵詞 金融 消費者 權益保護
現代市場經濟的發展過程中，金融行業是一項核心內容，屬于一個具有先導性特點的行業。我國實施改革開放以來，社會經濟得到了迅速發展。但是，我國的市場經濟發展，相對于發達國家來說還比較落后，金融行業的發展還不是非常充分。為了不斷提高我國的綜合競爭力，提高社會經濟水平，需要重視對金融行業的發展。
一、我國金融消費者權益保護的現狀
（一）金融消費者權益保護的現狀
我國的經濟發展過程中，為了不斷適應新時期中經濟發展的要求，對經濟體制進行了改革，實現了從計劃經濟體制到市場經濟體制的轉變。改革的過程是漸進的過程，取得了顯著的效果。對于我國金融業的發展來說，不僅是不同信息數據和指標發生了改變，更重要的是資本構成、市場規模、業務種類和行業結構等方面也發生了相關的轉變。而且，我國金融行業中的監管能力和水平也得到了有效的提升。但是，這種轉變并不能有效解決我國金融監管體系中存在的問題和不足，特別是在金融消費者權益保護方面。
（二）金融消費者的定義
金融消費者主要是指，作為一種消費者，為了滿足個人或者家庭的實際生活需要，與相關的金融結構，例如銀行、保險和證券等機構建立一定的金融服務合同關系，接受機構提供的相關金融服務的自然人。這些自然人包括不同的類型，例如為了實現日常支付而在銀行金融機構開立貨期存款賬戶的自然人、為了保證固定財產和人身安全，避免產生的風險所購買保險的自然人等。金融消費者是在消費者這一概念上，在金融領域的延伸。
（三）金融消費者的權益
金融消費者在金融行業的發展過程中，具有一定的權益，受到我國法律法規的保護和允許，具體的內容包括：（1）金融消費的安全權：金融消費者享有安全權，也就是說金融消費者在購買、應用金融消費產品的時候，或者在接受相關金融機構提供的服務的時候，享有財產和人身不會受到侵害或者威脅的權利；（2）金融信息獲悉權：金融消費者在金融消費的過程中，具有信息獲悉權，可以在知悉消費產品的相關信息之后進行購買。同時，金融消費者在使用金融產品或者接受相關金融服務的時候，具有可以知曉真實情況的權利；（3）金融消費選擇權：金融消費者在實際的消費過程中，有權選擇消費方式、時間和地方的權利，不會受到任何不合理的干預；（4）金融消費求償權：金融消費者在金融消費過程中，如果不是因為自己的過失或者故意等因素，而遭受到一定的人身和財產損害的時候，具有求償權，即可以向金融經營者提供請求賠償的權利；（5）金融消費受教育權：金融消費者在消費過程中，具有可以享受任何關于金融產品特征和種類等知識的權利，同時具有可享受保護自身合法權益的權利；（6）受尊重權：金融消費者在消費過程中，具有受尊重權，即金融消費者享有人格尊嚴和民族風俗習慣等受到尊敬的權利。
二、我國金融消費者權益保護中存在的問題
目前，我國金融消費者權益保護的實施過程中，還存在一定的問題，需要相關部門及時發現，采取應用的措施解決，完善金融消費者權益保護體系，才能充分發揮金融消費者權益保護的作用。
（一）金融消費者權益保護意識較低
金融消費者是金融行業發展的關鍵因素，是實施消費者權益保護的主體，在金融行業的發展和金融消費權益的保護中都具有重要的地位。但是，目前金融消費者的權益保護意識比較低，不利于金融消費者權益保護的實現和金融行業的發展。首先，普通的金融消費者在消費的過程中，缺乏一定的金融專業知識，在交易的過程中，不能合法的維護自己的權益。如果金融消費產品或者金融服務需要較高的專業技術知識，消費者不能實現對其的全面認識。而且，金融消費者的維權意識比較淡薄，如果金融財產的金額比較小的時候，發生糾紛都不愿浪費時間和精力。從客觀角度說，這種行為助長了金融機構的侵權行為，對消費者權益保護的實效性不利，容易被弱化。其次，金融機構在發展的過程中，把重點放在對新業務的開拓和競爭交易等方面，對消費者權益保護的重視不足。一些金融機構為了保護自身的利益，甚至會泄露消費者的信息，做出隱瞞事實和欺詐消費者的行為。
（二）金融監管體制存在缺陷
我國金融行業的發展過程中，保證金融消費者權益保護的實現，需要金融監管部門進行監督和管理。目前，我國金融機構應用的監管體制是“一行三會”的方式，主要是通過人民銀行、保監會、銀監會和證監會的管理實現。如果不同金融機構中的產品業務出現交叉現象，應用行業監管不能實現對各個金融機構利益沖突的約束，會產生一定的漏洞，不能實現對金融消費者權益的保護。我國金融監管部門在實施管理的時候，首先考慮的是對市場經濟秩序的維護和社會經濟的發展，對金融消費者的利益考慮不足。
（三）保護金融消費者的法律制度不健全
我國現有的法律法制體系中，關于金融消費者權益保護的立法主要有《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《消費者權益保護法》、《商業銀行法》、《民法通則》、《證券法》和《保險法》等法律，行政法規主要包括《外匯管理條例》和《儲蓄管理條例》等。但是，《消費者權益保護法》等法律是針對一般消費者權益保護的規定，針對金融消費者來說，缺乏一定的可操作性、針對性和具體型，不能實際解決金融消費者保護中存在的問題。
三、實現金融消費者權益保護的有效措施
根據目前我國金融消費者權益保護的現狀，針對金融消費者權益保護中存在的問題，需要金融管理部門采取相應的措施，進行及時解決，才能保證金融消費者權益保護的順利實現，充分發揮金融消費者權益保護的作用，促進金融行業的發展。
（一）加強對金融消費者保護的教育工作
金融機構在實施對金融消費者權益保護的過程中，應該加強對金融消費者保護的教育工作。首先金融機構應該高度重視對金融消費權益保護工作，建立相對比較完善的教育培訓體系，保證對待消費者的公平性。一方面來說，金融機構需要加強工作人員在消費者權益保護的教育，讓工作人員可以對自身所需要承擔的義務進行全面的了解和認識；另一方面，金融機構需要加強對公眾的教育，為金融消費者普及相關的權益保護知識，以增加社會公眾對現代金融發展的了解，幫助社會公眾更加準確、全面的了解我國相關的金融改革措施和政策，向社會公眾表明金融機關機構對當前金融機構的運行情況，所作出的判斷和政策取向，適時向社會公眾提示金融行業中所存在的潛在行業風險、信貸風險、操作風險和市場風險，對公眾和金融機構的投資理財行為進行積極正確的引導，以保證我國金融市場運行的穩定性，維護市場安全。
（二）健全行業間自律機制
我國金融機構的運行過程中，不同金融機構之間出現利益沖突的時候，會造成金融監管部門的工作漏洞，不利于實現對金融機構的監管。因此，金融機構應該建立一個符合我國服務行業發展的統一標準，實現對金融機構行為的規范和約束，對不同金融機構中的服務等級進行評定。而且，金融監管部門應該在“一行三會”的管理機制基礎上，實現對監管體系的完善，利用行業協會之間的力量，對同行業之間的惡性競爭進行合理規避，避免金融機構運行管理中出現無視消費者權益的行為。
（三）建立專門的金融消費者權益保護機構
根據上述可知，我國金融相關法律法規具有一定的局限性，需要建立專門的金融消費者保護機構。在建立專門金融消費者權益保護機構的時候，可以參照發達國家的機制。例如，金融機構可以在中國人民銀行下，設立專門的金融服務監管機構，并且在實際的工作流程、人員組成和經費預算等方面保持一定的獨立性?？梢酝ㄟ^金融服務監管機構，實現對金融市場穩定的維護，對金融監管部門的管理工作進行協調。同時，該項部門還可以負責對金融消費者的宣傳教育工作，提高金融消費者對金融產品和服務的了解，對金融消費過程中出現的問題，進行及時的處理等。另外，金融消費者權益保護機構還具備監督和檢查的職能，可對金融機構運行管理過程中，對各項消費者保護規則的遵守情況進行檢查，提升金融機構實施消費者保護法律的程序和政策。
（四）構建新型的消費者訴訟制度
針對目前我國金融消費者在訴訟的時候比較困難的現象，需要我國金融機構管理部門構建新型的消費者訴訟制度，區別于一般的民事訴訟程序，專門為金融消費者設計獨特的訴訟程序和舉證規則，為金融消費者提供便利的條件。新型消費者訴訟制度的構建，可以有效提高金融消費者的維權意識和積極性，創造了良好的金融消費者權益保護實施外部環境。
論文關鍵詞 第三方支付機構 沉淀資金 孳息
2013年是我國互聯網金融發展的元年，作為互聯網金融重要組成部分的第三方支付因其起步早、行業規范相對完善、使用便捷等特點更是方興未艾、欣欣向榮。Enfodesk易觀智庫《2013年3季度中國第三方支付市場季度監測》數據報告顯示，2013年第3季度，中國第三方支付企業互聯網收單交易額規模達15901億人民幣，環比增長12.5%，支付寶、財付通、好易聯分別以46.6%，18.5%，8.4%位居前三。 也因此，一直懸而未決的沉淀資金及其孳息的所有權歸屬問題再次引起了理論界和實務界的關注和討論。
鑒于支付寶在我國目前第三方支付行業人中占據著半壁江山的地位，其運行模式和交易流程又為大家所熟知，所以本文將主要以支付寶為樣本，依據我國《合同法》和《物權法》等有關法律規定，對第三方支付平臺沉淀資金的法律屬性及其孳息歸屬進行分析研究。并在綜合考量法律原理、經濟效率、行業發展等方面的基礎上，就沉淀資金及其孳息的運用和法律監管提出建議。
一、沉淀資金的性質分析——以英美信托雙重所有權模型實現法理邏輯自洽
所謂沉淀資金，即指在第三方網上支付平臺運作過程中，因存在著賣方發貨、貨物運輸、買方驗貨等時間差，或因延遲交付清算而滯留于支付平臺中的在線買賣雙方貨款，或在線交易前后滯留在平臺內的資金，包括在途資金和支付平臺吸存資金兩類。 關于沉淀資金的法律屬性，我國法律法規未明確指明其所有權歸屬何方，僅在中國人民銀行〔2013〕第6號文《支付機構客戶備付金存管辦法》（以下簡稱《辦法》）中規定“支付機構接收的客戶備付金必須全額繳存至支付機構在備付金銀行開立的備付金專用存款賬戶”；“支付機構的備付金專用存款賬戶應當與自有資金賬戶分戶管理，不得辦理現金支取”。至此，沉淀資金性質幾何，只能交由學理上去分析和探討。
厘清交易委托方與第三方支付機構之間的法律關系是界定法律屬性的前提。學界一般認為消費者與第三方支付機構之間實質上是一種保管和委托合同關系?！吨Ц秾毞諈f議》第三項“支付寶服務概要”第（一）條規定：支付寶中介服務：即本公司向您提供的貨款代收代付的中介服務，其中包含：（1）代管：您可以使用本服務指定的方式向您的支付寶賬戶充值，并委托本公司代為保管；（2）代收：您可以要求本公司代為收取其他支付寶用戶向您支付的各類款項；（3）代付：您可以要求本公司將代管或代收的您的款項支付給您指定的第三方。您同意，本公司代付后，非經法律程序或者非依本協議之約定，該支付是不可逆轉的。將以上這種代管、代收、代付的法律關系界定為委托和保管合同關系實無不妥，也已成為學界共識。但爭議之處在于這種保管合同是屬于消費保管合同還是混藏保管合同。 民法理論上將保管合同依據保管標的物是否為種類物分為替代物保管合同和不可替代物保管合同，替代物保管合同又劃分為消費保管合同和混藏保管合同。兩者主要區別在于前者注重替代物的流通性，保管人得以使用、處分保管標的；后者更加注重保管標的安全性，保管人雖然得以混藏保管，但不得使用、處分。在所有權歸屬上的不同體現為前者保管標的所有權歸屬于保管人，后者則歸屬于委托保管人。對于貨幣保管合同，我國《合同法》第378條僅規定“保管人保管貨幣的，可以返還相同種類、數量的貨幣”，但并未明確賦予保管人使用權、處分權，而作為完整的所有權必然包涵對物的支配力和處分力，所以筆者認為我國的貨幣保管合同至多是混藏保管，沉淀資金所有權當歸屬于委托人。然而，物權法傳統理論上素有貨幣“占有即所有”的規則，即貨幣的所有權歸屬于其占有者。針對這一法理沖突，一些學者以我國憲法、刑法和民法通則中對公民所有權的規定為據，認為我國立法上并不支持這一學理。 但筆者以為這一否定傳統理論的作法有些欠妥。筆者主張將支付機構針對沉淀資金所設的托管資金賬戶視為信托賬戶，借鑒英美法上關于信托的雙重所有權理論，保管人基于物權法上“占有即所有”理論取得占有上的所有權，而委托人仍然保有具收益權能的所有權，以此來實現在不否定傳統的前提下的邏輯自洽，較為妥當。
二、沉淀資金的孳息歸屬——理論和現實的博弈
沉淀資金的孳息，即沉淀資金在銀行備付賬戶于備付期間產生的利息。以支付寶為例，2012年支付寶全年交易規模達1.86萬億元，平均日交易額為51億元，按照資金沉淀時間為7日計算，沉淀資金規模為357億元，若按照活期存款利息為0.36%計算，其一年的利息收入為1.29億元。 我國法律法規對于該利息歸屬一直未有明確規定。中國人民銀行曾于2011年11月4日在《支付機構客戶備付金存管暫行辦法（征求意見稿）》中規定：支付機構所沉淀的大量資金所產生的利息，除必須計提至少10%的風險準備金以外，剩余的九成可全部歸屬第三方支付機構所有。但最終因與常理不符，分歧過大而未被《辦法》采用，其第二十九條僅規定沉淀資金利息的10%必須計提風險準備金，對剩余的90%利息歸屬只字未提。
其實在法理上，根據第一部分對沉淀資金的法律屬性的分析結論，利息歸屬于交易委托方自無爭議。問題的癥結在于看似巨額的利息總量，一旦要分配到每一位消費者頭上，不僅所得甚少，而且分配過程繁瑣，導致經濟上的不效率，給原本就是免費服務的第三方支付機構造成較高的運行成本，不利于行業的長遠發展。實踐中支付寶方面在《支付寶協議》中規定：“您完全承擔您使用本服務期間由本公司保管或代收或代付的款項的貨幣貶值風險及可能的孳息損失?！睆亩獬私灰孜蟹揭髠涓督鹄⒌恼埱髾嗷A。但支付寶公司也并未直接將該部分利息收入據為己有，而是在會計上將其計入應付賬款，并放在相關銀行的賬戶中，等待法律規定明晰后再行處理。
綜上，理論和現實的博弈終致沉淀資金孳息歸屬無門。未來如何妥善地處理和分配這筆越滾越大的資金將考驗立法者的智慧。
三、對沉淀資金孳息分配和法律監管的建議
目前，學界對沉淀資金孳息分配方案呼聲較高的是參照我國新股首次公開發行（IPO）實踐中關于新股申購資金凍結期利息歸屬的規定。在企業公開募集新股之前，投資者需要將申購資金存放于證券交易所的指定賬戶上，證券交易所在確認收到該筆款項之后將款項進入凍結期，對于凍結期內該筆資金產生的孳息的分配，中國證券監督管理委員會、財政部在《關于在股票可轉債等證券發行中申購凍結資金利息處理問題的通知》（[2005]5號）中規定，新股申購過程中所有申購凍結資金的利息收入須全部繳存到上海和深圳證券交易所開立的專門賬戶，作為證券投資者保護基金的來源之一，用于證券投資者的保護。類似的，可以由全國消費者保護協會牽頭組建第三方支付消費者保護基金，所有第三方支付機構賬戶的沉淀資金利息收入全部劃轉至第三方支付消費者保護基金專戶，當客戶利益受到非法損害時，可以由第三方支付消費者保護基金對客戶進行補償。 另外也有學者提出可以通過根據賣方的交易額以積分或者優惠的方式，將利息返還于消費者。但這種方案較之于直接派發利息只是換了一種返現方式，在經濟成本上并無可取之處。
在綜合考量法律原理、經濟效率、行業發展等方面的基礎上，筆者建議可以按照如下方案分配這筆資金：第一，按照法律規定計提10%的風險準備金，用于應付突發事件，化解風險、保障經濟安全；第二，將沉淀資金孳息的20%分配給第三方支付機構，用于升級平臺服務，提升用戶體驗，讓消費者間接受益；第三，成立第三方支付消費者保護基金或者其它風險基金，由余下的70%的利息作為主要的資金來源，在消費者利益受到損害時，起到補償的作用。
值得一提的是，近來支付寶聯合天弘基金推出的余額寶投資產品取得了較大的反響，成為2013年度互聯網金融發起的主要推手，為第三方支付機構沉淀資金及其孳息的解決提供了新的思路。在此筆者建議在對沉淀資金進行審慎監管，保障資金安全的基礎上，可以允許將部分沉淀資金投資于經中國人民銀行批準的、流動性高、風險低的項目，并針對沉淀資金專門設立一套風險監測體系，對其資本充足率、收益率等項目進行實時監測。如此一來，既確保了資金安全，又不浪費經濟資源，為巨額的沉淀資金的運用和監管找尋一條妥適的出口。
論文摘要：傳統上，人們對《消費者權益保護法》（下文簡稱《消法》）的關注主要集中于經營者的違約或者侵權責任。本文從消費者行為理論視角揭示通過《消法》如何減少交易主體各方的信息障礙，減少交易成本，促進均衡價格的實現。文章指出，由于《消法》在解決信息不對稱時存在不足，故而應以發展社會團體的方式實現信息平等，進而實現交易中的實質平等，從而使消費者獲得最大化的效用，合理配置消費資源。
現代民法的發展是一個從契約到人權的運動，甚或有人以“私法立憲主義”加以解讀。傳統的民事權利平等、私人自治、契約自由等觀念不斷受到沖擊，尤其以消費者保護領域最為突出。隨著現代經濟和社會生活的發展，消費者群體在參與社會活動時，由于掌握的信息不充分，在博弈中處于劣勢地位，極易導致其權益不能充分得到保障。為了保護他們的權益，立法者和社會都選擇了傾向性的保護措施。
消費者保護立法現狀及前饋功能的缺失
隨著市場經濟的深入發展，我國的《消法》也取得了長足的進步。消費者保護立法考慮到以下原因和現實：消費的前提是商品和服務與貨幣的不同所有者為了達到各自的目的而需要進行交換，在交換中，交易雙方合意是達成交易的前提，而合意是以雙方的認知水平、談判能力為條件的，商品經濟中信息的不適當分布引致的雙方信息不平等亦容易造成合意之下的交換不公平。
“在消費者與經營者的商品交易中，消費者總是處于弱勢地位，這種弱勢地位要求法律為了維護社會正義，必須站在消費者立場上，對消費者利益給予特殊的法律保護”。《消法》的立法目的和終極信念無疑是通過對消費者的傾斜保護，來平衡經營者和消費者之間的不平等地位，實現雙方之間的實質正義?！断ā穼οM者利益的保護主要是通過兩種途徑實現的，一是要求經營者對商品和服務的質量、安全、衛生狀況進行標示以預防消費者損害事件發生；二是在消費者權益受到侵害時提供法律救濟，包括協商、仲裁、訴訟等。
縱覽《消法》，循著權利、義務、責任的主線，立法落腳于經營者的違約或者侵權責任。欺詐是對交易基本原則的嚴重破壞，是通過虛假信息減少經營者交易成本、損害消費者利益的行為，《消法》第四十九條的雙倍賠償正是對經營者欺詐行為的嚴厲制裁。但是應當注意的是，對消費者的保護不是個體性的保護。通過個案事后的侵權之訴和違約之訴，只是矯正了個體正義，其側重的是人身、財產安全的價值。這種矯正并不能直接解決消費者保護中信息偏在的矛盾，不能從根源上解決消費者問題。相反，“學術界對于制裁的過于關注，導致了一種錯誤的法律觀。健康觀念使我們首先想到的不是醫院和疾病、手術和麻醉，而不論這些東西對于維護社會福利是多么必要。最好的醫療方法是預防疾病的發生，正如法律的真正益處在于它確保有序的平衡，而這種平衡能成功地預防糾紛”?！断ā匪坪跻苍庥龅搅送瑯拥那樾?。
通過建立適當的預防機制不僅能較好地預防消費者問題的產生，而且能對最敏感的市場杠桿——價格產生作用。除品質擔保義務、警示義務等的設定外，《消法》還有一個重要的前饋控制功能，即減少市場主體之間的信息障礙，減少交易成本，促進社會財富的最優化分配。通過這種功能的發揮能更好地保障和促進交易公平價值和消費者福利價值的實現。就有關市場交易價格的法律規制主要有《價格法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等。但是《價格法》和《反壟斷法》主要是調整國家對價格和市場主體的干預，《反不正當競爭法》主要是調整經營主體之間的競爭和價格關系?！断ā纷鳛檎{整經營者與消費者這兩個對交易價格都極為敏感的主體之間行為的法律，它對交易價格的影響和調整功能與消費者利益緊密相關，但這一功能顯然被忽視了?！断ā穼r格的影響和消費者效用最大化滿足上的不自足性不在于賠償倍數和消費者概念的確定或者是舉證責任及歸責原則的設定，而在于反欺詐與信息平等的差距問題無法得到解決。
消費者行為理論的法學啟示
作為消費者研究領域的行為學，已經被廣泛地運用于管理學、經濟學。各個學科的發展從來都不是孤立的，企圖從法學的內在邏輯中找到自給自足的實證法學遭受到了法學家們的廣泛批評，但是人們在批評的同時，還需要尋找更多的研究視角和研究工具?！断ā纷鳛橄M者權益保護的專門法律，對其考察和審視理應引入消費者行為理論的分析。
（一）消費者效用最大化的理想狀態
消費者行為理論也叫效用理論，它研究消費者如何在各種商品和勞務之間分配他們的收入，以達到滿足程度的最大化?，F代西方經濟學界比較流行的是無差異曲線分析。無差異曲線是用來表示兩種商品不同數量的組合給消費者所帶來的效用完全相同的一條曲線，它既可以反映不同消費者的不同偏好，又可以描述所能夠追求的效用最大化。消費可能線是一條表明在消費者收入與商品價格（這一價格為均衡價格）既定的條件下，消費者所能購買到的兩種商品數量最大組合的線。把無差異曲線與消費可能線合在一個圖上，消費可能線必定與無差異曲線中的一條切于一點，在這個切點上就實現了消費者均衡。在這一點上所表示的X與Y商品的組合才達到在收入和價格既定的條件下，效用最大，其他的點不是無法實現，就是不能達到最大的效用（見圖1）。
但實際上消費者均衡的狀況往往很難達到，因為上述分析有一個基本的假設前提：“消費者具有完全理性，即他們對自己消費的物品有完全的了解，而且自覺把效用最大化作為目標；存在消費者主權，消費者決定自己的消費，消費者的消費決策決定了生產；消費僅僅是個人的事，與社會無關”。在這個假設前提下，消費者可以充分了解市場商品和價格信息，通過行使自主選擇權，實現消費商品的最優分配和組合。
上述假設當然有它的不足，消費者的理性是有限的。但是作為調整消費者和經營者之間關系的規范，《消法》通過賦予消費者自主選擇權、公平交易權、知情權、獲知權，以保障消費者的交易主體地位和選擇自由，將達到消費者效用最大化作為理想目標之一。通過盡可能的法律決策達到消費者信息的充足，與規范科斯定理的理論要求也是一致的——消除私人協商的障礙，即交易以達至“效率”狀態。
（二）消費者效用最大化的現實選擇
商品以既定的均衡價格成交只是一種理想狀態。實際上，交易價格是通過交易雙方的契約來實現的，由于信息不對稱，交易價格往往偏離均衡價格。因此需通過信息平衡的方法發現合理的交易價格以接近上述的理想狀態。
消費者與經營者的交易是在以下情形下進行的：經營者對商品都有自己的效用評價。經營者愿意提供的價格要大于或等于自己的生產成本；消費者在選擇和作出購買決定（買賣合同的達成）時，愿意支付的價格要小于或者等于自己的效用評價。因此，在二者之間就會因交易而產生合作剩余。但是對這種合作剩余的分配是受到雙方信息掌控能力和經驗等因素影響的。平常人們都用雙方合意來解釋這為一種公平，因為每個人都是“自己利益的最佳判讀者”。
但是形式上的合意無法解決這一分配問題，即交易雙方各自應當享有多大的合作剩余。事實上經營者作為交易的強勢一方由于占據更充分的信息，其提供的價格往往大于均衡價格，這時消費可能線向左偏移，無法達至理想狀態的消費者均衡。因此，消費者必須重新調整效用曲線，使無差異曲線也向左偏移，當二者重新相切時，可以達至新的均衡。而這時，可以明顯地看到，消費者所能獲得的產品數量和效用都減少了（從O變為O1）（見圖2）。所以在法律上，合意達致的契約是形式上的公平而非實質公平。
可見，問題的關鍵在于合作剩余的分配，關于分配的正義問題，亞里士多德早就提出了自己的觀點，但是他的分配正義和矯正正義的二分法無法解決合作剩余分配問題。亞里士多德的分配正義是一種初始權利和義務的界定，并不對人們之間的契約關系和活動做出調整，分配正義和矯正正義的二分法忽略了一個問題：即分配正義的可變動性，分配正義的可變動性不僅可能表現為他人對分配正義的侵犯，而且表現為人們對自己享有正義的處分。這里的合作剩余就是人們處分分配正義的契約活動。
博登海默提出以契約正義應對這一問題，并以均衡感來說明人們對契約正義的追求動力。法律不僅要通過違約責任和侵權責任等方式和技巧來矯正消費者所受到的不正義，還必須積極參與到市場活動中，通過法律規范的調整作用使消費者獲得更多的商品信息，促使消費者均衡的實現。
為了爭取盡可能多的合作剩余，消費者往往通過結成聯盟和組織，共同享受組織帶來的收益，這種收益來源于某種程度的規模效應，消費者組織在提供信息和維權時具有比個人行動更高的效率。消費者權益保護組織往往提供各種商品和價格等信息，來指導消費者的購買行為，在這種信息更加充分的情形下，消費者更能夠以接近均衡價格的定價成交，即min（O-O1）時，消費者可以爭取到盡可能多的合作剩余，達到效用的最大化。只要爭取到的合作剩余大于維系組織的成本，這一組織便是有效率的?！断ā穼οM者結社權的承認和保護，即是對這一要求的反映。
《消費者權益保護法》的信息平衡功能及其完善
（一）《消費者權益保護法》的信息平衡功能
法律上的平等指對相同或相似之人應以相同或相似之處理，“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”，但是這種提法并未關注到這一事實，即法律上的平等并不一定代表實質上的平等。例如，“一項規定左撇子不具有擔任公職資格的法律”，這種平等是人們所無法接受的。同樣對消費者和經營者作為法律上的平等主體而予以相同之對待，并不能代表這是一種實質意義上的平等。正是這一正義的要求下，法律也作出了傾向性的權利、義務與責任分配。
《消法》給經營者設定了看似較高的義務與責任，或言這是隨著現代社會化生產和市場經濟的發展所造成的新的分配正義，這種權利義務的分配在一定程度上保障著消費者與經營者的信息平等。然而不可否認的是，諸如“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法”，這種法定的經營者義務具有基礎性、強制性和補充性的特點，更多的情況下，雙方交易中的實質公平有賴于信息公平之下當事人的交易選擇。
從消費者角度觀察，《消法》賦予了其參與交易、獲得信息的基本權利，包括：安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、獲得知識的權利、受尊重的權利、監督權等。知情權和獲得知識的權利可謂是減少交易成本，達致消費者與經營者信息平等的兩項重要權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況；消費者享有獲得有關消費和消費者權益保護方面知識的權利，掌握所需商品或者服務的知識和使用技能，正確使用商品。
不過，消費者通過行使權利也只能獲得部分信息，他們始終無法獲得和經營者同樣的信息量，因而始終處于交易的弱勢地位。這就要求立法能促成消費者獲得信息的成本盡可能地小于他們可以獲得的消費者剩余，這樣的信息平等才是符合帕累托效率狀況的，否則將導致以更大的信息成本換取較少的消費者剩余。
從其他能夠影響市場交易的社會主體來看，《消法》第六條第三款對大眾傳播媒介輿論監督權進行了界定。更為重要的是，《消法》以專章的形式規定了消費者組織的性質、職能和相關禁止性規定。立法條款都指向一點，即通過法定的要求或者通過法律語言的感召，要求經營者分享信息，號召消費者組織等集體性的信息服務來保障消費者的信息平等。這樣的結果能使消費者根據自己需要和市場商品來行使“投票權”，實現消費者效用的最大化。這種法律的確認是對契約正義的有力維護和支持，而且發揮著遠遠高于制裁的功能。只是立法與司法實踐往往關注的是消費者組織的事后功能與作用，即消費者組織對消費者維權的指導，而忽視了它的前饋控制功能——對交易成本的“”和對交易價格的影響。
（二）《消費者權益保護法》信息平衡功能的完善策略
《消法》在保障消費者對消費者剩余的追求中發揮了一定的作用，但是法律對經營者法定性的要求和消費者與經營者的“和平”對抗始終無法達到經濟學的理想狀態，之所以有人用司法立憲主義的理念來構建未來私法制度的情形也就不足為怪了。
在現代民法理念的推動下，《消法》也應當與時俱進，不僅需要確認消費者的權利，還需要通過切實的途徑和方法給予消費者權利有力的支撐和保障。這種支撐和保障以賠償和制裁作為事后的終極保障措施，而事前平衡功能的發揮更有利于實現信息平等，從而預防消費者問題的發生，并促進均衡價格的實現，保障交易公平和增加消費者福利。
信息平等的實現有賴于信息主體信息力量的抗衡，因此，實現信息平等最有效的方法就是設立與經營者平衡的力量主體，建立平等的信息生產、傳遞與利用的制度。由于“任意性規范具有較高的替代性，降低了機會成本；強制性規范缺少合法的替代品，機會成本較高”，故而《消法》在透過消費者組織完善信息平衡功能時，應兼采任意性規范與強制性規范之長。
《消法》一些關于信息的強制性規范保證了交易雙方基本信息的共享；而任意性規范的存在給消費者爭取信息平等提供了更廣闊的、開放式的法律平臺，比如對消費者結社權的確認，消費者個體在與經營者的對抗中始終是弱勢的，除了法律強制性的終極保護之外，建立有效的社區組織爭取盡可能大的合作剩余是很有必要的，尤其是對那些單位價值不高，但關乎眾多消費者利益的商品和服務而言更是如此，大眾消費者的原子化結構不利于消費者的消費資訊獲取和權利保護。消費者協會和其他組織作為法人或非法人的社會團體，是消費者與經營者之間抗衡的重要力量，它們一方面為消費者提供各種資訊和信息，一方面與經營者進行權利斗爭。但在這種任意性的規范指引之下，消費者社團的發展還遠遠不夠成熟，在爭取消費者權益功能的發揮上還有巨大的潛力。要使消費者團體真正作為消費者利益的代表，必須要使其能夠做到以消費者利益為導向，增強其與消費者的聯系，減少對政府和經營者的依賴。
因此，《消法》第五章“消費者組織”應當做出修改。首先，應當重新定位其存在的目的。根據《消法》第三十一條的規定，消費者協會和其他消費者組織是依法成立的、對商品和服務進行“社會監督”的、保護消費者合法權益的社會團體。結合《消法》第六條，該“社會監督”的對象是“損害消費者合法權益的行為”，其狹窄的內涵排斥了消費者組織的事前服務功能，偏倚于事后作為。所以，立法應當明晰其消費信息上的服務作用，以與“社會監督”并舉，同時與《消法》第三十二條第一項的規定協調。其次，將消費者協會應當履行的“向消費者提供消費信息和咨詢服務”的職能同時規定為其他消費者組織的法定職能，強調消費者組織向消費者提供各種商品和價格等信息、指導消費者的消費行為以使其爭取到盡可能多的合作剩余的義務。再次，應當明確消費者組織的法律責任。作為依法成立的社會團體，除不得從事商品經營和營利，不得以牟利為目的向社會推薦商品和服務外，還不得在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，否則在消費者的合法權益受到損害時，應當依法與經營者承擔連帶責任。
總之，通過建立一個可以與經營者在信息力量上相抗衡的主體，達到交易雙方的地位平等，這樣雙方才能通過“好的契約”建立實質公平的分配機制，以配合法律的強制性規定共同發揮作用。
參考文獻：
1.薛軍.司法立憲主義論[J].法學研究，2008（4）
2.李昌麒.消費者保護法[M].法律出版社，1997
3.E•博登海默，鄧正來譯.法理學：法律哲學與法律方法[M].中國政法大學出版社，2004
4.梁小民.西方經濟學[M].中國統計出版社，1998
論文關鍵詞 金融消費者保護 金融糾紛 非訴解決機制
所謂金融消費糾紛是指金融消費者與金融服務提供者間的因商品或服務所產生的民事上的爭議。 因為金融消費糾紛所不同于普通商品消費糾紛，因此世界各國在處理金融消費糾紛時，都采用對消費者進行傾向性的保護。
隨著我國經濟和金融業的發展，人們對金融商品和服務的需求日益增長。研究和建立多元化金融消費糾紛解決機制，尤其是建立和完善非訴訟金融糾紛解決機制，有利于及時和高效處理金融消費糾紛，化解金融消費者與金融機構之間的緊張關系，促進我國金融業的健康發展。
一、我國金融消費糾紛非訴解決機制的現狀及不足
我國長期忽視金融消費者的保護，目前現狀遠遠滯后于金融業的發展。本次金融危機給我們敲響了警種，我國對金融消費者的保護也明顯加強了。就目前來看，解決金融消費糾紛的非訴訟途徑主要有以下四種。
（一）消費者協會途徑
消費者協會是保護消費者利益的專門群眾性組織。據陜西省消協估計，金融消費投訴大約占總投訴的2%。 消費者協會在程序、費用和時間等諸多方面最大限度地方便消費者，降低消費者的維權成本。
然而消協在處理金融消費糾紛領域并不具有優勢。消費者協會對金融機構不具有約束力，金融機構面對消協的態度默然，導致消協在進行調查和了解投訴情況時困難重重。
（二）金融機構內部途徑
在很長一段時間，我國法律法規很少有金融機構投訴處理制度方面的規定，金融機構內部很少為消費者投訴、維權、解決爭議提供適當的途徑；或金融機構內部受理投訴的部門地位不高，權力不夠，服務意識不強，消費者往往不得不訴諸于外部的途徑解決爭議。 近幾年，各金融監管機構都加強了金融業內部客戶投訴處理機制的建立和管理。目前，各類金融機構一般都有接受客戶投訴的渠道和處理流程，以便對客戶投訴展開全面及時的調查，以使投訴獲得圓滿解決。
金融機構自身處理消費者投訴，具有直接、便利和可操作性強的特點，能有效節約社會資源。也是目前在發生金融消費糾紛時，大部分消費者首先采取的維權途徑。但是目前的投訴處理機制存在諸多缺陷，沒有完善的投訴確認和告知程序，沒有建立標準化的內部投訴處理標準。另外金融機構作為糾紛一方當事人，在處理糾紛過程中也難以做到公平公正。
（三）金融監管機構途徑
金融消費者在向金融機構投訴未獲解決的情況下，大多會轉向金融監管機構尋求幫助。近年來，監管機構也加強了金融消費者的保護。截至2012年11月末，人民銀行1256個分支機構開展了金融消費權益保護試點工作，設立了822個金融消費者維權中心，受理了11717件投訴申訴，已處理完畢10499件，投訴申訴處理結果滿意度為98.29%。 2012年10月，銀監會成立了消費者權益保護局。
這些消費者權益保護機構的成立，由于監管者身份的原因，在處理消費者投訴中具有先天優勢，從而在保護消費者權益方面產生了很好的效果。但是隨著金融業的逐步發展，金融創新和金融商品的交叉銷售，使得不同金融服務者之間的業務界限越來越模糊。這些都會造成金融消費者在利益受到損害的情況下，無所適從，難以分辨該向誰求助。 各保護機構之間也會由于對投訴內容的不同理解，造成推諉扯皮。
（四）仲裁機構途徑
近年來，我國的仲裁機構在金融領域投入了較大的精力，相關制度建設取得了長足的進步。為營造良好的金融法制環境，促進上海國際金融中心建設，2007年上海仲裁委金融仲裁院成立。之后，武漢﹑珠海等地先后成立了專業的金融仲裁機構。
仲裁優點是兼具公正性、權威性和快速性，并具有保密性強的特點，有利于節約司法成本。但是仲裁機構的管轄是非強制性的，必須雙方之間存在將爭議提交仲裁的協議。另外，仲裁成本相對較高，對于小額的金融消費糾紛并不適合。
二、我國金融消費者糾紛非訴解決機制的完善和重構
當代世界各國替代性糾紛解決機制的廣泛應用和發展，是法治社會自身發展的需要和必然產物。
一個較理想的糾紛解決機制應該是不僅能夠迅速有效地解決糾紛，并給予受害人適當的賠償，同時應盡可能降低消費者為解決糾紛所支出的費用，并節省所投入的社會成本。我國應從金融機構內部糾紛解決機制的完善和外部糾紛解決機制的重構上積極探索，建立內部和外部機制之間的相互銜接，以外部機制的建設推動內部機制的完善。
（一）金融機構內部投訴糾紛解決機制的完善
金融企業的內部投訴處理應該是最便捷、最能節約消費者時間的方式。在監管機構的推動下，以及金融機構出于自身需求的努力下，金融機構內部投訴處理機制建設取得了很大的進步。但是與金融業發達國家相比存在很大差距，筆者認為需要從以下方面進行完善。
1.建立并完善糾紛處理的責任制度。在金融機構內部強化責任意識，包括處理糾紛的人員和產生糾紛的內部人員，都應該對自己的行為負責。負責糾紛處理的人員必須具有充分的調查權，應當是管理人員，要有足夠的權威解決糾紛。建立的責任制度應當是與金融機構的獎懲制度相結合。
2.建立或完善糾紛處理的工作標準和程序。如建立投訴現場處理標準，包括客戶現場投訴的受理、證據的保全等，基于便利性原則，將一些簡單的客戶投訴盡量在現場解決。完善事后投訴的確認和告知程序，可以借鑒英國金融服務局的規定，要求金融企業在收到投訴后5日內必須以書面形式向投訴人發出確認函，同時將負責處理人員職務、姓名以及接下來處理的步驟等進行告知。通過借鑒發達國家的標準和程序，逐步建立和完善符合我國國情的一系列金融機構內部投訴處理程序，鼓勵金融機構進行標準化認證。
3.強化監管機構的管理。除了金融機構每年定期向監管機構進行匯報外，金融監管機構也要主動對金融企業消費投訴糾紛處理情況進行檢查，并對投訴熱點進行研究，及時制定行業性的規則。對檢查情況進行公開，對重復出現的侵害消費者的情況進行警告或處罰。從監管的角度督促金融企業認真對待消費者投訴。
（一）外部糾紛解決機制的重構
在重構我國外部金融投訴糾紛解決機制時，借鑒和吸收發達國家的經驗和做法是非常必要的。筆者認為最終需要對監管機構下設的保護機構進行重組，從而建立單一的消費者保護機構，來專司金融消費投訴問題的外部解決，同時在處理過程中引入調解和裁決。這是發展的必然方向和最終的選擇，當然這一機構的建立不是一步到位的，而是要等到金融消費發展到一定程度。
1.機構的定位。20世紀90年代，英國建立了金融申訴專員服務制度，將8個法定或自愿金融爭議解決機構整合成立一個新的、法定的“一站式”投訴處理機構。這個機構定位是公司化運作的民間機構。我國有的學者也提出這個模式，筆者認為，我國的金融業中大型的國有金融機構擁有絕對的優勢，根本不會把民間的機構放在眼里。從消費者的認知上面，讓一個民間機構處理金融糾紛，會讓消費者產生不信任。由此，我國的專門的機構應當是有監管者身份，由人民銀行下設的金融消費權益保護局承擔比較合適，將銀監會、證監會和保監會下設的專門保護機構全部整合到這一機構。這樣由于具有監管背景，具有權威性；同時各監管機構有專門的人才，具有人才優勢。另一方面，人民銀行相比其他三個監管機構具有更大的超脫性，這樣的機構定位應該能更好的處理金融消費糾紛。
2.糾紛處理的程序。英國金融申訴專員制度實際上是調解程序和裁決程序的有機結合，是“調解+裁決”模式。我國的專門機構可以進行借鑒，將監管機構組織下的調解和具有法律效力的裁決程序組成一個新型的解決機制。這樣對金融機構形成一定的威攝力，有助于促成和解，而且即使和解不成功，還可以由消費者提出進入裁決程序，對投訴糾紛進行進一步處理。
3.糾紛解決的范圍。英國金融申訴專員制度涵蓋的范圍包括了整個銀行、保險和證券等各個金融行業。而我國金融立法及經營模式是分業立法與分業經營，由此，需要專門立法明確專門機構消費糾紛解決涵蓋的金融爭議范圍?？偟脑瓌t是應當基本把所有的金融糾紛包括在內，涵蓋銀行、保險和證券等各個金融行業。
4.最終裁決的效力?；谧畲笙薅鹊谋憷M者的考量，應當賦予消費者對于裁決效力的選擇權。對于專門機構最終作出的裁決，僅對金融機構具有單方面的約束，如果消費者不滿意，還可以尋求其他途徑，如仲裁或訴訟。但是一旦消費者接受裁決，金融機構必須執行。通過這種形式上的不平等來實現實質上的平等，體現對金融消費者的傾斜保護。
[關鍵詞]電子商務網絡交易安全Web-wrapcontract
一、電子商務契約相關當事人
1.ISP業者(InternetServiceProvider)
系因特網的服務提供者,亦即指提供聯機服務主體的因特網服務業者。國內的ISP業者,大家耳熟能詳的,例如:阿里巴巴，易趣等。這些業者均提供計算機聯機,互動信息以及商業買賣服務。
2.網絡客戶(使用網絡的客戶)
此系包括如你我一般個體及其它公司專業體等，成員有特約商店、提供網絡商品服務公司、消費者以及銀行。欲在在線交易，即必須與ISP業者訂立網絡連線服務契約，方可達成電子交易的目的。
3.網絡銀行
是以因特網對客戶提供金融服務的銀行，又被稱為虛擬銀行，存在于傳統銀行之下，成為其業者之一，亦可單獨以因特網的形式存在。網絡銀行是利用目前全球使用普遍的因特網，只要是因特網的使用者均有可能進入其網址，依其個別條件使用其服務，使用者只要能以個人計算機連上網際網絡，不需購買特定軟件或升級軟件，即可與網絡銀行聯機。
二、ISP與網絡訂戶之間因特網服務契約的法律問題
1.因特網服務契約的效力
(1)對因特網服務業者的效力。
①提供服務的義務。提供服務系為因特網服務業者的主給付義務，而其提供服務的具體內容，則須視不同的契約約定內容而定。惟聯機服務應是其中最基本的服務。
②瑕疵擔保責任。
1)權利瑕疵擔保責任。權利瑕疵擔保責任可分為權利存在的擔保及權利無缺的擔保，權利存在的擔保系指出賣人應擔保買賣標的權力存在;而權利無缺的擔保則系指出賣人應擔保買賣標的的權力完整無缺。就因特網服務契約而言，因特網服務業者對消費者擔保契約標的，即其所提供的服務完整無缺且確實存在。故因特網服務業者對消費者實應負擔權利瑕疵擔保責任，不論系權利存在的擔保抑或權利無缺的擔保。
2)物之瑕疵擔保責任。就因特網服務契約而言，由于因特網服務業者對消費者所提供的契約標的僅系無形的服務而非“物”，故物之瑕疵擔保責任于此情形下與因特網服務契約的性質不符。故此因特網服務契約對消費者即無須負擔物之瑕疵擔保責任。
(2)對于消費者的效力
①給付報酬的義務。消費者對于因特網服務業者所提供的服務，自應依約定負擔給付因特網服務業者報酬的義務。
②遵守約定條款的義務。消費者既與因特網服務業者訂立因特網服務契約，則對于因特網服務契約內容所應負擔的義務，自負有遵守的義務。且因特網服務契約一般復系由因特網服務業者為與消費者訂約的目的，而單方預先擬定的契約，故因特網服務契約應屬合同法所規定的格式條款。則合同法中有關格式條款的規定，于因特網服務契約中亦有適用的余地。
2.聯機中斷時ISP業者的法律責任
(1)債務不履行的責任。當發生因特網服務業者所提供的服務因未具通?？珊侠砥诖陌踩远孤摍C中斷時，因特網服務業者自應對消費者負擔因特網服務契約不履行的債務不履行責任。且須依此債務不履行類型究系屬給付遲延、給付不能或不完全給付等不同，而依據不同的法律規定對消費者負擔損害賠償等責任。
（2）瑕疵擔保責任。當發生因特網服務業者所提供的服務因未具通常可合理期待的安全性而使聯機中斷的同時，如同前述，自會發生瑕疵擔保的問題，在此不予贅述。
（3）消費者保護法的無過失責任。在消費者因因特網服務業者所提供的服務未具通?？珊侠砥诖陌踩远侣摍C中，因之造成消費者除了無法使用聯機服務外的其它消費者原有財產的損失，此時因特網服務業者即應負擔消費者保護法的無過失責任。
三、消費者與提供網絡商品服務公司的法律關系
在網絡上進行交易時，通常網絡商店在網頁上預先載明契約的條款，經由電腦程序的設定，消費者必須以鼠標按下同意鍵后才能進入購物網站。這些在網頁上的條款稱為網站包裹契約(Web-wrapcontract)。
1.網站包裹契約的法律效力
美國法院早期在Step-SaverDataSystems,Inc.v.wyseTechnology案中認拆封授權契約。嗣后被告以拆封授權條款限制自己產品的瑕疵擔保責任，表示除因磁片瑕疵而負更換的責任外，排除其他所有責任，法院認為這項條款并非雙方契約的一部分，因此不發生效力。
然而拆封授權契約在ProCDv.Zeidenberg案中，有截然不同的見解產生。原告ProCD公司將住家與商店的電話簿數據編輯成計算機數據庫，并制作成數片光碟配合一本實用手冊以SelectPhone的產品名稱出售。ProCD公司將這款軟件區分為個人使用版和商業版兩種版本，利用拆封授權約款限制禁止將個人版使用于商業用途上。本案中拆封授權約款除印刷在內包裝盒上，外包裝盒只用小字注明內含授權契約，使用者無法從盒上看到授權契約的詳細內容。當該軟件安裝時在屏幕會出現提醒使用者必須遵守授權契約的條款，使用者必須在點選同意接受的對話框之后，才可以繼續使用程序。被告MatthewZeidenberg購買ProCD公司的SelectPhone個人使用版數據庫光盤，卻違反禁止商業使用的拆封授權約款，將光盤內的程序安裝到硬盤后，透過自己所寫的檢索軟件將數據提供到本身所設的網站供人查詢。
聯邦地方法院認為在ProCD產品的外包裝上并無任何限制使用的規定，被告無法從盒上得知拆封授權契約的內容，因此ProCD單方面的約定并無法發生效力。但是第七巡回上訴法院一審法院的判決，確認拆封授權契約的效力。
二審法院認為，美國統一商法典并未明確禁止拆封授權契約，除非拆封授權契約條款違反法律規定或顯有失公平，或是詐欺脅迫等情形，否則拆封授權契約仍屬有效并可執行。由于產品包裝盒外有適當的拆封授權告知條款，在開封后使用前被告Zeidenberg仍有機會閱讀詳細條款以及在不接受拆封授權契約條款時，可以退回商品取回所付價金，因此這項拆封授權契約是有效的。
2.網站包裹契約法律效力的演進
學者認為從美國聯邦第七巡回上訴法院就ProCD案的判決來看，再使用軟體時，如在計算機屏幕上列出授權約款全文由使用者以點選授權方式，在屏幕上點選同意接受授權約款的對話框，始能繼續執行程序，這種契約仍然具有較效力。同時點選授權方式一樣可運用于Internet上的計算機程序交易與運輸。從此可知網站包裹契約基本上應可適用拆封授權理論。再者，另有學者指出在網絡環境中，若未明確按下同意鍵，幾乎無法完成交易，拆封授權條款自然成為契約內容的一部份，契約相對人無法再主張因不知悉拆封授權契約內容，而不授其拘束。在進行網絡交易時，大多數的網站也都會將網站包裹契約條款列于網頁上，并要求消費者確認接受，甚至在設計上采取多重確認的方式，以確保消費者有檢視契約的機會。經由拆封授權契約類推解釋來處理網站包裹契約的情形，在美國北加州聯邦地方法院做出確認網站包裹契約效力的判決后，有進一步的發展。在HotmailCorporationv.VanMoneyPieInc.一案中，原告Hotmail是網絡上提供免費電子郵件賬號與服務得著名業者，被告VanMoneyPieInc.則是利用Hotmail所提供的電子郵件賬號作為其散發未經請求的電子商業廣告信件回信之用，并在美封電子郵件附上Hotmail的商標。由于被告利用原告所提供的賬號從事濫發spam等不當行為，原告根據被告上網所同意的網站包裹契約的規定停止提供其服務而引發訴訟。原告認為被告未遵守禁止從事或促進散發spam契約條款，其次被告的行為涉及侵害商標與構成商標淡化以及違反計算機詐欺與濫用法與不公平競爭等。法院在認為有充分證據顯示被告違反服務契約條款，即Hotmail與VanMoney是有效契約的雙方當事人。法院的意見顯示，根據UCC2-204規定，不論形式如何只要有包括足以顯示契約存在的行為都可構成契約。當被告有機會檢查契約并按下同意鍵后，便表示愿意受契約的拘束，Hotmail這份網站包裹契約具有法律效力。并非所有網站包裹契約有效，仍須依據傳統契約法的準則判斷契約條款是否具有效力。此次判決顯示網站包裹契約若具備一般構成要件，不因其電子形式的問題而導致契約無效。
參考文獻:
[1]黃茂榮:《電子商務契約的一些法律問題》，載《植根》，第16卷第6期，2000年3月