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導語：在刑法學研究論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
生本開放式研究型教學法，即以學生主動探索、發現、獲取知識為根本；依托教材內容以及教材以外的資料和社會實際，借助現代教學工具，通過創建“討論型”、“探究型”、“交流型”、“實踐型”課堂，為學生營造一種開放式的學習空間；從而培養學生自主學習、合作學習、探究性學習的能力，實現教學質量的提高和教學空間的拓展。生本開放式研究型教學法的特點：突出“學生”、突出“開放”和突出“探究”。一是，突出“學生”，即以學生為本，突出學生的主體價值觀念。教師在課堂中善于創設“疑點”，讓學生參與思考；教師善于激發學生的興趣，激發學生的求知欲；教師要將教材中的知識點與學生的日常生活和實踐聯系起來，讓知識變得豐富而“有用”。二是，突出“開放”，即教學材料、教學手段、教學環境等的開放。教師不僅僅把主要精力局限于教科書內容，還應注意教材之外的專業資料，對社會現象和專業問題的調研；在教學手段方面，除了運用傳統的板書、電子課件以外，還可利用視頻音像教學、積極開發網絡教學平臺等；最后營造開放的教學環境，例如將教與學拓展到課外，通過校內實驗室、實訓室的模擬操作、校外實習基地現場教學等配合完成教學。三是，突出“探究”，即注重培養學生自主學習、自主研究、自主創新、自主實踐的能力。教師通過鼓勵質疑，使學生敢于質疑、樂于質疑；教學中可設置“課題”或“項目”，鼓勵學生小組探究、合作互動。
2在管理學教學中的實施目標
生本開放式研究型教學法應用到管理學教學中，實現了兩大基本目標：知識目標與能力目標，這兩大目標也分別貫穿每一章節的教學要求中。通過本課程的學習，使學生從知識、能力、技能方面對課程內容進行掌握，使學生有所思考，使其在以后的工作中，不管做管理者還是被管理者，無論待人還是接物，都能有所教益。一是，知識目標：明確現代管理學的概念及研究對象，管理的基本要素，管理學科體系和研究框架，掌握管理的職能：計劃、組織、領導、控制中一些理論知識點。傳授知識的過程，不再以教師“滿堂灌”“一言堂”“填鴨”為主，而主要發揮“教”與“學”的兩個積極性，在教學中，教師是主導、學生是主體，教學以學生為本，以學生主動提出問題、主動分析問題、主動解決問題為主。二是，能力目標：學生能夠闡明管理學的基本問題、管理學歷史發展，熟悉現代管理學學科發展動向和前沿問題，利用管理學原理解決基本問題，并貫穿管理道德和創新思維，對管理的基本原理舉一反三，能夠根據實際情況的變化在實踐中靈活運用。教學中有一定比例的實踐教學學時以及相應能力的訓練大綱。
3在管理學教學中的實施方式
管理學教學中實施生本開放式研究型教學法可以采用：實例———理論———實訓———創新。這個模式可以描述為：在授課中，先將有關的案例、情景、課前小測試、課前小思考題、管理游戲、管理故事等展現在學生面前，教師預先設計好啟發式的問題，以學生為本，引導學生思考、發揮學生的主觀能動性參與討論和解答；教師根據教學目的，通過與學生共同分析研究，鉆研課程中的基本概念、定理、法則等，從感性上升到理性；教師在進行理論教學的同時，進行實踐性知識與能力的教學，組織學生再用所學到的知識與理論方法等去分析和研究現實的問題；并進行課堂與課后實訓，進一步了解所學理論與方法的優點和不足、理論運用的條件及要求等，在實訓中總結實踐中的方法、注意事項以及進行成效分析等，提出自己的觀點及解決方法，從中有新的發現和新的創造。生本開放式研究型教學活動的過程及方式，實現了教材、教室、教法三突破；實現了教法與學法的融合，理論教學與實踐教學的融合；實現了師、生全部參與教學全過程，即參與“備、講、練、評”整合教學過程，原來教師主要備、講，學生主要參與練、考，現在全參與。
4一個教學實例
一、發展個性的必要性
個性是在生理素質的基礎上，在一定社會歷史條件下，通過社會實踐活動形成和發展的。先天的遺傳因素，是個性發展的自然前提。而后天因素有社會環境因素和教育因素。其中，教育因素在人的個性發展過程中起主導作用。
1良好個性的最佳特征之一就是創造性的發展，因此，個性的日益發展是社會發展的一種需要。
2目前我國正處在改革開放、發展經濟的重要階段，需要各種不同個性的人們去共同協作，充分發揮其創造才能，這是歷史的需要，社會的需要。
3從個性的形成過程看，馬斯洛認為：人的個性發展的最完善、最高級的形式，就是健康的個性。所謂健康的個性，從內部的心理機制來說，是一種與生理和諧發展的個性；從外部活動的效能來說，則是一種富有高度效能的具有創造性的個性。因此，發展健康的個性十分必要。
二、體育教學活動對發展學生個性的作用
一。是在體育教學中，學生不像在其它教學中那樣，被固定在課桌前，而是擁有一個廣闊的空間領域，可以盡情游戲、運動和競賽，他們的身體直接參與活動，其思維活動與機體活動緊密結合，因而個性也就在其中得到充分展示與發展。
二。是在體育運動過程中，身體運動施加給機體感受器的刺激會在大腦中引起主觀意識感受，即心理感受。如果在一段時間里，機體反復多次地感受某種運動形式，就會在個性上形成一種相關穩定的心理特征。
三。是在體育教學中學生們不僅可以廣泛地參加社會交往活動，提高對社會的適應性，得到他人的尊重，還可以從體育運動中體驗到成功的喜悅，滿足自我實現的需要，從而證明自己的能力，增強其自信與自尊，使個性得到充分的調整和發展。
三、在體育教學活動中如何發展學生個性
1必須認真識別每個學生的個性。在體育運動中，學生最能表現出自己的個性。合群與孤僻、好動與好靜、善斗與怕事、粗暴與文靜……都可以一覽無遺。對此，我們應該認真地思考、分析。只有在認識學生的基礎上，才能施加引導和教育。
2承認個性差異的存在。由于學生的個性不同，在體育運動中的表現也不盡相同，運動能力以及運動量的負荷也不一樣。因此，對學生的要求不應強求一致，而應分類施教。
3努力培養學生的自我意識。自我意識是意識的核心內容，標志著個性的形成與發展的水平程度。在體育運動中，支配學生身體運動的自我意識，滲透著社會的政治、經濟、文化、道德和民族精神等因素的影響。作為教師應該有目的地培養他們的自我意識，用高尚的社會影響因素作為支配他們參加體育運動的內驅力，為個性的發展創造一個理想的環境。
4在體育活動中滲入心理訓練。有意識、有目的對學生心理施加影響，使身心達到最佳狀態，以滿足提高運動技術水平和增進身心健康的需要。
5教師在課堂上應該注意發揮學生的主動性，盡可能地讓他們獨立進行活動，并提供更多的自由，變學生從事體育活動的被動驅使為主動追求。
6建立一個良好的體育環境。首先應建立教師與學生之間的良好關系。其次，教材的選用應生動有趣，適合學生的特點，引導學生在體育運動中鍛煉自己的性格。以體育活動為媒介培養學生道德感、理智感和集體榮譽感。
四、個性特征對體育教學效果的影響
1學生的興趣，是影響教學效果的諸因素中最明顯的一種因素。在教學過程中經常會發現這樣的現象：同樣的教材，同一教學內容，有的學生練習的很認真，而有的學生卻無精打采。其原因就在于他們的興趣不同，由于沒興趣而導致心理活動水平下降，身體運動技能未能激活，大腦處于抑制狀態。在這種心理狀態下活動，就可能會出現意外傷害事故，從而嚴重影響教學效果。
2學生的性格類別也同樣影響著教學效果。性格可分為兩種：內傾型和外傾型。屬于外傾型性格的人，活潑開朗，反應較快，運動能力較強；而屬于內傾型性格的人則性格孤僻，反應較慢，運動能力也較弱。如忽略了這種個性差異的存在，運動量和運動強度的安排做不到合理化，就會造成前者“吃不飽”后者“吃不消”的情況，結果會導致學生產生逆反心理，進而影響教學效果。
五、高質量教學效果和個性充分發展的統一
為使高質量的教學效果和個性充分發展得到統一，應按學生的個性分組進行教學（可以興趣或性格分組）。
論文關鍵詞：創作，朗誦，詩歌，教學法
詩歌教學如何實現課程標準提出的“培養和強化學員的人文精神，提高學員的審美能力、語言表達能力”，“初步掌握文學作品鑒賞的步驟和方法，領悟千百年來形成的民族文化精髓，自覺地接受人文精神的熏陶，以提高學員的綜合素質”等培養目標？筆者在多年的教學實踐中探索了“創作性朗誦”教學法。該教學法引導學員對詩歌進行口語、態勢語技巧等方面的藝術處理，不僅能使學員更深刻地把握詩歌作品的內涵，還能提升美感、涵養語感、培養戰斗精神，提高學員的口語表達能力及人文素養。
一、概念詮釋
“創作性朗誦”教學法，即師生依據自身對詩歌作品的認識和理解，對詩歌作品進行口語、態勢語技巧方面的藝術加工處理之后的朗誦，即再創造式的誦讀練習的方法。
二、教學目的
使學員全方位理解把握詩歌的內涵、情感、結構特點，深入體驗詩歌作品的語言美、節奏美、情感美、意蘊美，全面提高學員的口語表達能力，并達素質的培育和滋養。
三、教學過程
第一步：引導學員在初步領會詩歌作品內容的基礎上，悉心揣摩作者想要表達的思想感情，再根據自身的認識、理解，對詩歌作品進行口語技巧的處理和標注，即將個人選擇的情感基調、語音的輕重、語速的快慢、語調的抑揚頓挫、語氣的明暗、虛實、連斷等標注在詩文當中，然后反復練習，使學員讀出節奏，讀出語氣語文教學論文，讀出情感。這一步是創作性朗誦的初級階段，學員已初步融入了自身的理解、思想和情感。
第二步：對詩文進行態勢語技巧方面的處理，即對重點詞、句所需要運用的眼神、面部表情、手勢動作等進行設計。比如：朗誦“愿將腰下劍，直為斬樓蘭”這句詩時，視線是長、是短、還是中等距離，是虛的，還是實的；面部表情是剛強、堅毅，還是豪爽、豪邁；手勢是用掌還是用拳，是用雙手還是單手；劈刺的動作是在上區、中區還是下區，是橫劈、直劈還是斜劈等，然后反復練習，為下一階段上臺表演做準備。這一步是創作性朗誦的中級階段，學員在作品中更深地融入了自己的理解、思想和情感。
第三步：上臺表演。即以登臺表演的方式，將經過自己二度創作，亦即經過藝術加工處理后的詩歌朗誦，以舞臺表演的形式向全體學員進行展示。這一步，是創作性朗誦的高級階段。這時學員對作品的理解感悟、情感抒發和各種口語、態勢語表達技巧已渾然一體，學員與作者或作品中的人物已物我合一，從而創造出我“這一個”的詩歌朗誦作品。
四、優勢特點
㈠可更深刻地把握詩歌作品內涵。讀，是詩歌教學之魂龍源期刊。[1]由于朗讀是腦、眼、口、耳并用的一種學習方法，是入于眼，出于口、聞于耳、記于腦、化于心，使紙上的詩變為學員心中的詩的過程，是把訴諸視覺的文學語言轉化為訴諸聽覺的有聲語言的活動，因而作品豐厚的內涵是在朗誦的過程中逐漸體會、品味出來的。朗讀的遍數越多，與作者交流就越深，理解課文的內容就更透徹。[2] “創作性朗誦”教學法就是通過牽引學員的眼、口、耳、心，在有聲語言再造文學語言中的藝術形象的過程中，激發學員全部的注意力與創造力，使審美主體與審美客體一次次地建立起情感的互動、溝通和共鳴，讓學員走進文本、靠近作者，在與文本、作者零距離的接觸中，達成對文學作品獨特而深刻的理解和把握。
㈡提升美感。文學作品為學員提供了審美對象，而美感的產生還需要學員在實踐中獲得。創作性朗誦這一實踐活動是對精神產品的再生產活動，是人文與個性結合的再創造過程。由于詩歌音調和諧，注重押韻，本來就富有音樂感，[3]而“讀”使詩歌的精華潤物無聲地滲入到學生的心靈中，使學生變得“多情”、變得“愛美”、變得“樂善”，[4] 所以正是在這種“創作性朗誦”的過程中，學員不知不覺進入到詩歌的意境中，進入作者的情感世界，感受到他的情感和思想，體會到作品不同風格的美語文教學論文，進而感受到詩的美，使審美能力得到提高。[5]
㈢涵養語感。培養語感、訓練語感是語文教學的重要任務之一，是提高語文素質的重要手段之一，[6] 而訓練語感的一個重要方法就是感情朗讀。“俗話說‘書讀百遍，其義自現。’有感情的朗讀有喚起形象、表達感情、加強理解、訓練思維等多種功能，即通過有聲語言再現作品的藝術形象，使學生如見其人，如聞其聲，如臨其境，從而激起內心感情的共鳴，這對培養學生的語感能力具有十分重要的意義。”[7]古人就是通過誦讀培養語感的。“創作性朗誦”教學法即很好地傳承了這一做法，使培養學員語感之目的得以完成。
㈣培育戰斗精神。“創作性朗誦”強調進入、交融、共鳴，強調你中有我，我中有你，強調再創造。因而，當學員雙眼放射著豪邁的光芒，口吟“愿將腰下劍，直為斬樓蘭”，揮手做出抽刀取劍、劈刺的動作時，當他們伴著“周公吐哺，天下歸心”的詩句，將右手高高舉過頭頂，做出由外向內歸攏的手勢時，當他們雙手抱拳，目光炯炯，仰視蒼天，高誦“待重頭收拾舊山河，朝天闕”的詩句時，學員與作者已融為一體，“我”就是渴望戍邊殺敵、建功立業的李白，“我”就是胸懷大志的曹操，“我”就是氣壯山河的岳飛，……學員的戰斗精神即在這一過程中得以體現。
㈤提高學員的綜合能力素質。陳丹老師說：“朗誦是把文字作品轉化為有聲語言的創作活動，它具有很強的表演性。”[8]正是這樣，學員在把握詩歌的思想內涵、情感基調、語音輕重、語速快慢、語調的抑揚頓挫、語氣的明暗、虛實、連斷等口語表達技巧和眼神、面部表情、手勢動作等態勢語言技巧的過程中受到了全方位的鍛煉。在這一過程中，學員更加深刻地理解了作品思想內涵及情感態度，并將自身認識和情感體驗融入作品，在物我交融的過程中進行創造，從而提高解讀、建構作品的能力和審美能力；在登臺表演的過程中又很好地鍛煉了心理素質、形象氣質等，從多方面培養了學員的能力素質。
五、注意事項
㈠從理念上要舍得花時間讓學員讀。學詩當然要從讀詩開始，作為語文教員務必要傳承這一理念、重視這一環節。其道理在于，“在詩歌教學中，熟讀成誦是基于漢語的特點而形成的我國傳統的語文學習方法，數千年一以貫之語文教學論文，自有其獨到的價值。宋學家朱熹指出：“學者觀書，先須讀得正文，記得注解，成誦精讀，注中訓釋之意、事物名義、發明經指相穿紐處，一一認得，如自己做出來的一般，方能玩味反復，向上有透處。”詩歌教學尤其是這樣，只有熟讀背誦，才能仔細品味詩句的意蘊，體悟作者的情感與操行，繼而咀嚼其中的語文味道。[9]還在于：“詩歌作品的精華都在字句之中，字句之中有聲情、有氣韻、有見識、有抱負。不讀，這些精華是不會自動顯露出來，而只能是緞子上的文字符號，那是“死”的，要把“死”的變成“活”的，只有通過讀，而且要出聲地多讀、細讀，才能讓它在你的嘴里“活”起來，然后才能在你的心里活起來，最終起到舉一反三的效果。[10]
㈡教員須加以指導。教員應通過各種方式、手段對學員加以教導、提示。“可用體態語進行提示，用目光激發學生誦讀的情緒，用面部表情表達喜怒哀樂的情感，用手勢表示誦讀聲音的高低、語意的輕重、節奏的快慢……以此來激發學員的誦讀情緒，引導學員產生相應的情感體驗。”[11]只有這樣才能取得良好的教學效果龍源期刊。
㈢采用多種形式進行訓練。在運用“創作性朗誦”教學法時，可穿插采取教員范讀、學員領讀；按班次、座次，或排、列輪讀；單讀，齊讀，接龍讀，分角色讀；小聲讀、大聲讀、輕聲讀、喊著讀，快速讀、緩慢地讀；模仿播音、錄音、錄像朗讀；配上音樂、畫面朗讀，欣賞（錄音、錄像）性朗讀等方法，“讓學生觀其畫、吟其詞、入其境、悟其情，教學效果就會事半而功倍。”[12] 這樣的訓練可使學員始終保持高昂的情緒和興趣。
㈣大力倡導吟唱古詩詞。教學實踐證明，“音樂更容易讓學生進入詩境”。[13]彭士強先生認為，吟唱古詩詞對提高學生傳統文化傳承的自覺性，熏陶情操，健全人格，升華藝術趣味都是有積極影響的。[14]以曲配詞誦讀，既符合詞的特點，又能引發學生朗讀的興趣。讓學生融在其中，樂在其中。彭先生說：“曼吟、輕誦、放歌詩詞語文教學論文，有助于充分發揮民族語言的魅力，有助于學生興味盎然地投入古詩詞的懷抱，有助于人文底蘊的增厚、精神的升華！何樂而不為？”[15]我們可以選用彭士強先生編著的《古詩詞吟誦唱鑒賞》教材，也可選用勞在鳴先生編著的《古典詩詞吟唱曲譜》[16]，還可選用葉至善先生編撰的《古詩詞新唱》增訂本（開明出版社1998版）。這本古詩詞歌曲集創意極為新奇，是由150首由中外經典名曲與我國經典古詩詞配合而成。其經典＋經典的配合，使演唱者收獲的是雙份經典，雙份享受。這里熱心推薦邵燕祥在文匯報上“跟葉至善一起唱古詩詞”的文章，[17]讀后，《古詩詞新唱》的精妙之處就了然于心了。
㈤進行有針對性的評價。朗讀之后要有足夠的時間進行評議，而且評價要言之有物，好在哪里教師或學員要進行歸納、提煉、升華，錯在何處，教師或學員應針對性指出，并提出訂正建議，使學員獲得朗讀方法的正確導向。[18]
“創作性朗誦”教學法的效果如何？在對本院2006級44名學員的調查問卷中（有效問卷41份），認為本教學方法不好的無，一般的4人，較好的11人，很好的26人，達63.4%。認為該方法所產生的效果達到20%的1人，40%的1人，60%的6人，80%的24人，100%的9人,其中認為效果達到80%以上的學員達到80.5%。
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建構主義提供了一種與傳統的客觀主義不同的學習理論。建構主義學習理論認為，學習不是由教師向學生傳遞知識，而是學生自己建構知識的過程，學生不是被動的信息吸收者，相反，他要主動地建構信息的意義，這種建構不可能由他人代替[1]。建構主義學習活動過程是以學習者為中心，因而學習者就更具有興趣和動機，能夠鼓勵學習者進行批判型思維，能夠更易于提供個體的學習風格，也容易建構信息的意義。
現在全國各高校都逐步重視計算機應用型人才的培養工作。在計算機應用型人才培養工作中，教學工作是重中之重。在教學過程中，教學方法的正確運用會使我們的教學工作有事半功倍的效果。如何有效地運用建構主義的教學方法應用于計算機應用型人才的教學過程中呢？本文基于此探討了建構主義的基本教學方法，并結合近些年來的切身的教學體會，給出在計算機應用型人才培養的教學過程中如何去運用這些方法進行教學，希望給計算機應用型教育的教學方法的改革帶來幫助。
1 建構主義的教學方法
1.1 學習環境建構主義認為，學習者獲得的知識是在一定情境下，借助于他人的幫助，如人與人之間的協作、交流、利用必要的信息等等，通過意義的建構而獲得的。理想的學習環境應當包括情境、協作、交流和意義建構四個部分[2]。
(1) 情境。學習環境中的情境必須有利于學習者對所學內容的意義建構。在教學設計中，必須創設有利于學習者建構意義的情境，這一環節最為重要。
(2) 交流是協作過程中最基本的方式或環節。學習小組成員之間必須通過交流來商討如何完成規定的學習任務達到意義建構的目標，怎樣更多的獲得教師或他人的指導和幫助等等。協作學習的過程實際上也是交流的過程，在這個過程中，每個學習者的想法都為整個學習群體所共享。交流對于推進每個學習者的學習進程，是至關重要的手段。
(3) 協作應該貫穿于整個學習活動過程中。教師與學生之間，學生與學生之間的協作，對學習資料的收集與分析、假設的提出與驗證、學習進程的自我反饋和學習結果的評價以及意義的最終建構都有十分重要的作用。推薦閱讀：高校工商管理本科學生畢業實習畢業論文
(4) 意義建構是教學過程的最終目標。建構的意義是指事物的性質、規律以及事物之間的內在聯系。
在學習過程中幫助學生建構意義就是要幫助學生對當前學習的內容所反映事物的性質、規律以及該事物與其他事物之間的內在聯系達到較深刻的理解。
1.2 建構主義常用的教學方法在建構主義的教學模式下，比較成熟的教學方法主要有以下幾種：
(1) 拋錨式教學(Anchored Instruction)。這種教學要求建立在有感染力的真實事件或真實問題的基礎上。確定這類真實事件或問題被形象地比喻為拋錨，因為一旦這類事件或問題被確定了，整個教學內容和教學進程也就被確定了(就像輪船被錨固定一樣)。建構主義認為，學生要想完成對所學知識的意義建構，即達到對該知識所反映事物的性質、規律以及該事物與其它事物之間聯系的深刻理解，最好的辦法是讓學生到現實世界的真實環境中去感受、去體驗(即通過獲取直接經驗來學習)，而不是僅僅聆聽別人(例如教師)關于這種經驗的介紹和講解。由于拋錨式教學要以真實事例或問題為基礎(作為錨)，所以有時也被稱為實例式教學或基于問題的教學
關鍵詞：刑法；犯罪構成；犯罪構成機能
一、刑法學中的“機能”定位
刑法學中的“機能”有其特有內涵，但也是我國刑法學研究中使用比較隨意的一個概念。我國學者一般在以下兩種意義上使用“機能”一詞。第一，在研究刑法和刑罰的基本理論時使用，將其等同于功能。如有學者認為，“刑法機能又稱刑法功能，是指刑法在其運行過程中產生的功效和作用。刑法機能又可分為規范機能和社會機能。”‘機能’和‘功能’，都是指某種積極的作用或影響……由于有學者使用‘機能’一詞，亦有學者使用‘功能’一詞，出于對不同引文措辭的尊重，也為了行文的方便，本文將隨機使用‘機能’或‘功能’，其意義相同。”第二，特指濫觴于德國的一種刑法學流派，即刑法機能主義，以德國學者格呂恩特·雅科布斯為代表。他認為，“機能是一個系統——單獨或者與其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法機能主義是這樣一種理論——刑法的機能不是法益保護，而是保障規范的有效性，刑法用規范否定犯罪，促使人們對規范的承認和忠誠，從而實現對憲法和社會的保障。”
針對所謂“機能就是功能”的觀點，筆者認為，如果是由于機能和功能在內涵和外延上確實沒有差別，那么機能這個學術概念就沒有獨立存在的必要，否則就會造成刑法學體系的臃腫和學術研究的浪費；如果是由于對機能的概念認識不足，那么就容易造成研究結論的不精確。如有的學者認為，“刑法的機能就是指刑法的作用，也就是刑法所要實現的任務”。[還有學者認為，“刑法功能亦稱刑法機能，我國刑法學中關于刑法的任務就其內容而言，大體類似于刑法功能”。他們都將刑法機能和刑法功能、刑法任務完全等同。而刑法機能主義作為一種域外的法學流派，其主張的“機能”在我國刑法學研究視閾中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不無問題。所以，首先對機能含義正本清源以及對機能這一研究范式進行合理性審查是非常必要的。
刑法學研究中的機能一詞不是我國刑法理論的內生詞匯。一般認為：“刑法機能包括規律機能、保障機能、保護機能”和“刑罰機能包括一般預防和個別預防”的論斷來自于日本刑法理論。筆者無意對機能一詞進行詞源學考證，但是就我國刑法學現有的研究成果來看，機能性研究應該是刑法學理論中非常重要的一環。首先，機能與功能的內涵和外延并非一致。機能一詞，現代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：細胞組織或器官等的作用和活動能力。泛指系統中某一部分應有的作用和能力。作為與生物形態或生物結構相對應的概念，具有通常所說的作用或功能的意思，但也包括任務、職能、目的等意思。例如提到某器官的機能時，多數是指該器官在整個生物體中所分擔的職能。作為泛指時，機能通常與機體結構、形態等結合來考慮問題。而功能一詞，現代漢語詞典(修訂本)所給定的定義為：事物或方法所發揮的有利作用。例如“功能齊全”、“功能顯著”，而不能代之以“機能齊全”、“機能顯著”所以，機能強調個體在系統中的地位和職能，功能則強調實效，刑法學研究中的機能是描述性，價值無涉的抽象概括，如“刑罰基準機能”、“規范機能”而功能是良性的、實證的、具體的，如“補償安撫功能”、“經濟補償功能”、“感化改造功能”。此二詞由于存在諸多區別，所以很難混用。其次，我國刑法學研究中近年來針對機能問題取得了很多成果，這表明一種機能主義的研究方法是非常重要的。比如刑法的機能、罪刑均衡原則的機能、刑事違法性的機能等問題都得到論證。儲槐植教授在其《刑法機制》一書中，將刑法結構產生功能的方式和過程稱作“刑法機制”，并對刑法功能與刑法機制的關系作了簡明的闡述。這些論文或著作雖然對機能和功能在用法上沒有加以區分，但是按照前文的論述應該是指機能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果過多地持一種實用主義的態度，缺少貫徹始終的系統的理論體系，可能會影響統一的法治觀念的形成。如果在進行刑法學研究時自覺地從該理論的機能角度出發，在與他事物的關系中全面權衡該事物的積極效應和作用，系統地考慮問題，則有利于建構完整和諧的刑法學理論體系。
二、犯罪構成理論機能研究的前序性問題
犯罪構成的機能是指犯罪構成所應當具備的積極作用。犯罪
構成的機能由犯罪構成的屬性決定，體現了犯罪構成的存在目的和任務，又決定著犯罪構成的建構模式和評價標準，表述了刑法哲學的基本觀念，是刑法學理論與實踐的核心課題之一，對之進行深入系統的分析具有重大意義。
大陸法系刑法理論對構成要件的機能的研究比較豐富，通論將構成要件的機能分為理論機能和社會機能，理論機能分為征表機能、體系機能和刑事訴訟法上的機能；社會機能分為保障人權機能和秩序維持機能，保障人權機能又包括個別化機能和故意規制機能。此外，依據山中敬一教授將構成要件分為“客觀的構成要件”與“主觀的構成要件”的構想，‘客觀的構成要件的機能有：1．罪刑法定主義的機能；2．體系的機能；3．限制故意的機能；4．推定違法機能。主觀的構成要件的機能有：1．犯罪個別化機能；2．對違法性的意識的控訴機能。”我國學者李潔教授認為：“犯罪構成理論的功能有三：指導立法，作為解釋法律的依據來指導司法，作為立法評判的一種標準；而法律犯罪構成的主要功能則在于認定犯罪。”楊興培教授認為犯罪構成的基本功能在于明確犯罪的成立條件和表現特征，以解決犯罪行為的法律評價問題。以上觀點的分歧與對犯罪構成的屬性和地位的認識有關。大陸法系刑法理論中構成要件只是犯罪成立的要素之一，在構成要件符合性的判斷后還要進行違法性和有責性的判斷，所以構成要件作為認定犯罪的第一階段，就理當具有推定違法、征表罪責的機能。如我國的犯罪構成是犯罪成立的規格，“無論是四要件，還是兩要件，三要件，五要件的主張，都把犯罪構成等同于犯罪的成立，”就應該能夠區分有罪與無罪，此罪與彼罪。犯罪構成如果是理論學說，應該能夠準確解釋法律，如果是法律，則應該能夠將值得追究的犯罪行為與不值得追究的合法行為、一般違法行為相區別。
三、犯罪構成理論機能的內容
(一)作為工具的機能
工具機能即犯罪構成服務于刑法由此所具有的機能。犯罪構成的工具機能取決于刑法的機能，而刑法的機能又取決于刑法的規范屬性。“一般認為，刑法規范既是裁判規范，又是強制規范。當現實中發生了符合抽象的、假定的法律要件時，就通過裁判來現實地發動與之相對應的刑罰。而這些規范的前提是刑法規范命令人們在實施行為時作出遵從刑法的意思決定，所以刑法規范又是意思決定規范。與此相對應，刑法具有三個機能：行為規制機能，使對犯罪行為的規范評價得以明確，從而對公民的行為進行規范、制約；法益保護機能，法益是指法律所保護的利益，刑法保護法益不受犯罪侵害；自由保障機能，刑法以規定一定的行為是犯罪并給予刑罰處罰的方式，來限制國家對刑罰權的發動或利用，在保障善良國民自由的同時，也保障犯罪人自身的自由。在此意義上，就限制了國家對刑罰權的發動”。
我國學者立足于理論與實踐的結合，分析了現行刑法的規定與刑法形式合理性之間的沖突、刑法規定與法律實施的現實條件之間的差距，指出：“在轉軌時期，我國現行刑法的價值選擇應當是兼顧保護功能與保障功能，在協調平衡的前提下，以對刑法保護功能的追求優先。”還有學者提出刑法還具有“保證機能”。本文采取通說的立場，認為我國刑法的機能包括保護和保障兩種，并在此基礎上。認為犯罪構成的工具機能包括解釋機能、聯系機能、評價機能、指導機能四種。
1．解釋機能
美國學者talcottparsons指出，解釋機能可以說是法律制度的核心機能。犯罪構成對刑法中的一些術語(如故意、過失)、基本制度(如自首)等給予合乎法旨的解釋說明，并對犯罪成立的具體條件給予具體化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法實現“罪刑法定化”，“罪刑實體化”，“罪刑明確化”，或者稱為“確定性”、“合理性”、“明確性”。可是，任何法律都不能盡善盡美，針對刑事立法體現出的種種不足和缺陷，如刑法規范的完備性不足，仍然存有法律的盲區；法律規范的協調性不足，有些條款自相矛盾；刑法規范的確定性不足，刑法規范之間界限模糊，有些概念沒有界定，概念術語使用混亂；刑法規范的簡約性不足，有些條款重復，應當合并的罪名沒有合并；刑事立法與刑法理論存在矛盾和沖突；有些地方表現出理性的欠缺，以及將簡約、抽象的立法語言解釋得準確、明確，在“精英話語”與“大眾話語”之間達成一致，解釋不可避免。當然，解釋要遵循一定的方法和原則。如前文所述，可以采用文理解釋，體系解釋，歷史解釋和目的論解釋的方法，但是應該不超過國民的預測可能。
與犯罪構成的解釋機能相關，還存在犯罪構成的限定機能和開放機能。
——限定機能。犯罪構成可以防止離開刑法的規定而隨意出入人罪，從這個意義上說，罪與非罪的界限是嚴格限定的。同時犯罪構成是個別化的犯罪成立規格，還可以在此罪與彼罪之間嚴格劃定界限。所以，可以把限定機能再細分為形式的罪刑法定機能
和區分機能。
——開放機能(擴展機能)。犯罪構成既然是一種理論，那么就是既立足于現實又高于現實。基于實質的罪刑法定主義，犯罪構成可以對法律的明文規定做一定的“軟化”。因此，與限定機能相對應，犯罪構成還具有擴展機能。但是，犯罪構成的功能還不僅于此，它還體現出一種寬容的心態，即對情理的開放，對國民訴求的容忍，超法規的阻卻犯罪事由的存在充分說明了這一點。另外，犯罪構成作為一種理論，以本國法律規定為基底，對不同法域的理論廣為開放，在借鑒的基礎上海納百jii，進一步為理論本身的發展提供了更廣闊的空間，也就是犯罪構成對法律傳統和法律移植的開放。因此，可以看到，開放機能比擴展機能更能闡發犯罪構成作為一種理論的本質。
2．聯系機能
犯罪構成的另外一種重要機能是聯系機能。聯系是指犯罪構成將刑事實體法與刑事訴訟法相聯系。體現在刑事訴訟中，如針對不同的犯罪立案機關也有所不同，如對訴訟雙方舉證的內容，③如不同訴訟階段對犯罪構成要件的證明標準不同。在大陸法系國家，還存在著訴訟中的舉證責任的分擔問題。解決的方案即是以犯罪論體系作為分配的標準。
3．評價機能
曾有學者道，刑法是帶著腳鐐跳舞的。這句話形象地描述了刑法實際上所受到的制約和刑法所力圖達到的優美境界。犯罪構成是關于犯罪成立條件的理論，意在對刑法的規定做出符合法旨的解釋。但是，如果犯罪構成的機能僅限于此，則犯罪構成將淪為“二次立法”，僅僅通過語義分析、實證分析等科學方法就可以完成這個使命。但是，根據我國著名學者鄭成良的觀點，法學相當大的領域并不具有科學性，而是一門研究正義的藝術，是善與公正之學。這在相當程度上說明了法學理論對現實的評價和指導，在彼岸世界和此岸世界之間構筑了一條聯系的通道。理想的犯罪構成形象將對實際的立法做出評價。
4．指導機能
指導機能是評價機能的合理引申。我們相信，一種成熟而合理的理論必將反過來指導立法，推動刑事立法向著更科學、更完善的方向發展。
(二)作為理論的機能
犯罪構成是犯罪成立的規格，它是犯罪論的核心概念。因此，說到犯罪構成的機能，就不能不涉及到它與內部各要素的關系和它在犯罪論中的地位。本文將其總結為犯罪構成的整合機能和體系機能。
1．整合機能
綜觀各個國家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的規定可能大同小異。如對刑事責任年齡的規定，可能各國刑法的差別只是刑事責任年齡的具體規定不同，但卻幾乎找不到忽視行為人年齡的純粹客觀歸咎的刑法。尤其在法律文化互相影響、融合，制訂國際統一刑事規范的呼聲越來越高的當代社會，這種趨同化更加明顯。甚至，不同法域中犯罪論的評價因素可能完全一樣，但是，同時，各國的犯罪論差別仍然是很大的。如我國的犯罪構成理論，大陸法系犯罪論體系和英美法系的犯罪要件。緣何同樣的要素卻組成了不同的體系?這便是構成要件的整合機能。即通過對與犯罪成立相關要素的調試整合，形成一個協調統一的犯罪成立體系。雖然組成要素相同，但是體系排列不同，這便體現了不同的刑罰目的和價值取向，從而體現了各國刑法文化的差異和刑法水平的高低。
2．體系機能
犯罪構成是刑法理論的核心概念。“在犯罪論中，論述犯罪構成與犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等四個方面的要件，占了較大篇幅。此外，就是論述修正的犯罪構成——犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪；一罪與數罪也是以犯罪構成為標準加以區分的，至于正當行為正在于行為不符合犯罪構成。近年來有些著作在犯罪論中還增加了定罪和刑事責任，定罪的標準是刑法規定的犯罪構成，刑事責任的根據則是行為符合犯罪構成。可見犯罪論實際上是犯罪構成論。在刑罰論中，犯罪構成雖然不像在犯罪論中那樣重要，但在刑罰的具體運用中如量刑、累犯、數罪并罰、假釋等問題上都與犯罪構成具有密切關系。刑法各論以各個具體犯罪及其法定刑為研究對象，對每一具體犯罪的研究，主要是對該罪的犯罪構成的具體分析，可以說刑法分則主要是對個罪的特殊的犯罪構成的系統論述”。這就是犯罪構成的體系機能。
內容提要:刑法方法與具體問題相聯系,屬于刑法學研究的內容;刑法方法論與世界觀相聯系,一般地屬于法理學研究的內容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學的。在現代刑法理論的構建中,比較研究方法是值得我國學者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法,不僅難以提高刑法學的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為,“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。
一、刑法方法理論的幾個基本概念
目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。
從現代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點,從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。
方法和方法論的區別主要有以下幾點:
第一,方法是以具體問題為前提的,沒有具體問題,研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯系的,“對世界的基本觀點怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說,方法論一般不與具體問題相聯系,除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。
第二,方法因為與具體問題相聯系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題,方法是獨立和外在的,它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望,換句話說,不符合人們解決具體問題愿望的方法,人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統一的”,因此,方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內在的構成成份的屬性。
第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學的理論體系中,方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的,因此,在現代法學教育中,方法論問題是法理學研究的重要對象。另外,由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學方法的教學內容,通常也成為法理學的重要教學內容。
方法和方法論的確存在著相互聯系的情況,這主要表現在:
第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現出來。
第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過,人們在這個意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。
區分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務,而且在于指出,在人類的知識體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對具體的方法和特定的方法論來說,在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分,但是,人們不可以說,研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性,任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗,看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助,以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下,那么,由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識,這不僅不符合科學的精神,而且對法學研究和法學教育也十分有害。
根據這種認識,筆者認為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題,除非對“世界觀”的概念進行特別的界定,一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域,那么,就容易導致將具體法學研究大而化之,從而降低具體法學的專業性,不僅不利于學術和專業的進步,而且也不利于深化對一般性問題的研究。
不過,筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發展為例,古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實性構成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯系,應當通過這個價值來形成和劃清界限,并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發,說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式,在大多數的體系性建議中得以實現的。目的理論是建立在哲學的現象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理,并且試圖創設研究人的學術基礎。根據這個理論,一個享有優先權的人類學的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應當被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應當根據行為的存在特征,建立一個對立法者來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。
從另一方面看,世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯系的。例如,在刑法學中研究的刑罰目的問題,犯罪是主觀的還是客觀的問題,以及因果關系問題,就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯系。然而,這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究,在學術上容易產生上述非專業化的不利結果。
二、制約刑法方法選擇的基本條件
法學工作者在面對法律問題時,選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對方法理論的討論有著重要意義。
(一)法系與刑法方法的選擇
法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對刑法方法的選擇發生重大影響的特點主要有以下兩個:
第一,法律淵源的形態。在民法法系中,刑法的法律淵源形態主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態現在已經一般是成文法和判例。
第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查,均以法院為主,不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義,法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主,法院以消極仲裁者姿態出現,聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。
這些特點對刑法的影響全面表現在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中,人們可以看出,德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發展法律的方法(第5章),法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法,主要不是對世界觀進行研究,即使在法學的一般特征部分,德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現方式(第1節),作為規范科學的法學(第2節),作為“理解性”科學的法學(第3節),以價值為導向的思維方式(第4節),法學對法律實踐的意義(第5節),法學知識的產生(第6節),作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節)。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到,德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯系的特點,即以法律條文為導向,以法學概念和體系建設為手段。也就是說,在德國法學的方法理論中,是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。
在普通法法系中,從英美法學通行的理論和教學著作中,人們也可以看到,英美法學在方法別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中,英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下,法律研究和法學教育重點抓的環節是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍),進行分析性推理(法律三段論方法的使用),發展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析),分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點),最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC,即提出問題(Issue)——說明規則(Rule)——將規則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion),也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強調法律條文的整體性,也不強調理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點,自然有其自身獨特的歷史和傳統。然而,隨著歐洲聯盟的建立,尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發現,至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。
不同法系在方法上的區別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國法律制度中,完善的法律規定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對具體的尤其是新的法律問題,法學和刑法學仍然要在現有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個體系,但是,在實踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論,是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行,以及由此產生的對方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中,應當具有世界性的眼光,注意并分析有關方法發揮作用的條件,以便在我國的刑法學研究中恰當地借鑒和發展相關的方法。
(二)目的與刑法方法的選擇
目的作為使用方法的前提,當然會對方法的選擇發生重大影響。
在當代社會中,在刑法研究中所使用的方法,主要運用在以下三個領域:
第一,在立法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規范,以便調整尚未得到法律規范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無法的狀態下獲得刑法規范(包括在刑法規范不足的情況下進行補充規范的工作)。在立法過程中使用的方法,“除了吸收刑法學的研究成果之外,還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果,尤其是犯罪學的研究成果”,在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]
第二,在司法中使用的刑法方法。在這個領域中,人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規范。具體而言,在這個領域中使用的刑法方法,雖然可能因為使用者的法律地位而有區別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務的不同,所使用的刑法方法可能會有差異,但是,這個領域中使用的方法,依據的都是已經存在的法律規定,針對的都是具體案件。
第三,在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中,由于法律宣傳、專業學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們在這個領域中使用的各種方法,都是以學習、了解和研究現有法律為目的的。
法學研究本身在現代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現有的法律,而且需要通過研究來分析、維護、批評、發展現有的法律。因此,人們在法學研究中已經發展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中,我國的刑法教學通常采用系統講授的方法,并且開始逐漸探索案例教學的方法。
對于這些刑法方法本身來說,它們之間不存在著孰優孰劣的問題。這些方法是否應用得當,是由刑法研究的目的決定的,并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現代法學研究和法學教育中,并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中,法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現代錯綜復雜的社會發展狀態中,人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法,其實是希望使用有關學科的理論成就,來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發展法神學[3]的方法,但是,在刑法學乃至在法學中,這些方法都屬于工具,都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來,現代刑法學工作者由于專業知識的原因,如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學,甚至神學本身進行研究,其專業水準肯定是非常可疑的;如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業性貢獻,那么,嚴格地說,這種貢獻也不屬于刑法學成果,而屬于相關的非刑法學領域。
在方法理論中,應當根據目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區別,一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就,而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調,多學科之間交流的目的,是為了促進專業學科的發展和提高有關專業的學術水平,尤其是對我國目前還處于向前發展狀態下的刑法學學科來說,這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為,現在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限,是不符合科學發展規律的,也不符合我國法治建設的根本利益和學科發展的基本要求。
三、刑法信條學中的方法問題
刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學,[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現代德語的標準意思,而且是因為教義的說法與宗教的意思太近,在我們主張無神論的社會背景下,在刑法學中不使用教義的說法,有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應當譯為“信條”,而不應譯為現代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。
在法學領域中,人們一般認為,信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區別。一般認為,相對于法學信條來說,法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說,信條已經成為一般接受的基礎,是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說,信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。
在德國刑法學界,一般認為,刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據德國現代有影響的說法,“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。刑法信條學特別表現在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區別。刑法信條學的主要任務,是便于法學教育和發展刑法理論體系。根據康德的說法,一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統一”,是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。但是,刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起,并且一個一個地對它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識,有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法,不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成,而且要探索新的概念和創建新的體系。根據刑法信條學的主要任務,人們可以看出,刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法,以及問題性的研究方法。
在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現代德國刑法信條學中,人們已經基本同意,一個犯罪應當具有行為(Handlung),行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld),另外,有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個基礎上逐步形成和發展出犯罪體系的學說。例如,在德國刑法信條學中,在20世紀初期占統治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰之后有重大影響的是目的理論,后來,經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論,在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。
然而,即使在德國刑法學者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優點又有缺點的方法。
體系性方法的優點是:
第一,有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區分刑事責任的所有條件,可以避免遺漏應該檢驗的條件,使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。
第二,有利于平等地區別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件,對刑事責任發揮不同的作用。根據統一的評價標準,可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。
第三,有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。
第四,有利于法律和法學的繼續發展。在一種思想的引導下,對知識進行專門的體系化整理,對這個領域中的法律發展具有十分重要的促進作用。
體系性方法的缺點是:
第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據排除故意和排除罪責兩種理論,會產生不同的法律后果。根據排除故意的理論,如果錯誤地認識自己的行為是允許的,那么就不會由于故意,但是,會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對,根據排除罪責的理論,錯誤認識自己的行為是允許的,在錯誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下,就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中,一個不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。
第二,有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時也減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區別為例,如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時,那么,實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據著主導地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據在客觀方面貢獻的大小來區分實行人和參與人的方案。
第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時,根據目的性體系,故意屬于行為構成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說,甲不受刑事懲罰。
但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的,因為假如乙像甲所相信的那樣,已經知道槍是上膛的,那么,毫無疑問,甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對事情的發生本來要承擔的客觀責任就應當更大,卻因為體系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因,在于理論體系經常可以引導出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預先規定的。
第四,容易導致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點,只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念,一方面會導致問題無法得到解決,例如預備和未遂的界線,或者實行人和參與人的界線,在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決,另一方面,體系性經常容易喪失與現實的聯系。
為了克服體系性方法的缺陷,人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發,從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來的,后來,西塞羅和維科為了辯論術的目的,又發展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論,直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現在三個方面:
第一,這種方法可以作為“第一次處理行動”,來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。
第二,這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。
第三,這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面,不是依賴體系性的語境關系,而是根據公道來加以測試時,這個結論是否令人滿意,就最容易為人們所認識了。
問題性的研究方法具有以下缺點:
第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優點,例如簡化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識,從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。
第二,由于法學與法律的聯系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據常識來解決時,問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。
第三,德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據的尋找法律的工作,并且,德國憲法規定的法律明確性的要求,從一開始就使得與體系性相聯系的研究方法獲得了優先權。
應當注意的是,體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系,但是,這兩種方法進行綜合會是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。
目前,在德國刑法信條學的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下,德國刑法學者研究的是如何建立一個體系,其中討論的與方法有關的主要問題是:
第一,體系建立的根據,應當是從先法存在的現象中概括產生的,還是在完全不理會一種現象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下,由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場,后者是所謂的“規范主義”的立場。不過,經過長期的討論,在當代德國刑法信條學中,人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如,在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場。
第二,犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征,認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是,刑法信條學的全部概念,應當從刑法的任務出發在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規范化,并且應當是以一般預防為指向的。客觀歸責理論認為,行為對于犯罪體系來說,不具有決定性的(原文是konstitutive,更準確地說,是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說,傳統信條學以違反規范的行為為導向的觀點,被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下,對一種由他造成的結果負責呢?根據客觀歸責理論的體系,“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發展的人格不法理論認為,規范性命令,也就是說禁止或者要求,是體系的出發點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中,那種應當超越因果關系和結果,在客觀行為構成中進行考慮的觀點,都是從行為的概念中得出結論的。
第三,當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實行人的范圍,反思因果關系的必要性問題,討論所謂的允許構成的認識錯誤問題,以及法人是否能夠承擔刑罰的問題,原因自由行為的問題,在參與人的輔關系殊人格特征的作用,在參與人中對不法中的處理,以及法益概念的非物質化問題。
筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬,但是,這個說明還是能夠清楚地表明,刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法,同時考慮問題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學,但是,刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系,這一點還是清楚的。
注釋:
[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長安出版社2003年版,第232頁。
[2]參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論(第二版)》,北京大學出版社2001年版,第2頁。
【關鍵詞】“罪―責―刑”體系 “罪責刑相適應”原則 刑事責任
刑法學是研究犯罪、刑事責任以及罪刑關系的科學。關于我國刑法總論體系大概有三種觀點，一是刑事責任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責任論；三是犯罪論―刑事責任論―刑罰論。爭議主要出現在對刑事責任的理解上。觀點一將刑事責任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛、比較形而上的觀點，作為一種刑法哲學體系或許更好。觀點二將刑事責任作為犯罪的法律后果，將刑事責任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點三認為“刑事責任介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論―刑事責任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡稱為“罪―責―刑體系”，與此相應，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責刑相適應原則”。“罪―責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”，在我國幾乎成為通說。但“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。
“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對“刑事責任”含義的理解出現偏差。國內外刑法理論一般都認為，刑事責任的含義：一是法律責任，即犯罪的法律后果（一般體現為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現了刑法對行為人的主觀意志的譴責性，即“有責性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國刑法典以及刑事司法實務中兩個含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責―刑體系”中的“刑事責任”以及“罪責刑相適應原則”中的“刑事責任”，不僅不是上述兩個含義中的一個，而且這兩種“刑事責任”的含義也不一樣，由此使得目前我國幾乎通行的刑法總論體系出現重大的邏輯缺陷。
我國刑法學界對“刑事責任”這個概念的研究開始于20世紀80年代中期。總體上比較重視融合刑事責任的兩個含義，但偏向于“有責性”。 敬大力認為，刑事責任是國家根據刑法，針對犯罪行為并結合與犯罪相關的案件中的主客觀事實，強制行為人在一定程度上和范圍內承擔的責難。根據這一觀點，該作者首次提出了刑法總論罪―責―刑的邏輯結構：認定犯罪―確定責任―決定制裁，并主張“責刑相應”原則取代“罪刑相應”原則，刑罰輕重應該與刑事責任程度相適應。該作者認為，“刑事責任”的本質就是國家對犯罪行為和犯罪人的否定評價和責難。
向朝陽認為，刑事責任是犯罪人因其犯罪行為根據刑法規定應該向國家承擔的、體現著國家最強烈的否定評價的義務，并首次提出了“罪責刑相適應原則”：罪責相適應，責刑相適應。
應該說，兩位作者所理解的罪―責―刑的邏輯結構以及“責刑相應”或者“罪責刑相適應原則”原則與目前我國比較通行的“罪―責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內容。犯罪的社會危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險性難以在“責刑相應”原則或者“罪責刑相適應原則”得到體現。不管是“責刑相應”還是“罪責刑相適應原則”都要經歷“刑事責任”環節，然后再進入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復雜。
1997年刑法典第五條規定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。” 此處的“刑事責任”備受爭議，理解為“人身危險性”的居多。如果將此處“刑事責任”理解為“人身危險性”的話，刑法總論“罪―責―刑體系”就演變為“犯罪―人身危險性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責任”僅僅是中介而且教科書關于刑事責任的敘述也極其抽象空洞。
如果我們采用“犯罪―刑事責任”的體系，能夠比較好處理這個矛盾，刑事責任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責任應該與犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應。刑事責任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會危害性以及人身危險性相關的內容。整個總論體系完整嚴密。當然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責任程度（或者刑罰的輕重）應該與犯罪的社會危害性以及犯罪人的人身危險性相適應。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責任”體系能夠較好的統一。
筆者認為，我國刑法總論“罪―責―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。
【參考文獻】
大家好！
我叫×××，今年XX歲，19XX年入黨，19XX年7月畢業于××師專中文系，當過教師，從事過兼職律師業務，經公開招考于19XX年12月錄入本院審查起訴部門工作，歷任書記員、助理檢察員、檢察員。2000年4月任辦公室副主任至今，2003年4月任正科級檢察員，2004年12月獲XX大學法律碩士學位。
我今天競爭的崗位是研究室主任。我認為我競爭這一職位具有三項優勢：一、有必備的工作素質；二、有必要的工作經驗；三、有必需的工作責任心。 研究室是綜合業務部門，要求研究室主任必須有一定的檢察業務知識，同時必須具備較強的文字綜合能力。我在學校學的是中文專業，又從事文字工作多年，發表過一定數量的作品，具有較強的文字運用能力。另一方面，自1990年開始，我十余年如一日，堅持利用課余業余時間自學法律，先后取得法律大專、法律本科學歷和法學學士、法律碩士學位，具有一定的法學理論素養和開展法學研究的能力。 2001年我當選為湖南省刑法學會理事，所撰寫的《優化經濟環境應緊密結合檢察職能》在全國檢察機關優化經濟環境理論研討會上選為宣讀論文，《淺析職務侵占罪的共同犯罪問題》在2002年刑法學會年會上評為三等獎，與他人合寫的《取保侯審強制措施實施情況調查與思考》獲第六屆全國檢察理論研究年會二等獎。我還在審查起訴部門工作多年，具有一定的檢察業務經驗，曾經成功辦理了數十起公訴案件，曾經在全市優秀公訴人論辨賽中獲第二名，曾經被省院評為全省審查起訴先進個人。因此，我認為，我具備任研究室主任必備的業務素質。
自2001年機構改革法律政策研究室并入辦公室以來，我一直分管調研工作，并全程參與了2003年、2004年的執法質量考評，對研究室的各項工作非常熟悉，這些必要的工作經驗使我有信心抓好研究室的工作。 另外，我在檢察機關工作已整整十年，十年來，無論在什么崗位，無論在什么環境下，我都能自覺地服從工作的需要、遵從組織的安排，盡心盡力的履行自己的職責。我想，這種安于本職工作、樂于干好本職工作的責任感將是我搞好研究室工作的重要保證。
根據最高人民檢察院《研究室工作條例》的規定，市州院研究室的工作職責有十項，加上近年來開展的執法質量考評和人民監督員制度試點工作，工作職責達十二項。作為剛剛分設的機構，任務繁雜，千頭萬緒。如果我能當選為研究室主任，我將基于如下三個基本認識開展工作：一、重點在于抓好執法考評；二、關鍵在于理順工作機制；三、亮點在于搞活檢察學會。 近年來開展的執法質量考評工作，對檢察業務甚至整個檢察工作起著一票否決的效果，因而倍受各級領導和業務部門的關注重視。研究室作為執法質量考評的具體組織者，責任重大，應當牢牢地把握這個重點，切實負起責任，努力做好組織、協調、指導工作。 還應當認識到，研究室的工作內容多，任務重，單靠研究室有限的人力是不夠的，必須建立科學有序的工作機制，激發全體干警的積極性和參與熱情，才能起到事半功倍的效果。研究室成立后，要著重建立和完善執法質量保障機制、執法質量考評責任追究機制、執法質量考評組織運行機制、檢察委員會議事議案事前審查機制、調研工作領導負責機制、調研成果獎勵機制等。通過建立和完善工作機制，使研究室各項工作有序運行，實現化繁為簡、良性互動。
近年來，我市檢察學會工作沒有很好的開展，應當予以重視，盡力推動。檢察學會是檢察官的家，是檢察機關開展理論研究的活動園地，是檢察機關與其他團體開展理論交流的良好載體。搞活檢察學會，對活躍檢察機關的學術氣氛，激發干警開展理論研究的興趣，促進檢察調研工作，有著重要的作用。研究室作為學會工作的具體組織者，應該把搞活檢察學會作為樹形象、樹品牌的工作來抓，抓出活力、抓成亮點。
［論文摘 要］分析危險犯既遂后主動排出危害狀態的行為的各種觀點，歸根結底是我國沒有厘清危險犯的概念。在分析各種觀點的基礎上，提倡運用準中止犯的理論來解決。
危險犯中止有的學者分為三類：預備階段的中止、實行階段的中止和實行后的中止，我們在此討論危險犯在既遂后，如果行為人又主動排出危害狀態的行為如何定性，是否成立犯罪中止，我國刑法理論界爭論頗多。
一、 學說聚訴
如果行為人又主動排出危害狀態的行為如何定性，學界一般有以下幾種觀點：
1應該成立危險犯的既遂，而不是犯罪中止，這種悔罪的態度和表現行為應該作為量刑情節來考慮。這是我國現今的通說。犯罪中止必須發生在犯罪預備階段和犯罪實行階段。它必須在犯罪既遂前才有成立犯罪中止的余地，所以犯罪既遂后，中止犯的時間前提條件已經不存在，只能成立既遂犯。
2成立時實害犯的中止。觀點認為這種情況應構成相應的實害犯的中止，而不是危險犯的中止。根據我國關于犯罪中止的規定，犯罪中止在犯罪結果發生以前都可以成立。所以這種行為仍然符合犯罪中止的條件，成立犯罪中止。這種觀點即把危險犯罪作為實害犯的未遂形態，這樣不僅把這種行為界定為危害犯的中止，也符合實害犯中止的條件，還與罪刑相適應原則相符。行為的主觀惡性減小，而且也有利于鼓勵行為人自動中止犯罪，減小對社會造成實際損害。
3成立犯罪成立模式下的中止。這種觀點對刑法分則條文是以犯罪既遂為模式的通行觀點提出不同觀點。認為，我國刑法分則的規定并不是以既遂作為模式的，犯罪構成要件的齊備只是說明犯罪的成立，分則的條文其實包含了故意犯罪的各種形態。犯罪既遂實際上應以發生了行為人所追求的危害結果為準。所以危險狀態出現只是說明危險犯的成立，不成立既遂，如果自動排除危險，仍然可以成立犯罪中止。
4應構成危險犯的中止。這種觀點的論述理由各不相同，一種觀點認為其主要理由為：危險狀態的出現不是危險犯的既遂標志，而是危險犯的成立標志。危險狀態的出現只是表明危險犯已經成立，犯罪中止在其中就可以存在，就有可能成立危險犯的中止。這樣有利于保護法益，又有利于減免行為人的刑事責任，對雙方都有利。另一種觀點人為此時危險犯已經既遂，但是仍然可以成立中止。一般而言，犯罪中止只是發生在犯罪預備以后犯罪中止以前，但是由于犯罪中止的時間性受其有效性的制約，因而也存在例外情形。雖然結果不是構成要件但卻可能發生的犯罪，可以在既遂后仍然成立中止。在此，有的學者借助中止犯中有準中止，那么也可以在犯罪停止形態中，例外的承認既遂后也成立中止。
二、危險犯的概念再分析
在我國危險犯的概念一般有三種表述意義：
(1)立足于犯罪既遂的角度對危險犯所作的表述。危險犯是行為人實施的犯罪行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標志的犯罪。
(2)立足于犯罪成立的角度對危險犯定義。危險犯是指以行為人實施的危害行為導致了某種特定的危害狀態的出現為成立條件之一的犯罪。
(3)立足于處罰根據的角度對危險犯概念表述。危險犯是對合法權益的危險作為處罰根據的犯罪。
立足于犯罪成立的角度對危險犯定義，對解釋過失危險犯、間接故意的危險犯具有解釋力，但是對于直接故意的危險犯，根據此說則不存在預備、中止、未遂等停止形態，也不可以處罰，很顯然缺乏解釋力。立足于處罰根據角度的危險犯概念，是與實害犯相對應，它具體包括具體的危險犯、抽象的危險犯、未遂犯。但是這種定義與其對應的實害犯在劃分標準上不統一，一種犯罪既可以是實害犯，也可以是危險犯。容易造成邏輯上的混亂。
因此立足于犯罪既遂的危險犯是我國的通說，所以與其他表述相比具有優勢。使用意義上比較明確，不會發生混淆，也符合我國現在的犯罪構成理論。所以我國危險犯在犯罪既遂狀態意義上使用的。
三、學說評價及其選擇
第一種觀點是傳統理論的忠實擁護者，認為此種情形中不成立犯罪中止的時間條件，所以不成立犯罪中止；認為犯罪形態是靜止的，一種犯罪中不可能同是存在犯罪既遂與犯罪中止兩種犯罪形態；再次認為刑法分則條文是按照既遂模式設立的，所以不認為危險犯是實害犯的未遂形態。擁護犯罪既遂的觀點。這種觀點看似無懈可擊，可是仍然要受到以下方面的質疑：這不符合刑法中主客觀相統一的原則。行為人對危害結果不是持希望或者放任的態度，而是堅決反對的態度，主觀上沒有故意。其次，如果認定為既遂不符合刑事政策的要求。再次與我國刑罰的目的也不相符。
第二種觀點，認為成立實害犯的中止。其論述是從兩方面展開的，其一，說明危險犯是實害犯的未遂形態。其二，在以上前提認為，只要在危害結果沒有發生之前，都可以成立中止，這樣也不會違背犯罪中止的條件要求。但是這種學說受到以下質疑：一、危險犯概念的適用上，把它作為犯罪處罰的依據的意義上使用具有缺陷，前文已經論述。二、如果把這種用情形作為實害犯的中止，容易造成危險犯規定的相關法條空置，在危險沒有發生的時候是適用危險犯的規定呢？還是適用實害犯的中止或者未遂呢？在適用法條上造成不統一。
第三種觀點，從刑法分則的角度認為成立犯罪中止。有以下不足：從犯罪成立的角度應用危險犯的概念，對于危險犯的預備犯、中止犯、未遂犯缺乏處罰依據，有放縱犯罪之嫌。其次，認為犯罪既遂的標準以行為追求的犯罪結果為準，與我國傳統的犯罪構成符合說不相符。
第四種觀點認為此時危險犯已經既遂，但是仍然可以成立中止。忽略了犯罪階段與犯罪停止形態的區別，犯罪停止形態具有客觀性、靜止性、確定性。所以在一個犯罪行為中不可能存在兩種以上的停止形態。
我們認為可以借助犯罪中止的概念承認一種準中止，理論并不是唯邏輯馬首是瞻，也需要考慮個案正義，新出現的情形等，其實許多準制度就是從實踐中上升為理論的，也代表著對邏輯理論的修正。 轉貼于
四、準中止犯命題的展開
準中止是指不具備中止條件的犯罪行為卻按照該犯罪中止的處罰的情形。準中止一般包括兩種情形，一是由被害人或者第三人阻斷因果關系而形成的準中止，二是由犯罪行為的性質阻斷因果關系而形成的準中止。借鑒準中止犯的概念，也可以把既遂后的中止界定為準中止，并且這種準中止發生在不以結果作為既遂標準的犯罪中，其次準中止是一種積極的中止，最后相對于危害結果的發生，必須發生危害結果發生以前。此種性情下，行為人的主觀惡性非常小、人身危害性不大，如果減輕或者免除處罰，給犯罪人回頭建立了黃金橋。認定為準中止不違背中止犯設立的刑法精神。所以我們可以認為既遂后的中止是一種準中止。
首先，準中止不是犯罪中止。準中止不具備犯罪中止的條件，傳統的準中止犯的兩種情形不具備有效性的條件。犯罪后的準中止不具有時間上的條件。
其次，準中止適用犯罪中止的處罰原則。準中止犯適用中止犯的處罰原則，危險犯在既遂后，如果行為人又主動排出危害狀態的行為，沒有發生危害結果的，可以免除刑罰。
并且我們認為準中止犯說存在以下優勢：
1不破壞現有的刑法學說通說，維護了理論的協調一致性，保持了邏輯的美觀與連貫。維護了危險犯是犯罪既遂狀態的通說，仍然認為犯罪既遂的標準是犯罪構成符合說，刑法分則是以既遂模式設立的，一種犯罪行為中不存在兩種以上的停止形態，不改變犯罪中止的適用條件等諸多理論。維護了學說的統一與連貫協調。
2豐富了犯罪停止形態的理論。對缺乏有效性的“犯罪中止”和既遂后的“犯罪中止”成立準中止，嚴密了犯罪停止形態。
3此學說與我國刑罰目的相符合，符合刑事政策的要求。從特殊預防的角度，行為人主觀惡性小，已經懸崖勒馬，所以應該鼓勵這種行為。體現了我國懲罰與寬大相集合的原則。
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