時間：2023-04-23 15:13:00
導語：在司法審查論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
一、引言
在關于司法審查的觀點爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結果相關說”的論點是定論，但我們總是不可避免地堅持“程序相關說”。正如沃爾德倫認為的那樣，”建立在權利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機構功能失調，而在于其成員不認權利。
盡管我們堅持認為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點是有價值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當前的政體組成部分，應當成為其一。因此，持續不斷的承諾民主提供了更“堅實要義”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)質疑司法審查。
二、民主、哲學與法
首先，筆者認為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導致眾多介入意見僅儀停留在它理應無條件地接受“一種重視負責任的商討和政治平等的民主文化”之上。
當然，民主有多種狀態和程度。它的核心要旨是趨于調整公權力和行政職權以符合社會成員的意志和要求。它的最強烈要旨被認為是，民主遠遠超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權力分配。雖然堅定的民主主義者關注人民生活的真正質量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關注的是提供良好生活。
這種不信任延伸到哲學家、智者、或專家那里，他們也許會主張，對于一系列客觀價值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價值和真理，民主能被訓練有素。這種深刻的民主觀承認，沒有任何一套權利授予的或切實實踐的民主將永遠是道德規范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態度，有關道德真理或權利內容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認，這種分歧可能是”無法解決的、實際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據;他或者承認這種事實的存在，或者承認專家們(如法官和法學家)，可能享有一些特權利用該可能。道德規范的權威是在民主交流中被優化的，而不是在其他地方被優化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規范合法性沒有獨立的或至高的標準。需要特別強調的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規契約具有更高的道德規范權威的超民主方法，這些社會自身的常規契約通過民主基石和當前的社會思潮表現出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質詢中得到認同之外，不會結束探討或者定位真理。
因此，對于堅定的民主主義者來說，撇開政治或社會領域，道德規范進步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規范事實存在著。道德規范支持的或抗辯的理由將不是把現存的價值變為抽象和難以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實踐，這種社會實踐為自己的民主發展尚未擁有或不需要外部權力。沒有任何事實型的問題在民主范圍內是完全獨立的爭辯;政治道德規范的根基在于內部而不在于外部，也不在于規范的爭辯。因此，不存在形而上學的權力能夠優于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實，沒有什么優于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識。”固而，考慮到認識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權利”是某種單獨的過程，任何人不得背叛民主質詢、民主辯論和民主行事的精神。:
「關鍵詞行政契約司法審查
一、引言
在解決行政契約案件的審查規則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據去考量、論爭。
否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？
支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。
在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結構出發去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據，但是，卻應當受到批判，而且行政訴訟的這種制度設計理念本身也應當受到批判。[2]這種純粹從概念出發的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——不符，這種從純粹概念出發的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發展、人權保障的需要而不斷發展、完善。因此，在行政訴訟制度的設計以及對司法審查的可得性的思考上，應當始終以人權保障為終極關懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權益亟待保障，行政機關的契約規制權也亟待規范，尤其是在社會經濟轉型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發顯得迫切。
另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3]或者是歷史傳統形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規則調整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結構的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。
但是，由于現代行政管理運用契約觀念的規制實踐發展迅猛，社會生活中出現的契約形態已經遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現出多元化、姿態萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領域，就得仔細鑒別。
英國行政法上認為，內部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執行。[4]第二，內部契約可能會涉及一些很復雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對特定公共服務資金撥付是否適當，法院可能會覺得這類性質的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構之間的糾紛不能在政府內部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內部契約存在于一個非競爭性市場，內部契約當事人之間需要維持一個長期的合作關系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復雙方的信任關系，訴諸法院的方式無助于實現這樣的目標。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認為，解決內部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛生服務（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協商解決。既便協商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當事人在仲裁時不至于過分敵對（overlyaggressive）。[7]
我絲毫不否認上述英國學者研究的價值，我也承認在我國的“假契約”形態中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執法責任制中的行政機關內部責任書問題，但是，“假契約”的形態是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權益可能產生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權利關系的內部“假契約”，應該、也必須納入行政訴訟的救濟范圍。其中的道理，我在相關的研究中已經做了闡述。
在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據和方式，因此，在本文中我特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規則。
在研究的進路上，我將首先解決審查的依據問題，然后探討法院應當如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應結構問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結論。
二、審查的依據：混合規則
解決行政契約糾紛方面究竟應該適用什么樣的法律規則體系？是民事規則，還是公法規則？在這個問題上發生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續，延續到司法審查階段的法適用問題上。
普通法上對于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領域，進而避免了適用特別的公法規則可能導致的眾所周知的困難。也可以為契約當事人提供更好的保護。但也有另外一種意見，主張適用行政法規則。[8]事實上，在英國，有公共機構參與的政府合同一般都要適用一些特別的規則，比如，地方政府簽訂合同的權限就要受越權無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當事人從地方政府批準的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]
國內學者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認為行政契約既然是行政法上的概念，就應該循著公法與私法二元論去探尋、構建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結構。但這樣的思維進路卻很容易與民商法學者發生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強地區分公法與私法二元結構的觀點恐怕也是有問題的。
顯然，完全擯棄公法規則，只適用于私法規則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機構只能為公眾的利益而存在，據此人們也有理由認為，行政機關只有為進一步推進其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機關/公共利益”之預設前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結與履行的各個階段適用公法標準。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內創設一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權利義務關系，那么，受到公法規則的約束也很自然，而且必要。
同樣，完全否認私法規則的適用性，也不是很科學的態度。行政契約問題之所以近年來備受關注，是公共管理不斷受到市場經濟理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領域滲透的結果，契約規制實踐（與其他發生在勞動法、社會法等領域的實踐一道）使得公法與私法二元結構逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結構的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規則，頑強地生發出一套獨立的公法規則是不太現實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結構，私法上的契約調整規則和原理所體現出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應該有適用的可能和余地的。
哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術''''或''''有關合同的法律''''的可創造性之潛在性缺乏足夠的關注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進一步指出，如果基本的關注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應當鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]
所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學者與民商法學者之間的曠日持久的論戰之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規則的性質來劃定調整對象的類型，而是看適用規則解決問題的效果。如果適用民事規則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規則。但是，假如適用民事原理和規則不能取得我們預想的效果，甚至通過進一步拉張現有民商法理論都無法圓滿解決有關的契約問題，這就意味著這些契約形態或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設定一些特別的公法規則來調整。
這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發。史密斯（deSmith）等學者就認為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當事人提供適當的救濟，依據合同采取的行為就應該接受司法審查原則的控制。[12]這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規則的結果，而這個結果本身說明單憑民事原理與規則不足以奠定這種契約形態的惟一理論基礎，也證明這種契約形態與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結構的邊緣產生的特殊的合同形態。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應該可以接受的。
三、審查的基本方法
1、審查的基本路徑
1.1分類審查
分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關系和行政法律關系、民事權利與行政權力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規則在歷史演變過程已被私法規則揭示，或者已經蘊含在私法規則之中的歷史沿革決定的。
分類審查，就是要分析爭執的問題，分清爭議的行為或權益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當事人履行約定的。[13]分類審查絕對不是審判組織機構意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據涉案問題的屬性而適用不同性質的法律的審理策略與技巧。
1.2附帶審查
所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內在關系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進行的審查。多出現在有“雙保險”機制的特定行政契約類型上。
用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機關與相對人之間的合作互動關系，這種與傳統行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機關和學者對行政目的能否通過契約形式有效實現等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導性權利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設置了公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機制和公法約束機制的“雙保險”構造。
比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔保人消極不履行擔保義務，放任被擔保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機關、行政復議機關或者人民法院的傳喚、復議、審理和執行，《公安機關辦理行政案件程序規定》第172條賦予公安機關有權處以1000元以下罰款，并撤銷擔保。這里，撤銷擔保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾擔保人履行契約義務，所以，公安機關與此同時還享有公法上的處罰權，此處的1000元以下罰款應當屬于行政處罰范疇。
對上述公法約束機制運行中產生的糾紛，自然應當適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現與其有內在關聯的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔保契約中，公安機關以擔保人不履行擔保義務為由處以1000元罰款。擔保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務，被擔保人逃逸，擔保人不知情，無法預料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔保人是否適當履行擔保契約。
2.審查的重點
2.1是否有權限？
有無簽訂行政契約的權限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權限問題更為重要而有意義。
在英國，對行政機關的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進一步衍生出“伴隨/結果”之判斷標準（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認為是立法授權事項伴隨而生之產物，或者是授權事項產生的結果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認可行政機關有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結果”標準被擴大解釋為，“有助于、有益于行政機關職能的實現或者與之有關的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產或權利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實際上是無形地擴大了行政機關締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機關簽訂合同，必須有助于其職能的實現，方能有效，否則將因越權（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當事人的保護問題。
法院對上述問題的審點和方向應該是：
第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性問題？如果法律對執行方式有明確規定，或者明確禁止采取協議方式，違反上述要求，就構成違法。
第二，以行政契約的執行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質不相吻合？也就是說，這種法律義務不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。
第三，作為行政契約的對價，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？
2.2是否違反程序規定？
行政契約的程序違法主要包括：
（1）行政契約的簽訂是否違反關于第三人保護之規定？
（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關程序的特別規定？
（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？
（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當的程序？
（5）行政契約是否違反了參與保留之規定？
（6）行政契約是否違反形式要式之規定？
2.3是否違反合法預期之保護？
行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預期保護問題，必須明確的是：
第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。
第二，行政法上合法預期之保護在行政契約中的運用，這種合法預期一般不是基于行政契約本身而產生的，更多的是基于行政機關行為而產生。
四、訴訟結構
1.雙向性結構？單向性結構？
行政契約形態已經完全走向了一種與傳統執法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的行政行為基礎之上的行政訴訟救濟模式必然不太適應解決行政契約糾紛。
我在以往的研究中已經提出，應當在傳統的行政訴訟制度結構之外另行構建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結構，而決不應該固執地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統的行政訴訟結構之中。建立雙向性結構是比較務實的態度，而且在立法技術上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規定一些針對行政契約審查的特別規則。[15]
因此，任何采取現行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機關行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機關亦有提訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。
2.雙向性結構的基本內容
2.1雙向性審查結構
行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關一方，只關注行政機關的行為是否合法、適當，而必須對雙方行為進行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機關的具體行政行為。
與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當事人有沒有違法問題，也要判斷當事人有沒有不恰當履行行政契約的行為，進而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？
2.2原告、被告資格
在傳統行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權力的行政機關永遠是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。
如果用這種訴訟結構來套用行政契約糾紛，就會發現：只有當行政機關行使契約中的特權或主導性權利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當事人之中的任何一方誰對契約履行產生不滿，都應該可以訴諸法院。由此我們不難得出結論：傳統的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統行政訴訟結構中得不到應有的回應。因此，行政契約的糾紛發生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統的行政訴訟之外建立特別規則，允許行政機關就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機關和契約當事人都可能成為原告。
但問題還沒有完，在現代民營化浪潮和契約規制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機關與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務的提供轉移到契約相對人，就會形成公共服務購買者（行政機關）－公共服務提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關系。原來由行政機關承擔的公共服務職能，現在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發生消費者對服務不滿，以誰為被告呢？
消費者
公共服務購買者公共服務提供者
（行政機關）（契約相對人）
在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務職能的行政機關來當被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機關的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機關因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責，當然要接受司法審查。[17]
在我國現有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關系來處理：一是行政機關與公共服務提供者之間是一種行政法上的關系，會締結成為一種行政契約關系；二是公共服務提供者和消費者之間的關系，多半會被處理為一種民事合同關系。
但是，假如行政機關與契約當事人之間的協議侵害了第三人的利益，比如，無權處理第三人的權益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區，環境保護行政協議不能得到有效的執行，致使周圍居民的環境權益遭受企業的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據《行政事件訴訟法》的規定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機關履行其行政義務的附帶義務的行政訴訟，代替公共團體提起追究企業不法行為責任的訴訟，提起要求行政機關賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]
2.3舉證責任
在我看來，行政訴訟法在舉證責任的分配問題上有一個誤區，想以公法與私法二元論為依托，極力否認民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現出來的行政機關舉證責任較重，并不是有特別的規則潛在運行的結果，而是因為在行政執法階段通常由行政機關主張權力，這在訴訟階段的延續與結果必然表現為在更多的場合下由行政機關負舉證責任，但是，其實質仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。
在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責任分配規則。在行政契約締結和履行中，由于行政機關處于強勢地位（比如享有主導性權利）而引發出的爭議，必然表現為行政機關在訴訟中承擔較大的舉證責任。對于與行政權行使交織在一起的爭議，對其中行政權行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規則。
2.4反訴
以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發現或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統行政訴訟制度之中不需要反訴制度。
但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。這既是它的優點，具有更強的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方決策能力和強制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。
2.5判決形式
我國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]
的確，從德國和我國臺灣地區等的經驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應手。對于我國大陸地區行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規定新的判決形式或者規則，而應該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。
五、簡短的結論
行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產物，但是，在對行政契約糾紛的解決機制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規則能否有效解決有關糾紛的原則，決定適應不同性質的法律規定。尤其是在原有規則無法圓滿解決問題的時候，必須創設出一些解決行政契約糾紛的特有規則。因此，假如我們有意要制定出一個有關行政契約的法律規范或者司法解釋，那么，我們不應該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規則和合同法規則重新規定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：
（1）上述兩種不同法律規則適應的抉擇標準；
（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；
（3）行政訴訟制度（結構）因適應行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。
或許這樣產生出來的規則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認識與審查技巧也需要一個不斷積累經驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規則體系，對此我們應該有一個清醒的認識和冷靜的把握。
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[1]本文發表在《浙江學刊》2006年第1期。
[2]立法機關將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴展司法干預的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權益。因此，在我看來，從概念的界定應當轉向實質性的人權保障，以此作為制度設計的基點。
[3]比如，將農業承包合同劃入行政合同，可能是因為農地的使用權不能通過民事契約進入市場自由流轉，社會還無法承受大量的農民因農地的使用權隨市場自由流轉之后而給社會帶來的巨大負擔。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農村家庭承包經營制度的必由之路》，載于《沈陽農業大學學報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結果。
[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.
[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.
[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.
[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.
[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.
[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.
[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.
[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.
[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.
[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.
[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.
[15]同樣道理，對于現代行政法出現的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統的行政訴訟制度之外另行規定一些特別規則來處理，使行政訴訟制度的救濟功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術”。當然，我也不反對，在制度修補累積的基礎上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現在有些教科書那樣將行政行為的內涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機關行為，法院有可能失去了據以客觀判斷是否應當受理審查的考量依據，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統上一直延續的司法審查上的實際功用。
[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.
[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.
[18]參見，常紀文：《環境保護外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環境法電子期刊》2003年第1期。
關鍵詞：偵查模式偵查權刑事司法審查
在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權的有機統一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關收集犯罪證據、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權利階段。因此，在立法中建立科學的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題。“因為偵查與國民的人權有密切關系，必須注意偵查時不得侵犯人權。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權又能查明犯罪事實。”
由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學的認識，在刑事偵查制度設計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權利及其它基本權常常受到偵查機關的不法侵害。
一、我國現行的刑事偵查組織體系及其模式
根據我國刑事訴訟法規定，刑事案件的偵查由公安機關進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊通供、報復陷害、非法搜查公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關偵查活動實行法律監督。
分析以上法律規定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負責任偵查的公安機關和負責的人民檢察院分別設立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負責偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權主義的單一模式。公安機關在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴厲措施需要提請人民檢察院批準外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關自行決定。盡管法律規定公安機關的偵查活動是否合法，由人民檢察院監督。但由于檢察機關不參加具體案件偵破工作，這種法律監督很難發揮應有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監督。
正是這種雙重性的組織體系和缺乏監督和制約的超職權主義刑偵模式，使我國刑偵機關在行使偵查權的過程中存在諸多問題。
二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題
(一)刑事偵查權的不科學劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權因缺乏必要監督制約機制而被濫用
由于我國刑事偵查權由公安機關和人民檢察院兩機關分別行使，由人民檢察院負責法律監督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關、刑偵隊伍和刑偵技術設備。這使得國家的刑偵資源因重復建設而大量浪費，特別是隨著現代科學技術的發展，先進的刑偵技術設備的配置和人員的培訓花費巨大，而更為嚴重的是由于公安機關刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關的自偵案件，由于其自身既是偵查機關，又是監督機關，則此種監督更是形同虛設。盡管我國憲法規定了“人民法院，人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關和人民檢察院的司法制約。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我國目前刑偵過程中出現的諸如“處女買”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現行刑事偵查的組織體系和模式不科學是一個重要原因。
(二)刑偵機關在偵查過程中容易出現非法調查和濫用強制措施，從而嚴重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權利和基本人權
根據我國刑事訟訴法規定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當事人的地位，享有廣泛的訴訟權利。如犯罪嫌疑人有權及時獲知被指控的內容和理由，有權拒絕回答偵查機關人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內，有權要求偵查機關將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構的監督制約，偵查機關在偵查活動中可以自行采用強制措施和調查方法，致使刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人合法訴訟權利得不到保障，同時還出現了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴重侵犯基本人權現象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權保護公約》和《公民權利和政治權利國際公約》等多項國際人權保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權保護是我國刑事司法面臨的重大問題。
(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發揮應有的效能
根據我國刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關的偵查權的元制約和監督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構的監督。由于我國刑事訟訴法律規定犯罪嫌疑人由偵查機關負責羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關同意。而在實際中偵查機關會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關和人民檢察院之間配合多于監督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權干予，致使律師控告困難。因此，在現實中出現律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。
(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據成為定案的最重要的證據，不利于提高我國刑事偵查技術水平和刑事辦案件效率
從我國刑事訴訟法規定看，對于一切案件的判處都要重證據、重調查研究，不輕信口供。可以看出我國刑事訴訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關應重視調查研究獲得的所有證據，而不僅僅依據犯罪嫌疑人的口供。可是，在我國刑事偵查實踐中，則出現刑偵機關掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據的線索，甚至出現犯罪嫌疑人自證其罪的現象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關為了獲取犯罪證據，經常非法使用調查手段和強制措施。更為嚴重的后果是使刑偵機關失去了采用刑偵新技術，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術手段長期落后，刑偵人員素質普遍偏低。
同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。
三、借鑒發達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式
偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權。借鑒發達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。
當今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權主義模式和英美法的當事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據德國基本法第19條第4款的規定，所有涉及限制公民自由、財產、隱私權的強制措施一般都必須接受法院司法審查。”“在美國建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據日本《憲法》第33條及第35條規定，沒有法官鑒發的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關行使偵查權時沒有審判權的監督制約而的現象卻時有發生，嚴重侵犯了公民的基本權利。出現上述現象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。
通過上面的分析可以看出：在我國，應建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權。結合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應體現在以下幾個方面::
首先，全面整合現有的偵查權，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監督職責。具體來講，就是將公安機關和人民檢察院各自的刑事偵查權合二為一，無論是國家機關工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統一由公安機關行使偵查權，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領導、監督職責。公安機關直接向人民檢察院負責，受其領導和監督。這種人民檢察領導下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關對刑偵階段的監督。
其次，公安機關在進行調查過程中，如需對搜查犯罪嫌疑人住所以及扣押犯罪嫌疑人物品時，由負責指揮的檢察官向人民法院申請，經法官審查后，由法官鑒署搜查令和扣押令，再由公安機關實施搜查、扣押。當需對犯罪嫌疑人實施逮捕時，由人民檢察院負責案件的檢察官向人民法院申請逮捕證。人民法院在充分審查逮捕材料后決定是否逮捕。將以上各項決定權由人民法院行使，是因為人民法院是行使審判權的中立司法機構，可以保證刑事偵查階段的訴訟性質;同時人民法院可以通過司法審查來保證偵查機關獲取的證據在程序上的合法性，使非法證據不具備證據效力。偵查機關逮捕的犯罪嫌疑人由獨立于偵查機關的羈押部門進行看管羈押，從而使刑偵階段的刑訊逼供等侵犯人權的行為受到制約。
在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監督者的標簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段，相關法律規定尚不具體和完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累，和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此，根據我國的實際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗（特別是美國的立法經驗）。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國，司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運作。之后，經過不斷的法律的修改和補充，并通過司法實踐積累，才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節（1990）。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定，以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據，主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定，國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的，只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果，并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時，國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人，如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服，可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》（以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督，也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權：第一，不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決；由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務部作出的中止調查的裁決；由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提出訴訟。美國行政法規定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段，即已經達到成熟的程序，才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因為其只是一個預備性的行為，要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法，根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定，而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查，利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度，實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以，審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國，一般情況下，國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時，并不對案件相關的基本事實展開調查，除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”，或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致，或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持，以至于達到了法院必須重新審理的程度，則國際貿易法院可重新整理事實，在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標準，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定，而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下，法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出，我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為，審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言，因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定，加上行政機關的人員素質良莠不齊，政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱，在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀，有必要設定嚴格的司法審查標準，對行政機關的行政行為進行有效的控制，以保障行政相對人的合法權益，提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據，復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經貿政策，國家間的經濟博弈密切相關的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。
摘要：我國正處于建設法治社會與法治政府的關鍵時期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設法治社會及法治政府有極大的促進作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實踐中進行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。
一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難
根據行政訴訟法的規定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內涵，只部分吸收了行政合理性原則的內涵。根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統統將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規定沒有體現現代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。
其實，我國《行政訴訟法》的相關規定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現有的權力格局，削弱行政權；認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。
總之，理論上的思想誤區使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。
二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難
在我國，行政法學界歷經10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規和規章均在一定程度上體現了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題。現行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統的內部監督。《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統外的司法監督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。
(一)行政合理性復議審查的缺陷
《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發展的重要一步，對防止和糾正違法或不當的具體行政行為，實現依法行政，發揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現立法初衷，主要體現在下面幾個方面：
第一，現行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監督。《行政復議法》第十二條到第十五條所規定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系。“任何人不得當自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內部監督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。
第二，現行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩定，否則就難以保證行政復議工作的規范化和正常化。但是，除公安等少數部門有較健全的復議機構外，大多數行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。
由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益。總之，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法審查名存實亡
《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一規定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。
《行政訴訟法》第五十四條關于、拖延履行的行政行為的規定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權的錯位有違法形態和不當形態兩類。違法形態(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(即超越職權)、濫用自由裁量權(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(即不履行或拖延履行法定職責)。不當形態(在法定幅度內)主要表現為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態的表現形式，又是不當形態的表現形式。這種違法形態和不當形態在表現形式上的一致性，使許多學者認為行政訴訟法第五十四條關于、延履行的規定就是授予人民法院進行行政合理性審查權的依據。實則不然。這兩種形態的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯位程度之別。錯位嚴重(即違反合法性原則，達到違法程度)構成違法形態，錯位較輕(即違反合理性原則，未達到違法程度)構成不當形態。法律必須保持內部和諧，根據《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當、拖延履行達到違法程度才會受到法院審查，未達到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規定的只是違法形態的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權。
論文關鍵詞 司法審查 權利理論 行政不作為
一、基本問題
無論國家屬于何種政體，司法審查制度的表現形式相當一致。基本表現為司法權對另一種國家權力（通常是行政權）的監督制約制度。具體而言，是指法院通過訴訟程序審查并糾正不法行政行為，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益的行政行為，支持行政機關依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法審查以違憲審查為主，如美國的憲法學和政治學著作經常將兩者混同使用，但就世界范圍而言，司法審查并不等同于違憲審查，具體到我國而言，“我國的司法機關不具備對公權力進行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權力的合法性進行審查的基本條件。”
二、現狀及原因分析
傳統行政法學的核心是行政行為理論，受此影響，我國司法審查以行政活動為對象，關注的焦點是行政行為的合法性。同樣，學界對行政不作為的研究也未能擺脫行政行為中心論的束縛，在此基礎上構建的行政不作為司法審在審視行政職權消極行使的合法性，通行的兩種審查標準基本上就是行政不作為的合法性標準：一種直接援引行政作為的合法要件審查標準。一種以行政不作為自身構成要件，即作為義務存在、作為義務必要且可能以及實質上逾期不為 。因此現行行政不作為司法審查存在審查視角單維化，審查基準單一化的弊端，它能回答已經進入審理階段的行政不作為的合法性問題，但無法發揮司法審查的全部功能。除此之外，實踐中的行政不作為司法審查還存在以下幾個問題：
1.提出主體要求過于嚴格，只有利害關系人才能提起行政訴訟，而現實生活中存在行政相對人的利益被因行政主體的行政不作為行為侵害，而自身又無法進入司法審查程序而是自身利益無法得到法律保護的現象。
2.審查范圍難定，司法審查的范圍有狹義和廣義之說，前者認為《行政訴訟法》第11條規定的行政不作為案件即為司法審查的范圍，后者傾向于認為行政主體只要負有作為義務，則該類爭議就應納入司法審查的范圍。“狹義說”受制于行政法學發展早期的行政行為類型說，不利于公民權利的保護，已逐漸式微。“廣義說”認為作為義務的來源除了法律法規等規范性依據外，還可由行政承諾、行政合同等契約行為或行政機關的自身行權利保護方面有積極意義，但存在理論不統一，邏輯不連貫，實踐多沖突等弊端，如有判決認為作為義務“應以法律法規和合法為產生（即附隨義務）。 “廣義說”在擴張司法審查范圍、加強有效的規章的明確規定為依據” ，也有以“開發區管委會的有關規定” 為依據的，還有的以“財政部、司法部有關文件規定” 為依據，更有判決主張“相應……政策規定” 也可構成作為義務。法院對作為義務的依據缺乏統一認識，直接后果就是在審查范圍上尺度不一。
3.審查強度難定，法院能否以自己的判斷代替行政機關先前已做出的判斷？法院在審查事實問題時，能否主動依職權查明案件事實？法院能否作出具體、明確的履行判決？諸如此類涉及司法審查強度的問題在實踐中無標準可依。以法院的履行判決為例，由于不作為審查強度方面的理論研究不夠，立法語言模糊，實踐中的判決也是相差甚大，并且即或有所判決但執行效果也不理想，嚴重影響司法權威。
筆者認為，傳統司法審查單一聚焦在行政不作為的合法性上，不能對行政爭議的實質，尤其是公民的權利訴求給予足夠的重視，導致司法社會功能的弱化甚至是缺位，無法有效應對社會對司法的現實需要。要么陷入司法盲動，僅憑司法自豪感或道德沖動就對訟爭不加區分的照單全收。 要么對司法審查的正當性缺乏信心，機械適用法律，止步于合法性判斷，當事人常拿著一紙確認違法的判決無處索賠，權利得不到真實的救濟。凡此種種，既有損司法權威，也無助于公民權利救濟和客觀法秩序的恢復。解決困境的根本出路在于關注行政不作為爭議本身，充分發揮司法審查的權利救濟和糾紛解決功能。
三、完善行政不作為司法審查理論：行政法權利理論視角
司法審查的理論基礎可以上溯到憲法學上的法治理論和人權保障理論，而映射到行政訴訟功能理論中則分別對應客觀法秩序說以及權利救濟說，以合法性為中心的傳統審查模式正是該種理論指導下的產物。有學者認為突出公民在行政法律關系中的主體地位能夠改變目前行政法學發展的瓶頸，筆者認為有助于司法實務界突破行政不作為審查難的局面。
（一）明確司法審查的提出主體：擴大利害關系人的范疇
擴大司法審查提出主體行政行為司法審查的立法目的在于賦予弱勢群體在司法上的訴權，在于加強對政府行為的監督，使所有受侵害的權利都得到救濟，使所有政府權力都受到制約。具體可以從三個方面入手明確提出主體的定義：（1）原告受影響的利益應具有特定性；（2）原告所主張的利益應當受到行政行為的直接侵害；（3）即使原告受侵害與行政行為之間只有間接利害關系，但除提出司法審查外沒有其他的權利救濟方式，則應肯定其提出主體資格，授予受害人普遍提起司法審查的權利。比如，公民、法人或其它組織要求環保部門對超標排污單位進行制裁，而環保部門不予處理，受害人即可提起行政訴訟。
（二）界定審查范圍的標準：排除非行政法權利爭議
公民訴行政機關不作為，旨在保護自己的權利，將公民的訴求區分為行政法權利和非行政法權利爭訟兩個方面，其根本著眼點仍在于行政法律關系。非行政法權利爭訟也包括兩個方面：憲法權利爭訟和反射利益爭訟，二者均不屬于行政不作為之訴受案范圍。
1.憲法權利之訴。“一個法治的國家，憲法的原則性規定都應該有具體的法律加以實施。” 在當前我國法律和司法政策不承認憲法訴訟的情況下，除非憲法權利已由其他法律具體化為法律權利，否則公民無法直接依憲法權利受到侵害而提出行政訴訟。
2.反射利益之訴。反射利益爭議不屬于司法救濟范疇的理由：
第一，從訴權角度來看，反射利益人不具有行政訴訟原告資格。原告資格的利害關系標準要求起訴人必須與被訴行政行為存在法律上的利害關系，而這里所稱的法律上的利害關系，并非漫無目的的任何法律關系，行政訴訟解決的是行政爭議，而行政爭議是行政法律關系中的爭議，爭議雙方必須是行政法律關系的當事人。換言之，起訴人與行政主體之間存在行政法律關系，是具備原告資格的基礎條件。如果僅僅是反射利益爭議，則不可能產生可供司法審查的行政法律關系，德國法上形象的稱為“一個旁觀者的利益和興趣不足以作為提起訴訟的理由”
第二，從實體權利角度來看，“公民對于行政作為的受益，僅屬于反射利益而非法律賦予的權利，那么，公民對行政不作為就無所謂權利被害可言，行政不作為也就不屬于違法行為，因而公民也就無權請求行政主體為一定作為或賠償其損害。”
（三）界定審查強度的標準：行政法權利重要性
論文關鍵詞 羈押必要性審查制度 法律功能 社會功能
《刑事訴訟法》第九十三條新增如下條文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將該處理情況通知人民檢察院。”
一、羈押必要性審查制度的建立
（一）羈押必要性審查制度建立的背景
羈押必要性審查制度是基于我國刑事訴訟法的強制措施而設立的制度。我國刑事訴訟中的五大強制措施包括：拘傳、拘留、逮捕、取保候審和監視居住。其中，拘留和逮捕是最容易為人詬病的強制措施。慣常性的適用逮捕措施，造成我國刑事訴訟中審前羈押比率高的普遍現象。我國的公訴案件被判處三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，換句話說，公訴案件理論上可以宣告緩刑的案件占到三分之二以上，但公訴案件的羈押率卻高達百分之九十以上。 由此數字說明，以逮捕后的繼續羈押方式羈押犯罪嫌疑人、被告人已經成為保障刑事犯罪到案率的明確方式，這也必然造成刑事訴訟的審前羈押率高。但用如今不斷健全的法治改革理念來看待過去長時間形成的司法習慣和司法強制措施，也有失偏頗。畢竟，隨著我國法治的不斷變革和健全，和只能選擇以逮捕方式繼續羈押的原狀比較，如今司法體制的完善、司法人員觀念的變革、社會輿論的監督力度大均成為變更“一羈到底”逮捕強制措施的外部動力。檢察機關在不斷的司法改革進程中，通過加強對逮捕必要性的審查一定程度上降低了羈押率，但由于長時間形成的司法習慣以及代替措施的缺失，成效并不明顯。藉著新《刑事訴訟法》的修改，從制度的層面建立和完善逮捕后審查羈押狀況的審查，從根本上形成檢察機關對適用逮捕這一強制措施的全面監督，更有利于維護司法公正和保障人權，也使新《刑事訴訟法》從本質上更符合我國現今司法現實的需要。
（二）羈押必要性審查制度的基礎構架
新《刑事訴訟法》第九十三條明確規定羈押必要性審查制度的實施機關為檢察機關，這是基于檢察機關的特殊職能而設置的，也是為了完善逮捕制度的設立的后續措施。由于逮捕強制措施執行后，案件涉及的進程仍然要經過偵查、審查起訴和審判階段，在未判決之前，檢察機關如何施行該制度，由哪個具體部門承擔，目前均未有相應的定論。檢察機關作為法律監督機關，其內部設立的偵查監督部門、公訴部門、監所檢察部門因其階段性和職能性的不同，均涉及羈押必要性的審查。偵查監督部門作為決定逮捕的部門，最先接觸案件，對案件的情況掌握較明確，對案件的后續羈押評估能更好的預測；而公訴部門作為偵查終結階段后受理案件的部門，能對受理之前所有證據和情節進行評估，且對案件的預判作出一定的估計，是否需要繼續羈押的評價更為準確；監所檢察部門作為監督看守所等相關羈押場所的部門，能更直接接觸案件的犯罪嫌疑人和被告人，變更羈押的情形則掌握的更為直接，提出的變更理由則更為貼切。在這種情況下，哪個部門來承擔羈押必要性審查制度的實施均有道理。按照第九十三條的規定：“對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。”從設立羈押必要性審查制度的初衷來看，對逮捕后繼續羈押狀況的審查應該在判決之前均應審查，因此，根據各部門、各機關對逮捕強制措施的決定權的不同，“建議”這一詞語應僅對應“予以釋放” 。筆者認為，因變更性訴訟流程的，則羈押必要性審查機關可相應變化，主要應為偵查監督部門和公訴部門完成，監所檢察部門可作為啟動該審查機制的機構，在羈押必要性審查過程中給予協助。這樣就能充分發揮檢察機關的檢察監督權在訴訟流程中的流動性和聯動性。
二、羈押必要性審查制度的法律功能和社會功能
（一）羈押必要性審查制度的法律功能
1.再監督功能。一是對案件本身具體內容的再監督。通過對案件事實的一定程度的再審查，可對案件的事實和證據再一次分析和判斷，有利于保證案件的質量。二是對案件執行方式的再監督，這也是羈押必要性審查的最關鍵內容。審查犯罪嫌疑人、被告人社會危險性、妨礙偵查可能性、悔罪態度和監管幫教條件的情況，并給與一定程度的評估。三是貫穿監督功能。羈押必要性審查是將捕前監督和捕后審前監督的貫穿，特別是將檢察機關偵查監督科、公訴科、監所檢察科等多個部門訴訟監督工作緊密銜接，使檢察機關訴訟監督機制更為有效。
2.階段評價功能。法律作為一種行為標準和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的功能，從而達到指引人們的行為的效果。這就是法律的評價功能。羈押必要性審查制度作為法律評價功能最為嚴厲的刑事訴訟法制度之一，其評價功能對案件及案件當事人的效力最為直接也最為有效。羈押必要性審查制度的這一評價功能而且具有階段性，會隨著刑事訴訟進程的推進而再評價。對羈押措施進行再評估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人態度的轉變，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬等人員積極推進矛盾的化解。
3.判決預測功能。預測功能也是法律功能之一，法律的預測功能是指根據法律規定，人們可以預先知曉或估計到人們相互間將如何行為，進而根據這種預知來做出行動安排和計劃。羈押必要性審查制度的預測功能是對刑事案件最終判決的一種預測。在刑事訴訟中，訴訟參與人最關心的實際就是判決的結果，用通俗的話說就是要“關多久”。通過羈押必要性審查制度的執行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結果，若審查結果系不需繼續羈押，則在人民法院判決時，必然會考慮羈押必要性的審查結果，對被告人作出緩刑等相適應的判決。
（二）羈押必要性審查制度的社會功能
1.人權保障功能。以往，我們將強制措施的適用作為訴訟保障最強有力的措施，這必然導致國家機關在認可的情況下任意地、首選地適用強制措施作為對公民人身自由的限制。因為處于羈押狀態的被追訴人無論是在生理上還是心理上都更易受到控制，所以，認可國家機關僅憑追訴需要而任意地、無節制地對公民人身自由等基本權利加以恣意干預和侵犯，其結果不僅導致刑事訴訟的無序和混亂，更會使得強制措施特別是羈押性強制措施被過度適用。 我們的社會運行離不開人，作為法治社會中的人，尊嚴和權利必須得到保障，這在新《刑事訴訟法》的第二條中得以明確規定。羈押必要性審查制度的新加入，嚴格控制逮捕強制措施的適用，保證隨著訴訟階段的推進和訴訟證據的變化進行階段審查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權利。
2.矛盾化解功能。現今，社會矛盾主要是人民內部矛盾較為凸顯，圍繞著經濟運行、法律實施聽到的群眾聲音日益增多。法律、特別是刑事訴訟法，作為社會制度的運行載體，在調和社會和人民群眾矛盾中理應發揮作用。羈押必要性審查制度關注的主要是逮捕強制措施的正確適用，而目前刑事訴訟中，判刑刑期以實際羈押刑期導致被告人對刑期不滿、有條件采取取保候審或監視居住的卻以逮捕代替、被害人方強烈要求以抓人的方式實現公平審判等情形實際存在，多方的矛盾均與強制措施的適用相關。因此，正確適用逮捕強制措施，通過推進羈押必要性審查，可緩解或解決部分社會矛盾。而且這一制度與目前已經廣為推行的寬嚴相濟司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定銜接，對于進一步化解社會矛盾有益。
3.促進社會監督功能。這里的社會監督要與檢察機關的法律監督職能相區別。主要是指社會群眾、社會輿論對刑事司法強制措施或刑事司法進程的外部評價。羈押必要性審查的啟動，其中很重要的因素就包括案件當事人或相關人員的申請，相應的審查方式、審查環節和審查結果必將對外公布，檢察機關甚至可以考慮啟動聽證程序，圍繞羈押的必要性，由有關各方充分表達意見，表明立場 ，這都是促進社會監督功能的發揮。通過這樣的監督，對國家機關及其公職人員，特別是司法人員的公務行為予以外部規范，同時制約了他們濫用權力的行為，亦為法律本身運行和可持續發展提供監督保障。
三、羈押必要性審查制度功能的體現方式
羈押必要性審查制度屬于正式的法律制度，其法律功能和社會功能有具體的體現方式，其通過一定的方式提高了案件當事人、司法工作者甚至是社會民眾對司法監督和司法制度完善的關注。
（一）從對人類社會行為的引導來看，包括消極引導和積極引導兩種方式
消極引導式指羈押必要性審查制度對其具體審查的違法行為的一種限制和處分，該評價因為違法行為本身的不合法性而具有消極指導作用。這是羈押必要性審查制度法律功能階段評價的應有之義。積極引導是指羈押必要性審查制度對人類違法社會規則之行為的正面引導。羈押必要性審查制度法律功能的刑罰預判是基于一定的事實和理由對違法行為的進行刑罰預判，若預判的刑罰未達到三年以上有期徒刑，則該違法行為就可以不必要使用逮捕的強制羈押方式予以控制。因此，在犯罪行為已經發生的情況下，犯罪嫌疑人和被告人會因為這一制度可對其進行刑罰預判而采取更為積極態度，找尋或制造相應的從輕或者減輕情節對其違法行為予以弱化，從而達到減輕罪責的根本目的。
（二）從對社會沖突的緩和角度來看，包括直接方式和間接方式兩種
之前提到，羈押必要性審查制度的社會功能之一就是緩和社會矛盾，化解社會沖突。一是通過具體案件的審查，詳細考量案件事情、情節，并對變化的法定和酌定情節進行疊加式判斷，若符合變更強制措施的條件，則采取非羈押強制措施處理案件，這對于具體案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人來說則是直接化解矛盾的一種；二是通過該制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬積極的配合案件的處理，如積極履行賠償義務、積極消除案件的負面影響等，這就成為羈押必要性審查制度社會功能中緩和社會矛盾的間接方式。
關鍵詞：大學生權利；救濟原則；審查標準；救濟制度
司法救濟是指人民法院在權利人權利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權按照一定的程序對權利人的權利進行補救。司法救濟是實現社會正義的最后屏障。根據“有權利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學生權利理應受到司法救濟。
一、大學生權利司法救濟的原則
對我國大學生權利的司法救濟，必須遵循下列原則：
1．有限實體審查原則。對于學生是否達到畢業水平、是否應予頒發學位證書等涉及對學術水平的判定問題，這屬于高校辦學自主權的范疇，法院不應對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學術判定，不僅妨礙了高校辦學自主權，也是對學術自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應當撤銷原處理決定，并責令高校重新作出處理決定。
2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當程序。正當程序原則是指高校在作出影響相對人權益的具體行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學生合法權益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應審查高校作出的處理決定是否符合正當程序原則。
3．用盡內部救濟原則。大學生尋求司法救濟之前，首先應當運用教育行政系統內部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權案件往往交織著專業學術問題，如果作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔更沉重的選擇，同時也可以避免高校內部救濟制度的虛置。
二、對不同類型案件的審查標準
在遵循上述救濟原則的基礎上，對我國不同類型侵犯大學生權利案件應適用不同的具體審查標準。
1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學生的合法權益，又不侵犯高校的招生自主權。在招生案件中，法院應按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當因素，如男女學生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規定并向社會公布的內容，對于報考的學生來說構成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當程序原則。
2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學生學業成績的評價，不包括道德行為評價。關于學業成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學術能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產生直接的法律效果，而只產生間接的法律效果。因此，只需要設置對于產生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發畢業證書行為可進行審查，而對于產生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權行政主體有最終決定權時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術性，但這只是決定審查限度時應當考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業性以外問題的審查。其次，學校對學生的評價行為是其他行為的直接依據，其中對于學術能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，具有直接的法律效果。
筆者認為，學業成績評價行為雖然是帶有極強專業性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學業成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學術自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結論是否涉及不正當因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。
3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數發達國家已將學校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯邦最高法院認為公立學校的學生享有一種具有財產利益性質的接受公共教育的合法權利，這種權利應受正當程序條款的保護。1995年我國臺灣地區司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生給予退學或類似之處分行為，足以改變學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分應為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。
筆者以為，對于我國《普通高等學校學生管理規定》第27條規定的退學處理及第53條規定的留校察看、開除學籍等3種處分應當納入司法審查的范圍；而對相對人權利的影響相對較小、不足以改變大學生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應走行政復議的救濟渠道，并規定復議決定為終局裁定。
法院在審查處分案件時，應堅持以下標準：
1)是否具有合法的依據。這不僅包括違紀處分是否有依據，還包括依據本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應的規定、通知等，有權進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規和行政規章相沖突，如果處分的依據本身違法，就應判決撤銷處分決定。
2)是否遵循規定程序。2005年制定的《普通高等學校學生管理規定》第55—59條已將正當程序上升為法定程序，其內容充分體現了正當程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應直接作出撤銷處分的判決。
3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學生紀律處分規定，無一例外地為高校設定了較大的自由裁量權。這種過大的自由裁量空間，也會造成學校的處理決定隨意性很大，易導致處分權的濫用。法院必須審查學生所受處分是否與其違紀行為的性質與后果相適應，不能畸重。
在我國的刑事司法實踐中,羈押使用率高、超期羈押現象嚴重、變相羈押、虐待羈押人員等現象已經成為了非常突出的社會問題。我們是法治國家歷來就很重視人權的保障問題,我國的刑事訴訟法更是明確規定加強犯罪嫌疑人的人權保障。比如規定了犯罪嫌疑人擁有不受超期羈押權、申訴權、辯護權等等。但前不久發生的“躲貓貓”事件、“哈爾濱六警察打死犯罪嫌疑人”、“佘祥林”案件……卻讓我們又不得不反思在實踐中犯罪嫌疑人的人身權利是否真正得到了保障。
第一,超期羈押嚴重。超期羈押是指在超過法定手續批準的羈押期限之后,偵查機關繼續羈押犯罪嫌疑人的行為,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羈押實踐中,屢見不鮮。某些偵查機關由于辦案效率地,不負責任將被告和犯罪嫌疑人拘留長達數天甚至長達十天之久。超期羈押的危害也很大,它不僅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且還腐蝕了法院的司法權,對法院的判決造成了不良影響。
第二,刑訊逼供嚴重。我國《刑法》第247條對刑訊逼供應負的刑事責任作了明確的規定,但實踐中刑訊逼供仍屢禁不止。據調查統計,53.3%的犯罪嫌疑人在接受審訊的過程中都受到過不同程度的刑訊逼供,甚至個別嚴重的還落下了身體殘疾。刑訊逼供現象的發生使得犯罪嫌疑人和被告的人身權利根本就得不到保障。
第三,缺乏司法控制。因為我國實行的是逮捕和羈押合一的制度,導致我國的刑事羈押缺乏司法控制,而且最重要的問題在于刑事羈押之后司法機關不能對刑事羈押的合法性進行審查,從公安機關將犯罪嫌疑人拘留開始,拘留期限最多可達十天之久,而且羈押是否合法,卻沒有司法機關來對其進行審查。因為審判前的刑事羈押是僅僅由負責偵查的機關來決定的,這樣就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己審查”現象的發生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法權利得不到有效的保障。
面對我國刑事羈押制度中存在的諸多問題,我們應該從我國羈押制度的特點出發進行完善。
首先,適當的縮短羈押期限。筆者認為縮短羈押期限可以從以下兩個方面入手:一方面,縮短審查和審判的期限。因為我國現行的訴訟結構模式是職權主義結構模式,這種模式主要是由法官和辦案人員在案件的審判和偵查過程中占主動地位。但是由于工作人員的能力有限,造成了司法資源的浪費和重復性工作的不斷發生,延長了辦案時間,從而導致了羈押期限的延長。另一方面,縮短批準逮捕前的拘留時間,而且不得延長。這樣既可以對公民的合法權益得到更好的保護,又大大提高了偵查機關的辦案效率。而且羈押期限的長短主要取決于偵查機關的偵查能力和速度,只有提高了偵查機關的偵查速度和能力才能更好的保障訴訟效率和訴訟當事人的人身權利。
其次,明確關于延長和重新計算羈押期限的原則性規定我國刑事訴訟法第126條明確規定了偵查羈押期限的四種延期情形:“下列案件在本法規定的期限屆滿不能偵查終結的,經省、自治區、直轄市的人民檢察院批準或者決定,可以延長兩個月:(1)交通十分不便的邊遠地區的重大復雜案件;(2)重大犯罪集團案件;(3)流竄作案的重大復雜案件;(4)犯罪涉及面廣,取證困難的重大復雜案件。對犯罪嫌疑人可能判處十年有期徒刑以上刑罰,延長期限期滿仍不能偵查終結的,經省、自治區、直轄市人民檢察院批準或者決定,可以再延長兩個月。”
筆者認為這個規定過于原則化,應該根據司法實踐中實際情況出發,制定不同的延期制度,統一實踐標準。比如交通不便,取證困難等情形,那么到底什么樣的情形算是交通不便,什么樣的情形算是取證困難……這些情形法律都應該根據具體情況來明確規定羈押期限。這樣才能防止偵查機關辦案標準不一。
最后,加強司法監督和控制。對于我國刑事羈押制度中缺乏控制的問題,我們可以加強司法的監督和控制。偵查機關在做出羈押期限和延長羈押期限的決定時,必須由司法機關來進行審查,而且在審查的時候,犯罪嫌疑人及其律師可以在場監督辦案人員。這樣既引進了司法機關的介入又強化了審前程序中控辯雙方的對抗。在我國新修改的《律師法》制度中也賦予了律師在審前程序中的職能,更好的維護了司法的公正和當事人的合法利益。
論文關鍵詞：刑事羈押超期羈押司法控制
論文摘要：近年來,我國的刑法在對被告人和犯罪嫌疑人的合法權益保護方面與過去相比已經有了很大的改善,但是仍然存在許多需要解決的問題。尤其是超期羈押、缺乏司法控制的現象特別嚴重。本文主要針對我國當前刑事羈押制度的缺陷進行分析,從而提出相應的意見建議。
參考文獻:
[1]孟強.試論我國刑事羈押期限的缺陷及完善.法學研究.2008(9).